Sentencia 1997-04741 de julio 31 de 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTECIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Proceso número: 25000232600019970474101 (21.184)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Actora: Rafael Galeano Ríos

Demandado: Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá

Acción: Contractual

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014)

Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 22 de marzo de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá, Sección Tercera, mediante la cual resolvió declarar no probadas las excepciones propuestas y negar las pretensiones de la demanda (fl. 110, c. ppal 2).

Síntesis del caso.

El señor Rafael Galeano Ríos cuestionó el incumplimiento de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá por no reanudar la ejecución del contrato de obra 3292 del 20 de septiembre de 1993, una vez decidió revocar la declaratoria unilateral de incumplimiento, sino que lo liquidó sin fundamento jurídico que así lo ordenara e incorporó en ese ejercicio valores que el contratista no tenía la obligación de soportar.

I. Antecedentes

1. La demanda.

El 31 de julio de 1997 (1), el señor Rafael Galeano Ríos, en ejercicio de la acción de controversias contractuales prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá (fls. 2 a 9, c. ppal).

1.1. Síntesis de los hechos.

Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así (fls. 3 a 7, c. ppal):

1.1.1. El 20 de septiembre de 1993, la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá y el señor Rafael Galeano Ríos suscribieron el contrato de obra 3292 para la construcción de redes primarias y secundarias en las zonas 7 y 8 de mantenimiento de redes centrales de las localidades de Puente Aranda, Bochica, Kennedy, Fontibón, Muzu, Normandía, Bosa, Soacha y San José, además del suministro de cajas terminales de 10 pares sin protección.

1.1.2. El 10 de diciembre de 1993, las partes adicionaron el contrato en su valor por la suma de $ 17.877.406, con el fin de construir el cable primario 2601, el distrito 26080 y las canalizaciones faltantes de la localidad de Soacha.

1.1.3. El 29 de octubre del mismo año se firmó el acta de inicio de la obra, pero las obras iniciaron efectivamente el 2 de noviembre siguiente.

1.1.4. El 13 de abril de 1994, mediante comunicación 215441, la entidad pública contratante suspendió las labores del contratista debido al vencimiento del plazo contractual desde el 1 de marzo del mismo año.

1.1.5. El 12 de mayo siguiente, la contratante le informó a la contratista sobre la existencia de unos daños. En noviembre de 1994, fueron valorados por la primera en dos oportunidades, primero, por $ 10.542.302 y, luego, en $ 3.089.262; el 25 de mayo de 1996, finalmente se tasaron en $ 5.141.990.

1.1.6. El 30 de diciembre de 1994, mediante Resolución 9458, la empresa contratante declaró el incumplimiento del contrato en estudio por parte del contratista, como consecuencia de la entrega parcial de las obras contratadas.

1.1.7. El 2 de mayo de 1996, a través de la Resolución 10330, la contratante revocó la decisión arriba mencionada, como consecuencia del recurso de reposición interpuesto por el contratista, toda vez que existió una prórroga tácita del plazo contractual y, por consiguiente, tampoco resultaba procedente afirmar el incumplimiento de los tiempos pactados.

1.1.8. El 13 de diciembre de 1996, por medio de la Resolución 10740, la empresa contratante liquidó unilateralmente el contrato y, entre otros aspectos, ordenó al contratista reintegrar los materiales que se encontraban en su poder y suministrados por su contraparte.

1.1.9. El contratista interpuso recurso de reposición en contra de la anterior decisión, en tanto, antes de la liquidación unilateral, insistió a la contratante para que le recibiera los materiales, quien se abstuvo de hacerlo mientras se decidía la reposición que se instauró en contra del acto administrativo de incumplimiento, toda vez que el efecto suspensivo de ese recurso impactó de la misma forma la ejecución contractual, sin que la liquidación estimara los gastos en que incurrió por bodegaje, atribuibles a situaciones internas de la demandada. Sin embargo, revocada la decisión de incumplimiento, tampoco ordenó la reanudación del plazo contractual.

1.1.10. El 28 de febrero de 1997, por Resolución 10885, la demandada confirmó la decisión de liquidación unilateral contenida en la Resolución 10740 del 13 de diciembre de 1996.

1.2. Las pretensiones.

Con fundamento en los anteriores hechos, el actor deprecó las siguientes pretensiones (fl. 2, c. ppal):

1. Que son nulas las resoluciones 10740 de diciembre 13 de 1996 y 10885 de febrero 28 de 1997, mediante las cuales se declaró unilateralmente terminado (sic) el contrato 3292 de 1993, celebrado entre mi poderdante y la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá y cuyo objeto era la construcción de redes primarias y secundarias en las ampliaciones generales correspondientes a las zonas número 7 y 8 de mantenimiento de redes centrales de Puente Aranda, Bochica, Kennedy, Fontibón, Muzu, Normandía, Bosa, Soacha y San José con el suministro de cajas terminales de 10 pares sin protección.

2. Condénase a la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá a pagar al ingeniero Rafael Galeano Ríos el valor de los perjuicios de orden material (daño emergente y lucro cesante), que le fueron ocasionados los cuales ascienden a la suma de $ 133.362.846.11 monto que ha de ser actualizado en su valor.

3. A la sentencia que le ponga fin al presente proceso se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

1.3. Concepto de la violación.

El actor fundamentó la solicitud de nulidad de los actos administrativos en cuestión (fls. 7 y 8, c. ppal), en la violación de los artículos 5º, 17, 18, 50, 60 y 77 de la Ley 80 de 1993, 15 del Decreto 674 de 1994 y 87 del Código Contencioso Administrativo, la cual explicó así:

1. De un estudio minucioso de las normas contractuales citadas podemos colegir que respecto de la responsabilidad contractual, la nueva ley de contratación establece que las entidades estatales responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicas que le sean imputables y que le causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos, deben indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista.

2. El contratista tiene derecho a que ante una eventual terminación unilateral, la administración produzca un acto debidamente motivado en la cual se indique la causal que origina la terminación unilateral, que no existe en este caso concreto, de lo contrario su contrato debe ser liquidado de común acuerdo.

En este caso toda la normatividad contractual fue desconocida por la administración. Como se ha demostrado en los hechos de esta demanda, causando grave e injustificado perjuicio al contratista a quien se le decretó un incumplimiento sin que hubiere lugar a ello, se le liquidó unilateralmente el contrato sin que mediara acto administrativo alguno que lo ordenara, se le trató de imputar daños y materiales que por negligencia no recibió en su momento la empresa contratante, es decir en tres años que ha durado la vía gubernativa, desconociendo la normatividad vigente, se ha hecho todo lo posible por hacer más gravosa la situación del contratista quien no pudo terminar el contrato por causas no imputables a él, con desmedro y sin percibir utilidad alguna.

2. La contestación de la demanda.

La Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá (fls. 28 a 30, c. ppal) propuso como excepción (i) la falta de integración del contradictorio, toda vez que no se vinculó a la compañía aseguradora Confianza S.A., quien es la garante del contrato en estudio a través de la póliza SB002-0011066186; (ii) el pago de las sumas adeudadas en el acta de liquidación, como lo reconoce la parte actora en su demanda; (iii) la obligación de reintegrar los materiales sobrantes, de acuerdo con las cláusulas cuarta, décima cuarta y décima sexta, sin que la misma se hubiera cumplido; (iv) en el contrato se pactó que los daños causados se podían descontar de los saldos adeudados, en los términos de la cláusula vigésima cuarta, y así se hizo en la liquidación. En todo caso, de no aceptarse ese rubro, propuso la compensación del mismo dentro del balance judicial del contrato; (v) los carretes y los carnets debían devolverse en los términos de las cláusulas segunda, numeral 10, cuarta, parágrafo, y décima cuarta, literal w), motivo por el cual también se incorporaron en la liquidación; (vi) al no existir obligaciones pendientes por parte de la entidad pública contratante tampoco pueden exigirse pagos por daño emergente y lucro cesante y (vii) el contratista aceptó parcialmente la liquidación, según lo consignó en su comunicación radicada bajo el número 216644 del 11 de junio de 1996.

3. Los alegatos.

En esta oportunidad, la parte demandada reiteró los argumentos de su defensa (fls. 80 a 90, c. ppal).

II. La sentencia apelada

Mediante sentencia del 22 de marzo de 2001 (fls. 92 a 110, c. ppal 2), el a quo, para negar las pretensiones de la demanda, sostuvo:

En primer término la Sala se pronunciará sobre las excepciones propuestas por la entidad demandada.

1. Indebida integración del contradictorio.

Sostuvo el demandado que la compañía aseguradora —Confianza S.A.— como garante de las obligaciones del contrato celebrado entre el contratista y la Empresa, debió ser llamado al proceso en calidad de litisconsorte necesario y que de no haberse surtido la notificación e integrado el litisconsorcio procedía la declaratoria de nulidad por la causal prevista en el numeral 9 del artículo 140 del C. de P.C.

La Sala estima que en este caso la compañía aseguradora, si bien fue garante de las obligaciones del contrato suscrito entre el actor y la ETB, como el objeto de la litis lo es el acto en virtud del cual la liquidación unilateral del contrato, en nada afecta el interés de la aseguradora y la decisión que aquí se profiera no crearía, modificaría o extinguiría obligaciones a cargo de la compañía que sirvió de garante, luego su vinculación al proceso no resulta necesaria como lo afirma la entidad demandada, a términos de lo previsto en el art. 83 del C. de P.C.

Respecto de las excepciones que denomina pago de las sumas debidas, legalidad de los reconocimientos por material no reintegrado, legalidad del cobro de daños, legalidad por reconocimiento del cobro por carretes, legalidad por carnets no devueltos y por aceptación expresa del contratista, inexistencia de daño emergente o lucro cesante, aceptación parcial de la liquidación final del contrato y sus reconocimientos, constituyen argumentos de defensa que no están encaminadas a enervar las pretensiones, razón por la cual se tendrán en cuenta como tales.

Sobre el fondo del asunto (…).

En cuanto a las manifestaciones de inconformidad hechas por el contratista previa a la elaboración del acta de liquidación, en ningún momento probó tales afirmaciones, simplemente se limitó a decir que él no había causado los daños que se le imputaban, como consta en escrito dirigido a la ETB obrante a folio 30, c. 2, por el contrario, la ETB, en varias oportunidades le hizo saber de los daños causados en desarrollo y ejecución del contrato sin que el contratista demostrara que los mismos no habían sido obra suya.

En memorando de 31 de julio de 1996, la ETB atendió los requerimientos hechos por el contratista (fl. 217, c. 2) y en relación con el acta de cobro de daños, se dijo que ellos no eran susceptibles de reclamación porque en comunicación de fecha noviembre 28/94, se envió al ingeniero Rafael Galeano Ríos, la liquidación de recibo final de obra, balance de materiales y acta de daños para su respectiva revisión y no se obtuvo respuesta alguna.

