Sentencia 1997-04601 de diciembre 3 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Rad. 25000-23-26-000-1997-04601-01(19425)

Consejero ponente (E):

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Sociedad de Servicios Generales de Salud LTDA.

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Referencia: Acción de reparación directa (apelación sentencia)

Bogotá, D.C., tres de diciembre de dos mil doce

EXTRACTOS: « Consideraciones

I. Competencia

9. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, dado que en el momento en el cual se propuso la cuantía de la demanda alcanzaba aquella exigida para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tuviera segunda instancia ante esta corporación (D. 597/88)(1).

II. Hechos probados

10. De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se tienen probados cronológicamente los siguientes hechos relevantes:

10.1. El 25 de julio de 1995, el ISS realizó una visita de inspección a las oficinas de Sergesalud Ltda., en la avenida 68 Nº 41-87 sur, en la ciudad de Bogotá, según acta de esa misma fecha en la que se consigna como fortalezas la buena iluminación, excelentes vías de acceso, buena ubicación geográfica y facilidad para distribución de espacios; y como debilidades que la sociedad no tenía la tenencia sobre el inmueble, el área total posible de construcción es de 420 metros cuadrados y en los planos no se observa área para residuos sólidos ni área para revelado Rx —cuarto oscuro— (fls. 1-3 cdno. 2).

10.2. El 10 de agosto de 1995, se suscribió entre la sociedad inmobiliaria Hasbún Cortés, en calidad de arrendadora, y los señores Guillermo Antonio Arambula Padilla, quien además era el representante legal de la sociedad Sergesalud Ltda.(2), Jaime Avendaño Álvarez y Lizbeth Arias Beltrán, en calidad de arrendatarios, contrato de arrendamiento sobre el inmueble ubicado en la ciudad de Bogotá en la avenida 68 número 41-87, 2.º piso, con un área de 400 mts2; plazo de duración de 12 meses contados a partir del 1.º de septiembre de 1995, prorrogable por períodos iguales, salvo aviso por alguna de las partes, con 6 meses de antelación al vencimiento, de su intención de darlo por terminado; canon mensual de arrendamiento en la suma de $ 2.000.000.00; la destinación del inmueble para el funcionamiento de oficinas comerciales; las reparaciones, variaciones y reformas que hagan los arrendatarios serán por cuenta de estos, requieren de autorización del arrendador y quedarán de propiedad del dueño del inmueble sin que este deba reconocer suma alguna por tal concepto; y se estipuló cláusula penal equivalente a dos meses del canon vigente para la fecha en que ocurra el incumplimiento de las obligaciones por parte de los arrendatarios (fl. 26-29, cdno. 2).

10.3. En comunicación de 6 de septiembre de 1995, el gerente del Instituto de Seguros Sociales-seccional Cundinamarca y Distrito Capital, le comunicó a la sociedad Sergesalud Ltda. que en el “[c]omité celebrado el 28 de agosto de 1995, se presentó la oferta para la modalidad de paquetes de mil beneficiarios a la empresa que usted representa” y “que la celebración del contrato estará sujeta a la visita y aprobación de su sede por parte del departamento seccional de mercadeo y calidad, procederemos a la aprobación definitiva de nuestra parte” (fl. 4 cdno. 2).

10.4. El 2 de noviembre de 1995, el ISS efectuó visita a las oficinas de Sergesalud Ltda., en la avenida 68 Nº 41-87 sur, en la ciudad de Bogotá, según acta de acreditación en la que se consigna que: (i) no tiene clasificación; (ii) la licencia sanitaria de funcionamiento está en trámite; (iii) el resultado de acreditación es de 550/650, igual al 91%, o sea, obtiene aprobación; (iv) no se pudo evaluar proceso ni resultado porque la institución no se encuentra en funcionamiento; (v) cuenta con un área física nueva de 550 m2 exclusivamente destinada a prestar los servicios ofrecidos al ISS y no presenta debilidades, razón para que se considere que el ISS puede contratar los servicios ofrecidos para 20.000 usuarios en la modalidad de paquetes de mil, debiendo ser subcontratados los servicios de rx y de ecografía, lo que se hará con el laboratorio social Virrey Solís, el cual se encuentra debidamente acreditado ante el ISS En la misma acta se recomienda agilizar los trámites para obtener la licencia sanitaria de funcionamiento y la determinación de su nivel de complejidad; elaborar manuales y reglamentos; adoptar formatos de historia clínica y guías de manejo del ISS; adecuar áreas con las respectivas divisiones; implementar sistemas de garantía de calidad; programas de fumigación, de capacitación y de vigilancia epidemiológica. Por último, se deja constancia en la citada acta de que se realizaría una visita de seguimiento para verificar el cumplimiento de las acciones a seguir, y en caso de que no se hubiesen cumplido, el departamento de mercadeo y calidad informaría a la oficina jurídica para que tome las medidas necesarias como sanción o cancelación del contrato (fls. 5-8, 97-100 cdno. 2).

10.5. Mediante Resolución S.08.013.0065-95 de 6 de diciembre de 1995, expedida por la dirección del hospital de Kennedy, se concedió licencia de funcionamiento a Sergesalud Ltda., por el término de dos años, autorizándola para prestar servicios de consulta médica y odontológica general, higiene oral, rayos x odontológicos, laboratorio clínico, optometría, psicología, trabajo social, enfermería y nutrición (fls. 36-37 cdno. 2).

10.6. El 12 de enero de 1996, mediante Resolución 0295, la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, D.C., clasificó el establecimiento Sergesalud Ltda. como de primer nivel de atención y se le inscribió en el registro especial de personas prestatarias de servicios de salud, con una vigencia de 5 años (fls. 38-39, cdno. 2).

10.7. El 30 de enero de 1996 el gerente EPS ISS-seccional Cundinamarca y Distrito Capital solicitó a la jefe del departamento financiero certificado de disponibilidad para la celebración del contrato de prestación de servicios generales de salud con Sergesalud Ltda., con fundamento en que se encontraba aprobado dentro de los planes y programas de la seccional en esa vigencia (fl. 9 cdno. 2).

10.8. El 5 de febrero de 1996, con vigencia al 5 de abril de ese mismo año, se expidió por parte del jefe de presupuesto de la seccional Cundinamarca y Distrito Capital certificado de disponibilidad presupuestal número 295, en el que se consigna que en el presupuesto de gastos de 1996 existe apropiación presupuestal disponible, libre de afectación para asumir el compromiso de prestación de servicios generales de salud con Sergesalud Ltda., por valor de $ 577 500 000.00, rubro compra de servicios de salud, recursos propios (fls.17-96 cdno. 2).

10.9. En oficio número 3001, sin fecha ni nombre de destinatario en concreto, suscrito por una persona diferente al gerente del ISS-seccional Cundinamarca (Alonso Restrepo Restrepo) pero en nombre o por él, presentó a la empresa Sergesalud Ltda. como entidad con la cual esa EPS Seccional Cundinamarca y Distrito Capital, “ha realizado contrato de prestación de servicios de salud para brindar una atención integral oportuna y de calidad, al aumentar el número de beneficiarios por la cobertura familiar”; se informa también que si se desea que la atención sea prestada por el ISS a través de la citada empresa es necesario entregarle a la misma cada mes una copia de la autoliquidación de aportes y un listado de colaboradores, esperando con lo anterior “poder mejorar la atención para beneficio de todos” (fl.15, cdno. 2).

10.10. En oficio de 5 de febrero de 1996, la jefe del departamento de mercadeo y calidad seccional Cundinamarca y Distrito Capital del ISS, anunció a Segersalud Ltda. la designación de los funcionarios que realizarían la visita de acreditación correspondiente, requiriéndole que les suministrara la información y documentos con el fin de emitir el concepto técnico de calidad (fl. 10 cdno. 2).

10.11. Mediante comunicación de 23 de febrero de 1996, el ISS se dirigió a la empresa General Motors de Colombia manifestándole estar enterado de que había acordado con Sergesalud Ltda. la prestación de servicios de salud del nivel básico de sus afiliados, comprometiéndose a que en caso de que esta no los prestara, el ISS continuaría haciéndolo en el C.A.A. de la Alquería (fl.16 cdno. 2).

10.12. El 27 de febrero de 1996 el ISS realizó la visita de acreditación a la sede de Sergesalud Ltda., en la avenida 68 Nº 41-87 sur, en la ciudad de Bogotá, y en la respectiva acta los funcionarios enviados hicieron constar que: (i) encontraron un área nueva de 550 M2 exclusivamente adecuada para prestar servicios al ISS, no obstante lo cual reiteran recomendaciones de la visita anterior y hacen otras nuevas como la adquisición de una planta eléctrica, la elaboración de la hoja de vida de cada uno de los equipos, con inclusión de su récord de mantenimiento (correctivo y preventivo); (ii) asignan un puntaje en estructura de 93%; (iii) no evalúan procesos ni resultados porque la institución no se encontraba funcionando; (iv) otorgan calificación aprobatoria; (v) clasifican la institución en riesgo I, estando en capacidad de prestar los servicios ofrecidos; y (vi) los exámenes de rayos x y ecografías serán contratadas con el laboratorio social Virrey Solís, entidad acreditada por el ISS, y las citologías serán contratadas con el laboratorio clínico Andrade Narváez (fls. 11-14 cdno. 2).

10.13. Con oficio de 27 de marzo de 1996, el departamento de contratación del ISS devolvió a la directora jurídica seccional las minutas de varios contratos de prestación de servicios de salud, entre ellas la de Sergesalud Ltda., que se decidió “no adjudicar en comité técnico de contratación de paquetes de mil” (fls. 19-25, 89-95 cdno. 2).

10.14. Mediante oficio DJS 001543 de 13 de septiembre de 1996, atendiendo solicitud formulada por Sergesalud Ltda. el director jurídico seccional de Cundinamarca y Distrito Capital del ISS le envió a dicha sociedad copia del proyecto anulado de minuta de contrato de prestación de servicios de salud, que había preparado dicho despacho y que fue devuelta por la gerencia de la EPS con orden de no trámite (fl. 18 cdno. 2).

III. Problema jurídico.

11. Teniendo en cuenta los hechos probados y las razones de inconformidad de las partes con el fallo de primera instancia, la Sala observa que el problema jurídico en el sub lite estriba en dilucidar si el ISS incurrió en una falla del servicio, al no haber celebrado el contrato de prestación de servicios de salud, cuyos términos estaban completamente acordados y acreditada la idoneidad de la sociedad actora.

12. Sin embargo, previo a resolver la cuestión anterior, la Sala tendrá que estudiar preliminarmente, si la demanda es apta y fue instaurada mediante la acción idónea de acuerdo con la fuente del daño cuyo resarcimiento se reclama.

IV. Análisis de la Sala

La idoneidad de la acción instaurada por la demandante

13. El artículo 90 de la Constitución Política consagra la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Conviene observar que el daño antijurídico de que trata el citado canon constitucional, como fuente de responsabilidad patrimonial del Estado, bien puede derivar de un acto administrativo, o de un contrato estatal, o de hechos, omisiones u operaciones administrativas. En el primer evento, esto es, la protección de un derecho subjetivo vulnerado por un acto administrativo, da lugar al contencioso de restablecimiento (CCA, art. 85); en el segundo supuesto, o sea la solución de un conflicto surgido entre las partes contratantes en torno al alcance de los derechos y obligaciones emanadas de un negocio jurídico, es susceptible de discusión por la vía del contencioso contractual (CCA., art. 87), y en el tercer caso, es decir, la reparación de un derecho subjetivo, se obtiene a través de una acción de responsabilidad indemnizatoria por daños causados a un individuo (CCA , art. 86) o a un grupo (L. 472/98).

14. De acuerdo con lo anterior, interesa destacar que el sistema procesal para endilgarle al Estado responsabilidad por daños y dirimir las controversias que se suscitan con los particulares, se compone de varias vías judiciales, determinadas según los supuestos y hechos que constituyan el conflicto y la pretensión.

15. En efecto, cuando existe vínculo jurídico impuesto unilateralmente en un acto administrativo, la ilegalidad de ese acto y el consecuente restablecimiento del derecho vulnerado e incluso la reparación del daño ocasionado con el mismo es pasible de la acción de nulidad y restablecimiento en defensa del interés particular (CCA, art. 85). Y, a su turno, cuando se precise ventilar conflictos surgidos de un contrato celebrado entre los particulares y el Estado, el mecanismo procesal dispuesto para exigir la responsabilidad es el relativo a controversias contractuales (CCA, art. 87).

