Sentencia 1997-0486 de enero 24 de 2011 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 73 000 12 33 1000 1997 04867 (17547)

Magistrado Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Jorge Alberto Cardona Y Otros

Demandado: Instituto de Seguros Sociales y otros

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., veinticuatro de enero de dos mil once.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el ocho (8) de octubre de 1999, mediante la que se dispuso:

“1. DENIÉGASE las pretensiones de la demanda.

2. CONDÉNASE en costas a la parte actora”.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 8 de octubre de 1999, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

2. La Sala observa que es competente para resolver el asunto sub judice, teniendo en cuenta que la pretensión mayo, referida en la demanda a los perjuicios morales excedía la cuantía mínima exigida para que opere la doble instancia.

3. El análisis de la impugnación se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por los demandantes en el recurso de apelación, específicamente en lo que tiene que ver con el régimen de responsabilidad aplicado, los dictámenes médicos, la prueba testimonial, la morosidad en la atención del niño, el diagnóstico equivocado, el suministro de un medicamento equivocado y la carga de la prueba en este tipo de casos.

4. Hechos probados.

El daño causado como consecuencia de la muerte del menor Daniel Mauricio Cardona Cortés se encuentra probado en el expediente con los siguientes elementos:

— Registro de defunción, en el que se certificó que el menor falleció el 19 de noviembre de 1995 a las 14:30, habiendo sido la causa del deceso una “falla multisistémica”. Dicho registro fue certificado por Olga Elizabeth Vásquez (fl. 35 c. 3).

— Protocolo de autopsia realizado al cadáver del menor Daniel Mauricio, por la Doctora Olga E. Vásquez, en el que se certificó como fecha del fallecimiento “19-XI-95, y cuyo diagnóstico anatómico patológico indicó:

“1. Choque séptico y coagulopatía de consumo.

2. Bronconeumonía severa del lóbulo superior derecho.

3. Linfadenitis mesentérica reactiva con colonización bacteriana.

4. Necrólisis epidermolítica tóxica.

5. Colestasis intrahepática leve.

6. Colitis crónica inespecífica con focal ulceración” (fl. 43 c. 3).

— Denuncia presentada por Jorge Alberto Cardona Lozano ante la Defensoría del Pueblo, Regional Ibagué, en la que manifestó:

“... El Domingo 19 de Noviembre a las 2.00 de la mañana, el niño nuevamente estra (sic) en estado de coma, del cual despertó aproximadamente a las 10.00 de la mañana del mismo día y a las 2:30 de la tarde falleció, según el criterio médico de ellos, porque debido al deterioro del hígado, se produjo una parálisis multifuncional que lo llevó a la muerte”. (fl. 52 c. 3).

— Se cuenta con la necropsia practicada al cuerpo de Daniel Mauricio Cardona Cortés, por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses - Seccional Tolima.

— Se cuenta con el Registro Civil de Nacimiento, en el que se da cuenta que el 19 de agosto de 1989 nació el niño Daniel Mauricio Cardona Cortés (fl. 10 c. 1). Así mismo, obran en el expediente los registros civiles de nacimiento de Jorge Alejandro Cardona y de Carlos Mario Cardona como hermanos de la víctima, y en donde figuran como padres de los tres menores Jorge Alberto Cardona Lozano y Mariela Cortés Claros (fls. 8 y 9 c. 1).

En cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y ligar(sic), se tiene como hechos probados: el señor Jorge Alberto Cardona Lozano, padre del niño Daniel Mauricio Cardona Cortés, trabajaba en el Colegio Cencat desempeñando el cargo de mensajero, y se encontraba afiliado al Instituto de los Seguros Sociales, con el número 933645 (fls. 52 c. 1 y 220 c. 3).

El ingreso en los primeros días del mes de junio del niño Daniel Mauricio Cardona Cortés para ser valorado en la consulta externa del Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Tolima, por el médico Ricardo Valdiri Vanegas, al presentar deposiciones con moco y sangre (se da cuenta de por lo menos 8 deposiciones por día), acompañadas de urgencia y tenesmo rectal. Se da cuenta que se prescribieron diferentes medicamentos como Seccnidal, Pangetán, Lomotil y Floratil. En su declaración el médico Valdiri manifestó:

“... el coordinador del centro de atención me pidió el favor de que viera de manera extra al niño, porque no estaba dentro de mis pacientes para atender en dicha fecha, consultó por un cuadro diarreico, no me acuerdo bien si era o no con sangre ni los días de evolución, sé que el niño se llamaba Mauricio porque he escuchado varias veces el nombre. Examiné el niño y lo encontré en buenas condiciones generales sin ningún signo patológico al momento de la consulta por lo que le solicité un examen de materia fecal y un examen de sangre. A los días siguientes llegó el papá del niño con el paciente no me acuerdo si a los dos días con los resultados de los exámenes en donde mostraba la presencia de hongos y amibas en la materia fecal, razón por la cual le formulé Nistatina más Metronidazol, el paciente continuaba en buenas condiciones generales. El examen de materia fecal además me mostraba glóbulos rojos no recuerdo lo otro, razón por la cual le realicé una remisión al servicio de gastroenterología, hasta ahí vi al paciente desde el punto de vista médico” (fl. 8 c. 4).

De acuerdo con la historia clínica, en la que reposa el informe de evolución suscrito por le(sic) médico Valdiri, al menor Daniel Mauricio se le venían administrando los medicamentos Secnidal, Pagetan, Lomotil y Floratil, los que después de la consulta se ordenó suspender (fl. 99 c. 3).