Por estas razones estima la Sala que no asiste razón al contratista cuando alega que se le causaron perjuicios por haberse producido la liquidación unilateral pues la administración lo requirió en varias oportunidades para que hiciera las observaciones correspondientes a la liquidación sin respuesta alguna por parte suya y ya, cuando se procede a la liquidación es cuando viene a cuestionar una liquidación que dicho sea de paso se fundamentó en las actas levantadas con la interventoría del contrato y que se ajustan a la realidad contractual según se pudo verificar con las pruebas allegadas al proceso, la correspondencia cruzada entre la administración y el contratista y el peritaje adelantado (fls. 604 y 605, c. ppal 3).

III. Segunda instancia

1. De la apelación.

Inconforme con la decisión de primera instancia, el 11 de abril de 2003, el actor interpone recurso de apelación (fls. 241 a 249, c. ppal 2). Pone de presente lo siguiente:

12. Ha sido a todas luces, carente de legalidad la actuación de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, en el procedimiento de liquidación unilateral del contrato sobre un supuesto incumplimiento que fue revocado por la misma empresa, la que teniendo otros recursos jurídicos en el evento de que hubiera existido violación de las obligaciones contractuales, como era el de la caducidad, no los usó.

13. El contratista tiene derecho a que ante una eventual terminación unilateral, la administración produzca un acto debidamente motivado en el cual se indique la causal que la produjo, pues de lo contrario debe terminarse por mutuo acuerdo.

14. Las sumas descontadas arbitrariamente en la liquidación a mi poderdante, por supuestos daños, balance de materiales y carretes que ascendieron a $ 35.507.255.74, fueron tasados por la misma empresa demandada el 25 de mayo de 1996, después de varias valoraciones en $ 5.141.990, suma bien diferente a la descontada unilateralmente.

15. Una flagrante violación de la normatividad contractual ha causado grave e injustificado perjuicio al contratista, a quien se le decretó un incumplimiento contractual sin que hubiera lugar a ello, se le liquidó unilateralmente el contrato sin un acto que así lo ordenara, imputándosele daños materiales que fueron fijados arbitrariamente, no obstante la valoración hecha por la misma Empresa de Telecomunicaciones, y que fueron ocasionados por la negligencia de la administración debe responder por su acción u omisión antijurídica que le sea imputable y cause perjuicio a sus contratistas, debiendo indemnizar la disminución patrimonial que ocasione la prolongación de la misma o la ganancia dejada de percibir (fls. 235 y 236, c. ppal 2).

2. Los alegatos.

La parte demandada reiteró los argumentos de sus intervenciones (fls. 257 a 261, c. ppal).

IV. Consideraciones

1. Presupuestos procesales e impedimentos.

1.1. La jurisdicción, competencia y acción procedente.

Como dentro de la controversia está una entidad pública, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá(2), la misma es de conocimiento de esta jurisdicción, siendo esta corporación la competente para conocer del presente asunto, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos(3).

Por último, a través de la acción de controversias contractuales, que fue la ejercida por el actor, es procedente enjuiciar la legalidad de los actos administrativos contractuales, como lo es el de liquidación unilateral contenida en las resoluciones 10740 del 13 de diciembre de 1996 y 10885 del 28 de febrero de 1997.

1.2. La legitimación en la causa.

Las partes se encuentran legitimadas, toda vez que son extremos del contrato 3292 del 20 de septiembre de 1992 y autores y destinatario de los actos administrativos cuestionados.

1.3. La caducidad.

Los actos administrativos de liquidación unilateral pueden cuestionarse a través de la acción de controversias contractuales dentro de los dos años siguientes a su notificación, en los términos del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el Decreto 2304 de 1989, al disponer que la referida acción caduca dos años después de ocurridos los motivos de hecho o de derecho.

La notificación de la Resolución 10885 del 28 de febrero de 1997, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el actor en contra de la Resolución 10740 del 13 de diciembre de 1996, a través de la cual la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá liquidó unilateralmente el contrato de obra 3292 de 1993, se produjo el 11 de marzo 1997 (fl. 74, cdno. 2, pruebas, copia simple notificación allegada por la demandada en respuesta al requerimiento formulado por el a quo), razón por la cual para la fecha de la presentación de la demanda, 31 de julio siguiente (fl. 141, cdno. ppal. 2), el término de los dos años no había expirado.

1.4. Impedimento.

El Consejero de Estado doctor Danilo Rojas Betancourth puso de presente su impedimento para conocer del presente asunto (fl. 277, cdno. ppal. 2), el cual se aceptó a través del auto del 27 de junio de los cursantes (fl. 278, cdno. ppal. 2).

2. El problema jurídico.

Como se desprende de la demanda, el actor aduce (i) el incumplimiento de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá por no reanudar la ejecución del contrato de obra 3292 del 20 de septiembre de 1993, una vez decidió revocar la declaratoria unilateral de incumplimiento; (ii) de igual forma, cuestiona la liquidación unilateral, toda vez que se procedió así sin fundamento jurídico que lo ordenara e incorporó en ese ejercicio valores que el contratista no tenía la obligación de soportar.

3. La cuestión de fondo: El incumplimiento de la contrante(sic) y la legalidad de los actos administrativo de liquidación unilateral.

3.1. Del régimen jurídico del contrato de obra 3292 de 1993.

De entrada, precisa advertir que para el 20 de septiembre de 1993, cuando se firmó el contrato en estudio, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, se encontraba sometida a las previsiones del Decreto 1421 de ese mismo año(4), que reguló, entre otros aspectos, lo relativo a la contratación del Distrito y sus entidades descentralizadas, sin perjuicio de que en los aspectos no regulados en él se remitiera al Estatuto General de Contratación Pública(5), para lo cual esas últimas normas entrarían a regir para las mencionadas entidades distritales desde su promulgación(6), es decir, el 28 de octubre de 1993.

Sin embargo, se observa que el contrato en estudio fue suscrito con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, por lo que mal haría la Sala en aplicarlas a la relación jurídica en cuestión. En ese orden, se tiene que el artículo 5º de la Ley 19 de 1982 dispuso:

“ART. 5º—En el desarrollo de la autonomía de los departamentos y municipios sus normas fiscales podrán disponer sobre formación y adjudicación de los contratos que celebren y cláusulas de los mismos conforme a sus intereses y a las necesidades del servicio; para las normas sobre tipos de contratos, clasificación, efectos, responsabilidad y terminación están reservadas a la ley, así como las de inhabilidades e incompatibilidades.

De lo expuesto, se desprende que los departamentos y municipios, incluidas claro está, sus entidades descentralizadas, como es el caso de la que aquí nos ocupa, podían disponer en sus normas fiscales sobre (i) formación, (ii) adjudicación y (iii) cláusulas de los mismos conforme a sus intereses y necesidades del servicio; sin embargo, los demás temas, entre otros, (i) tipos de contratos, (ii) clasificación, (iii) efectos, (iii) responsabilidad, terminación e inhabilidades e incompatibilidades se reservarían a la Ley.

En esa dirección, el artículo 1º del Decreto-Ley 222 de 1983 dispuso:

“ART. 1º—De las entidades a las cuales se aplica este estatuto. Los contratos previstos en este decreto que celebren la Nación (ministerios y departamentos administrativos), y los Establecimientos Públicos se someten a las reglas contenidas en el presente estatuto.

Así mismo, se aplicarán a los que celebren las superintendencias por conducto de los ministerios a los cuales se hallen adscritas.

A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado posea más del noventa por ciento (90%) de su capital social les son aplicables las normas aquí consignadas sobre contratos de empréstito y de obras públicas y las demás que expresamente se refieran a dichas entidades.

Las normas que en este estatuto se refieren a tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y terminación, así como a los principios generales desarrollados en el título IV, se aplicarán también en los departamentos y municipios.

La norma en cita también refirió como un tema de ley a las cláusulas exorbitantes, desarrolladas en el título IV del citado decreto.

De lo hasta aquí expuesto, se tiene que la normatividad del contrato en cita se remite a lo dispuesto en el Decreto 1421 de 1993, el Código Fiscal de la época, el Acuerdo 6 de 1985, que aunque es una norma de alcance local que no fue aportada al proceso, sí se puede consultar en el sitio web oficial del Distrito Capital(7) y lo dispuesto por el Decreto-Ley 222 de 1983, en los temas arriba advertidos. Disposiciones a las cuales se sujetará la Sala para decidir la cuestión propuesta.

3.2. De los hechos probados.

Es dable aclarar que las pruebas documentales que aquí se citan y analizan fueron aportadas y decretadas en las oportunidades procesales correspondientes; además, los documentos obran en copia simple y auténtica, siendo posible valorar los primeros en los términos de la jurisprudencia de esta Sección(8). De todo ese conjunto probatorio se tiene:

3.2.1. El 20 de septiembre de 1993, la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá y el señor Rafael Galeano Ríos suscribieron el contrato de obra 3292 para la construcción de redes primarias y secundarias en las zonas 7 y 8 de mantenimiento de redes centrales de las localidades de Puente Aranda, Bochica, Kennedy, Fontibón, Muzú, Normandía, Bosa, Soacha y San José, además del suministro de cajas terminales de 10 pares sin protección. Dentro de sus principales estipulaciones se tiene:

2. Documentos del contrato. (...) E) Las actas que se suscribirán en desarrollo del contrato a saber: 1) Acta de iniciación de obra, 2) Acta relacionada con cambio de planos y/o modificaciones, 3) Actas de recibo parcial, 4) Acta de liquidación contable, 5) Acta de liquidación del contrato, 6) acta de mayor cantidad de obra, si es el caso, 7) Acta de balance de materiales, 8) Acta de alquiler de herramientas, 9) Acta de descuentos por daños, si es del caso, y 10) Acta de descuento por carretes no reintegrados si es el caso, 11) Actas de modificación unilateral, 12) Acta de reajuste si es el caso (...) 4) acta de liquidación contable: Una vez terminadas las obras materia del contrato a entera satisfacción de la empresa deberá suscribirse el acta de recibo final, en ella se dejará constancia entre otros de los siguientes aspectos: a) De la entrega de obras por parte del contratista y de recibo a satisfacción por parte de la empresa. b) De la cantidad y calidad de la obra ejecutada ítem por ítem. c) Del número de actas de recibo de obras parciales y su total. d) De los recibos de las Empresas Públicas en los cuales conste su aceptación de las obras respectivas. Esta acta deberá suscribirse a la entrega de la obra. 5) Acta de liquidación del contrato: Deberá suscribirse dentro de los dos (2) meses siguientes a la entrega definitiva de la obra y en ella se determinarán las sumas de dinero que haya recibido el contratista y la ejecución de la prestación a su cargo en la que deberán intervenir el representante legal de la empresa o su delegado y el contratista. En el evento de que éste se negare a participar, lo hará el interventor. La empresa en la liquidación final del contrato y en virtud de lo dispuesto por el artículo 522, numeral 3 del estatuto tributario, podrá verificar si el contratista ha cumplido con su obligación de ajustar el impuesto de timbre correspondiente al valor de los reajustes pactados y al de las mayores cantidades de obra pagados que superen la cuantía inicial del contrato. Las actas anteriormente descritas, requieren para su validez del cumplimiento de las disposiciones legales. TERCERA: Valor del contrato. El valor de este contrato se estima en la suma de cuarenta y tres millones ciento ochenta y ocho mil trescientos nueve pesos ($43.188.309) moneda corriente. PAR. 1º—Es entendido que en el valor del contrato quedan incluidos todos los gastos que deberá hacer el contratista para entregar las obras totalmente terminadas de acuerdo con lo estipulado en el pliego de la licitación pública nacional 029/93 tal como los correspondientes a la dirección, administración, salarios, .prestaciones sociales, mano de obra, suministros, operación mantenimiento y conservación de los equipos y herramientas que se empleen, materiales y elementos de toda clase, medios de transporte para el personal y materiales, retiro de material sobrante, impuesto a las ventas y otros tales como los que graven el capital, renta, utilidades del contratista, comisiones, cables, portes, ampliaciones, modificaciones y ocurrencias análogas relacionadas con las garantías que se presenten por su culpa y su omisión, en general todo cuanto sea necesario y conveniente para que las obras se entreguen a la empresa debidamente terminadas, en perfecto estado dentro del plazo estipulado y a su entera satisfacción (...) CUARTA: Forma de pago: (...) PAR. 4º— Para que la empresa pueda efectuar el pago de la última cuenta que por razón de este contrato presente el contratista es requisito indispensable que se acompañe a la misma, copia del acta de recibo final a satisfacción de las obras contratadas y el acta de reintegro de los materiales sobrantes (...) SEXTA: Iniciación de la obra y plazo de ejecución: el contratista se compromete a entregar las obras terminadas objeto del presente contrato a entera satisfacción de la empresa en un plazo de ciento veinte (120) días calendario contados a partir de la fecha de entrega del anticipo y suscrita el acta de iniciación de obras. El plazo de duración del contrato corresponde al plazo de ejecución de las obras más dos (2) meses adicionales para la liquidación del contrato. Igualmente se compromete a cumplir los plazos parciales indicados en las actas de entrega de proyectos (...) PAR. 1º—El contratista deberá presentar mensualmente a la interventoría un informe en donde se indique el avance de las obras en comparación con el programa previsto. Si a juicio del interventor el contratista está retardado en su programa, este deberá tomar las medidas necesarias que señale el interventor para acelerar el ritmo de las obras tales como el aumento de personal y equipo, trabajo de horas extras y suministro oportuno de materiales sin que el contratista pueda presentar costo adicional alguna a la empresa por este concepto. PAR. 2º—El término de duración del contrato y los plazos parciales previstos en la presente cláusula, para la ejecución de las obras se podrá prorrogar en el evento de fuerza mayor o caso fortuito, debidamente comprobado, que impida o retarde el cumplimiento de la obligación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 95 de 1890. Sin embargo, el retardo por esta causa no podrá exceder el término que en cada caso determine la empresa, pues si al cabo de este tiempo el contratista no hubiere podido cumplir la obligación, en caso de que subsista la causal calificada como fuerza mayor o caso fortuito, la empresa se reserva el derecho de declarar la caducidad del contrato sin que haya lugar a indemnización por perjuicios, ni a la imposición de ningún tipo de sanción. Igualmente, el contratista por las mismas circunstancias podrá solicitar que se declare resuelto el contrato, sin que haya lugar a reconocimiento ni a pago de indemnización. Así mismo el plazo aludido se podrá prorrogar, cuando se presenten demoras en la ejecución de las obligaciones a cargo de la empresa o por causas no imputables al contratista (...) PAR. 6º—Liquidación del contrato. Dentro de los (2) meses siguientes a la fecha del acta de recibo final de la obra, se deberá liquidar el contrato, la que constará en acta que llevará su nombre y en ella se determinará las sumas de dinero que haya recibido el contratista y la ejecución de la prestación a su cargo. En esta diligencia deberán intervenir el representante legal de la empresa o el funcionario a quien haya delegado por medio de resolución y el contratista. En el evento de que el contratista se negare a participar en la liquidación, o su ubicación fuere imposible, lo hará en su lugar el interventor o quien haga sus veces. Si no hubiere acuerdo para liquidar el contrato, se tendrá en firme la liquidación que mediante resolución motivada efectué la empresa, contra la cual procederán los recursos ordinarios por vía gubernativa. El acta de liquidación final deberá ser aprobada por el gerente de la empresa (texto incompleto) no hubiere intervenido en la liquidación y, prestarán mérito (texto incompleto) ante la jurisdicción coactiva contra el contratista y su (texto incompleto) en cuanto de ella resulten obligaciones económicas a su (texto incompleto) (...) DÉCIMA CUARTA: Obligaciones del contratista (...) c) reintegrar el cable, resultantes de retiro de red o sobrantes de la construcción de redes, midiéndole en unidades de longitud (mts). El metal sobrante de los empalmes se reintegrará en unidades peso (kg). Las colas sobrantes de los carretes no se deben cortar o “chicotear”, estás se deben reintegrar completas (...) k) Responder por los daños en el evento de que estos ocurran en los cables telefónicos existentes por causas imputables al contratista, este autoriza a la Empresa para que el valor correspondiente al arreglo de los mismos, le sea descontado de las cuentas que la Empresa le adeude. El valor de los daños será el que establezca la División de Diseño de Redes de la Empresa (...) w) el contratista se obliga a reintegrar el material sobrante en las bodegas de la empresa en Engativá en un plazo no mayor a cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes a la fecha de terminación de las obras (...) DÉCIMA SEXTA: (...) f) Garantía de buen manejo de materiales y herramientas suministradas por la empresa. (...) el contratista deberá reintegrar a la empresa dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes a la fecha de entrega de las obras, el material sobrante procedente de retiros y la herramienta especializada suministrada por la Empresa, el sitio de entrega será las Bodegas de la Empresa ubicadas en Engativá municipio anexo a Santa Fe de Bogotá D.C. En el evento de que el contratista no reintegre dichos elementos en el plazo acordado la Empresa hará efectiva la garantía de buen manejo de materiales y herramientas (...) VIGÉSIMA CUARTA: Gastos a cargo del contratista. Serán de cargo del contratista todos los gastos originados en la adquisición, transporte, utilización, conservación y reparación de maquinaria, equipos, herramientas y demás elementos que necesite para realizar la obra, los intereses, recuperación, gastos accidentales, piezas de repuestos, depreciación y otros gastos que correspondan a esos elementos; conseguir, adquirir, transportar, elaborar, clasificar, colocar y proteger todos los materiales destinados a la obra, los salarios de los trabajadores que emplee o contrate, a fin de ejecutar las obras contratadas, el pago de las prestaciones sociales establecidas por la Ley Colombiana, así como del personal que utilice en el servicio de vigilancia que requiera la obra, los sueldos de los ingenieros, de los empleados administrativos, el alojamiento y transporte del personal que ocupe en las obras, la reconstrucción y mantenimiento de las vías provisionales necesarias para el desarrollo de los trabajos y en general cualquier otro gasto que imponga la realización de las obras a que estos precios se refiere. La Empresa podrá reembolsarse de cualquiera de estos gastos que se viera obligada a hacer, tomando su valor de las sumas que adeude al Contratista o de las garantías estipuladas en el contrato (...) TRIGÉSIMA QUINTA: Daños a redes existentes: El contratista deberá responder por todos los gastos de reparación de los daños a redes existentes de la empresa, cuando estos hayan sido causados por la negligencia y el mal trato del personal que haya asignado a la ejecución de los trabajos. El monto a pagar será calculado por la División de Diseño de Redes de la Empresa a solicitud de la interventoría, las reparaciones pertinentes serán hechas por el personal de la empresa y las consecuencias que eventualmente resulten de esta situación serán responsabilidad del contratista (...) TRIGÉSIMA OCTAVA: Liquidación del contrato: Dentro de los dos (2) meses siguientes a la terminación de la obra o cuando se configure cualquiera otra de las causas previstas en el artículo 468 del Código Fiscal Distrital, se procederá a la liquidación del contrato (...) CUADRAGÉSIMA SEGUNDA: Seguridad industrial: (...) PAR. 2º—El contratista deberá proveer por su cuenta al personal a su cargo de uniformes azules con distintivos contratista ETB a fin de que sean fácilmente identificables igualmente deberán portar sin excepción un carné que suministrará la empresa zonificado y con vigencia de acuerdo con el tiempo que el trabajador emplee en determinada zona para realizar los trabajos contratados. Este carné podrá ser solicitado por la ETB o por cualquier otro funcionario competente para ello y por lo tanto su porte deberá ser de carácter permanente en lugar visible (...) QUINCUAGÉSIMA SEXTA: Perfeccionamiento y ejecución del contrato. El presente contrato para su perfeccionamiento sólo precisa de su suscripción. Sin embargo para su ejecución requiere de la constitución de las garantías por parte del contratista, de la aprobación de las mismas por parte de la empresa, del pago del impuesto de timbre en la proporción legal correspondiente y de la disponibilidad presupuestal respectiva. Así mismo deberá publicarse un extracto en el Registro Distrital que contenga las cláusulas referentes a su objeto, cuantía y plazo y las demás que se consideren de especial importancia, por cuenta del contratista la que constará con el recibo de pago de la misma (fls. 1 rev., 2 y rev., 3 rev., 4 rev., 5, 6, 9 a 11 rev., 14, 16 rev., a 18, cdno. 2 pruebas, en original).

3.2.2. El 10 de diciembre de 1993, las partes adicionaron el contrato en su valor por la suma de $ 17.877.406, con el fin de construir el cable primario 2601, el distrito 26080 y las canalizaciones faltantes de Soacha (fl. 9, cdno. 2 pruebas, copia simple).

3.2.3. El 2 de noviembre del último año en mención se firmó el acta de inicio de la obra (fl. 75, cdno. 2 pruebas, parte considerativa de la Resolución 10740 del 13 de diciembre de 1996, que liquidó unilateralmente el contrato en estudio, copia simple remitida por la demandada en respuesta al requerimiento del a quo).