16. Pero, cuando no existe vínculo previo alguno entre el Estado y la víctima, está previsto el medio de control de reparación directa (CCA, art. 86) para deducir la responsabilidad patrimonial extracontractual, en los siguientes términos:

“La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa”.

17. En el sub lite, el daño antijurídico cuya indemnización se reclama se atribuye a una omisión de la administración, esto es, la no suscripción injustificada por parte de la entidad demandada de un contrato de servicios de salud, previamente convenido, lo que en criterio de la sociedad actora le ocasionó perjuicios materiales que deben serle reparados mediante la indemnización correspondiente, porque se había preparado y tomado las medidas necesarias para prestar el servicio y la entidad frustró ese objeto contractual.

18. En este sentido, la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 Código Contencioso Administrativo, escogida por el actor, resulta idónea para resolver el conflicto sometido a esta Jurisdicción, dado que no tiene como fuente un contrato, por cuanto las partes están conformes en que este no se celebró ni se perfeccionó, sino que el daño antijurídico que se reclama se sustenta en la frustración del negocio jurídico proyectado por ellas ante la omisión del ISS de suscribirlo.

Régimen jurídico de contratación del Instituto de Seguros Sociales ISS.

19. Con el fin de dilucidar la materia sobre la que versa la controversia, como aspecto inicial resulta fundamental adelantar el examen sobre el régimen jurídico de contratación al cual estaba sometido el Instituto de Seguros Sociales, en tanto la omisión que se endilga tiene que ver con una presunta falla del servicio en las actividades tendientes a la celebración o perfeccionamiento de un contrato de servicios de salud, o sea, en la etapa precontractual.

20. Al respecto, es menester señalar que el régimen de seguridad social adoptado por la Ley 100 de 1993, específicamente respecto del Instituto de Seguros Sociales, en su artículo 275 confirmó su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, con el agregado de que en lo atinente a los servicios de salud que prestara, actuaría como una entidad promotora, EPS, y prestadora de servicios de salud, IPS, con jurisdicción nacional(3), de manera que en cuanto a su disciplina jurídica se aplicarían las normas generales correspondientes a esa fisonomía.

21. Quiere decir lo anterior que, para la fecha de los hechos que originaron el presente proceso (1995-1996), el régimen jurídico de contratación aplicable al Instituto de Seguros Sociales, ISS, es el previsto en las normas comerciales y civiles, es decir, el derecho privado, al tenor de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, en cuyo artículo 179 indicó que “las entidades promotoras de salud prestarán directamente o contratarán los servicios de salud con las instituciones prestadoras y los profesionales”, y que para racionalizar la demanda por servicios, podrían “adoptar modalidades de contratación y pago tales como capitación, protocolos o presupuestos globales fijos, de tal manera que incentiven las actividades de promoción y prevención y el control de costos”. Al respecto, recientemente esta corporación, en sentencia de 29 de octubre de 2012, Exp. 21610(4), se pronunció en los siguientes términos:

“Lo anterior indica que el ISS, en el asunto en estudio actuó como entidad promotora de salud y, en esa medida, sometió su actuación al régimen contractual aplicable a estas entidades. En tal sentido, el artículo 179 de la misma ley en cita permitía que “las entidades promotoras de salud prestarán directamente o contratarán los servicios de salud con las instituciones prestadoras y los profesionales”, más adelante dicha norma, para racionalizar la demanda por servicios, les permitía “adoptar modalidades de contratación y pago tales como capitación, protocolos o presupuestos globales fijos, de tal manera que incentiven las actividades de promoción y prevención y el control de costos”.

En suma, el régimen jurídico aplicable al contrato sub judice es el previsto en las normas comerciales y civiles, al tenor de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. Igualmente, la doctrina nacional ha sostenido que, en el marco de dicha ley, para la prestación del servicio de salud se previeron regímenes especiales de contratación de las ESE, EPS, ARS y ARP(5).

Formación del negocio jurídico y responsabilidad precontractual

22. De acuerdo con los antecedentes expuestos, la sociedad actora promovió la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo contra el Instituto de Seguros Sociales para que se declare su responsabilidad y se le condene a pagarle una indemnización, con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política y dado el daño antijurídico que le causó, al haberse abstenido de celebrar el contrato de prestación de servicios que presuntamente habían convenido para la prestación de servicios de salud.

23. La parte demandada se opuso a las súplicas y presentó la excepción de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, en tanto la sociedad actora parte de la existencia de un contrato que no logró perfeccionarse. El tribunal a quo negó las pretensiones por no encontrar demostrada la oferta de contrato que la demandante afirma haber presentado, así como por la falta de acreditación de los perjuicios.

24. Cabe observar, entonces, que tanto el recurrente como la demandada coinciden en que el negocio proyectado no nació a la vida jurídica, razón por la cual la discrepancia estriba en determinar las reglas que gobiernan la responsabilidad en el ámbito de la fase precontractual, pues, en sentir del impugnante, el tribunal no tuvo en cuenta las pruebas que demuestran que existió la oferta y esta fue aceptada por la entidad pública demandada, restando tan solo formalizar la suscripción de la minuta elaborada, como tampoco aquellas que acreditan los daños causados con la abstención injustificada de suscribir y perfeccionar el contrato de prestación de salud. En este contexto, resulta necesario conocer los aspectos relativos a la formación del contrato, la denominada responsabilidad por daño in contrahendo y su aplicación a la actividad de la administración en el proceso de perfeccionamiento de sus contratos.

El iter negocial y el perfeccionamiento del contrato

25. En el régimen del derecho común, en ejercicio de la autonomía privada o negocial, en el que se elige al cocontratante según las leyes del mercado o por razones que atañen a la sola voluntad de quien requiere el bien o servicio y existe la libertad de formas, los sujetos de derecho tienen la posibilidad de celebrar de manera inmediata el negocio jurídico o luego de surtir un procedimiento formativo diferido en el tiempo. En efecto, en el primer caso, basta la oferta o proyecto acabado de negocio jurídico (C. Co, art. 845) y la aceptación de esta, para entender celebrado el respectivo negocio, si el ordenamiento jurídico no requiere además de solemnidades constitutivas (verbigracia el escrito); y en el segundo caso, se recorre un iter negocial integrado por conversaciones o negociaciones preliminares, tratos o aproximaciones, intercambios de opiniones y consultas entre aspirantes a vincularse o a ser parte de un contrato, “caracterizadas por su predisposición con ánimo favorable a contratar y la indefinición, inmadurez o indeterminación de propósito e incluso a la celebración de un contrato preliminar, preparatorio o promesa de contrato”(6).

26. Como anota la doctrina, con frecuencia el trámite precontractual inicia por las negociaciones, etapa primera que tiene por objeto el contacto entre las partes, y supone una comunicación recíproca entre los futuros contratantes que se exterioriza por manifestaciones de voluntad, precedidas de una fase interna de cada parte en la que idean, reflexionan, meditan, deliberan y resuelven celebrar el contrato(7), o sea tiene por objetivo fijar la intención y posición de cada una de ellas y lograr la determinación de las varias cláusulas o pactos(8). Suele venir, en una segunda etapa, la elaboración de las condiciones, términos o puntos (minuta o puntuación), que recoge las más de las veces por escrito el resultado de las negociaciones y predispone el esquema o proyecto de contrato futuro. Posteriormente, en una tercera etapa, deviene la invitación a ofrecer, que consiste en la solicitud hecha por el invitante a la otra parte, a fin de que esta se haga oferente de las varias cláusulas contractuales. Y, por último, en una cuarta etapa, se presenta la propuesta y la aceptación, “las cuales consideradas aisladamente, son manifestaciones unilaterales negociales de la voluntad del proponente o del aceptante, dirigidas a la preparación por medio de la determinación de todos los puntos sobre los cuales debe influir, el consenso definitivo”(9).

27. Es decir, usualmente el iter formativo del contrato está compuesto por una serie variada de actos prenegociales y diversos, pero entrelazados por una univocidad de propósito: celebrar el negocio jurídico, teniendo en todo caso como nota predominante y característica de ser meramente preparatorios y un fin específico propio en esa cadena consecuencial enderezada al logro y perfeccionamiento de aquel. No obstante, es posible, como se anotó, que la formación del contrato comience y termine con el encuentro de los dos actos constitutivos del acuerdo, que se suelen definir como propuesta u oferta y su aceptación, de acuerdo con su contenido y la función que cumplen.

28. La propuesta constituye el acto de iniciativa, con el cual una de las partes propone a la otra, que eventualmente deberá aceptar, una determinada regulación de intereses; y la aceptación, es el acto de conformidad en relación con los términos de la propuesta que emite la otra parte para que pueda celebrarse el contrato(10), o sea, es la manifestación de que está de acuerdo con la propuesta u oferta o se adhiere a la misma. Por eso, si el consentimiento consiste en el “concurso real de las voluntades de dos a más personas” (C.C., art. 1494), solamente existe contrato cuando las partes en forma coincidente han manifestado su conformidad o anuencia con los términos del mismo, lo que presupone ineludiblemente para su existencia las voluntades de las partes contenidas en la propuesta u oferta y la aceptación de la misma (in idem placitum consensus).

29. Dicho de otro modo, el contrato se forma por el concurso de oferta y aceptación, declaraciones de voluntad unilaterales y recepticias cuya integración determina, por regla general, la perfección del contrato y la existencia de este a la vida jurídica (excepto aquellos en los que la ley imponga una formalidad constitutiva o solemne para su existencia), las cuales pueden emitirse en forma simultánea, concomitante o próxima, pero es posible también que pueda a ellas preceder un período previo constituido por los tratos preliminares, en el que las partes entre las que se va a celebrar un determinado contrato inician conversaciones, valoran posibilidades, hacen cálculos, etc., o sea, una vez las partes hacen todo un recorrido en el tiempo con el fin de precisar, aclarar y concretar las condiciones en las que les convendría celebrar el contrato(11) para la satisfacción de sus intereses.

30. Ahora bien, el Código Civil no regula las etapas de formación del contrato, más sí el Código de Comercio, en los artículos 845 a 864, aplicables por analogía en el ámbito civil (L. 153/1887, art. 82). Por un lado, el artículo 845 del Código de Comercio define la “oferta o propuesta”, así:

“ART. 845.—La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario”.

31. La oferta o propuesta que una persona formule a otra es, por tanto, una declaración de voluntad dirigida a la celebración de un negocio jurídico y reúne, según la mencionada regulación, entre otras, las siguientes características:

a) La oferta o propuesta debe ser completa en la medida que ha de contener los elementos esenciales del negocio proyectado (essentialia negotia), esto es, aquellos sin los cuales no existe o degenera en otro (C.C., art. 1501). Aún más, si el destinatario requiere de hacerle adiciones, ajustes o modificaciones a la oferta que se le dirija, se considera que cuando lo haga emite una nueva oferta.

b) La oferta debe ser comunicada al destinatario, por cualquier medio adecuado para hacerla conocer. La declaración puede ser expresa, es decir, cuando se formula en términos idóneos y explícitos verbales o escritos, o tácita, es decir, cuando se expone mediante conductas concluyentes o inequívocas de las cuales se pueda deducir la voluntad de proponer un determinado negocio jurídico.

c) La oferta o propuesta es obligatoria, tiene carácter vinculante para el oferente, quien manifiesta estar dispuesto a celebrar el contrato en caso de que el destinatario la acepte. De ahí que, según lo establecido en el artículo 846 del Código de Comercio, “[l]a propuesta será irrevocable. De consiguiente, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario”.

d) La oferta o propuesta es autónoma en la medida que “conserva su fuerza obligatoria aunque el proponente muera o llegue a ser incapaz en el tiempo medio entre la expedición de la oferta y su aceptación, salvo que de la naturaleza de la oferta o de la voluntad del proponente se deduzca la intención contraria” (inciso segundo del precitado art. 846).

e) La oferta puede realizarse verbalmente o por escrito, lo cual tendrá efectos en el término o plazo para su aceptación; puede dirigirse a personas determinadas o personas indeterminadas, esto es, al público en general (policitación, C Co., art. 847). Incluso, los pliegos de las licitaciones públicas o privadas se entienden como ofertas y cada postura equivale a la celebración del contrato condicionado a que no haya postura mejor (C Co., art. 860).