El 12 de junio de 1995, el menor vuelve a la consulta externa y presenta, junto a su padre, los resultados de laboratorio (cuadro hemático, hemoclasificación, glicemia y corproanálisis), que una vez revisados por el médico que lo trató en ese momento le permitió decidir remitir al menor a la consulta de gastroenterología (fl. 104 c. 3), ordenándose la suspensión de las grasas en la dieta e iniciar tratamiento con el medicamento Microstatin - Metronidazol (fl. 99 cara posterior c. 3).

El 15 de agosto de 1995 el menor fue valorado en la consulta de gastroenterología por el médico Gustavo Montealegre Lynnett, donde consideró que existía la posibilidad diagnóstica de que lo que aquejaba al menor era un “pólipo rectal”, de manera que se le ordenó la realización de la rectosigmoidoscopia, que solo se practicó el 10 de octubre de 1995.

En su declaración el médico Montealegre Lynnett ratificó lo consignado en la historia clínica y agregó:

“... en el segundo semestre del año mil novecientos noventa y cinco tuve la oportunidad de evaluar un niño remitido a mi consulta especializada de gastroenterología por presentar sangrado digestivo por el recto, luego de examinarlo como consta en la historia clínica coloqué un diagnóstico presuntivo que en la historia clínica se encuentra interrogada como un pólipo y le solicite una rectosigmoidoscopia para definir y precisar el diagnóstico presuntivo.

... La otra oportunidad que tuve de relacionarme con el caso fue que el padre un día llegó sin el niño a consultarme que no se había podido efectuar todavía el examen solicitado para precisar el diagnóstico por lo cual le dije al padre que llevara al niño al servicio de urgencias con el fin de que fuera valorado y se tomaran las decisiones del caso y en la última oportunidad que me relacioné con el niño fue cuando lo encontré en el servicio de pediatría y el pediatra me preguntó si podía reiniciar el Salazopyrin y anoté en la historia de que no se le volviera a suministrar aunque no se le estaba dando en ese momento.

Preguntado. Dígale al despacho doctor si el examen de rectosigmoidoscopia que usted ordenó le fue practicado al referido menor.

Copntestó (sic): Se le practicó creo que tres meses después aproximadamente, creo porque no se lo practiqué” (fl. 11 c. 4).

El 10 de octubre se le practicó al menor la rectosigmoidoscopia, de la que se tuvo como resultado una “impresión diagnóstica endoscópica de colitis ulcerativa y ausencia de lesiones polipoides” (fls. 105, cara posterior, y 108 c. 3).

El 17 de octubre de 1995 el gastroenterólogo Guillermo Ayala Nieto, inició el manejo médico y ordenó aplicar al menor los medicamentos Sulfasalazina y Probismol, a dosis que no se tiene constancia por no haber quedado consignadas en el reporte (f.105, cara posterior c. 3).

El 1º de noviembre de 1995, el menor presentó erupción cutánea, tipo rash, por lo que su padre lo trasladó de urgencia a las instalaciones del Instituto de los Seguros Sociales, donde fue valorado en urgencias por el médico de turno quien interpretó dicha situación médica “como respuesta a infección viral (sarampión)”, de manera que se inició manejo sintomático y ambulatorio, prescribiéndole Apronax - Hiderax - Astemisol.

El 2 de noviembre de 1995 es nuevamente llevado el menor a urgencias ante su no mejoría, y siendo atendido por el médico de turno se ordenó su hospitalización al encontrarlo en la valoración con deshidratación.

El 3 de noviembre de 1995 el menor fue valorado por pediatra, quien en ese momento consideró necesario remitirlo para valoración dermatológica, la que no se realizó argumentándose razones técnicas, y se confirmó que se trataba de un proceso viral, lo que llevó al pediatra a autorizar que se diera de alta la menor el 6 de noviembre de 1995.

El 11 de noviembre de 1995 el menor Daniel Mauricio es llevado nuevamente de urgencia al Seguro Social, determinándose a su ingreso y valoración por el pediatra de turno “erupción morbiliforme generalizada, conjuntivas ictéricas, soplo cardíaco sistólico G-1 y hepatomegalia”.

Entre el 11 y el 19 de noviembre de 1995 Daniel Mauricio evolucionó “tórpidamente” hasta producirse su fallecimiento el 19 de noviembre de 1995, tal como consta en el registro de defunción y en la necropsia realizada (fls. 12 al 17 C.P. y fls. 105 a 109 del cdno. de la investigación penal que obra como prueba trasladada).

De acuerdo con la necropsia practicada al cuerpo de Daniel Mauricio Cardona Cortés, por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses —Seccional Tolima—, se concluyó:

“Niño preescolar que muere por falla multiorgánica por sepsis con manifestaciones en:

A. Insuficiencia respiratoria por neumonía

B. Encefalopatía por insuficiencia hepática

C. Coagulapotía

D. Necrólisis epidermolítica tóxica

E. Anemización progresiva

La falla orgánica multisistémica se presentó muy probablemente como consecuencia de una reacción medicamentosa adversa a la Sulfalazina empleada en el manejo de diagnóstico clínico y endoscópico de colitis ulcerativa.

La colitis ulcerativa no tuvo una demostración histopatológica fehaciente ni por biopsia ni en la necropsia.

Por los hallazgos histológicos de necropsia y clínicos puede afirmarse que el paciente tenía una enfermedad colónica de etiología no precisada” (fls. 387 a 389 c. 3).