3.2.4. El 13 de abril de 1994, a través de la comunicación 215441, la entidad pública contratante(9) ordenó al contratista suspender las labores, por el vencimiento del plazo contractual desde el 1º de marzo del mismo año. Igualmente, solicitó la entrega inmediata de los carnets expedidos a sus operarios, los materiales y herramientas que fueron suministrados (fl. 24, cdno. 2 pruebas, original).

3.2.5. El 12 de mayo siguiente, la contratante le informó al contratista sobre la existencia de unos daños en las redes de acueducto y alcantarillado (fls. 25 y 26, cdno. 2 pruebas, original).

3.2.6. El 15 de julio de 1994, la demandada valoró los daños arriba advertidos en la suma de $ 10.542.304 (fl. 29, 2 pruebas, original).

3.2.7. El 18 de junio del mismo año, mediante comunicación dirigida a la entidad contratante, el contratista le manifestó “que no estoy de acuerdo, ya estos daños no fueron ocasionados por mi personal”, por cuanto “en esa misma época había cuadrillas de diferentes entidades distritales trabajando en la zona” (fl. 30, cdno. 2 pruebas, original).

3.2.8. El 28 de noviembre de 1994, la demandada remitió al contratista copia de las actas de recibo final de obra, balance de materiales y de daños para su revisión y firma (fl. 151, cdno. 2 pruebas, copia simple remitida por la demandada por requerimiento del a quo).

3.2.9. El 30 de diciembre de 1994, mediante Resolución 9458, la empresa contratante declaró el incumplimiento del contrato en estudio por parte del contratista, como consecuencia de la entrega parcial de las obras contratadas. Efectivamente, para el efecto sostuvo:

Que la fecha de finalización se previó según la fecha de la firma del acta de iniciación para el 1º de marzo de 1994.

Que el contratista solicitó una prórroga para el cumplimiento de sus obligaciones, por un (1) mes.

Que el interventor con fecha 17 de marzo de 1994, no estuvo de acuerdo con la solicitud del contratista y solicitó no conceder la prórroga.

Que el contratista presentó un cronograma de actividades que comprendía un período de ejecución del 1 de marzo de 1993 al 8 de abril de 1994.

Que el cronograma citado fue aprobado por la interventoría.

Que el 25 de marzo el interventor informa que el contratista no cumplió con el cronograma de entrega.

Que la oficina jurídica el 19 de mayo de 1994, conceptuó que no era posible otorgar la prórroga por cuanto el plazo contractual estaba vencido.

Que el contratista manifestó la existencia de causales de fuerza mayor que le impidieran cumplir con el contrato.

Que la interventoría del contrato ejercida por la Empresa frente a los hechos reales de ejecución del contrato desestimó la ocurrencia de las causales de fuerza mayor argumentadas por el contratista.

Que el contratista Rafael Galeano Ríos incumplió el contrato 3292, celebrado con la Empresa (...).

RESUELVE

“ART. 1º—DECLARAR el incumplimiento del contrato 3292, celebrado con Rafael Galeano Ríos.

“ART. 2º—NOTIFICAR del contenido de la presente resolución al Ingeniero Rafael Galeano Ríos o a quien haga sus veces.

“ART. 3º—HACER SABER a los interesados que contra la presente resolución procede el recurso de reposición con el que se agota la vía gubernativa.

“ART. 4º—COMPULSAR copias de la presente resolución dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su ejecutoria a la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá, así como a la Procuraduría General de la Nación, en cumplimiento del artículo 31 de la Ley 80/93.

“ART. 5º—PUBLICAR la parte resolutiva de esta resolución, una vez ejecutoriada, dos (2) veces en medios de comunicación social escrita de amplia circulación (...).

“ART. 6º—La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición (fls. 38 y 39, cdno. 2 pruebas, en copia simple).

3.2.10. El 2 de mayo de 1996, a través de la Resolución 10330, la contratante revocó la decisión arriba mencionada, como consecuencia del recurso de reposición interpuesto por el contratista (fls. 31 a 36, cdno. 2 pruebas). En tal sentido, afirmó:

Estos recibos efectuados con posterioridad al 1 de marzo, por parte de la Empresa y aún la aprobación del programa de recibo presentada por el contratista, contravienen lo previsto en la cláusula sexta del contrato, parágrafo tercero, la cual expresa que el contratista debía avisar con diez (10) días de anticipación la fecha en que se proponía hacer entrega parcial y/o definitiva de las obras, su costo sería de cargo del contratista y el tiempo que se emplearía en las entregas y/o correcciones, se computaría como plazo total para la terminación de las obras.

Durante este último plazo, el contratista retiraría de sus instalaciones, herramientas o material sobrante, hasta dejar el sitio despejado y limpio a satisfacción de la Empresa (...).

La afirmación de la interventoría y la verificación del incumplimiento según la obra ejecutada debe constar en el acta de recibo final, que no fue aportada al expediente por la sección de Redes e Interventoría VII, a pesar de la expresa solicitud hecha por la Subgerencia Jurídica el 19 de 1996.

La Empresa, al no producir el acta de recibo final, no puede hacer constar un incumplimiento, pues no hizo constar tampoco la cantidad de obra ejecutada (...).

La motivación del acto administrativo recurrido está revestida de una motivación aparentemente verdadera pero reñida con la verdad real de los hechos, tal como quedó demostrado del análisis anterior, en razón a que la empresa, a través de la interventoría con su proceder desestimó totalmente el incumplimiento del contratista, puesto que de forma tácita prorrogó el plazo del contrato y posteriormente pretende afirmarse en que el contratista no cumplió con los plazos de entrega (fls. 45 y 46, cdno. 2 pruebas, copia simple).

3.2.11. El 27 de mayo de 1996, la demandada remitió nuevamente al contratista las actas de recibo final, de daños, carretes, alquiler herramientas, reajustes, de liquidación contable y liquidación final. Igualmente, advirtió que esa información le fue remitida el 28 de noviembre de 1994, sin respuesta alguna (fls. 220 y 221, cdno. 2 pruebas, copia simple remitida por la demandada por requerimiento del a quo).

3.2.12. El 11 de junio del mismo año, el contratista solicitó a la contratante que revisara las actas de materiales, cobro de daños, carretes y liquidación contable (fl. 278, cdno. 2 pruebas, visto dentro del texto del oficio 637481 del 31 de julio del mismo año de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá). En ese misma dirección, obra en el expediente la comunicación radicada bajo el número 216644 de esa misma fecha, suscrita a nombre del contratista(10), en la cual, efectivamente, se formularon reparos frente a las actas mencionadas; sin embargo, las actas de alquiler de herramientas y carnets no devueltos fueron aceptadas (fls. 209 a 216, cdno. 2 pruebas, copia simple remitida por la demandada por requerimiento del a quo).

3.2.13. El 31 de julio siguiente, mediante memorando 637481, la entidad contratante realizó ajustes a las diferentes actas (fls. 278 a 280, cdno. 2 pruebas, copia simple remitida por la demandada por requerimiento del a quo).

3.2.14. El 11 de octubre de 1996, el contratista solicitó a la contratante que realizara un nuevo cruce de materiales reintegrados (fl. 284, cdno. 2 pruebas, copia simple remitida por la demandada por requerimiento del a quo).

3.2.15. El 20 de noviembre del mismo año, la entidad pública demandada y el interventor, a nombre del contratista, suscribieron las actas de recibo y liquidación de obra, reajustes de precios, balance de materiales, alquiler de herramientas, carretes, cobro de daños, cobro por carnets no devueltos y liquidación contable (fls. 233 a 252, cdno. 2 pruebas, copia simple remitida por la demandada por requerimiento del a quo).

3.2.16. El 13 de diciembre de 1996, por medio de la resolución 10740, la empresa contratante liquidó unilateralmente el contrato. En ella se consignó:

Que durante el lapso comprendido entre la expedición de la primera resolución y la contentiva de la revocatoria (se refiere a la decisión de declarar el incumplimiento del contrato, Resolución 9458 del 30 de diciembre de 1994), el contratista no cumplió con su obligación de reintegrar los materiales que se encontraban en su poder, suministrados por la Empresa con ocasión del contrato.

Que el 27 de mayo de 1996, la División Operación Occidente le entregó al contratista la liquidación del contrato para su liquidación.

Que el 11 de junio/96 la División Operación Occidente le envía al contratista la comunicación 439251, solicitando sus comentarios a la liquidación del contrato; se le reiteró esta solicitud por medio de memorando 411861 del 19 de junio de 1996.

Que superados los trámites previos a la liquidación del contrato, tales como la revisión del balance de materiales y expedición de boletines de reintegro de materiales para la autorización respectiva se citó al contratista para la firma de las actas correspondientes, el 20 de noviembre de 1996.

Que el 20 de noviembre de 1996 se reunieron los ingenieros José Arturo Cardona Salazar, Subgerente de operaciones II y Alfonso Pérez Manzano jefe (E) de la División Operación Occidente de la Empresa sin intervención del contratista con el fin de llevar a cabo la liquidación final del contrato 3292/93 lo cual consta en el acta que se inserta en la parte resolutiva de este acto.

Que debido a que el contratista no asistió a la reunión citada en el considerando anterior y al no reconocimiento de los daños ocasionados a las redes de la Empresa por parte del contratista en desarrollo del contrato, la División Operación Occidente solicitó a la Asesora Jurídica de la Subgerencia de Operaciones II la elaboración del acto administrativo por el cual se adopte la liquidación material del contrato 3292/93 teniendo en cuenta que no se logró liquidar el contrato de común acuerdo, toda vez que el contratista no atendió los requerimientos formulados por la División Operación Occidente al respecto (...).

RESUELVE:

“ART. 1º—Adoptar unilateralmente la liquidación final del contrato No. 3292 de 1993, celebrado entre la Empresa y Rafael Galeano Ríos, contenida en el acta de liquidación final que se transcribe a continuación (...):

Valor total del contrato$ 64.065.715
Valor total ejecutado$ 42.702.872.89
(...) 
Valor inicialmente contratado$ 46.188.309
Valor otrosí$ 17.877.406
Valor obra ejecutada sin actualización de precios$ 40.080.658.94
Valor total obra ejecutada$ 42.702.872.89

 

Para efectos de esta diligencia se tuvieron en cuenta y forma parte integrante de esta acta los siguientes documentos (se relacionan las actas contenidas en el numeral 3.2.15. de esta providencia y el auto aprobatorio de la inversión del anticipo, minuta del contrato y su adicional y copia de la Resolución 10330 del 2 de mayo de 1996) (...).