32. A su turno, la aceptación es un acto jurídico unilateral en el que el destinatario de la propuesta u oferta manifiesta su adhesión, beneplácito, aprobación, aquiescencia o consentimiento incondicional a los términos de la misma. De conformidad con la normativa mercantil se le predican las siguientes características:

a) Es un acto voluntario, pues el destinatario no está obligado a aceptarla, no obstante lo cual su comportamiento debe ser ajustado a la buena fe, so pena de reparar los daños que se acarreen en caso de apartamiento o desconocimiento de este principio.

b) Ha de ser pura y simple; no puede existir aceptación condicionada. Dicho de otro modo, la aceptación debe ser plena y coincidente con los términos de la oferta, dado que sujetarla a una condición u otros términos configura una nueva oferta; en efecto, el artículo 855 del Código de Comercio prescribe que “[l]a aceptación condicional o extemporánea se considera como una nueva oferta”.

c) Debe ser oportuna, o sea, es menester que la aceptación se realice en tiempo. La propuesta tiene vigencia por el término que le haya fijado el proponente (C Co., art. 853) o, en silencio de este, por el señalado en la ley de acuerdo con la forma en que se hubiese manifestado la oferta. En efecto, si la oferta se hace por escrito deberá ser aceptada o rechazada dentro de los 6 días siguientes a la fecha en que se emita la propuesta, si el destinatario reside en el mismo lugar del proponente; si reside en lugar distinto, a dicho término se sumará el de la distancia, calculado de acuerdo con el medio empleado por aquel (C. Co., arts. 851 y 852). Y, en caso de que la propuesta sea verbal de un negocio entre presentes, deberá ser aceptada o rechazada en el acto de oírse (C. Co, art. 850)(12).

d) La aceptación puede ser expresa, es decir, cuando se hace explícitamente por medio verbal o escrito; o tácita, cuando se infiere de un hecho inequívoco de ejecución del contrato propuesto, siempre que el proponente tenga conocimiento de tal hecho dentro de los términos indicados para que sea oportuna (C Co., art. 854), previsión que permite colegir que el silencio no puede ser considerado como aceptación(13).

33. En conformidad con lo anterior, en relación con un negocio jurídico consensual su perfeccionamiento requiere que la oferta o propuesta, debidamente comunicada al destinatario, sea aceptada por este, expresa o tácitamente (C. Co., art. 864), en desarrollo de la libertad de forma del régimen privado en el que la consensualidad es la regla general, o lo que es igual, el “solus consensus obligat”, aunque, por excepción, la ley puede exigir para el nacimiento y perfeccionamiento de determinados contratos una formalidad constitutiva, solemne o real, caso en el cual se debe cumplir y observar adicionalmente la formalidad constitutiva o ad substantiam actus o haberse verificado la entrega de los bienes, según el caso (C.C., arts. 1500(14) y C. Co., art. 824(15) ) para que se predique su existencia.

La responsabilidad por daño o culpa in contrahendo

34. Como puede apreciarse, del período preparatorio no nace per se un vínculo jurídico que constriña a un sujeto a cumplir una prestación a favor de otro, dado que apenas existen unos meros contactos, y ello solo será exigible cuando como resultado del mismo se perfeccione el contrato; pero, aun cuando esté pendiente la celebración del contrato, en esta etapa existen unos deberes genéricos que han de cumplirse y guiar la conducta de sus intervinientes durante su desarrollo de acuerdo con el ordenamiento jurídico -corrección, información, lealtad y buena fe, y que, en caso de inobservancia por una de las partes, puede causar daños a la otra, surgiendo a cargo del interviniente infractor el deber de reparar por la denominada culpa in contrahendo, responsabilidad originada en los tratos previos al contrato. Es decir, la responsabilidad precontractual por culpa in contrahendo es la que se genera por el daño causado en las fases preparatorias, que aún no han concluido con la celebración de un contrato(16).

35. Los tratos preliminares no constituyen contrato ni precontrato; sin embargo, como conductas enderezadas a una finalidad jurídica, esto es, su perfección, no son indiferentes o intrascendentes para el derecho, y de ahí que la doctrina entienda que en la fase preparatoria del negocio jurídico se originan deberes precontractuales cuya observancia resulta relevante(17), de acuerdo con los principios que rigen el ejercicio de los derechos y en particular el de buena fe.

36. Si bien los tratos preliminares no obligan a las partes a mantener su postura en la oferta que se emita o en la posterior aceptación, ni a la conclusión del futuro contrato y desaparecen o se extinguen con la oferta o cuando no se logra la celebración del contrato, no es menos cierto que su ruptura injustificada puede generar una responsabilidad precontractual por inobservancia de la carga de veracidad y el principio de buena fe, ya que en la etapa preparatoria existe un ligamen jurídico especial originado en deberes de corrección encaminados a proteger a una de las partes de la mala fe o la ligereza de su contraparte.

37. Es decir, la etapa precontractual debe estar precedida de la buena fe de sus participantes; no en vano ordena el artículo 863 del Código de Comercio que “[l]as partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”.

38. En efecto, con el fin de no comprometer su responsabilidad, los candidatos o aspirantes a ser parte de un contrato deben acatar las reglas de conducta inspiradas en los deberes de corrección, caso en el cual la buena fe tiene un significado ético y objetivo, siendo sinónimo de lealtad. La transgresión de esos deberes configura la denominada culpa in contrahendo, “con la advertencia de que la noción de culpa es usada en una concepción no restringida a la sola esfera de comportamientos caracterizados por la negligencia, sino incluso comprensiva de expectativas legítimas, como para alterar la distribución normal de los riesgos y de las cargas conexas a la fase preliminar a la estipulación del contrato”(18).

39. En otras palabras, en la etapa formativa del contrato se debe observar el principio de buena fe, bajo la perspectiva de carga de corrección, que conlleva los deberes de informar, aclarar y revelar con precisión a la otra parte durante la negociación sobre aquellos aspectos cuyo conocimiento interesa al otro con el cual trata, so pena de que su omisión o reticencia le pueda generar responsabilidad si es causante de un daño, a la luz del aludido principio de buena fe y el deber de lealtad(19).

40. La buena fe —o bona fides— está consagrada como canon constitucional en el artículo 83 de la Constitución Política, según el cual “[l]as actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”(20). Es un principio general del derecho que irradia todas las relaciones jurídicas, y significa fundamentalmente rectitud y honradez en el trato entre las personas en una determinada situación social y jurídica. Dicho de otro modo, es la ética media de comportamiento entre los particulares y entre estos y el Estado con incidencia en el mundo del derecho, descansa en la confianza respecto de la conducta justa, recta, honesta y leal del otro, y se constituye en un comportamiento que resulta exigible a todos como un deber moral y jurídico propio de las relaciones humanas y negociales(21).

41. En su carácter de principio, incorpora el valor ético de la confianza y lo protege, fundamenta el ordenamiento jurídico —y de las relaciones que surgen a su amparo—, sirve de cauce para la integración del mismo e informa la labor interpretativa del derecho(22). En el ámbito de la contratación se traduce en la obligación de rectitud y honradez recíproca que deben observar las partes en la celebración, interpretación y ejecución de negocios jurídicos(23), esto es, el cumplimiento de los deberes de fidelidad(24), lealtad y corrección tanto en los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción o formación del contrato, como durante el transcurso y terminación del vínculo jurídico contractual ya establecido.

43. El artículo 1603 del Código Civil establece que los contratos deben celebrarse de buena fe; y los artículos 835, 863 y 871 del Código de Comercio señalan que se presumirá la buena fe, que las partes, como ya se dijo, deben proceder en la etapa precontractual de buena fe exenta de culpa —calificada— so pena de indemnizar perjuicios, y que los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe, respectivamente.

44. Tanto doctrina(25) como jurisprudencia han proclamado que los actos, tratos o conversaciones preliminares tendientes a la producción de un consentimiento contractual tienen trascendencia y no son indiferentes para el derecho, no solo porque una vez celebrado el negocio jurídico se constituyen en parte integrante del mismo y sirven para interpretarlo, sino también porque una interrupción intempestiva o ruptura abrupta y sin justificación alguna de las mismas genera una responsabilidad extracontractual por culpa in contrahendo, que da derecho a una indemnización por el daño consecuencia de la frustración del negocio jurídico por la violación del principio y deber de actuar de buena fe en la negociación o etapa de preparación de un futuro contrato, y que bien puede ser ventilada en el contencioso administrativo a través de la acción de reparación directa.

45. En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia no se ha dudado en admitir la responsabilidad civil del precontratante que injustamente desiste de su voluntad negocial, cuando de esa conducta deriva un daño para el otro sujeto del proyectado negocio, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 863 del Código de Comercio. A este respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado:

“1. A propósito de la responsabilidad precontractual la doctrina ha concluido que los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción de un consentimiento contractual no son intrascendentes; por el contrario, una vez formado el consentimiento son parte integrante de él, y su importancia se traduce en servir de medios auxiliares para interpretar la verdadera intención de las partes, cristalizada en las cláusulas del contrato. De otra parte, también ha considerado la doctrina, que durante el decurso mismo de tales actos, tratos o conversaciones las partes contratantes están ligadas por unas reglas jurídicas tendientes a asegurar una cierta protección contra la mala fe o la ligereza de su contraparte, pues no pueden considerarse vinculadas por un contrato hasta que no se haya producido el consentimiento respectivo; por ello, los mecanismos de la responsabilidad extracontractual pueden ser utilizados para impedir que una parte abuse de su libertad para concluir o no el contrato proyectado, en daño de aquella otra cuyo interés ha sido solicitado por ella. De consiguiente, se ha admitido por la aludida fuente, que una interrupción intempestiva de las negociaciones sin motivo justo (culpa in contrahendo) puede dar derecho a una indemnización por el daño que sea consecuencia de la defraudación de la confianza en la seriedad de los tratos que venían realizándose (...).

2. De manera que en cuanto a la entidad y a la naturaleza de la responsabilidad consiguiente a la violación de los citados deberes, no pudiéndose sostener que haya incumplimiento del contrato, que no alcanzó a tener existencia, se considera que la responsabilidad refleja en esos casos únicamente el llamado interés negativo, o sea las consecuencias dañinas (gastos, pérdidas de otros negocios, etc.) de la falta de celebración del acuerdo. O en otros términos, que se responde por la transgresión de los mencionados deberes genéricos de conducta, que ciertamente no se pueden equiparar a obligaciones en sentido propio, emanadas de las partes.

3. El actual Código de Comercio, siguiendo muy de cerca las opiniones de la doctrina universal en el punto, estatuye en el artículo 863 que ‘las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen’, descargando en cada uno de los contratantes el deber de comportarse de buena fe, como una fórmula comprensiva de los varios deberes que pueden integrar el criterio fundamental de la corrección en el tráfico jurídico, a pesar de no estar ligados por vínculo contractual alguno”(26).

46. Para que se configure una responsabilidad precontractual por culpa in contrahendo y nazca la obligación de reparar el daño inferido, según la doctrina(27) y la jurisprudencia, se requiere:

(i) Que exista una situación real de negociación, es decir, que se hayan hecho actos, tratos, conversaciones, intercambios de opinión, etc. cuya finalidad sea la posible celebración de un contrato.

(ii) Que de los tratos se haya generado una situación de confianza legítima de la que se pueda esperar, razonablemente, la adopción de determinada conducta en la otra parte tendiente a la celebración del contrato.

(iii) Que la ruptura haya sido injustificada; esto es, contraria a la situación esperada conforme a la confianza que se generó y a los usos y prácticas usuales de los negocios, o sea, a los deberes precontractuales de corrección y probidad (información, veracidad, lealtad) y buena fe exigida en el campo negocial. La falta de justificación, con todo, es objetiva, de suerte que no se requiere (aunque no se descarta) la prueba de la existencia de intención de producir daño(28).

(iv) Que el daño se haya producido.

(v) Que exista una relación de causalidad entre la frustración o fracaso del negocio por defraudación de la confianza en la seriedad y rectitud de los tratos y el daño producido(29).