Como consecuencia de la muerte del menor Daniel Mauricio, fue convocado el Comité Ad-Hoc del Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Caldas (departamento de calidad de Servicios de Salud), el cual analizó el proceso de atención que recibió el menor por parte del Instituto en la Seccional Tolima, llegando a emitir:

“concepto unánime desfavorable, con responsabilidad médica al iniciar un manejo específico para colitis ulcerativa crónica con Salazopirina, sin antes haber realizado un estudio de anatomía patológica para llegar a este (sic) probable diagnóstico, confirmarlo, descartarlo, o ser inespecífico. Posiblemente al final se hubiera dado igual tratamiento, ya que el estudio de anatomía patológica practicada durante la necropsia así lo sugiere” (fls. 37 a 39 C.P., 68 a 70 c. 2 y 95 a 97 cdno. de investigación penal).

De acuerdo con el protocolo de necropsia realizada por la patóloga del Instituto de los Seguros Sociales, realizado al cuerpo del menor Daniel Mauricio, se concluyó:

“... hallazgos de necrólisis epidérmica tóxica con colestasis intrahepática leve...

... el colón presenta cambios de una colitis crónica con ulceración focal que no es típica de colitis ulcerativa” (fls. 104 y ss. del cdno. de investigación penal).

A su vez, el Tribunal de Ética Médica de Cundinamarca profirió providencia en la que sostuvo su decisión de no formular cargos en contra de los médicos tratantes de la entidad demandada, con base en los siguientes argumentos:

“De conformidad con el artículo 16 de la Ley 23 de 1981 “La responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efecto del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto...”. Se trató en el presente caso, de una reacción de hipersensibilidad al medicamento, la cual no era previsible o a las reacciones propias de tipo inmunológico que acompañan a la propia enfermedad.

No es la biopsia el único elemento diagnóstico con carácter de certeza para la entidad nosológica que aquejaba al paciente. Obsérvese como se hizo un diagnóstico acertado atendiendo a la clínica, el cual fue confirmado por patología en el examen de necropsia. Esta (sic) descrito en la Literatura médica, como la valoración clínica suele sugerir el diagnóstico.

En la colitis ulcerosa idiopática, la colonoscopia demuestra la típica lesión inflamatoria difusa del recto y del colón distal. La mucosa está inflamada, granulosa y sumamente friable; en los niños las úlceras se ven raras veces. En casos típicos, la biopsia demuestra una lesión inflamatoria caracterizada por infiltración de polimorfonucleares y abscesos en las criptas. Sin embargo, los hallazgos de la biopsia por sí solos nunca son lo bastante específicos para establecer el diagnóstico seguro...” (fls. 189 a 218 c. 3 y 213 a 232 cdno. de investigación penal).

En la denuncia presentada ante la Defensoría del Pueblo, Regional Ibagué, por Jorge Alberto Cardona, padre del menor Daniel Mauricio, se constata que al menor lo atendieron en diferentes oportunidades en el Instituto de los Seguros Sociales, habiendo acudido a consulta externa, especializada y urgencias, ordenado exámenes y prescrito medicamentos (fls. 4 a 7 del cdno. de investigación penal).

El pediatra Diego Mauricio Cardozo en su declaración manifestó haber examinado al menor Daniel Mauricio:

“encontrando un cuadro de (sic) eruptivo y una posible vasculitis probablemente asociada a la ingesta de la Salazopirina que fue informada por el padre del niño.

“... Señala que en su criterio, la enfermedad presentada por el menor no parecía compatible con el sarampión” (fl. 123 cdno. de investigación penal).

La pediatra Loreney Lagos Mendoza en su declaración manifestó haber examinado al menor Daniel Mauricio el 14 de noviembre de 1995:

“... habiendo tenido la impresión que padecía una reacción medicamentosa o la enfermedad de Kawasaki. Que a los tres días que volvió a verlo se encontraba más deteriorado.

Señala que para el padecimiento diagnosticado como probable (colitis ulcerativa) y la medicina prescrita si existía predisposición genética, se derivaría el conjunto de patologías que cobro la vida del niño.

Estima que hospitalizado el paciente, recibió las prescripciones que sus condiciones físicas iban surgiendo como adecuadas para su control y sostén y que ab initio de sus internaciones los síntomas no eran tan evidentes como para permitir un diagnóstico certero, como si era y fue posible a medida que el deterioro progresivo evidenció las causas del mal.

... ordenó la práctica de la necropsia de la necropsia realizada al cadáver del menor en razón a la dificultad que en principio se tuvo para establecer la etiología del cuadro clínico presentado por el niño” (fl. 129 cdno. de investigación penal, ratificándolo en la declaración rendida ante el tribunal, fls. 18, 19 y 20 c. 4).

El médico gastroenterólogo Gustavo Montealegre Lynnet, en su declaración manifestó que vino a revisar al menor Daniel Mauricio el 15 de noviembre de 1995 cuando se encontraba hospitalizado, como resultado de la interconsultada solicitada por pediatra Cardozo, encontrando:

“Que revisada la historia clínica, del niño, estimó que este diagnóstico debía ser verificado mediante una biopsia, misma que buscó por toda la historia sin encontrarla, y sin ser posible obtenerla actualmente, dada la condición tan seria del pequeño dentro de cuyos síntomas, no se encontraba compatibilidad alguna con la susodicha colitis”.

En concepto del especialista Montealegre Lynnet, quien atendió en la primera ocasión y por consulta especializada al menor Daniel Mauricio:

“... el diagnóstico de colitis ulcerativa, requiere de tres elementos para conformar el cuadro clínico en certeza, a saber:

1. Cuadro clínico del paciente.

2. Hallazgos endoscópicos.

3. Biopsia de la mucosa del colón.

Agregó, que de su experiencia profesional podía decir,

“... que si bien la Salazopirina se emplea como desinflamatorio en otras patologías, siempre recomienda la biopsia, además de la endoscopia y la clínica para efectuar el diagnóstico de colitis ulcerativa y siempre se realizan los controles hematológicos recomendados como precaución para su empleo” (fls. 14, 136 y ss. cdno. de investigación penal).