Cuentas canceladas al contratista
CuentaNúmeroValor
Anticipo7794$ 21.594.154.50
Total cancelado $ 21.594.154.50
Valores pendientes de cancelación a favor del contratista
ActaValor 
Recibo y liquidación de obra$ 40.080.654.94 
Reajuste de precios$ 2.669.791.95 
Total a favor del contratista$ 42.750.450.59 
Valores a descontar al contratista (a favor de la ETB)
ConceptoValor 
Amortización de anticipo$ 21.594.154.50 
Alquiler herramientas$ 0.00 
Cobro de daños$ 5.141.990.00 
Balance de materiales$ 8.491.611.24 
Por carretes$ 180.800.00 
Por carnets no devueltos$ 98.700.00 
Total por descontar$ 35.507.255.74 
Subtotal a favor del contratista$ 42.702.872.89 
Subtotal descuentos a favor ETB$ 35.507.255.74 
Total a favor del contratista$ 7.195.617.15 
Son: Siete millones ciento noventa y cinco mil seiscientos diecisiete pesos con 15/100 m/cte. ($ 7.195.617.15) (fls. 195 a 199, cdno. 2 pruebas, copia simple remitida por la ETB).

 

3.2.17. El 16 de enero de 1997, el contratista interpuso recurso de reposición en contra de la anterior decisión, en tanto el contrato se suspendió hasta la decisión del recurso interpuesto en contra del acto administrativo de incumplimiento, razón por la cual tampoco resultaba procedente exigir la devolución de los materiales en ese período; asimismo, la demandada no le informó sobre la reanudación de la ejecución contractual y, sin mediar decisión que lo ordenara, procedió a liquidar unilateralmente el contrato (fls. 56 a 58, cdno. 2 pruebas, original).

3.2.18. El 28 de febrero de 1997, por Resolución 10885, la demandada confirmó la decisión de liquidación unilateral contenida en la resolución 10740 del 13 de diciembre de 1996. En esa oportunidad, se dijo:

Teniendo en cuenta que la Resolución 10330 del 2 de mayo/96 derogó todo lo dispuesto en la Resolución 9458 del 30 de diciembre de 1994, se procedió a realizar la liquidación del contrato en cita para lo cual se le envió al contratista la liquidación respectiva para su revisión y firma, toda vez que el término contractual ya había finalizado.

Tras diferentes comunicaciones enviadas al contratista solicitándole de manera reiterativa sus comentarios a la liquidación y el reintegro de los materiales a favor de la Empresa, tan sólo hasta el mes de noviembre/96 manifestó que se encontraba a satisfacción con las actas de recibo, reajuste de precios, balance de materiales, alquiler de herramientas, acta de carretes y acta de descuento por carnets no devueltos. Así mismo indicaba que no estaba de acuerdo con el valor de descuento por daños ocasionados a la Red de la Empresa en desarrollo del contrato y por lo tanto no accedía a firmar de manera conjunta el acta de liquidación final y el acta de daños (...).

Que los motivos de inconformidad manifestados por el ingeniero Galeano para no suscribir las actas de liquidación final del contrato se referían única y exclusivamente a sus discrepancias al valor del descuento por daños a la red causados por el contratista con ocasión del contrato y en ningún momento a lo consignado en el recurso por la apoderada del contratista que hace referencia al reintegro de materiales. Adicionalmente, es necesario tener en cuenta que de conformidad con las cláusulas contractuales todos los documentos y oficios cursados al contratista forman parte integrante del contrato y en cumplimiento de tal disposición le fue notificado el trámite de la liquidación final del contrato, reiterando que éste no accedió a firmar por las razones expuestas anteriormente y se debe dar aplicación al artículo 61 de la Ley 80/93, cuando el contratista no se presenta a liquidación o las partes no llegan a un acuerdo sobre el contenido de la misma (fl. 192, cdno. 2 pruebas).

3.2.19. El 11 de mayo de 1999, dentro del presente proceso, se rindió la experticia solicitada por la demandada para establecer los efectos del alcance del oficio 216644 del 11 de junio de 1996, por medio del cual el contratista aceptó algunas de las actas que formaron parte de la liquidación unilateral del contrato (fls. 85 a 143, cdno. 2 pruebas).

El experticio se limitó a reproducir el contenido del oficio arriba referido, razón por la cual, ante la solicitud de la aclaración de la parte demandada, aclaró cuáles fueron los ítems aceptados por el contratista (cdno. 3 pruebas).

Sin embargo, la Sala considera que toda vez que la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, como lo es el alcance del oficio sobre el cual recayó la experticia, es de competencia del juez, la Sala desestimará esa prueba, en tanto desborda el objeto de ese tipo de pruebas, que no es otro que aportar elementos de valoración que por su componente técnico escapan al juez; sin embargo, el objeto de la prueba que se les asignó a los peritos está lejos de esa finalidad.

Ahora, del análisis conjunto de las pruebas arriba relacionadas se tiene que (i) las partes de la presente litis suscribieron un contrato de obra para la construcción de redes primarias y secundarias en varias localidades del Distrito Capital; (ii) que el plazo contractual venció el 1 de marzo de 1994, sin que a esa fecha el contratista entregara las obras a satisfacción; (iii) que la demandada le declaró el incumplimiento al contratista pero la revocó, en tanto su propio comportamiento contractual dio lugar al saneamiento de la mora que se le imputó a su contraparte; (iv) que después de revocada la decisión de incumplimiento, la demandada inició las gestiones para liquidar el contrato. Fue así como en las correspondientes actas incluyó varios descuentos a cargo del contratista, quien formuló algunos reparos frente a lo anterior; (v) sin embargo, después de revisados los reparos del contratista, la demandada lo requirió nuevamente para firmar las actas y ante su negativa, liquidó unilateralmente el contrato.

3.3. Los cargos de nulidad frente a los actos administrativos de liquidación.

Los cargos frente a las resoluciones 10740 del 13 de diciembre de 1996 y 10885 del 28 de febrero de 1997, por medio de las cuales la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá liquidó unilateralmente el contrato 3292 de 1993, se contraen (i) al incumplimiento de la demandada; (ii) la imposibilidad de proceder en esa dirección sin decisión previa que así lo dispusiera y (iii) la improcedencia de los descuentos ordenados en esos actos administrativos.

3.3.1. Frente al cargo de incumplimiento, la Sala considera necesario precisar que aunque el actor alega que, a pesar de que fue revocada la Resolución 9458 del 30 de diciembre de 1994, por medio de la cual se declaró su incumplimiento contractual, la demandada omitió reanudar el contrato en estudio, situación que le generó múltiples perjuicios ante la imposibilidad de ejecutar lo que restaba de la obra.

En ese orden, el artículo 284 del Acuerdo Distrital 6 de 1985 imponía la obligación de fijar plazo(11) . Por su parte, el artículo 227 del mismo acuerdo disponía:

De los contratos adicionales

Salvo lo dispuesto en el Capítulo X del presente título, cuando por circunstancias especiales, calificadas previamente por el organismo o el funcionario competente, haya necesidad de modificar el plazo o el valor convenidos y no se tratare del reajuste de precios previsto en este Acuerdo, la entidad interesada suscribirá un contrato adicional cuyo valor no podrá exceder el resultante de sumar la mitad de la cuantía originalmente pactada más el valor de los reajustes que se hubieren causado a la fecha de acordarse la adición.

Entiéndese por cuantía originalmente pactada, la cuantía del contrato antes del primer reajuste y de la primera adición.

Las adiciones al valor quedarán perfeccionadas una vez comunicadas al contratista. No se podrá hacer ningún pago sobre estas adiciones hasta tanto no se hayan prorrogado las garantías, pagado los impuestos de timbre y exista apropiación presupuestal.

Las adiciones relacionadas con el plazo sólo requerirán de la autorización de la respectiva junta o autoridad competente y la comunicación de esta determinación al contratista.

En ningún caso podrá modificarse el objeto de los contratos, ni prorrogarse su plazo si estuviere vencido, so pretexto de la celebración de contratos adicionales, ni pactarse prórrogas automáticas, salvo en los casos especiales que se establezcan en este acuerdo.

De lo expuesto se desprende que (i) la modificación del plazo contractual requería de un contrato adicional, el cual no podía suscribirse una vez expirado el límite temporal original, so pena de nulidad absoluta, (ii) defecto que también se predicaba del pacto de prórrogas automáticas. Siendo así, las partes, de acuerdo con las situaciones particulares del interés público, son las encargadas de analizar la conveniencia de ampliar los plazos fijados, siempre que no se encuentren vencidos. Lo anterior justifica la prohibición de las prórrogas automáticas, en tanto ellas pretermiten tales análisis(12)

De suerte que son las necesidades que se pretenden satisfacer las llamadas a definir la extensión temporal en que deben cumplirse los contratos(13). En ese dirección, recientemente la Sala se ocupó de un asunto en el que el contratista reclamaba el derecho a que se le adicionara en plazo y cuantía un contrato de consultoría, con fundamento en que el objeto por ejecutar aún no concluía, aunado a que existían reservas presupuestales. En esa ocasión, con fundamento en el Decreto-Ley 222 de 1983, normas que con algunas variantes se reprodujeron en la norma distrital en comento, razón por la cual sus consideraciones resultan extensivas al sub lite, se precisó(14):

En efecto, cabe anotar que cualquiera sea el tipo de contrato que celebre la administración dispone de un plazo fijo de acuerdo a su objeto, dentro del cual el contratista debe cumplir con su obligación principal (realizar la consultoría, prestar el servicio, construir la obra, entregar los suministros de bienes, etc.(15). En el contrato celebrado por la administración, la estipulación del término que se dispone y se pacta para construir la obra, prestar los servicios o entregar los suministros, resulta de singular importancia y relevancia jurídica(16), debido a la necesidad e interés público que se pretende satisfacer con él, razón por la cual, por regla general, se define un plazo fijo o determinado en los pliegos de condiciones o en los documentos de la contratación, que luego asume convencionalmente el contratista para ejecutar y cumplir sus prestaciones en tiempo oportuno(17) (...).

El artículo 58 del Decreto-Ley 222 de 1983, vigente en la época de los hechos, a propósito de los contratos adicionales, prescribía lo siguiente:

“ART. 58.—De los contratos adicionales. Salvo lo dispuesto en el título IV, cuando haya necesidad de modificar el plazo o el valor convenido y no se tratare de la revisión de precios prevista en este estatuto, se suscribirá un contrato adicional que no podrá exceder la cifra resultante de sumar la mitad de la cuantía originalmente pactada más el valor de los reajustes que se hubieren efectuado a la fecha de acordarse la suscripción del contrato adicional.

Las adiciones relacionadas con el valor quedarán perfeccionadas una vez suscrito el contrato y efectuado el registro presupuestal. Las relacionadas con el plazo sólo requerirán firma del jefe de la entidad contratante y prórroga de las garantías.