47. El contenido de la obligación de indemnizar, de acuerdo con la doctrina, está limitado a los daños producidos por la ruptura de los tratos, referidos a los gastos específicos que hizo la parte que confió en la celebración del contrato y que vio frustrado, injustificadamente, ese interés o expectativa legítima, pero no se extiende a los que igualmente hubiera tenido por el solo hecho de iniciar la negociación, como tampoco comprende, por regla general, la ganancia dejada de obtener (lucro cesante) a propósito del contrato frustrado; es decir, se suele destacar que el interés que ha de resarcirse es el negativo para distinguirlo del positivo, que debe ser reconocido en el caso de que la contraparte no cumpla con la prestación derivada de un contrato válido (responsabilidad contractual propiamente dicha)(30). En tal virtud, la naturaleza y cuantía de los perjuicios a reclamar en uno y otro caso son distintas, dado que si el contrato ha sido perfeccionado el contratista podrá reclamar el pago de lo que esperaba obtener del mismo en vista de un incumplimiento, es decir, el interés positivo; pero si el contrato no nació por obra unilateral, inopinada y sin justa causa de una de las partes que interrumpe las negociaciones, la otra no puede reclamar ese tipo de perjuicios, sino los que resulten del interés negativo del contrato o de confianza en su celebración y, por lo tanto, la indemnización en este último caso está encaminada a resarcir los menoscabos resultantes de la frustración del negocio y si bien ha de ser integral, comprende el daño emergente representado en el reembolso de los gastos ocasionados y el lucro cesante relacionado con las ganancias que se hayan dejado de percibir en razón a la pérdida de oportunidad o posibilidad cierta de celebrar otros contratos o de las ocasiones favorables para contratar que no progresaron debido al compromiso y atención en las negociaciones quebrantadas —o la “chance”— y no se refiere al lucro cesante por incumplimiento de la propia relación negocial proyectada, pues la utilidad de esa naturaleza integra el interés positivo propio del cumplimiento de un contrato perfeccionado(31).

48. En el contexto normativo anterior, cualquier sujeto, inclusive la administración pública, cuando celebra contratos o emprende la actividad enderezada a su logro, se encuentra sometido a los deberes de corrección y lealtad negocial y, por tanto, puede ser reconocido como responsable por culpa in contrahendo, por infringir la buena fe mediante sus acciones y omisiones en la fase precontractual. Bien anota, Ospina Fernández que “[e]l máximo postulado de todo el derecho y piedra angular de la convivencia social es el no perjudicar a nadie (neminen laedere), que se traduce en el establecimiento de una obligación general a cargo de todo el mundo de observar siempre una conducta honesta, diligente y cuidadosa. Y la violación de esta obligación general da lugar a responsabilidad del infractor, quien queda sujeto a la indemnización de los perjuicios irrogados a otros. (...) Quien interviene en la celebración de un negocio jurídico debe obrar (in contrahendo) con la honestidad, diligencia y cuidados necesarios para que los otros interesados no sufran ningún perjuicio”(32).

49. Así pues, la buena fe impone a la administración y a los interesados en contratar con el Estado, un proceder caracterizado por la mutua confianza, diligencia, prudencia y colaboración en la construcción de los vínculos jurídicos contractuales. Y si la administración falta a sus deberes de corrección y lealtad negocial es responsable de la culpa in contrahendo y estará obligada al resarcimiento de los daños, precisión que se funda en el principio de igualdad que subordina también a los sujetos públicos a las normas que todo miembro de la comunidad está obligado a respetar, cuando quiera que no obren en el ejercicio de potestad reservada, dado que en este campo no existen inmunidades(33).

50. Dicho de otro modo, atenta la administración contra la buena fe cuando interrumpe en forma intempestiva y sin causa justa el perfeccionamiento del contrato si por ley debe hacerlo. En este evento, corresponde al juez determinar si se ha ocasionado un daño a las personas interesadas en contratar con ella, aun cuando fuera por mera culpa, dada la confianza legítima generada por la administración a las mismas.

51. En conclusión, se configura la responsabilidad precontractual o por daño in contrahendo cuando la administración pública o los proponentes sufren un daño antijurídico como consecuencia de una acción u omisión atribuible a la otra parte durante la etapa de la formación de la voluntad, que determina la falta de perfeccionamiento del contrato, caso en el cual la administración compromete su responsabilidad civil, como también la compromete el proponente que retira su oferta o que se niega a celebrar el contrato en las condiciones propuestas y aceptadas. La responsabilidad será extracontractual por violación del principio general de la buena fe.

La responsabilidad en el caso concreto

52. En primer término, observa la Sala que el tipo de contrato que denuncia la sociedad actora como frustrado se refiere a aquellos denominados por la doctrina como contratos de compraventa de servicios de salud, que se pueden definir “como una creación especial contractual que, a diferencia del contrato de compraventa de bienes regulado en la legislación privada, el contratante, ente territorial o entidad pública o entidad de naturaleza privada, adquiere con destino a un grupo poblacional determinado, la prestación de servicios de salud que el contratista, persona de derecho privado o de derecho público, se compromete a brindar en los términos contractuales y de conformidad con los preceptos constitucionales y legales del sistema general de seguridad social en salud”(34).

53. Para la celebración de los contratos de compraventa de servicios de salud por parte del ISS, como el que se dejó de celebrar en el sub exámine, en la fecha de los hechos a que se refiere este proceso (1995-1996), según arriba se explicó, resultan aplicables las disposiciones civiles, comerciales y las del régimen de seguridad social en salud —dada su naturaleza jurídica de empresa industrial y comercial del Estado y de entidad promotora-EPS y prestadora de servicios de salud-IPS con jurisdicción nacional, al tenor de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993—, de manera que estaban excluidos del ámbito de la Ley 80 de 1993, estatuto general de contratación de la administración pública. De acuerdo con lo anterior, esos contratos, no requerían requisito distinto en su formación y perfeccionamiento a los exigidos para la contratación entre particulares, según el derecho privado.

54. Ahora, es claro que corresponde a la parte actora acreditar los conocidos elementos que configuran la responsabilidad patrimonial del Estado en los términos del artículo 90 de la Constitución Política: actuación u omisión de sus agentes, daño antijurídico e imputación, extremos que se encuentran suficientemente acreditados en el expediente.

55. En primer lugar, la Sala encuentra demostrado el daño invocado por la parte actora, esto es, la lesión a un interés (negativo) de Sergesalud Ltda., el cual se materializaba con la suscripción de un contrato de prestación de servicios de salud que tenían proyectado celebrar las partes del proceso y que finalmente no se realizó o se frustró.

56. En efecto, el acervo probatorio permite conocer dentro del proceso que, desde el mes de julio de 1995, entre Sergesalud Ltda. y el ISS se adelantaron tratos y conversaciones preliminares cuyo objetivo era la celebración de un contrato de prestación de servicios de salud, actividad en nexo con el servicio, es decir, las partes del sub lite adelantaron una negociación integrada de tratos, conversaciones e intercambios de opinión, etc., que dio lugar, incluso, a la emisión de una oferta por la sociedad actora a la entidad demandada enderezada a realizar dicho objeto contractual.

57. Sergesalud Ltda., según se comprobó, presentó en el mes de julio de 1995 al Instituto de Seguros Sociales, ISS, la oferta para prestar servicios de salud en la avenida 68 Nº 41-87, 2º piso, en la ciudad de Bogotá. Si bien no obra en el proceso un único documento en el que se recojan los términos de la misma (aunque también por el régimen de derecho privado aplicable a la negociación podía ser esta verbal), resulta claro para la Sala que dicha propuesta fue presentada a la demandada, por cuanto ello se deduce de las tres visitas técnicas de inspección realizadas por el ISS, mediante personal especializado del departamento de mercadeo y calidad, los días 25 de julio (fls. 1-2 cdno. 2) y 2 de noviembre de 1995 (fls. 5-8, 97-100, cdno. 2), y 27 de febrero de 1996 (fls. 11-14 cdno. 2), con el fin de acreditar la idoneidad de la citada sociedad y de las instalaciones en donde habría de prestar los servicios ofrecidos y la calidad técnica de los equipos propuestos, obteniendo una calificación del 93% (vid. párrafo 10.12) y, en consecuencia, logrando aprobación para suscribir contrato.

58. Igualmente, el oficio de 6 de septiembre de 1995, suscrito por el gerente del Instituto de Seguros Sociales-Seccional Cundinamarca y Distrito Capital, da cuenta de que la oferta para la modalidad de paquetes de mil beneficiarios de dicha empresa se había sometido a comité el 28 de agosto de 1995, pero que el procedimiento tendiente a la celebración del contrato quedaba sujeto a la visita y aprobación de la sede de Sergesalud Ltda. por parte del departamento seccional de mercadeo y calidad (fl. 4, cdno. 2), para así proceder luego a la aprobación definitiva. Está demostrado que la diligencia de acreditación aludida se hizo en dos ocasiones los días 2 de noviembre de ese año y 27 febrero del siguiente, y que luego de numerosas evaluaciones y recomendaciones tomó la sociedad las medidas necesarias que le fueron solicitadas (adecuación de sede, trámite de la licencia de funcionamiento, clasificación del establecimiento, entre otras), razón por la cual los funcionarios que la practicaron dieron su aprobación y consideraron que la sociedad podía contratar con el ISS por estar en capacidad de prestar los servicios ofrecidos para 20.000 usuarios, tal y como consta en las respectivas actas de las visitas efectuadas.

59. También está demostrado que, como fruto de las tratativas y el ofrecimiento de los servicios de salud hecho por Sergesalud Ltda. al Instituto de Seguros Sociales, se generó una situación de confianza legítima a favor de la primera y de la que se podía esperar, razonablemente, una conducta por parte del instituto tendiente a la celebración del contrato. Nótese que está acreditado en el plenario que, como consecuencia de las visitas técnicas y el ofrecimiento realizado, no solo se expidió el 5 de febrero de 1996 por el ISS el certificado de disponibilidad presupuestal para asumir el compromiso de prestación de servicios generales de salud con Sergesalud Ltda., por valor de $ 577 500 000.00 (cdp. nº 295 a fls. 17-96 cdno. 2)(35), sino que, además, se convino de tal manera celebrar el contrato de servicios de salud, que se elaboró una minuta en la que se recogían por escrito las condiciones y el proyecto de negocio jurídico futuro resultado de los tratos preliminares (fls. 90-96 cdno.), contemplándose en dicho documento el objeto contractual (prestación de servicios de salud en el inmueble de la avenida 68 Nº 41-87 sur, en la ciudad de Bogotá, atención integral médica y odontológica del nivel básico a 15.000 usuarios), el plazo (desde la aprobación de garantía hasta el 31 de diciembre de 1996), y el valor ($ 577 500 000.00, pagaderos a la presentación de cuentas sujetas al manual de tarifas por usuarios del ISS), entre otros aspectos. Esta circunstancia permite inferir que era previsible e inminente la celebración y perfeccionamiento del contrato. Incluso, la inminencia de la celebración del contrato era tal, que el gerente del ISS- Seccional Cundinamarca, se dirigió mediante Oficio 03-0274 de 23 de febrero de 1996, a la gerente de relaciones laborales de la sociedad General Motors Colmotores para manifestarle que, ante el acuerdo celebrado entre esa empresa y la sociedad Sergesalud Ltda. para prestar a sus afiliados el servicio de salud del nivel básico, el Instituto de Seguros Sociales, Seccional de Cundinamarca y Bogotá, se comprometería a que en caso de que esta no los prestara, continuaría haciéndolo en el C.A.A. de la Alquería (fl. 16 cdno. 2).

60. Así mismo, en relación con la imputabilidad fáctica del daño, está probado que de manera intempestiva, sin ningún motivo ni explicación, el Instituto de Seguros Sociales, Seccional de Cundinamarca y Bogotá, no aceptó finalmente la propuesta de la sociedad actora y se abstuvo de suscribir el contrato, con lo cual se presentó una ruptura injustificada de los tratos y conversaciones preliminares entre las partes. En efecto, según oficio de 27 de marzo de 1996, el departamento de contratación del ISS devolvió a la directora jurídica seccional la minuta del contrato de prestación de servicios de salud a celebrarse con Sergesalud Ltda., pues se decidió “no adjudicar en comité técnico de contratación de paquetes de mil” (fls. 19-25, 89-95 cdno. 2), pero sin mencionar o sustentar las razones que se tuvieron en cuenta para adoptar esa decisión negativa y que afectaba el interés de la actora; y, a su turno, mediante oficio DJS 001543 de 13 de septiembre de 1996, el director jurídico seccional de Cundinamarca y Distrito Capital del ISS le envió a dicha sociedad copia del proyecto anulado de minuta de contrato de prestación de servicios de salud, que había preparado dicho despacho y que había sido devuelta por la gerencia de la EPS con orden de no trámite (fl. 18, cdno. 2), sin informarle tampoco las causas o razones que condujeron a esa decisión.