En tanto que la pediatra Alba Julieta Castro Gaona en su declaración manifestó haber valorado al niño el 17 de noviembre de 1995 y,

“... encontró que la prescripción que estaba recibiendo (líquidos) era la adecuada para su condición actual, además que pudo notar que se trataba de un cuadro de difícil diagnóstico pues eran varias las posibilidades que saltaban a la vista.

... el niño presentaba un cuadro de sepsis que no respondía a la antibióticoterapia administrada y que continuaba deteriorándose, con lesiones de vaculitis (sic) y fallas de hígado” (fls. 15 y 139 cdno. de investigación penal).

En la versión rendida ante la fiscalía por el llamado en garantía, Guillermo Ayala Nieto, señaló que

“... sospechaba la presencia de pólipos y que le ordenó una rectosigmoidoscopia, misma que tuvo realización en octubre del 195 observando mucosa con erosiones, moco y mala preparación a partir de los 40 cm del recto, dice que a raíz de este examen y relacionándolo con la historia clínica, profirió diagnóstico de colitis ulcerativa y descartó pólipo rectal prescribiendo inmediatamente, la administración de Salazopirina y sales de bismuto”.

No recordó la dosis prescrita del medicamento, aunque cree que fue 500 miligramos día, lo que se aumentó a un gramo diario, pese a lo cual “advirtió a los parientes las posibilidades de alergia e impartió instrucciones para que en tal caso se suspendiera de inmediato”.

En cuanto a la no realización de la biopsia Ayala Nieto manifestó que

“... para tales fines fue que ordenó el control, ya que la mala preparación presentada por el pequeño paciente el día el día de rectosigmoidoscopia, no permitió la toma de la misma pues se corría el riesgo de perforarle el colón” (fls. 16, 17, 161 y ss. cdno. de investigación penal).

Conforme a lo anterior, sostuvo que en un segundo control iba a impartir la orden de la biopsia, pese a que esto no se encontró en la biopsia.

A instancias del cuestionario elaborado por la fiscalía dentro de la investigación penal cursada contra Guillermo Ayala Nieto, el doctor Luis Alberto Ángel, médico gastroenterólogo, en lo sustancial contestó:

“a) Los procesos diagnósticos fueron adecuados en los ingresos del paciente al hospital, pero que el de agosto 15 cuando se realizó la rectosigmoidoscopia no lo fue al omitir la biopsia que aunque es confirmatorio de la sospecha clínica no es criterio exclusivo de diagnóstico, ni excluye, siendo negativo, el diagnóstico y tratamiento.

b) El tratamiento suministrado fue el adecuado excepto el de noviembre 5-6/95 porque fue sólo parcial.

c) En todos los casos el paciente fue bien atendido desde el punto de vista científico y humanitario, excepto en noviembre 5-6 de 1995 porque el egreso del hospital fue ordenado en condiciones en que requería estudios adicionales

... g) Siempre es preferible contar con un estudio confirmatorio para iniciar el tratamiento de una enfermedad y que el estudio histiológico es de gran ayuda y en los casos de colitis ulcerativas sirve para confirmar la sospecha clínica ante cuadros clásicos de la enfermedad como loes (sic) en los cuadros clínicos confusos cuya clínica es inespecífica aunque el estudio histopatológico tenga hallazgos clásicos

... j) En el caso presente el cuadro clínico era claro y los hallazgos endoscópicos compatibles con el diagnóstico del médico lo cual permitía que el médico tratante difiriera la realización de un segundo examen y establecer, entre otras, la respuesta a la prueba terapéutica dispuesta

... l) para noviembre seis, el paciente requería hospitalización e inicio de estudios de enfermedades con complicaciones sistémicas, lo cual solo ocurrió en el momento de su último ingreso, en Noviembre 11 del 95” (fls. 31, 32, 33 y 322 ss. cdno. de investigación penal).

Los demás médicos del comité interdisciplinario de médicos especialistas en gastroenterología de la Universidad Nacional, en su concepto consideraron:

“... que con base en la historia clínica, 5 meses de diarrea sanguinolenta que no muestra mejoría antes los tratamiento, se presume como colitis ulcerativa diagnóstico que se puede sustentar con los hallazgos de la rectosigmoidoscopia, siendo la biopsia auxiliar de diagnóstico pero no imprescindible” (fls. 34 y 154 ss. cdno. de investigación penal).

5. De lo anterior se puede plantear como problema jurídico: determinar si fue el diagnóstico equivocado, el tratamiento y medicación o la morosidad en la atención la causa de la falla del servicio médico, como consecuencia de las conductas desplegadas por el doctor Guillermo Ayala Nieto y por los demás médicos del Instituto de los Seguros Sociales que atendieron a la víctima.

6. La Sala, mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, considera demostrado el daño consistente en la muerte del menor Daniel Mauricio Cardona Cortés, por no haber recibido un servicio oportuno y eficaz, conforme lo prevén la Constitución y la ley.

Partiendo del análisis del caso en el marco de la falla probada del servicio como título de imputación(1),

“... en la medida en que el demandante alegue que existió una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización... deberá en principio, acreditar los tres extremos de la misma: la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y esta...”(2).

De esta manera, el precedente de la Sala indica que:

“Los únicos daños indemnizables en estos eventos no son la muerte y las lesiones corporales; también están comprendidos, entre otros, los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz”(3).