Serán requisitos para que pueda iniciarse la ejecución del contrato, la adición y prórroga de las garantías y el pago de los impuestos correspondientes.

Los contratos de interventoría, administración delegada, y consultoría previstos en este estatuto, podrán adicionarse sin el límite fijado en el presente artículo.

Las adiciones deberán publicarse en el Diario Oficial.

En ningún caso podrá modificarse el objeto de los contratos, ni prorrogarse su plazo si estuviere vencido, so pretexto de la celebración de contratos adicionales, ni pactarse prórrogas automáticas.

PAR.—Los contratos de empréstito distintos a los créditos de proveedores, no se someterán a lo dispuesto en este artículo” (se subraya).

Como puede apreciarse, este estatuto contractual de las entidades estatales, Decreto-Ley 222 de 1983, no definió el contrato adicional, pero sí ofreció claridad en la norma anterior acerca de su celebración cuando fuera necesario el aumento del plazo o del valor del principal, así como de las limitaciones y prohibiciones en relación con los mismos (...).

La necesidad para adicionar un contrato, de que trata la citada disposición, no corresponde determinarla a los contratistas en forma unilateral, sino a la administración en cumplimiento de las funciones y competencias que le han sido asignadas y persiguiendo los fines de la contratación y será ella quien debe evaluar en cada caso si con determinado contrato se cumplieron o se cumplirán o no se están cumpliendo o se requiere de más tiempo y recursos para cumplirse el mismo. De esa evaluación que se haga por parte de los servidores públicos encargados de la contratación depende si es necesario o no, o conveniente o no, celebrar un contrato o modificarlo o prorrogarlo o en fin adicionarlo, de manera que no está al arbitrio o librado a la sola voluntad o criterio de las personas que colaboran con la administración en su rol de contratistas (...).

La Sala enfatiza que el contrato adicional es un negocio jurídico en el que se debe obrar de acuerdo con los dictados de la autonomía de la voluntad, en forma libre y espontánea, atendiendo los fines perseguidos con la contratación pública y de conformidad con la ley. Por eso, ninguna de las partes de un contrato está obligada a prorrogar o suscribir un contrato adicional al mismo en tiempo o en valor, salvo que la ley lo prevea expresamente, o que en el propio contrato se acuerde claramente, estipulación que en este último caso debe estar ajustada a la ley. Adviértase que el consentimiento o acuerdo de voluntades es uno de los elementos estructurales del contrato, junto con el objeto y la causa (C.C. art. 1502) y que en el contrato bilateral, naturaleza que comúnmente se predica al estatal, la voluntad común que concurre a la formación del contrato debe ir precedida, por tanto, del análisis de las partes respecto a su disposición de vincularse recíprocamente, luego de lo cual exteriorizan esa voluntad mediante una manifestación negocial, declaraciones o comportamientos dirigidos a la consecución de un fin e idóneos para producir un efecto vinculante, respetando las formalidades y autorizaciones dispuestas en el marco jurídico para la contratación pública (...).

Repárese que el objeto de los contratos que celebra la Administración Pública, propende por el cumplimiento de los fines del Estado y la satisfacción de los intereses y necesidades colectivas, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, de manera que están poderosamente influidos por el interés público que ellos involucran, lo que determina cuáles deben ser los motivos que conducen a la celebración o no de adiciones o modificaciones al mismo, que en todo caso, como se esgrime en el sub lite, no pueden ser la sola existencia de recursos o de disponibilidades presupuestales o la falta de culminación de los objetivos del plan del cólera, que bien podía y debía asumir Corponariño directamente o mediante otro mecanismo en desarrollo de las funciones y competencias que le fueron asignadas.

En fin, la mera expectativa del contratante a una prórroga, que no se dio por las razones de conveniencia aludidas, no es título suficiente para pretender que la entidad demandada estuviese obligada a prolongar el contrato y aumentarlo en valor más allá del término y precio pactados (se destaca y subraya).

Como se observa, en la providencia en cita se pone de presente la necesidad de pacto expreso para prolongar el plazo de ejecución, sin que en ningún momento ello pueda suplirse por la conducta de las partes, con mayor razón del comportamiento unilateral de una de ellas. 

En esos términos, en el sub lite está demostrado que la ejecución del contrato en estudio inició el 2 de noviembre de 1993 (fl. 75, cdno. 2 pruebas), razón por la cual los 120 días calendario que las partes pactaron como plazo (cláusula sexta, fl. 4 rev., cdno. 2 pruebas)(18) vencieron el 1º de marzo de 1994; asimismo, según se dejó expuesto en las consideraciones de la Resolución 9458 del 30 de diciembre de 1994 (fl. 38, cdno. 2 pruebas), el contratista solicitó la prórroga del contrato, empero, además de que el interventor la estimó improcedente, toda vez que no se configuraban las causales de fuerza mayor o caso fortuito que la justificaran, según lo imponía el parágrafo segundo de cláusula sexta (fl. 4 rev., cdno. 2 pruebas), la oficina jurídica conceptuó que resultaba imposible ante el vencimiento del plazo contractual. 

Entonces, mal haría la entidad pública en prorrogar un plazo contractual vencido, con mayor razón si en su momento, el interventor no dio su visto bueno para el efecto; además, la declaratoria de incumplimiento carecía de efectos suspensivos frente al plazo, como lo sugiere la parte actora, no sólo porque esa decisión se produjo el 30 de diciembre de 1994, es decir, casi nueve meses después de expirada la oportunidad para ejecutar, sino, principalmente, porque los efectos suspensivos de los recursos de la vía gubernativa se concretan frente a la ejecutividad de la decisión que es objeto de los mismos, en este caso, el incumplimiento. En otras palabras, la entidad estaba en imposibilidad de ejecutar las consecuencias de esa decisión mientras no se decidieran los recursos interpuestos, sin que de ello se siga la suspensión del plazo y, por consiguiente, la imposibilidad de reanudar la ejecución del contrato. 

Valga recordar que los artículos 1608 y 1610 del Código Civil enseñan que (i) el deudor está mora, entre otros, cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado (dies interpellat pro homine) y (ii) que si la obligación es de hacer, el acreedor podrá pedir cualquiera de las siguientes tres cosas, junto con la indemnización por la mora, a su elección: (a) que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido; (b) que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor y (c) que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infracción del contrato, todo a través del juez competente y en los términos del procedimiento ejecutivo singular (Título XXVI, Capítulo II, artículo 500 del Código de Procedimiento Civil). Esas posibilidades en los contratos administrativos se concretan en las potestades unilaterales de la administración, a través de las cuales puede declarar el incumplimiento y hacer efectivas las indemnizaciones a través de la efectividad de las garantías y la cláusula penal pecuniaria, sin perjuicio de acudir al juez del contrato para reclamar todos los perjuicios causados.  

Sin embargo, cualquiera sea el escenario, cuando el acreedor permite que las obligaciones se cumplan después del vencimiento del plazo contractual, como ocurrió en el sub lite, según da cuenta la parte considerativa de la Resolución 10330 del 2 de mayo de 1996 (fls. 45 y 46, cdno. 2 pruebas), que revocó la declaratoria de incumplimiento, a lo sumo podrá purgar la mora del deudor(19), sin que dé lugar a la prórroga del contrato, puesto que, como quedó visto, para el efecto se necesita de un contrato adicional que así lo disponga, exigencia que en esta oportunidad se echa de menos(20).

En suma, el vencimiento del plazo contractual en el asunto sub judice determinó la finalización del contrato y, en consecuencia, la imposibilidad del contratista para continuar con la ejecución del mismo. Igualmente, precisa señalar que en la demanda ni en el expediente se encuentra alegado o probado que las actividades por fuera del plazo no fueron canceladas, al tiempo que se desconocen cuáles se desarrollaron de esa forma. 

En esos términos, debe negarse el cargo en estudio.

3.3.2. De otra parte, en lo que refiere a la exigencia que el actor echa de menos, consistente en el fundamento jurídico para proceder a la liquidación, debe señalarse que el artículo 468 del Acuerdo Distrital 6 de 1985 dispuso:

De los casos en que procede la liquidación

Deberá procederse a la liquidación de los contratos en los siguientes casos:

1. Cuando se haya ejecutoriado la providencia que declaró la caducidad.

2. Cuando las partes den por terminado el contrato por mutuo acuerdo, lo cual podrá hacerse en todos los casos en que tal determinación no implique renuncia a derechos causados o adquiridos en favor de la entidad contratante.

3. Cuando se haya ejecutoriado la providencia judicial que lo declaró nulo.

4. Cuando la autoridad competente lo declare terminado unilateralmente, conforme a lo que sobre el particular se determina en este acuerdo.

Además de los casos señalados y, si a ello hubiere lugar, los contratos de tracto sucesivo deberán liquidarse una vez se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones surgidas de los mismos.

Como se puede observar, ninguno de los eventos enumerados en la norma transcrita se presentaron en el asunto en estudio; sin embargo, el inciso final de ese mismo artículo refiere que los contratos de tracto sucesivo, como lo es el contrato de obra en estudio, debían liquidarse una vez se cumplieran o ejecutaran las prestaciones surgidas de los mismos.

En el sub lite, se verificó el vencimiento del plazo contractual y, por consiguiente, la extinción de la relación contractual, antes que el cumplimiento o la ejecución de las obligaciones contraídas, como quedó explicado en renglones precedentes. Siendo así, desde la extinción de la relación contractual, el contrato entró en etapa de liquidación; ahora, cosa distinta es que en el contrato se fijó un término de dos meses para realizar ese trámite de manera consensuada, contados a partir de la entrega definitiva de la obra, según se pactó (cláusulas segunda y trigésima octava). Esa acta fue remitida al contratista desde el 28 de noviembre de 1994 (fl. 151, cdno. 2 pruebas), razón por la cual los dos meses para proceder bilateralmente vencieron el 28 enero de 1995, facultad que se conservó por dos años más, que corresponden al término de caducidad de la acción para pedir la liquidación judicial del contrato(21), es decir, hasta el 28 de enero de 1997, al tiempo que la resolución que resolvió sobre la cuestión se produjo el 13 de diciembre de 1996(22), es decir, dentro de la oportunidad correspondiente.

En esos términos, el solo vencimiento del plazo contractual daba lugar a la iniciación del trámite de liquidación, sin que se requiriera de un fundamento distinto para proceder en esa dirección, con mayor razón si se considera que la ley prohibía la prórroga del contrato una vez verificada la expiración del término de ejecución y, además, el contratista siempre estuvo informado sobre la iniciación de dicho trámite.

Siendo así, el cargo formulado no está llamado a prosperar.