61. Es decir, está debidamente acreditada la interrupción unilateral, brusca e incorrecta del iter formativo del contrato, por parte del ISS y sin mediar una justa causa para ello, defraudando la confianza fundada de Sergesalud Ltda. en su celebración, dadas las circunstancias objetivas y unívocas ocurridas y antes descritas, conducta que resulta contraria a la esperada y a los deberes precontractuales de corrección y probidad (información, veracidad, lealtad) y, en especial, violatoria del principio de buena fe exigido en el campo negocial.

62. Ahora, en cuanto a la imputación jurídica, advierte la Sala que, como el Instituto de Seguros Sociales, Seccional de Cundinamarca y Bogotá, no suscribió la minuta del contrato, ni esgrimió alguna justificación que amparara esa omisión, sino simplemente como él lo indicó, se abstuvo porque el comité técnico decidió no adjudicarlo, sin que este, a su vez, adujera las razones de la negativa, debe concluirse que la entidad demandada incurrió entonces en lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo, aplicable al presente caso y que equivale a una falla del servicio, evidenciada especialmente por el incumplimiento del deber que para los aspirantes o candidatos a contratar pesa obrar de buena fe en esta etapa que precede al perfeccionamiento del acuerdo de voluntades y con la cual se busca impedir que una parte abuse de su libertad para concluir o no el contrato proyectado, en perjuicio de aquella otra cuyo interés suscitó y que da lugar a una indemnización por el daño consecuencia de la defraudación de la confianza en la seriedad de los tratos que venían realizándose, al frustrarse la celebración del contrato.

63. En consecuencia, la intempestiva e injusta actitud del Instituto de Seguros Sociales que hizo fracasar la suscripción del contrato e impidió su nacimiento, causó a la sociedad demandante un daño antijurídico a un interés en celebrarlo y se produjo cuando Sergesalud Ltda. ya había incurrido en expensas y gastos para dar cumplimiento al negocio frustrado, como se analizará más adelante, perjuicios producidos por la quiebra de las negociaciones con desconocimiento de la confianza en la seriedad y rectitud de los tratos y, por ende, con infracción del principio de la buena fe negocial.

64. Por lo tanto, la responsabilidad patrimonial del Instituto de Seguros Sociales, según el artículo 90 de la Constitución Política, se encuentra comprometida en el sub lite, por el hecho consistente en la repentina e inesperada abstención sin justificación atendible o motivo justo de la entidad de celebrar el contrato de prestación de servicios de salud cuyos términos y cláusulas habían sido tratadas y negociadas durante la fase preliminar o precontractual con la sociedad contratista y que estaban plasmadas en una minuta del negocio futuro, lo cual configura, en los términos expuestos, una falla del servicio, que implica la obligación de indemnizar los perjuicios causados a la actora y demostrados en el proceso, quien, como se advirtió, tenía la expectativa legítima de que la fase precontractual culminaría satisfactoriamente con el perfeccionamiento del negocio jurídico.

Los perjuicios reclamados

65. ¿Cuál es la modalidad y medida del resarcimiento que corresponde al que se ha portado de buena fe en el desenvolvimiento de las tratativas y en la formación del contrato y ha resultado dañado por vínculos frustrados por culpa in contrahendo atribuible a su contraparte? En estos eventos el daño resarcible, para un sector de la doctrina, como atrás ya se mencionó (párrafo 47), corresponde al interés negativo, esto es, aquel que surge de la no realización del contrato y que son consecuencia causal de la quiebra de las negociaciones o tratativas, por oposición al interés positivo, es decir el interés en el cumplimiento de un contrato perfeccionado(36).

66. De ahí que, como ilustra Monateri(37) al hacer un recorrido por la doctrina y la jurisprudencia foránea:

(i) “El interés negativo comprende los daños representados por los gastos (inútilmente realizados), por las oportunidades perdidas de celebrar otro contrato, por la actividad desperdiciada en las tratativas y la desviada de aplicaciones útiles distintas”.

(ii) No comprende “el daño derivado de la falta de cumplimiento, cuya posible configuración presupondría la existencia de un contrato eficaz”, esto es, la ventaja que la parte habría obtenido si el contrato se hubiese celebrado y que debe ser resarcido en el caso de que la contraparte no cumpla la prestación derivada del contrato.

(iii) En lo tocante al daño emergente, la parte responsable por culpa in contrahendo está obligada al resarcimiento al damnificado de los gastos o costos incurridos por este para el desarrollo de las tratativas (viajes, redacción de proyectos, etc.), o los costos asumidos para ejecutar o recibir la prestación (adquisición de mobiliario, alquiler de locales, etc.)(38); es decir, debe reembolsar los gastos ocasionados con motivo de tales negociaciones.

(iv) En lo que atañe al lucro cesante, la opinión común es el límite de resarcibilidad de los daños derivados por la pérdida de oportunidad de celebrar otros contratos o de ocasiones favorables de contratar, lo que requiere de la prueba efectiva de otros contratos que la parte hubiese podido celebrar si no se hubiera comprometido en las tratativas frustradas; también comprende la realización de ciertos aumentos patrimoniales o lo económicamente dejado de percibir por la actividad desviada de aplicaciones útiles distintas a las frustradas y desperdiciadas en las tratativas.

(v) Nada obsta para que también en materia de responsabilidad precontractual por culpa in contrahendo se pueda limitar la demanda a la condena genérica (en abstracto) y dejar en un trámite separado la determinación del monto exacto y cuantificación de los daños.

67. La Sala advierte que las anteriores reflexiones sobre el alcance y tasación del daño por culpa in contrahendo y que se aplicarán en este caso concreto, no hacen referencia a la responsabilidad que por esta misma índole precontractual le incumbe a las entidades públicas por las irregularidades en la adjudicación de los contratos sujetos al estatuto general de contratación de la administración pública, Ley 80 de 1993 y las normas que la adicionen o modifiquen y, por ende, sometidos a las modalidades de selección de contratistas (licitación pública, concurso de méritos, selección abreviada, contratación directa o mínima cuantía), por medio de los cuales la formación de la voluntad para la celebración del contrato estatal se encauza y regula a través de un procedimiento previo, basado, entre otros, en los principios de igualdad, transparencia, economía y responsabilidad, con la finalidad de seleccionar a quien ofrece las mejores condiciones, ciñéndose a unas bases previstas, esto es, al pliego de condiciones. En efecto:

67.1. En ese escenario, regido fundamentalmente por normas de imperativas y de derecho público, se compromete la responsabilidad precontractual de la administración en la etapa de la adjudicación, cuando se le causa un daño al proponente que presenta la oferta más favorable de acuerdo con los criterios y factores de selección previstos en las bases del mecanismo de selección (pliegos de condiciones), bien porque la entidad lo rechaza irregularmente, ora porque hace la adjudicación a quien no presentó la oferta más favorable, o porque se abstiene de realizar la adjudicación o porque declara desierta la licitación sin que exista un motivo objetivo para adoptar esa decisión(39).

67.2. En estos eventos, de acuerdo al criterio reiterado de la corporación surge para la entidad el deber de reparar el daño antijurídico al proponente, mediante una indemnización equivalente al detrimento patrimonial que sufre por las ganancias o utilidades calculadas dejadas de percibir por la falta de adjudicación y celebración del contrato, bajo la modalidad de lucro cesante, pero no tiene derecho a que se le reconozcan los gastos en que incurrió en la confección y presentación de la propuesta porque son erogaciones que necesariamente las debía realizar para poder tener acceso al contrato y hacen parte del riesgo que asume por participar en la licitación, independientemente de que les sea o no adjudicado el contrato(40).

67.3. Así mismo, en estos casos en los que se aplican las normas de derecho público que sujetan la formación de la voluntad de la administración y de quienes aspiren a celebrar con ella contratos estatales a los que se les aplica la Ley 80 de 1993 y demás normas complementarias (L. 1150/2007, L. 1450/2011, L. 1474/2011, D. 019/2012, entre otras), existe un derecho cierto del proponente al que por las causas anotadas se le frustra ilegalmente la adjudicación y la celebración del contrato estatal dentro de los procesos de selección, mientras que en el caso de la defraudación de las tratativas regidas exclusivamente por el derecho privado, se está en presencia de una expectativa legítima de celebrar un contrato y que resulta indemnizable, cuando quiera que se vulnera el deber genérico de lealtad y corrección y el principio de buena fe al romper en forma abrupta e injustificada las negociaciones.

67.4. En síntesis, en una y en otra situación se produce un daño antijurídico por la falta de celebración del negocio jurídico que debe ser reparado integralmente y se configura una responsabilidad precontractual por culpa in contrahendo, pero, como se puede apreciar, en tanto las negociaciones fracturadas con aplicación del derecho privado se indemniza el daño emergente (gastos realizados durante el periodo de las tratativas) y el lucro cesante (pérdidas de oportunidad de celebrar otros contratos o de ocasiones favorables de contratar y en general de ciertos aumentos patrimoniales dejadas de obtener por la actividad desviada de aplicaciones útiles distintas a las frustradas y desperdiciadas en las tratativas), cuando un proponente que participa en un proceso de selección bajo cualquiera de las modalidades establecidas por ley de contratación que rige a las entidades públicas (L. 80/93 y L. 1150/2007) sufre un daño antijurídico como consecuencia de una acción u omisión que determina la imposibilidad de seleccionar al oferente, o la adjudicación irregular de la licitación, o la falta de perfeccionamiento del contrato, la jurisprudencia señala que se indemniza al proponente el lucro cesante derivado de las utilidades proyectadas dejadas de percibir y no se reconoce el daño emergente representado en los gastos que efectuó para elaborar la propuesta.

68. Con base en los parámetros expuestos y una vez realizadas las precisiones precedentes, la Sala observa que para probar los perjuicios alegados, la sociedad actora solicitó un dictamen pericial. Los peritos en el informe rendido dentro del proceso, con el objeto de cuantificar el monto del perjuicio sufrido por la sociedad actora debido a la no celebración del contrato de prestación de servicios de salud con el ISS, concluyen que el daño emergente representando en los gastos en que incurrió por concepto de trabajos adelantados en el inmueble, pago de cánones de arrendamiento, servicios de aseo y de vigilancia ascienden a la suma de $ 75 947 167,00, más los intereses corrientes bancarios a mayo 30 de 1998 de $ 66 330 167,11, para un total de $ 142 277 334,11; el lucro cesante lo calculan en la suma de $ 254 064 428,09, para un total a 30 de mayo de 1998 por concepto de daño emergente y lucro cesante de $ 396 341 762,20 (fls. 50- 71 cdno. 2). El dictamen se soporta en certificaciones de diferentes empresas —Cimedics, Genfar, Dirpoclínicos Ltda.— en las que se hace constar que al señor Guillermo Arambula Padilla, socio y gerente principal Sergesalud Ltda., contaba con descuentos por servicios médicos en exámenes de radiología, adquisición de medicamentos y elementos quirúrgicos (fls. 40-42, cdno. 2); y en las versiones y documentos provenientes de diferentes personas que aseveran haber recibido pagos efectuados directamente por Guillermo Arambula Padilla y por Sergesalud Ltda. por varios conceptos (cánones de arrendamiento, prestación de servicio de vigilancia, papelería, pólizas, instalaciones eléctricas, divisiones de oficina), algunas en las que se especifica el inmueble ubicado en la avenida 68 Nº 41-78 Sur de Bogotá (fls. 30-35 cdno. 2).