“Al respecto cabe tener en cuenta que el derecho a la salud, tal como lo ha expuesto la Corte Constitucional, es un derecho autónomo:

“la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal, para pasar a proteger el derecho ‘fundamental autónomo a la salud(4). Para la jurisprudencia constitucional (...) no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud(5)” (subraya la Sala).

“Y en el entendido de que el derecho a la salud es autónomo, resulta procedente considerar también la autonomía del daño que se configura cuando se produce la lesión de alguna de las facultades que emanan del citado derecho, aun cuando no se demuestre la lesión del derecho a la vida y/o a la integridad personal, como ocurre en el caso concreto.

“Se considera por tanto que hay un daño, cuando se produce un dolor intenso, cuando se padece la incertidumbre y cuando se vive una larga e injustificada espera, en relación con la prestación de servicios médicos, la aplicación de medicamentos o la ejecución de procedimientos que no llegan o que se realizan de manera tardía o incomoda.

“Al respecto cabe destacar que el derecho a la salud de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional:

Debe ser integral:

“(...) la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente(6) o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”(7).

En ese sentido, la Sala ha manifestado en decisiones precedentes que dicha falla se circunscribe a una consideración básica:

“La obligación de prestar asistencia médica es compleja, es una relación jurídica total, compuesta por una pluralidad de deberes de conducta (debe de ejecución, deber de diligencia en la ejecución, deber de información, deber de guardar secreto médico, etc.). Ese conjunto de deberes conforma una trama, un tejido, una urdimbre de la vida social responde a la idea de organización —más que de organismos— en punto a la susodicha relación jurídico total (...) Por tanto, aquel deber jurídico principal supone la presencia de otros deberes secundarios de conducta, como los de diagnóstico, información, recepción de la voluntad jurídica del enfermo —llamada comúnmente consentimiento del paciente—, prescripción, guarda del secreto profesional, satisfacción del plan de prestación en su integridad (actividad que supone no abandonar al enfermo y cuidar de él hasta darlo de alta)(8) (subrayado fuera de texto).

Por lo tanto, y siguiendo el mismo precedente,

“Tratándose de la prestación del servicio público médico-hospitalario, el estado asume una carga especialísima de protección, toda vez que las personas que se someten a la praxis médica, quirúrgica y/u hospitalaria, lo hacen con la finalidad de que un grupo de personas con un conocimiento profesional y técnico brinden soluciones efectivas a situaciones que se relacionan de manera directa o indirecta con el concepto de salud(9) (subrayado fuera de texto).

De conformidad con lo anterior, cabe afirmar que el menor Diego Mauricio Cardona Cortés tenía derecho a recibir un tratamiento completo, eficiente y necesario para su restablecimiento, sin que sea dable afirmar que la circunstancia de que hubiese estado hospitalizado, que se le hubieran practicado alguno de los exámenes ordenados y que se le hubieren suministrado medicamentos, resultaban suficientes para considerar cumplidas las obligaciones que estaban a cargo del ISS., porque, se reitera, se omitieron las valoraciones y procedimientos que fueron recomendados por profesionales de la misma entidad; a la vez que se dilató, sin justa causa probada, la realización de los tratamientos e intervenciones que, según los especialistas de la misma entidad, eran necesarios para lograr la mengua de sus dolores y su recuperación. A lo que se agrega, conforme al precedente de la jurisprudencia constitucional:

“Respecto de este elemento del derecho a la salud, dijo la Corte Constitucional:

“En la medida en que las personas tienen derecho a que se les garantice el tratamiento de salud que requieran, integralmente, en especial si se trata de una enfermedad ‘catastrófica’ o si están comprometidas la vida o la integridad personal, las entidades territoriales no pueden dividir y fraccionar los servicios de salud requeridos por las personas”(10).

Debe ser oportuno:

“La jurisprudencia constitucional ha garantizado el derecho a acceder a los servicios de salud, libre de obstáculos burocráticos y administrativos. Así, por ejemplo, cuando por razones de carácter administrativo diferentes a las razonables de una administración diligente, una EPS demora un tratamiento médico al cual la persona tiene derecho, viola el derecho a la salud de esta(11). Los trámites burocráticos y administrativos que demoran irrazonablemente el acceso a un servicio de salud al que tienen derecho, y respetan el derecho de salud de las personas”(12).

7. Después de examinar los medios de prueba allegados al expediente, la Sala revocará la decisión apelada para declarar la responsabilidad patrimonial del Instituto de los Seguros Sociales.

En el caso concreto se ha demostrado el daño antijurídico sufrido por los demandantes, como consecuencia de la muerte de su hijo y hermano Daniel Mauricio Cardona Cortés, siendo una afectación cierta, personal y que no estaban en la obligación de soportar, lo que hace devenir la responsabilidad de la entidad demandada.

7.1. En cuanto al diagnóstico equivocado, el tratamiento y la medicación.

Le asiste razón al a quo al considerar que no se configuró un error de diagnóstico, ya que desde que el menor Daniel Mauricio fue atendido en la consulta externa y en la consulta especializada, se tenía como antecedente una sintomatología previa de al menos 5 meses que estaba asociada con el diagnóstico efectuado, ya que venía presentado eventos diarreicos con moco y sangre, que luego de valorado por el especialista y realizada la sigmoidoscopia derivó en el diagnóstico de la colitis ulcerativa. Si bien no hay constancia plena en la historia clínica (fls. 99 ss. c. 3) acerca del diagnóstico establecido, la dosis de la medicación y la orden de exámenes posteriores, lo que constituye una responsabilidad del médico tratante, se encuentra soporte para inferir que lo precisado por el médico Guillermo Ayala Nieto es verídico, teniendo en cuenta el hecho indicador que se ofrece a partir de lo expresado por los diferentes testimonios técnicos, los conceptos técnicos y de los dictámenes practicados, pruebas que permiten ilustrar la complejidad, dificultad y relatividad al momento de valorar los síntomas que presentó un paciente menor, cuya patología se consideraba en la época extraña para su edad, lo que llevó a consignar en la necropsia que se trataba de una patología inespecífica.