3.3.2. Frente a la improcedencia de los descuentos realizados en la liquidación unilateral, precisa recordar que la etapa de liquidación tiene como único objeto el establecimiento de la cuenta final, para lo cual es menester considerar si lo recibido honró el pacto contractual y asimismo definir quién debe y a cuánto ascienden las obligaciones(23).

En ese orden, los descuentos realizados al actor fueron los siguientes:

Valores a descontar al contratista (a favor de la ETB)

ConceptoValor
Amortización de anticipo$ 21.594.154.50
Alquiler herramientas$ 0.00
Cobro de daños$ 5.141.990.00
Balance de materiales$ 8.491.611.24
Por carretes$ 180.800.00
Por carnets no devueltos$ 98.700.00
Total por descontar$ 35.507.255.74
(fl. 199, cdno. 2 pruebas, Res. 10740/96)

 

Los conceptos que son objeto de reparos por el actor corresponden al (i) cobro por daños ($ 5.141.990.00); (ii) balance de materiales ($ 8.491.611.24); cobro por carretes ($ 180.800) y cobro por carnets no devueltos ($ 98.700).

En tal sentido, debe señalarse que en términos generales en la cláusula vigésima quinta (fls. 14 y rev., cdno. 2 pruebas), el contratista se comprometió a sufragar todos los gastos necesarios para realizar la obra y autorizó a la demandada para que los descontara de las sumas que se le adeudaran. En particular, (i) el reembolso de los daños quedó estipulado en las cláusulas segunda, numeral 9, décima cuarta, literal k) y trigésima quinta; (ii) de los materiales quedó contemplado en las cláusulas cuarta, parágrafo cuarto, décima cuarta literal w) y décima sexta, literal f); (iii) de los carretes en la cláusula décima cuarta literal c) y (iv) de los carnets en la cláusula cuadragésima segunda, parágrafo segundo.

De lo anterior se concluye que los descuentos efectuados en la liquidación lo fueron por obligaciones que hacían parte de las cargas contractuales del contratista y, por consiguiente, bien podían hacer parte del ejercicio liquidatario, en tanto este se contraer a la verificación del cumplimiento de las mismas, pudiendo la demandada descontar esas sumas de los valores adeudados, tal como lo autorizó expresamente el contratista y, en particular, en lo que refiere al cobro de los carnets no devueltos ratificó su aceptación, según se desprende de su comunicación 216644 del 11 de junio de 1996, la cual no fue tachada de falsa o desconocida por el contratista en esta sede, razón por la cual, sin otras consideraciones, se le dará plenos efectos vinculantes.

Tampoco obran pruebas en el proceso que desvirtúen que los valores descontados no corresponden a la realidad contractual, simplemente existen unas comunicaciones del contratista donde se opone a las mismas, las cuales son insuficientes para concluir que la tasación de los descuentos fue infundada ni tampoco se demostraron otros rubros que debieran considerarse para el cálculo de los descuentos ordenados unilateralmente. Carga probatoria que correspondía asumir a la parte actora para desvirtuar la presunción de veracidad y legalidad de los actos administrativos enjuiciados(24).

En esos términos, el cargo en estudio tampoco está llamado a prosperar.

En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia.

3.4. No habrá lugar a condena en costas, por cuanto no se dan los supuestos de que trata el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 22 de marzo de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá, Sección Tercera.

2. SIN COSTAS, toda vez que en la presente instancia no aparecen probadas.

3. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Ramiro Pazos Guerrero, presidente—Stella Conto Díaz del CastilloDanilo Rojas Betancourth, con impedimento aceptado.

1 Así lo certificó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 1 de abril de 2002, en tanto en el expediente no se encontró evidencia de ese hecho (fls. 139 a 141, c. ppal).

2 La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá fue constituida mediante Acuerdo Distrital 72 de 1967 como establecimiento público descentralizado del orden distrital, norma vigente a la fecha de suscripción del contrato, 20 de septiembre de 1993, y la presentación de la demanda, 31 de julio de 1997, toda vez que sólo mediante Decreto Distrital del 23 de diciembre del último año en mención se transformó en una sociedad por acciones estructurada como empresa de servicios públicos. Su razón social fue modificada por la de Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá, por Acuerdo 01 de 1992. En: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/listados/tematica2.jsp?subtema=3609http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/listados/tematica2.jsp?subtema=3609. Consultada el 6 de junio de 2014, sitio oficial del Distrito Capital.

3 El numeral 8º del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, asignó el conocimiento en primera instancia a los tribunales administrativos de los procesos referentes a contratos administrativos, interadministrativos y de los de derecho privado de la administración en que se haya incluido la cláusula de caducidad, celebrados por las entidades descentralizadas de los distintos órdenes. En ese orden, como se trata de un contrato de obra y, por ende, administrativo, en los términos del artículo 16 del Decreto-Ley 222 de 1983 y los perjuicios materiales se calcularon en $133.362.846.11, es claro que para el año 1997, cuando se presentó la demanda (fl. 141, cdno. ppal. 2), la controversia contractual tenía un valor superior a $13.460.000, razón por la cual tenía vocación de doble instancia.

4 Dicha norma empezó a regir el 22 de julio de 1993 con su publicación en el Diario Oficial 40.958 de esa misma fecha.

5 En su artículo 144 dispuso: “Normas generales. Las normas del estatuto general de contratación pública se aplicarán en el Distrito y sus entidades descentralizadas en todo aquello que no regule el presente decreto. // Las operaciones de crédito público se someterán a las normas vigentes sobre la y materia”.

6 El parágrafo del mismo artículo 144 prescribió: “Las normas del estatuto general de la contratación pública regirán en el Distrito a partir de su promulgación, inclusive las que tengan señalada fecha de vigencia posterior en el mismo estatuto. No obstante lo anterior, las normas sobre registro, clasificación y calificación de proponentes sólo se aplicarán a partir de la fecha prevista en el estatuto general. Entre tanto el Distrito utilizará, cuando a ello haya lugar, el registro que reglamentan las disposiciones vigentes”.

7 En: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=3049. Visto el 9 de junio de 2014.

8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, expediente 25.022, M.P. Enrique Gil Botero.

9 El documento lo firman los Jefes de la Sección de Redes e Interventoría VII y del Departamento Planta Ext. Occidente de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá.

10 Se observa en la firma del documento las iniciales págs. (en latin per procurationem o per pro), que significa que se le otorgó poder para firmar en nombre del contratista a quien suscribe el documento.

11 Efectivamente, en su parte pertinente dispuso: “De las cláusulas que forzosamente deben contener los contratos (...). // Siempre deberá precisarse el objeto, la cuantía, el plazo y el domicilio para la ejecución completa del contrato”.

12 89 Así lo sostuvo la Corte Constitucional al declarar inexequible las expresiones “automáticamente” y “dentro del año siguiente a la prórroga automática, se procederá a la formalización de la concesión” del inciso primero del artículo 36 y también el parágrafo de esta misma disposición legal de la Ley 80 de 1993, en Sentencia C-949 del 5 de septiembre de 2001, expediente D-3277, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En esa oportunidad, precisó: “Con todo, no puede desconocerse que la prórroga de los contratos a los que alude el artículo 36 bajo análisis, puede ser aconsejable para la administración desde el punto de vista técnico y financiero. Por ello, la entidad competente debe contar la posibilidad de evaluar los beneficios que produciría para el Estado y para el interés público la ampliación del término inicial del contrato, sin estar atada a la camisa de fuerza que implica la prórroga automática. De ahí que para la Corte la inconstitucionalidad radica en el carácter automático de la prórroga y no en la prórroga misma que, según se anotó, puede ser una herramienta muy útil en determinados casos”.

13 Escobar Gil, Rodrigo, Teoría General de los Contratos de la Administración Pública, Legis, 1999, Bogotá, pág. 269. Sostiene el autor: “La estipulación del plazo en los contratos administrativos es una cláusula que no depende de la voluntad de las partes, como normalmente ocurre en el Derecho Privado, en que los agentes fijan el plazo en atención a sus intereses privados sino que está condicionada por las necesidades básicas de la comunidad que se buscan satisfacer mediante la celebración del contrato. La justificación del plazo en los contratos administrativos se encuentra en el interés pública, razón por la cual, la administración debe fijar racionalmente el término para la ejecución del objeto contractual en el pliego de condiciones, con base en las facultades que le otorga el artículo 30.1 de la Ley 80 de 1993, para propender que el contratista realice sus prestaciones dentro de la oportunidad más conveniente para la satisfacción de las necesidades colectivas”.

14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, expediente 18.169, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

15 Cita original: Al tenor del artículo 1551 del Código Civil “[e]l plazo es la época que se fija para el cumplimiento de una obligación”. Se ha entendido, también, en una perspectiva jurídica más amplia que abarca las obligaciones y derechos, que el plazo es “(...) un hecho futuro y cierto del que pende el goce actual o la extinción de un derecho (...)” (C.C. art. 1138).

16 Cita original: El plazo ha sido un factor regulado dentro de las normas que tratan de los criterios de selección para la adjudicación en los procesos de contratación pública; así el artículo 33 del Decreto-Ley 222 de 1983, en el inciso segundo del artículo 33 (sic), lo establecía como uno de los factores a tener en cuenta en la evaluación de las propuestas; igualmente, en el inciso segundo del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, se preveía como factor de escogencia, con la advertencia de que no podía ser el único para determinar la favorabilidad, e incluso “El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación”; sin embargo, esta disposición fue derogada por la Ley 1150 de 2007 (art. 32), la cual en su artículo 5 rediseñó el principio-deber de selección objetiva de la oferta más favorable.

17 Cita original: En el Decreto-Ley 222 de 1983, normativa aplicable al contrato que dio origen al presente proceso, en su artículo 60 se estableció la precisión del plazo como estipulación obligatoria en el contrato.

18 Efectivamente, en esa cláusula se pactó: “El contratista se compromete a entregar las obras terminadas objeto del presente contrato a entera satisfacción de La empresa en un plazo de ciento veinte (120) días calendario contados a partir de la fecha de entrega del anticipo y suscrita el acta de iniciación de obras”.