69. No obstante, la Sala considera que el dictamen pericial no resulta idóneo para demostrar los perjuicios en el que se soportaron las pretensiones de condena en la demanda. En efecto, para su mérito, el dictamen del perito debe ser claro, preciso y detallado y en él se deben explicar los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones, de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil, y en el que obra en este proceso se observa, por un lado, que, en relación con el daño emergente, si bien se incluyeron los gastos acreditados en que incurrió la sociedad actora (valor de adaptaciones y divisiones para oficinas, vigilancia y seguridad a las instalaciones, los cánones de arrendamiento y las instalaciones eléctricas), a la suma total por ese concepto se le aplicó la tasa de interés bancario corriente, sin explicar a qué título se hacía esa operación (si de actualización o por concepto de lucro cesante). Si los peritos querían solo actualizar el valor histórico de esos gastos bajo el título de daño emergente, con el fin de evitar el fenómeno de la desvalorización de la moneda, simplemente debieron hacerlo de acuerdo con los índices de precios al consumidor, IPC, calculados por el Departamento Nacional de Estadística DANE. Por otro lado, se advierte que al cuantificar el lucro cesante, los peritos calcularon la utilidad que habría percibido Sergesalud Ltda. a propósito del contrato frustrado, con base en los gastos que hubiese realizado en su ejecución (gastos de administración, medicamentos, recursos técnicos y materiales, recursos humanos, exámenes de laboratorio clínico, estudio de imagenología), pero, pese a que anuncian los valores y porcentajes a tener en cuenta, no consignaron las operaciones matemáticas que justifiquen los resultados, ni tampoco incluyeron copia completa y oficial del manual de tarifas del ISS que soportan las cifras(41), aspectos sin los cuales no puede el juzgador determinar con la certeza que se requiere la calidad, exactitud y precisión de las conclusiones y valores a que llegaron en este rubro. Además, respecto de la actualización de la suma de lucro cesante, por la utilidad dejada de percibir, el dictamen también adolece del mismo defecto anotado para el daño emergente, en el sentido de que utilizan una fórmula disímil a la acogida en forma pacífica por la jurisprudencia del Consejo de Estado, basada exclusivamente en el índice de precios del consumidor, porque le agregan el interés técnico legal puro. Por lo tanto, las deficiencias anotadas no permiten apreciar la precisión y exactitud del dictamen rendido en el proceso, analizar su fuente, entender su consistencia y razonabilidad y, en fin, conocer de dónde el origen del resultado de la experticia, razón por la cual es medio de prueba pierde la firmeza y calidad exigidas para su idoneidad y mérito (CPC., art. 241).

70. De otra parte, para demostrar los gastos sufragados por la sociedad actora, con el fin de prepararse para la ejecución de los servicios de salud ofrecidos, objeto del contrato frustrado, rindieron testimonio las siguientes personas:

70.1. El señor Gerardo Ruiz Santamaría quien señaló ser el propietario del inmueble ubicado en la avenida 68 Nº 41-87 sur y haber confiado a la inmobiliaria Hasbún Cortés su arrendamiento. Indicó que la inmobiliaria lo arrendó al señor Arambula con el fin de montar una empresa que prestaría sus servicios al ISS hacia el mes de agosto de 1995; que este procedió a adecuarlo, construyó divisiones para destinar los espacios a diversas actividades, los dotó de implementos como sillas para odontología, camas, etc., actividades que duraron dos meses y luego se abrió el servicio pero debió cerrarse la atención a los usuarios, porque el ISS había dicho que tenía que esperar hasta nueva orden, pues el contrato aún no se había firmado. En ese tiempo, además, le consta que tenía el señor Arambula personal listo para empezar a laborar; que se le canceló el valor de nueve meses de arrendamiento del local y que el señor Arambula le dijo que debía entregar el inmueble porque el ISS había incumplido el compromiso y empezó a desbaratar las divisiones y demás trabajos de adecuación que había hecho; que como se le entregó el inmueble antes del plazo acordado, el señor Arambula tuvo que cancelar la multa pactada; que el inmueble contaba con un área abierta de 400 mts2 sin adecuación, pues se arrendaba como local y que con la adecuación que hizo el arrendatario podía funcionar una I.P.S. (fls. 72-73, cdno. 2).

70.2. El señor Yonsón Velandía Alvarado, asistente de contabilidad de la inmobiliaria Hasbún Cortés, testimonió que el contrato de arrendamiento sobre el citado inmueble fue suscrito con el señor Guillermo Arambula y no con la Sociedad Sergesalud Ltda.; que el contrato estuvo vigente entre septiembre de 1995 y mayo de 1996, tiempo en el cual se canceló la suma de $ 17 466 667 por arrendamiento y $ 4 000 000 por cláusula penal dada la terminación anticipada del mismo, pues estaba pactado hasta el 31 de agosto de 1996; que el señor Arambula solicitó autorización el 14 de septiembre de 1995 para realizar reformas locativas necesarias para el desarrollo del objeto social en el inmueble, la cual fue otorgada el 20 de septiembre de 1995 y que conoció que el inmueble se destinaría a prestar el servicio de IPS (fls. 74 cdno. 2).

70.3. El señor Alejandro Noriega Santos, manifestó que fue contratado por el señor Arambula para elaborar los planos y llevar a cabo la dirección arquitectónica en el inmueble de la avenida 68 número 41-87 sur de Bogotá, con base en las necesidades y requisitos exigidos por el ISS para el funcionamiento de Sergesalud Ltda. Describió que las adecuaciones consistieron en la instalación de divisiones modulares, remodelación y ampliación de los baños, construcción de un cuarto oscuro blindado, instalación técnica para el funcionamiento de unidades odontológicas, laboratorio y rayos x, dotación de cada consultorio con su punto de hidráulica, recubrimiento de las paredes de las divisiones con un plástico especial exigido por el ISS para mayor limpieza, y dado los servicios que se prestarían, construcción de un salón con capacidad para 60 personas que servirían para auditorio, redistribución de las instalaciones eléctricas, construcción de la cafetería para prestar servicio a las personas que laborarían para Sergesalud Ltda., instalación de aviso en la fachada del inmueble y publicidad en muro anexo; que todos los trabajos cumplieron las especificaciones y programas exigidos por el ISS y el servicio distrital de salud y que las instalaciones fueron visitadas y se solicitaron algunos cambios que fueron atendidos estrictamente, razón por la que fueron aprobados (fls. 76 a 78 cdno. 2).

Daño emergente

71. Al aplicar los criterios expuestos en torno a la modalidad y medida del resarcimiento por daños derivados de la culpa in contrahendo, advierte la Sala que a la sociedad Sergesalud Ltda. debe reconocérsele a título de daño emergente los gastos en que incurrió para dar cumplimiento al contrato de prestación de servicios de salud que estuvo a punto de celebrar con el Instituto de Seguros Sociales, entidad que no actuó de buena fe en la etapa precontractual.

72. Para tal efecto, encuentra la Sala probados con los testimonios arriba indicados y los diferentes documentos allegados al proceso los siguientes gastos:

ConceptoValorBeneficiarioPrueba
Cánones por concepto del contrato de arrendamiento HCI 5640 de 10 de agosto de 1995, sobre el inmueble ubicado en la avenida 68 Nº 41.87 sur, piso 2º, entre septiembre y junio de 1996.$ 22 250 667Hasbúm Cortes Inmobiliaria Ltda.Certificación emitida por Yonson Velandía Alvarado a fl. 30 cdno. 2.
Papelería para el servicio.$ 5 000 000Impresos GNA.Certificación emitida por J. Hernando Rojas Franco a fl. 31 cdno. 2.
Pólizas de incendio, responsabilidad civil y corriente débil Nº s-209502556/01-9508129 y 16-9501763.$ 218 551Montealegre y Cía Ltda. Asesores en Seguros.Certificación emitida por Gladys Montealegre S a f. 32 c. 2.
Instalaciones eléctricas.$ 2 681 500Bernardo Rodríguez.Certificación emitida por Bernardo Rodríguez a f. 33 c. 2.
Adaptaciones y divisiones para oficinas.$ 29 640 000Arquilum-Aluminio Arquitectónico).Certificación emitida por Juan Carlos Palacio a f. 34 c. 2.
Servicio de aseo a las instalaciones tiempo completo desde agosto de 1995 a junio de 1996.$ 5 875 000Seguridad Reina Ltda.Certificación emitida por Pedro A. Mayorga a fl. 35 cdno. 2.
Servicios de vigilancia y seguridad a las instalaciones completo desde agosto de 1995 a junio de 1996.$ 15 500 000Seguridad Reina Ltda.Certificación emitida por Pedro A. Mayorga a fl. 35 cdno. 2.
Total: $ 81 165 718   

 

73. Advierte la Sala que, contrario a lo sostenido por el Tribunal a quo, tendrá como prueba el original del contrato de arrendamiento HCI 5640 de 10 de agosto de 1995, sobre el inmueble ubicado en la avenida 68 Nº 41.87 sur, piso 2º, entre septiembre y junio de 1996 (fls. 26-28 cdno. 2), por cuanto del análisis en conjunto de las pruebas resulta claro que, aun cuando dicho contrato aparece celebrado, entre otros, por el señor Guillermo Antonio Arambula Padilla y la sociedad Hasbúm Cortés Inmobiliaria Ltda. los efectos del mismo relacionados con la tenencia y pagos de cánones de arrendamiento aparecen en realidad radicados en la sociedad Sergesalud Ltda., como quiera que el señor Arambula además de socio fungía para aquel entonces como su representante legal(42), y las adecuaciones físicas y eléctricas sufragadas por la actora, así como las visitas de inspección y acreditación del ISS se efectuaron en dicho inmueble, en el que el propio propietario en su versión señala que iba a operar una IPS. En suma, del acervo probatorio se deduce que, cuando suscribió el señor Arambula el contrato de arrendamiento lo hizo como mandatario de la sociedad y efectuando un acto propio del giro ordinario de la sociedad que representaba (C.C., arts. 2142 y 2158). En efecto, tratándose de la representación de las sociedades mercantiles de conformidad con el tipo de sociedad, se atribuye a los administradores la facultad para celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad (C. Co., art. 196); así pues, la representación de las sociedades que ejercen los administradores, está enderezada a efectuar los actos indispensables, necesarios y conducentes a la realización de la finalidad u objeto de la sociedad, tal y como entiende la Sala que ocurrió en el presente asunto en el que, pese a que el señor Arambula no invocó expresamente su calidad de representante de la sociedad actora, realizó un negocio jurídico de arrendamiento para permitir que su representada pudiera ejecutar los servicios que había ofrecido al ISS, como era el de contar con una sede para tal efecto.

Lucro cesante

74. Teniendo en cuenta que no está probado ni es viable reconocer el interés positivo (esto es la utilidad que se pretendía percibir por el negocio no realizado), según lo arriba explicado, como también que no se probaron daños derivados de pérdidas de oportunidad de celebrar otros contratos o de ocasiones favorables de contratar, se reconocerá por concepto de lucro cesante, los intereses bancarios corrientes, o sea intereses remuneratorios comerciales (C. Co., art. 884)(43), porque la frustración del contrato de prestación de servicios de salud por parte del Instituto de Seguros Sociales causó a la actora el perjuicio de no poder lucrarse con las ganancias o rendimientos que en condiciones normales los dineros invertidos para sufragar los gastos en que incurrió en las negociaciones le hubiera podido reportar si hubiese contado con ellos para otras actividades o aplicaciones útiles distintas a las frustradas y desperdiciadas en las tratativas, durante el tiempo en el cual no los tuvo a disposición. Se aplica la tasa del interés corriente comercial (C. Co., art. 884) y no la del interés legal civil (C.C., art. 1617 n.º 1), en consideración a que ambas partes son comerciantes y la actividad precontractual juzgada, tendiente a la celebración de un contrato que finalmente se frustró, tiene naturaleza mercantil (C. Co., arts. 21 y 22) y sobre la base de que tiene una doble función: de una parte, sirve de reconocimiento de los rendimientos de esa suma de dinero de la que se vio privada la sociedad actora, y de otra, para mantener el poder adquisitivo de la misma, es decir que operará a modo de indexación.