En ese sentido, no es posible atribuir fáctica o materialmente el daño causado a los demandantes en cabeza de la entidad demandada, y del llamado en garantía, dado que el menor Daniel Mauricio fue atendido desde un primer momento en consulta externa, en consulta especializada, se realizaron exámenes, se le atendió en las múltiples ocasiones en las que acudió con su padre al servicio de urgencias, se valoró dentro de los cánones médicos que eran aplicables al caso y se le dio los tratamientos necesarios para manejar la sintomatología que iba presentando en cada momento de su evolución, tal como se desprende de la historia clínica y de los documentos aportados al proceso, entre ellos las pruebas trasladadas del proceso penal en curso.

Si bien se ofrecen en el plenario múltiples diagnósticos fruto de las diversas ocasiones en las que el menor fue llevado al servicio de urgencias, debe limitarse la valoración a la diagnosis realizada el 12 de junio de 1995 por el médico gastroenterólogo Guillermo Ayala Nieto, quien adelantó un diagnóstico probable o diferencial dirigido a establecer la dolencia que presentaba el menor Daniel Mauricio, evaluación que no puede catalogarse errada ya que se fundó en la sintomatología manifestada por el padre del menor, lo que llevo a un primer diagnóstico en el que médico sospechaba de la presencia de pólipos, de ahí que le haya ordenado el examen de rectosigmoidoscopia.

Dicho examen se realizó en octubre de 1995, siendo valorado por el médico Ayala Nieto nuevamente dándose en este momento el diagnóstico definitivo de la “colitis ulcerativa”, descartando el “pólipo rectal”, prescribiéndole la administración de la Sulfasalazina y de sales bismuto” (fls. 161 ss. del cdno. de investigación penal).

Los testimonios técnicos, los conceptos técnicos y los experticios decretados practicados, y los aportados como prueba trasladada desde el proceso penal cursado contra el médico Ayala Nieto indican, incluso los conceptos de los comités ad-hoc, que la conclusión a la que se llegado de no existir error en el diagnóstico, ya que señalan que este tipo de patología es extraña en un menor de la edad de Daniel Mauricio, por lo que es difícil establecer un diagnóstico preciso y certero de la enfermedad que padecía, existiendo múltiples alternativas de tratamiento, entre las que se cuenta el prescrito por el médico tratante de la entidad demandada.

En ese sentido, resulta útil y pertinente para alumbrar el fundamento de lo concluido, lo expresado por el doctor Luis Alberto Ángel:

“a) Los procesos diagnósticos fueron adecuados en los ingresos del paciente al hospital, pero que el de agosto 15 cuando se realizó la rectosigmoidoscopia no lo fue al omitir la biopsia que aunque es confirmatorio de la sospecha clínica no es criterio exclusivo de diagnóstico, ni excluye, siendo negativo, el diagnóstico y tratamiento.

b) El tratamiento suministrado fue el adecuado excepto el de noviembre 5-6/95 porque fue sólo parcial.

... g) Siempre es preferible contar con un estudio confirmatorio para iniciar el tratamiento de una enfermedad y que el estudio histiológico es de gran ayuda y en los casos de colitis ulcerativas sirve para confirmar la sospecha clínica ante cuadros clásicos de la enfermedad como loes (sic) en los cuadros clínicos confusos cuya clínica es inespecífica aunque el estudio histopatológico tenga hallazgos clásicos

Apunta que con alta frecuencia en estos paciente el diagnóstico histológico sólo es posible con estudios repetidos o con la pieza quirúrgica o cuando surgen complicaciones graves o según la evolución clínica para diferencias (sic) una de las enfermedades que conforman el complejo de la enfermedad intestinal inflamatoria, diagnóstico que sólo es posibles (sic), en el veinte por ciento de los casos, a largo plazo.

... j) En el caso presente el cuadro clínico era claro y los hallazgos endoscópicos compatibles con el diagnóstico del médico lo cual permitía que el médico tratante difiriera la realización de un segundo examen y establecer, entre otras, la respuesta a la prueba terapéutica dispuesta”.

Lo que racionalmente se corresponde con lo declarado por el doctor Gustavo Montealegre Lynnett, médico gastroenterólogo, quien señaló:

“No existe otro método de diagnóstico más preciso en estos casos inicialmente que la rectosigmoidoscopia. Por el examen clínico del menor no se puede precisar este tipo de situaciones médicas y se requiere de este examen diagnóstico. La rectosigmoidoscopia es un examen que permite la visualización de las partes internas del recto sigmoides y nos permite igualmente efectuar procedimientos terapéuticos o de confirmación”.

Lo anterior indica que no puede atribuirse o achacarse responsabilidad en cabeza de la institución demandada porque se tiene demostrado que al menor Daniel Mauricio se le atendió por consulta externa, de la que fue remitido al especialista el 12 de junio de 1995, Guillermo Ayala Nieto, quien después de haber dado un diagnóstico presuntivo conforme a la exploración física y a lo relatado por el padre del menor, ordenó el examen que estaba indicado para este tipo de casos, como lo revelan los testimonios, conceptos técnicos y la propia literatura médica mundial.