19 Messineo, Francisco, Doctrina General del Contrato, Tomo II, Traducción de R.O. Fontanarrosa, S. Sentis Melendo y M. Volterra, Ediciones Jurídicas Europra-América, Buenos Aires, 1952, pp. 353 a 357. Dicho autor sobre el alcance y efectos de los plazos esenciales y no esenciales sostiene: “7. D) Resolución en caso de inobservancia de término esencial para el acreedor. a) Hay casos en lo que el término fijado para la ejecución del contrato ha de considerarse esencial en interés del acreedor, en el estudio de que el eventual retardo en el cumplimiento (mora solvendi) provoca para el acreedor consecuencias comparables a las del incumplimiento, por cuanto el retardo con el que se conseguiría la prestación le quita todo interés a la misma (cfr. la fórmula del art. 1256 parágrafo in fine), haciendo desparecer el fin económico del contrato, o sea su causa (llamado Disgeschäft o contrato término fijo) (...). // Por antítesis, es término no esencial el que, eventualmente no respetado, determine únicamente la consecuencia de la mora del deudor (retardo, de que tratan los artículos 1218-1221), sin excluir la posibilidad de excluir la posibilidad de un cumplimiento tardío (...)”. Más adelante precisa el papel del juez frente a este tipo de plazo así: “b) Cuando el término es esencial, la intervención del juez no es necesaria a los fines de la resolución, que se opera de derecho; podrá recurrirse al pronunciamiento del juez únicamente para que establezca, frente al disenso de las partes, si el término es esencial o no esencial: lo que es, además, una cuestión de hecho (...)”.Igualmente, aunque señala la imposibilidad de purgar la mora, señala que, en el ordenamiento jurídico argentino, se admite: “c) Otra consecuencia del carácter esencial del término es la imposibilidad de purgar la mora, en tanto que tal posibilidad, esto es, el cumplimiento tardío, está permitido si el término es no esencial, aunque sea mientas la comparte no haya perdido la resolución judicial; con lo que el incumpliente se pone en condiciones de cumplir y de evitar las consecuencias del incumplimiento que, de otro modo, son a su cargo (...) // no ha de excluirse que el acreedor pueda juzgar conveniente para sí obtener el cumplimiento tardío; y la ley (art. 1457 primer inciso) no le quita semejante posibilidad; pero la subordina al hecho de que el deudor pueda llegar a tener conocimiento de la voluntad del acreedor de recibir con retardo la prestación (...). Con eso, el deudor está todavía en condiciones de cumplir y si se cumple, lo hace con eficacia liberatoria”.

20 Escola, Héctor Jorge, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Depalma, Buenos Aires, 1977, págs. 475 y 476. Dicho autor, sobre las prestaciones cumplidas después de vencido el plazo contractual, sostiene: “109. Prestaciones cumplidas después de la expiración del término de duración del contrato administrativo. Hemos visto en el parágrafo anterior que la expiración del término de duración del contrato administrativo previsto en él produce la conclusión normal de la relación contractual que había sido creada. Esa conclusión del contrato extingue las obligaciones de las partes, que quedan liberadas de ellas. // ¿Qué ocurre si el contratante particular, no obstante la expiración del término contractual, continúa realizando las prestaciones que hasta entonces habían estado a su cargo? // Algunos autores entienden que la continuación de las prestaciones podrá dar lugar, en ciertos casos, a una tácita reconducción del contrato, originándose una nueva situación contractual nacida de un contrato tácito. // Pensamos que esta solución no es aceptable, pues no puede pensarse en la existencia de vínculos contractuales concertados de forma tácita por la administración pública, que está sujeta a procedimientos estrictos par ala formación y concertación de los contratos administrativo que no pueden ser dejados de lado. // Por ello, y como solución general, preferimos sostener el criterio de que la continuación de hecho de la actividad del cocontratante le dará el derecho de reclamar la compensación de todas las erogaciones que la haya ocasionado el cumplimiento de las prestaciones que haya realizado, siempre que su actitud haya sido de buen fe y útil a la administración, generándose así una situación extracontractual”.

21 Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 1995, expediente 8126, M.P. Juan de Dios Montes: “Respecto del acto de liquidación, advierte la Sala que ni en el Decreto 150 de 1976 ni en el 222 de 1983 se establecieron plazos para que la diligencia de liquidación, bilateral o unilateral, se efectuase; una disposición en tal sentido solo se encuentra a partir de la vigencia de la ley 80 de 1993 (artículo 60). // Tal circunstancia impuso que el Juez Administrativo tuviese que precisar los términos, frente al silencio de la ley; así lo hizo, por ejemplo, en sentencia de 29 de enero de 1988, expediente 3615, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, actor Darío Vargas Sanz, con esta fórmula: // Aquí surge un escollo, aparentemente creado por un vacío legal. Qué plazo tiene la administración para liquidar el contrato? // Aunque la ley no lo diga no quiere significar esto que la administración pueda hacerlo a su arbitrio, en cualquier tiempo. No, en esto la jurisprudencia ya ha tomado también partido. Se ha considerado como término plausible el de cuatro meses; dos, a partir del vencimiento del contrato para que el contratista aporte la documentación adecuada para la liquidación y dos para que el trabajo se haga de común acuerdo. // Si vence este último la Administración no podrá esperar más y deberá proceder a la liquidación unilateral, mediante resolución administrativa debidamente motivada. // Ese término, sin embargo, y según se desprende de la sentencia referida tiene más características de suspender que de agotar la competencia: es decir que no existía competencia antes de los 4 meses posteriores a la terminación del contrato para proceder a la liquidación unilateral sin que se fijase un límite temporal posterior para el ejercicio de tal potestad. // Luego, en sentencia de 9 de noviembre de 1989, actor: Consorcio Cimelek - Incol Ltda., se agregaría que ‘a falta de acuerdo, estima la Sala que la entidad contratante debe proceder a la liquidación unilateral dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del término para hacer la liquidación de común acuerdo. Aunque este nuevo plazo no está previsto por la ley de manera específica, coincide con el consagrado legalmente para que se produzca el fenómeno del silencio administrativo negativo (D.L. 2304/89 arts. 1º y 7º), y, por esta razón, lo adopta la Sala para eventos como el que aquí se presenta. // Más adelante, como lo recuerda el profesor Carlos Betancur Jaramillo, se continuó detectando el ‘vacío que existía en el régimen anterior y que había impuesto solución jurisprudencial en el sentido de que esa etapa liquidatoria debía cumplirse a más tardar dentro de los dos años siguientes a su terminación. Se valió la jurisprudencia, por analogía, del mismo término previsto para la caducidad de los conflictos contractuales en general; y con la consideración de que si cualquiera de las partes tenía ese término para hacer algún reclamo derivado del contrato, ese mismo era el lapso que la administración tenía para unilateralmente definir quien le debía a quien y cuánto’ (Derecho Procesal Administrativo, págs. 545, 546). // La aplicación de esta directriz jurisprudencial a este caso concreto significa que, si la terminación de la obra ocurrió en diciembre de 1982 y la liquidación unilateral se produjo el 26 de enero de 1984, no se había vencido el plazo de dos años de que disponía la administración para hacerlo y, por ende, el cargo no prospera”.

22 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de julio de 2000, expediente 12.513, M.P. María Elena Giraldo Gómez. Sobre la oportunidad para liquidar los contratos de las entidades públicas, en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983, precisó: “La Sala precisó, desde antes de la entrada en vigencia de la ley 446 de 1998 la cual recogió en su texto la jurisprudencia del Consejo de Estado, que para el inicio del conteo del término para el ejercicio de la acción contractual en materia de terminación del contrato debe distinguirse entre los negocios jurídicos que requieren de liquidación, de otros que no la requieren. // Señaló que: // Respecto a los contratos que no requieren liquidación el término máximo para demandar, se cuenta a partir del día siguiente a la terminación del contrato, por cualquiera de las causas legales. // Frente a los contratos que requieren de la liquidación, el término para el ejercicio de la acción de contractuales se cuenta, según su caso, a partir: // Del día siguiente a la fecha en que se liquide el contrato. Esta liquidación puede ser bilateral o unilateral. La bilateral podrá hacerse dentro del plazo previsto para tal efecto en el contrato, y en su defecto dentro de los cuatro meses siguientes a su terminación. La unilateral se realizará cuando el acuerdo de liquidación se frustre y/o dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo que tienen las partes para liquidarlo; pero en todo caso si la Administración no liquida el contrato dentro de ese término habrá que tener en cuenta dos aspectos: // Si el contratista no acude al juez a solicitar la liquidación judicial, la Administración podrá liquidar hasta el día anterior a que transcurran, según el caso, veinte años —para conductas ocurridas antes de entrar a regir el Decreto-Ley 1 de 1984— y dos años —para conductas ocurridas después de entrar a regir el Decreto-Ley 1 de 1984— contados a partir del incumplimiento de la obligación de liquidar; y // Si el contratista acude al juez, la administración podrá liquidar unilateralmente hasta el día anterior al que le sea notificado el auto admisorio de la demanda, siempre y cuando no hayan transcurrido antes de la notificación, según el caso —antes o después de la entrada en vigencia del Decreto-Ley 1 de 1984—, los veinte o los dos años, contados a partir del incumplimiento administrativo de la obligación de liquidar unilateralmente”.

23 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de mayo de 2013, expediente 26.707, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de marzo de 2013, expediente 23.469, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. En esa oportunidad, sobre la carga de la prueba, precisó: “[e]l precepto que en el derecho positivo colombiano gobierna el tema, tratándose de los procedimientos que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por virtud de la incorporación que el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo efectúa respecto de las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan materias no desarrolladas en aquella codificación, es el artículo 177 del citado Estatuto Procesal Civil, cuyo tenor literal es el siguiente: // “ART. 177.—Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. // Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. // La referida norma legal desarrolla el tradicional aforismo de acuerdo con el cual quien afirma un hecho debe probarlo: “incumbit probatio qui dicit non qui negat”. Ello se traduce, en los procesos que cursan ante el juez de lo contencioso administrativo, en que quien pretende determinado efecto jurídico debe acreditar los supuestos de hecho de las normas en que se ampara, luego, en general, corresponde la carga de la prueba de los hechos que sustentan sus pretensiones, en principio, al demandante, al paso que concierne al demandado demostrar los sucesos fácticos en los cuales basa sus excepciones o su estrategia de defensa. Si aquél no cumple con su onus probandi, la consecuencia que habrá de asumir será la desestimación, en la sentencia, de su causa petendi; si es éste, en cambio, quien no satisface la exigencia probatoria en punto de los supuestos fácticos de las normas cuya aplicación conduciría a la estimación de sus excepciones o de los argumentos de su defensa, deberá asumir, consiguientemente, una fallo adverso a sus intereses. // Los planteamientos que se han dejado expuestos son, entonces, los que han de ilustrar el proceder del juez ante la falta o la insuficiencia de los elementos demostrativos de los hechos que constituyen el thema probandum del proceso —es decir, aquellos respecto de los cuales se predica la necesidad de su demostración— pues la autoridad judicial, en cualquier caso, no puede declinar su responsabilidad de resolver el fondo del asunto, de suerte que las anotadas reglas de la carga de la prueba indicarán si procede despachar favorablemente las pretensiones del actor o, por el contrario, si lo que se impone es acceder a la oposición formulada por la parte demandada”.