75. En consecuencia, al capital constituido por los gastos realizados por la actora por $ 81 165 718, se le reconocerá la tasa del interés corriente comercial desde el 13 de septiembre de 1996, fecha en la cual el director jurídico seccional de Cundinamarca y Distrito Capital del ISS le envió a dicha sociedad actora copia del proyecto anulado de minuta de contrato de prestación de servicios de salud y, por ende, en el que se frustró el contrato, hasta el mes de noviembre de 2012, así:

AñoMontoTasa de interésMonto interésSaldo
 $ 81.165.718,00  $ 81.165.718,00
1996$ 81.165.718,0010,569%$ 8.578.720,82$ 89.744.438,82
1997$ 81.165.718,0034,824%$ 28.265.149,64$ 118.009.588,46
1998$ 81.165.718,0041,143%$ 33.394.011,36$ 151.403.599,81
1999$ 81.165.718,0029,583%$ 24.011.254,36$ 175.414.854,17
2000$ 81.165.718,0020,643%$ 16.755.039,17$ 192.169.893,33
2001$ 81.165.718,0024,301%$ 19.724.081,13$ 211.893.974,47
2002$ 81.165.718,0020,502%$ 16.640.595,50$ 228.534.569,97
2003$ 81.165.718,0019,748%$ 16.028.605,99$ 244.563.175,96
2004$ 81.165.718,0019,563%$ 15.878.449,41$ 260.441.625,37
2005$ 81.165.718,0018,604%$ 15.100.070,18$ 275.541.695,55
2006$ 81.165.718,0016,076%$ 13.048.200,83$ 288.589.896,38
2007$ 81.165.718,0018,306%$ 14.858.196,34$ 303.448.092,71
2008$ 81.165.718,0021,570%$ 17.507.445,37$ 320.955.538,09
2009$ 81.165.718,0019,170%$ 15.559.468,14$ 336.515.006,23
2010$ 81.165.718,0015,150%$ 12.296.606,28$ 348.811.612,50
2011$ 81.165.718,0017,830%$ 14.471.847,52$ 363.283.460,02
2012 17,389%$ 14.114.110,21$ 377.397.570,24

 TOTAL A PAGAR $ 377.397.570,24 

 

76. Como el pago de intereses bancarios corrientes lleva implícito el reconocimiento por la desvalorización monetaria, esto es, además de compensar el perjuicio sufrido por la privación temporal del uso del capital, tiene también como objetivo el de evitar el envilecimiento o depreciación monetaria que sufre una suma de dinero debida, por el solo transcurso del tiempo y dado los efectos de la inflación, no hay lugar a aplicar otras fórmulas de indexación a las sumas por concepto de gastos realizados por la actora (daño emergente), como la basada exclusivamente en el índice de precios del consumidor. En efecto, como lo ha sostenido la jurisprudencia(44), los intereses bancarios corrientes resultan incompatibles con otras formas de actualización monetaria y por lo mismo tomar en cuenta en forma concurrente los primeros y realizar la operación que conlleva la segunda daría lugar a un doble reconocimiento, en la medida en que la tasa en que se fundamentan dichos intereses, según se advirtió, tiene ínsito el factor de corrección monetaria o de indexación por la devaluación de la moneda ante el fenómeno inflacionario:

“La tasa del interés como retribución o compensación a cargo del deudor de una suma de dinero que corresponde al acreedor, por poder conservarla en su poder, puede tener en cuenta además del monto adeudado y el tiempo transcurrido, el costo puro del dinero, el costo o precio del riesgo y el índice de depreciación monetaria o inflación. (...) El Código de Comercio en su artículo 884 estipula que cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse réditos de un capital sin que las partes hubieran especificado el interés, este será el bancario corriente, que es aquel que se acostumbra a cobrar en el comercio y que es certificado por la Superintendencia Bancaria, el cual además comporta en su cálculo estos dos componentes: rendimiento del dinero, y actualización; de allí que, en el caso de obligaciones sujetas al pago de esta clase de intereses, no haya lugar a la indexación de la suma debida, puesto que esa función la cumple la respectiva tasa de interés. Al respecto, la Sala ha dicho: ‘Es de resaltar que la condena al pago de intereses remuneratorios y la corrección monetaria pueden acumularse, pues como lo ha considerado esta Sala, estos rubros ‘tienen causas diferentes: los intereses buscan compensar el perjuicio sufrido por la privación temporal del uso del capital, en tanto que la compensación por depreciación monetaria, según Zannoni, se dirige a mantener indemne el patrimonio del acreedor que sufrirá menoscabo si recibiese como reparación el monto del daño en signo monetario envilecido. Se habla de intereses puros porque los bancarios corrientes llevan en su seno una parte que busca compensar la incidencia del fenómeno inflacionario. De allí que no sería equitativo revaluar y cobrar esa clase de intereses’(45) (negrillas fuera de texto).

77. De conformidad con lo expuesto, la indemnización a reconocer por los perjuicios irrogados por el ISS a la sociedad actora Sergesalud Ltda., ante la intempestiva e injustificada negativa de celebrar el contrato de prestación de servicios de salud incurriendo en una culpa in contrahendo, es la siguiente:

Valor daño emergente: $ 81 165 718

Valor lucro cesante: $ 377 397 570

Total: $ 458 563 288

78. Finalmente, no se condenará en costas por no aparecer causadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 25 de julio de 2000 y, en su lugar, se dispone:

1. DECLÁRASE patrimonialmente responsable al Instituto de Seguros Sociales, ISS, por los perjuicios causados a la Sociedad de Servicios Generales de Salud Ltda. —Sergesalud Ltda.—, al haberse negado a celebrar y perfeccionar con esta un contrato de prestación de servicios de atención integral ambulatoria, médica y/o de salud oral de primer nivel, de conformidad con los motivos expuestos en esta providencia.

2. CONDÉNASE al Instituto de Seguros Sociales -ISS-, a pagar por concepto de perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) a la Sociedad de Servicios Generales de Salud Ltda. -Sergesalud Ltda.-, la suma de cuatrocientos cincuenta y ocho millones quinientos sesenta y tres mil doscientos ochenta y ocho pesos m/cte. ($ 458 563 288).

3. Sin condena en costas.

4. CÚMPLASE lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

5. EXPÍDANSE, para el cumplimiento de esta sentencia, copias con destino a las partes, con las precisiones del art. 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

6. DEVUÉLVASE, una vez ejecutoriada esta providencia, el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase

Magistrados: Danilo Rojas Betancourth—Stella Conto Díazdel Castillo.

 

(1) La cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa en el año de 1997, tuviera vocación de segunda instancia ante esta corporación era de $ 13.460.000 y la mayor de las pretensiones de la demanda con la cual se inició este proceso asciende a la suma de $ 175.373.420, solicitada como perjuicio material en la modalidad de lucro cesante a favor de la sociedad actora (fl. 23 cdno. ppal.).

(2) Calidad acreditada mediante certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá de fecha 8 de junio de 1995 (fl. 58. cdno. ppal.).

(3) El artículo 275 de la Ley 100 de 1993, estableció: “El Instituto de Seguros Sociales es una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el régimen de sus cargos será el contemplado en el Decreto Ley 1651 de 1977 y podrá realizar los contratos de que trata el numeral 5º del artículo 32 [encargos fiduciarios y fiducia pública] de la Ley 80 de 1993. (...) PAR. 1º Respecto de los servicios de salud que presta, actuará como una entidad promotora y prestadora de servicios de salud con jurisdicción nacional. El Consejo Directivo del Instituto determinará las tarifas que el instituto aplicará en la venta de servicios de salud”; esto es, en calidad de entidad promotora de salud en los términos del artículo 177 ibídem, como responsable de la afiliación, el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía, y con la función básica de organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de pago por capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la presente ley; y en calidad de entidad prestadora de salud en los términos del artículo 185 ejusdem atender a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la presente ley. Esta modalidad de sujeto público dentro de sistema de seguridad social en salud la compartió con otras cajas que aún subsisten, como por ejemplo, Caprecom, Ley 314 de 1996.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia de 29 de octubre de 2012, Exp. 21610, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

(5) [3] Molano López, Mario Roberto. La Nueva Estructura de los Procesos Selectivos en la Contratación Estatal, Ediciones Nueva Jurídica, 2009, Bogotá, p.p. 360 y 361. En igual sentido, Sandoval Estupiñán, Luz Inés. Contratación Estatal y Contratación en Salud del Estado Colombiano. Biblioteca Jurídica Fernando Hinestrosa Vol. 3, Universidad Externado de Colombia, 2009, Editorial Ibáñez, p.p. 390 y 391. Esta última autora, sostiene: “Para la celebración de contratos de compraventa de servicios de salud, como se señaló antes el procedimiento será el de contratación directa que es la forma como proceden los particulares de acuerdo con las normas del derecho privado. // Lo anterior, por cuanto de conformidad con lo establecido en el artículo 5º de la Ley 57 de 1887 priman las disposiciones especiales contenidas en la Ley 10 de 1990 y Ley 100 de 1993 sobre la Ley 80 de 1993 que es norma general en cuanto a la actividad contractual del Estado”. Dicho entendimiento fue confirmado con la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007 que en su artículo 45 prescribió: “Régimen de Contratación de EPS Públicas. Las Empresas promotoras de salud del régimen subsidiado y contributivo públicas tendrán el mismo régimen de contratación que las empresas sociales del Estado”. Valga referir que las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado se denominan, actualmente, entidades promotoras de salud (EPS), según lo dispuesto por el artículo 41 del Decreto 131 de 2010.

(6) Namén Vargas, William, Autonomía Privada, en obra colectiva: Responsabilidad Civil y Negocio Jurídico, Edt. Ibañez- Universidad Santo Tomás, Bogotá, 2011, pág. 40-43.

(7) Santos Briz, Jaime, La contratación privada, Edt. Montecorvo, 1966, pág. 97-100.

(8) Tamburrino, Giuseppe, I vincoli unilaterali nella formazioni del contrato, Milano, 1954, pág.6.

(9) Tamburrino, Giuseppe, ob. cit.

(10) Scongnamiglio, Renato, Teoría General del Contrato, Universidad Externado de Colombia, 1982, Bogotá, pág. 122.

(11) Alonso-Gete, María del Carmen, Manual de Derecho Civil, obra colectiva, la formación del contrato, tercera edición, Marcial Pons, Barcelona, 2004, págs. 568-570.

(12) La propuesta hecha por teléfono la asimila la ley, para los efectos de su aceptación o rechazo, a la propuesta verbal entre presentes.

(13) “La cuestión se complica, cuando se trata de decidir sobre el valor del silencio mantenido durante cierto tiempo frente a una propuesta ajena. No sería acertado sostener que entonces el destinatario de la propuesta, implícitamente dio muestras de consentirla, dado que debiéndose limitar a responder un sí o un no, calló. Una valoración en ese sentido de una conducta de suyo equívoca como es el silencio, podría dar lugar a un sacrificio grave e injustificado de la autonomía del destinatario de la propuesta, que podría resultar vinculado sin saber cómo ni cuándo. (...) Cosa distinta es que de conformidad con las circunstancias específicas, el deber de responder pueda coincidir con el deber genérico de cada contratante de observar reglas de corrección etc., caso en el cual, el contratante que no se pronuncia pudiendo o debiendo hacerlo, incurre en responsabilidad por culpa in contrahendo”. Cfr. Scongnamiglio, Renato, ob. cit. pág. 135-136.

(14) “ART. 1500.—El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento”.

(15) “ART. 824. Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, este no se formará mientras no se llene tal solemnidad”.

(16) Se le atribuyen a Rudolf von Ihering las bases de la teoría de la culpa in contrahendo, cuando expuso que la diligencia propia del contrato no solo se exigía en las relaciones constituidas, sino también se predicaba a las relaciones contractuales en formación.

(17) Santos Briz, Jaime, La contratación privada, Edt. Montecorvo, Madrid, 1966, págs. 97-100.

(18) Cfr. Bigliazzi Geri, Lina; Breccia, Umberto; Busnelli, Francesco D; Natoli, Ugo, Derecho Civil, tomo I, vol. 2, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992, págs. 747 y ss.

(19) Vid. Namén Vargas, William, ob. cit., págs. 40-43.

(20) En este sentido la Corte Constitucional en Sentencia C-892 de 2001 dijo: “En el ordenamiento jurídico colombiano, la buena fe es reconocida como un principio general de derecho a través del cual se adopta el valor ético y social de la confianza. Este principio se encuentra consagrado expresamente en el artículo 83 de la Carta Política y, por su intermedio, se le impone a los particulares y a las autoridades públicas el deber moral y jurídico de ceñir sus actuaciones a los postulados que la orientan —lealtad y honestidad—, estableciéndola como presunción en todas las gestiones que ‘aquellos adelanten ante estas”.

(21) Vid. González, Pérez Jesús, El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo, Editorial Civitas, Madrid, págs. 44 y ss.

(22) Cfr. González, Pérez Jesús, ob. cit. págs. 45-46.