Así mismo, debe afirmarse que con la sintomatología inicial no era posible materialmente determinar la patología con certeza, y que si bien habría sido posible practicarle la biopsia como examen de elección o alternativo, se procuró seguir el tratamiento ordenado por el médico tratante, quien no podía prever las reacciones adversas que produjo el medicamento administrado, como se sostuvo en la providencia del Tribunal de Ética Médica de Cundinamarca.

En este punto, queda claro que el médico tratante adoptó las medidas adecuadas consistentes en: a) ordenar el examen, b) medicación sugerida para el tratamiento inicial de este tipo de casos, lo que se reconoce en el concepto del Comité Ad-hoc de Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Caldas.

En la doctrina jurídica se advierte que el diagnóstico como elemento dentro de la atención médica no puede arrojar resultados exactos, de ahí que se requiera la realización de estudios y exámenes complementarios, ya que de lo contrario estaría el facultativo emitiendo un potencial diagnóstico equivocado. Siendo esto así, no puede el razonamiento llevar hasta el extremo de considerar que todo médico debe acertar, ya que en muchas ocasiones, pese a los exámenes y controles, es posible que no se pase de conjeturas o de valoraciones aproximativas a la realidad de la patología que se quiere tratar, constituyéndose en el terreno abonado para fallos, yerros o equivocaciones.

En cualquier caso, el médico tratante del menor y el tratamiento prescrito constituye la impresión diagnóstica(13) a la que puede llegarse con las valoraciones y el examen practicado, lo que se ha ratificado en los testimonios técnicos, conceptos, dictámenes y en la valoración del Tribunal de Ética Médica de Cundinamarca.

Dicho error hace derivar una culpa en quien emite el juicio acerca de la patología, y desencadena, por tanto, una relación directa con la medicación que se ordene para abordar su tratamiento. Para un caso como el presente, lo importante está en determinar que el error no se constituyó en significativo, esto es, sustancial para el desencadenamiento de toda la sucesión causal, lo que se entiende que no fue así, ya que existía una sintomatología previa y unas circunstancias fisiológicas, que impidieron incluso determinar la patología en la misma necropsia.

Cabe agregar, que de las pruebas allegadas al proceso no se demuestra con una “probabilidad determinante”, que hubiera permitido que el juez tenga la convicción para establecer la existencia del error o equivocación médica del menor Daniel Mauricio Cardona Cortés, ya que se establece la existencia de un “error inexcusable” en cabeza del médico tratante, teniendo en cuenta la complejidad y la patología “inespecífica” que presentaba el menor —colitis inespecífica—, lo que para su edad en Colombia no era una enfermedad frecuente, habiéndose constatado la realización de las valoraciones, exámenes y la administración de la medicación adecuada para el diagnóstico dado por el médico tratante, así como existe una manifiesta imposibilidad, en lo que puede apoyarse el error inexcusable, de haber determinado las reacciones adversas de la medicación administrada(14).

7.2. La existencia de morosidad en la prestación del servicio médico hospitalario como negación a la finalidad de de alcanzar soluciones efectivas a situaciones relativas a la salud y a la vida de Daniel Mauricio.

Por el contrario, no se comparte que no haya deducido el a quo la demora, tardanza o dilatación que tuvo el tratamiento y atención, máxime cuando se trataba de un niño de 5 años que exigía (y lo exige hoy) atención prioritaria, preferente y expedita.

Dicha morosidad se deduce de dos elementos: la dilatación o demora en la atención y, por no haber ordenado con prontitud todos los exámenes que hubieran permitido determinar la etiología de la afección de Daniel Mauricio.

En cuanto a la dilatación o demora en la atención de casos como el presentado por el menor Daniel Mauricio Cardona, queda demostrado que el examen de rectosigmoidoscopia sólo vino a realizarse en octubre, cuando la valoración inicial del gastroenterólogo se había producido en junio de 1995, lo que se constituye en un factor de riesgo que se incrementó por la falla operada en la actividad de la entidad demandada, ya que como se consignó en el experticio de Medicina Legal:

“... d) Los cuadros clínicos de enfermedad gastrointestinal manifestado por diarrea, en menores de edad se deben considerar con urgencia y por lo tanto es necesario ofrecer prioridad a los niños y no diferir a los largos períodos de tiempo (meses) cualquier acto médico que le favorezca en su salud”.

Esto lo corroboró el propio médico Guillermo Ayala Nieto ante la Fiscalía Octava Seccional de Ibagué, cuando dijo:

“... era de relativa urgencia la realización de la rectosigmoidoscopia, pero por problemas de trámite de la institución no fue posible practicarla sino hasta el mes de octubre”.

La muerte de Daniel Mauricio se produjo, sin duda, debido a la dilación o demora en el tratamiento oportuno de la patología que consta en la historia clínica, en los dos dictámenes del Instituto de Medicina Legal, en el informe del médico Ángel y en lo manifestado por el propio Tribunal de Ética Médica de Cundinamarca lo corroboran, lo que se produjo por la atención dispar y errática que se le ofreció al menor cada vez que acudía a urgencias del Instituto de los Seguros Sociales.

En los elementos probatorios mencionados, hay un hecho indicador según el cual la entidad demandada no sólo debe ofrecer la atención de médicos generales y especialistas, en la medicina moderna la prevención y la atención oportuna son los principios que no se observan en el presente caso, lo que se tradujo en que dicha entidad no utilizó debidamente todos los medios que estaban a su alcance para lograr determinar la patología que afectaba a Daniel Mauricio, ya que desde el 12 de junio de 1995 hasta el 19 de noviembre de 1995 transcurrieron 5 meses en los que los actos médicos se limitaron prácticamente a tratar de paliar o de encausar el tratamiento por otro tipo de patologías, como se deduce de los testimonios rendidos por los pediatras y médicos que atendieron al menor Daniel Mauricio en los servicios de consulta general y de urgencias(15). Precisamente en el primer experticio de Instituto de Medicina Legal, Seccional Tolima se dijo que:

“... que con base en la sola historia clínica que se le pasa como elemento de juicio, únicamente puede encontrar un mosaico de diagnósticos diversos lo cual revela que no se logró llegar a un diagnóstico etiológico exacto de la afección sufrida por el niño durante el tiempo de hospitalización”.