(23) Vid. Diez Picazo, Luis, “La Doctrina de los Propios Actos”, Casa Editorial Bosch, Madrid, 1963, págs. 137 y ss.

(24) Estado de entrega mutua de las partes de una relación jurídica a la conducta leal de la otra, bajo el entendido de que ella será recta y honesta.

(25) La doctrina puntualiza que: “[u]na de las hipótesis más significativas de incorrección —y por ende de responsabilidad precontractual— es ciertamente la del desistimiento injustificado de negociaciones. Solo que no siempre es fácil verificar la falta de una justa causa del desistimiento. En efecto, no debe olvidarse que, hasta el momento de la celebración del contrato, las partes han de poder disponer de cierto margen de determinación autónoma para decidir si se vinculan o no, como quiera que el poder de desistir las negociaciones es indiscutiblemente un aspecto relevante del principio de libertad de iniciativa que va parejo con las estructuras jurídicas de los sistemas de economía de mercado (...). Pero la libertad no significa capricho o arbitrio, y, una vez más, las peculiaridades del caso y la regulación concreta de los intereses en juego suministra los criterios más persuasivos para la solución del problema. Una relevancia notable, en especial, podrá adquirir la determinación de las circunstancias dentro de las cuales sobreviene la ruptura de las negociaciones. (...) [C]uando el contrato está ya a punto de ser celebrado, es más fuerte la confianza de la contraparte y pueden ser más onerosos los compromisos colaterales eventualmente asumidos por esta última. El juicio de corrección del comportamiento es de naturaleza objetiva; en efecto, no es necesario que la conducta se despliegue con la intención de inferir un perjuicio a la contraparte, aunque hay casos en los cuales, ciertamente la parte obra de manera que llega a ser amenazante y fraudulenta (...) La contrariedad objetiva de la conducta con las reglas de la corrección es, por tanto, una condición necesaria, pero, así mismo, suficiente (la llamada culpa en sentido lato), para los fines del surgimiento de una responsabilidad precontractual.” Cfr. Bigliazzi Geri, Lina; Breccia, Umberto; Busnelli, Francesco D; Natoli, Ugo, ob. cit. págs. 747 y ss.

(26) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 28 de junio de 1989. Sobre el mismo asunto Vid. Sentencias de 23 de noviembre de 1989, 27 de junio de 1990 y 12 de agosto de 2001, Exp. 6151.

(27) Alonso-Gete, María del Carmen, Manual de Derecho Civil, obra colectiva, la formación del contrato, tercera edición, Marcial Pons, 2004, págs. 568-570. “La ruptura de los tratos preliminares puede generar una responsabilidad precontractual. La doctrina alemana del siglo XIX elaboró, en torno a este problema, la tesis de la denominada culpa in contrahendo, conforme a la cual, entre otros supuestos, además de ahora examinado, se entendía que cabría exigir responsabilidad a la parte que frustró la conclusión del contrato. (...) Nuestro Código no regula este supuesto en forma expresa, separada e independiente de la responsabilidad contractual o extracontractual, ya que no conoce categoría intermedia entre ambas, lo que genera problemas de delimitación. La inexistencia de una relación jurídica comporta, de entrada y en apariencia, la ausencia de responsabilidad. Con todo, esta afirmación no es completamente cierta en cuanto que, como quedó dicho, existen determinados deberes entre los negociantes que les obligan a llevar un comportamiento leal y correcto (...) cuyo incumplimiento puede generar una auténtica obligación de indemnizar los daños causados a la parte que vio frustrada la expectativa de perfeccionar el contrato proyectado. En general, a pesar de la escasa regulación y del silencio legal, es común la opinión que entiende que existe una obligación de indemnizar a aquel contratante que vio frustrada, injustificadamente, la celebración del contrato en cuanto exista un daño que deba repararse y que no tiene por qué soportar aquel que confió en la celebración del contrato (...). A la vez se habla de culpa in contrahendo para designar aquella que concurre cuando, de manera injustificada, se produce unilateralmente la ruptura de unos tratos preliminares. La responsabilidad precontractual, sin embargo, se debe reconducir, en nuestro sistema, a la responsabilidad extracontractual. Existe ruptura de tratos que genera responsabilidad, cuando uno de los tratantes se retira, sin una justificación válida, de las negociaciones conducidas hasta el punto de inducir a la otra a confiar razonablemente en la conclusión del contrato.” Respecto de los requisitos ver también: Diez-Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, volumen primero, editorial Civitas, quinta edición, Madrid, 1996, págs. 278-279.

(28) Monateri, Pier Giuseppe. La responsabilidad precontractual en el ordenamiento jurídico italiano, en obra colectiva: Estudios del Contrato en General, Ara Editores, Lima, 2004, pág. 534, reitera que en el ámbito de la culpa in contrahendo no es necesario determinar en forma específica el comportamiento subjetivo o de mala fe o la intención de perjudicar a la otra parte; es suficiente que la conducta de una de las partes resulte disconforme con el deber de lealtad que debe imperar en las tratativas precontractuales, así el comportamiento no fuere intencional o sea meramente culposo.

(29) Monateri, Pier Giuseppe. Ob. cit. págs. 525-577, señala que para que se produzca la responsabilidad por culpa in contrahendo debe mediar: (i) una confianza fundada en elementos objetivos y unívocos, de una de las partes, respecto de la celebración del contrato; (ii) un receso injustificado de la otra parte, que ha participado en la tratativa; (iii) un daño resarcible consistente en el interés negativo. La confianza en la seriedad de la tratativa, merecedora de protección, esto es, derivada de una serie de circunstancias que concurren para hacer considerar que, prácticamente, el acuerdo se ha conseguido. Confianza que debe estar demostrada en elementos objetivos. Y agrega este autor que en los pronunciamientos jurisprudenciales se ha identificado la confianza legítima, entre otros, en los siguientes casos: a) una parte manifiesta su consentimiento y luego se retira de la tratativa; b) una parte rompe una tratativa aunque los documentos ya están dispuestos.

(30) “Las negociaciones no son vinculatorias, en el sentido de que el resultado de ellas no es todavía el contrato, sino un esquema meramente hipotético, que llegará a ser contrato, en caso de que y en cuanto sobre él, esto es, sobre cada una de sus cláusulas, se produzca el consentimiento de las partes (condictio iuris); por lo tanto, las negociaciones no obligan: tampoco el contenido de los puntos, sobre los que la discusión se ha agotado (...). Pero, las negociaciones obligan en otro sentido: esto es, que cuando han llegado a tal punto que permita prever que el contrato debería poderse formalizar y una de las partes rompe las negociaciones sin un justo o atendible motivo (culpa in contrahendo, es decir, culpa en el curso de las negociaciones contractuales; responsabilidad precontractual), la contraparte tendrá derecho al resarcimiento del daño —o sea al llamado interés contractual negativo (id quod interest contractum initum non fuisse) en contraposición con el llamado interés contractual positivo, o interés en el cumplimiento— cuando pueda probar que, confiando en el estado de las negociaciones ha incurrido en gastos que no hubiera hecho si hubiese podido prever que el contrato no se concluiría, o bien perdido oportunidades o rehusado ofertas igualmente (o más) ventajosas de otra persona, sufriendo así un daño...”. Cfr. Messineo, Francesco, Doctrina General del Contrato, tomo I, ediciones jurídicas Europa, Buenos Aires, 1952, pág. 309.

(31) “Tal interés contractual negativo se contrapone al llamado interés contractual positivo, que afecta la prestación contractual (a la que se adquiere derecho en méritos de un contrato válidamente concluido). No puede hablarse de interés relativo a la prestación contractual, cuando el contrato o no llegado a concluirse o ha sido concluido inválidamente (ya que falta un interés jurídicamente tutelado para tal prestación); no se tutela un interés positivo, sino un interés negativo, referente al bien de la formación no iniciada o a la no conclusión del contrato, consideradas como situaciones beneficiosas, bien, beneficio, referido al reembolso de los gastos realizados o las situaciones favorables del contrato que se habrían producido, si no se hubiese interrumpido la formación del contrato, o si el contrato, en vez de concluirse inválidamente, se le hubiese concluido perfectamente. La inversión inútil para ello, que de otro modo se habría reembolsado, constituye un daño emergente, así como la falta de beneficio derivado de otros contratos que se hubieran podido realizar, integra el lucro cesante...” De Cupis, Adriano, El Daño, editorial Bosch, Barcelana, 1975, págs. 353-354.

(32) Ospina Fernández, Guillermo, Ospina Acosta, Eduardo, Teoría General del Contrato, edt. Temis, séptima edición, Bogotá, 2005, pág.109.

(33) Cfr. Bigliazzi Geri, Lina; Breccia, Umberto; Busnelli, Francesco D; Natoli, Ugo, ob. cit, pág. 747 y ss.

(34) Sandoval, Estupiñán, Luz Inés, Contratación Estatal y Contratación en Salud en el Estado Colombiano, Ed. Ibañez, Bogotá, 2009, pág. 390 y ss.). Agrega que el objeto del contrato de compraventa de servicios de salud, según el caso, puede versar sobre la prestación de servicios relacionados con: (i) el plan de atención básica —hoy plan de salud pública de intervenciones colectivas—; (ii) el plan obligatorio subsidiado Pos-s, (iii) aquellas no incluidas en el Pos-c para la población afiliada al régimen susbsidiado; (iv) los requeridos por el participante vinculado; (v) el plan obligatorio de salud del régimen contributivo–Pos-c”.

(35) En esta misma comunicación el gerente del ISS-Seccional Cundinamarca, Alonso Restrepo Restrepo indicó que “el compromiso objeto de la presente solicitud se encuentra aprobado dentro de los planes y programas de la seccional para la vigencia”.

(36) “La doctrina, a partir de los trabajos de Ihering, sobre los daños causados por las convenciones nulas, distingue el llamado interés positivo y el interés negativo. El interés positivo es el llamado interés de cumplimiento o interés en la ejecución del contrato. El interés negativo está determinado por la falta de validez o por la frustración del contrato y es el llamado interés de confianzas. La doctrina es por lo general pacífica en el sentido de que el daño resarcible en los supuestos de responsabilidad precontractual se limita al interés negativo...”. Vid. Diez Picazo, Luis, ob. cit. págs. 279-280.

(37) Monateri, Pier Giuseppe. Ob.cit. págs. 565-566-568-569-574.

(38) C.M. Bianca, Dirrito civile, 3 pág. 179, cit. por Monateri, Pier Giuseppe. Ob.cit. pág. 573.

(39) “...En este orden de ideas, se configura la responsabilidad precontractual o por daño in contrahendo cuando la administración pública o los proponentes sufren un daño antijurídico como consecuencia de una acción u omisión atribuible a la otra parte durante la etapa de la formación de la voluntad, que determina la imposibilidad de seleccionar el proponente, o la adjudicación irregular de la licitación, o la falta de perfeccionamiento del contrato, caso en el cual la administración compromete su responsabilidad civil, como también la compromete el proponente que retira su oferta o que se niega a celebrar el contrato en las condiciones propuestas y aceptadas. (...) En la etapa de formación de la voluntad contractual las partes deben obrar de buena fe en la preparación del contrato, en el procedimiento de selección y en la fase de perfeccionamiento del mismo (...) De manera que si la entidad licitante y los proponentes no obran conforme a ella, contravienen las exigencias éticas del ordenamiento positivo y nace para el sujeto afectado el derecho a obtener la reparación del daño que ha sufrido...” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 7 de junio de 2001, Exp. 13.405, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(40) En ese sentido ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 20 de junio de 1983, Exp. 3355, 6 de julio de 1990, Exp. 5860, 27 de noviembre de 2002, Exp. 13.792, 29 de mayo de 2003, Exp. 14.462; y 4 de junio de 2008, Exp. 17783.

(41) A folio 69 cuaderno 2 anexan un cuadro con unas cifras que no ofrece certeza si se trata de copia parcial y oficial de dicho manual en la parte correspondiente.

(42) Calidad acreditada mediante certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá de fecha 8 de junio de 1995 (fl. 58. cdno. ppal.).

(43) Código de Comercio: “Artículo 884. [Modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999]. Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, este será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990...”.

(44) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 24 de febrero de 2005, Exp. Ramiro Saavedra Becerra, Exp. 21.120.

(45) [7] Esta posición se reiteró en sentencia del 10 de mayo de 2001 —Exp. 12719.