Como se resume la historia clínica en el segundo dictamen del Instituto de Medicina Legal:

“Se tiene así que el niño consulta en la primera semana de Junio del 95 por cuadro diarreico y sanguinolento de dos meses de evolución, recibiendo tratamiento antiparasitario que no brinda mejoría hasta el doce del mismo mes cuando consulta nuevamente y con resultados de exámenes de sangre y coprológico a raíz de los cuales el médico tratante prescribe dieta sin grasas y remisión a gastroenterología la cuál (sic) se viene a concretar solo dos meses después, es decir en agosto 15 cuando su valoración arroja un diagnóstico presuntivo de “pólipo rectal”, decidiendo la práctica de una rectosigmoidoscopia la que a su vez, se viene a practicar el 10 de Octubre de 1995 de donde se llega al diagnóstico de colitis ulcerativa y ausencia de pólipos y se inicia el tratamiento con Salazopirina el 17 de Octubre, cuya dosificación no está documentada en la historia clínica”.

En ese sentido, en este segundo dictamen el Instituto de Medicina Legal, Seccional Tolima, destacó lo prolongado que fue el tiempo entre la primera consulta y el procedimiento de diagnóstico, ya que “transcurrieron cuatro meses más tres días, lo cual resulta escandaloso si se tiene en cuenta que se trata de un niño con padecimiento diarreico crónico y agudo, patología catalogado por los Reglamentos del área de la Salud (Ministerio del Ramo), como “urgencia”.

Luego en el segundo dictamen se concluyó:

“Las enfermedades gastrointestinales infantiles son urgencias y demandan la inmediatez de atención cuya ausencia destaca el historial presentado” (fl. 192 cuaderno de investigación penal).

A similares conclusiones llegó el segundo concepto emitido por el Comité Ad-Hoc del Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Atlántico, que por Acta 078 de 17 de septiembre de 1996, señaló:

“... Que no hubo oportunidad porque el menor debió ser hospitalizado para estudio desde el mismo 12 de Junio de 1995 cuando se demostró que las medicaciones anteriores no habían tenido efecto positivo.

Tampoco hubo continuidad pues se tomó al paciente de modo aislado y no se verificó que los exámenes pedidos se notificarán en la historia clínica y que el diagnóstico fue equivocado, pues quedó como enfermedad diarreica aguda prolongada cuando ya estaba en fase crónica.

No hubo suficiencia ni integridad porque el paciente no fue valorado por un equipo interdisciplinario como era necesario acorde con su condición y se suspendieron algunos otros en dosis que no son las indicadas para la finalidad perseguida, y se hizo también hubo yerros en cuanto al principio del racionamiento lógico-científico, para el manejo del caso” (fls. 37, 38, 39 y 506 del cdno. de investigación penal).

Para este tipo de patologías se precisaba de diferentes estudios diagnósticos y clínicos, lo que se da cuenta en la propia literatura científica mundial revisada, lo que se echa en falta en el presente caso, constituyéndose en una falla atribuible a la entidad demandada, lo que se evidencia en la propia historia clínica en la que no queda consignado el despliegue de todos los medios técnicos, diagnósticos y científicos que estaban al alcance de la entidad demandada para haber logrado dilucidar la etiología de la patología del menor Diego Mauricio y haber ofrecido un tratamiento que hubiera permitido con cierta probabilidad la supervivencia del menor.

Respecto a esta enfermedad la literatura científica aporta elementos conforme a los cuales se establece la complejidad y alternativas de diagnóstico y tratamiento:

“La causa de la colitis ulcerativa se desconoce y es una dolencia que puede afectar a cualquier grupo de edad, aunque hay picos en edades comprendidas entre los 15 y 30 años y de nuevo entre los 50 y 70.

La enfermedad comienza, por lo general, en el área del recto y puede extenderse finalmente a través de todo el intestino grueso. La hinchazón (inflamación) repetitiva conduce al engrosamiento de las paredes del intestino y del recto con tejido cicatricial. La muerte del tejido del colon o la sepsis (infección severa) pueden ocurrir en casos de enfermedad grave.

Los síntomas varían en gravedad y pueden comenzar gradual o repentinamente. Muchos factores pueden llevar a que se presenten crisis, incluyendo infecciones respiratorias o estrés físico.

Síntomas

Dolor abdominal y cólicos que normalmente desaparecen después de una evacuación

Ruidos abdominales (un sonido de gorgoteo o chapoteo que se escucha sobre el intestino)

Diarrea de sólo unos cuantos episodios a diarrea muy frecuente durante todo el día (puede haber sangre y moco)

Fiebre

Tenesmo (dolor rectal)

Pérdida de peso

Otros síntomas que pueden ocurrir con la colitis ulcerativa abarcan los siguientes:

Sangrado gastrointestinal

Dolor articular

Náuseas y vómitos

Tratamiento

Los objetivos del tratamiento son:

Controlar los ataques agudos

Prevenir los ataques repetitivos

Ayudar a cicatrizar el colon

En ataques severos, con frecuencia se requiere hospitalización. El médico puede prescribir corticosteroides para reducir la inflamación. A usted le pueden suministrar nutrientes a través de una vía intravenosa (a través de una vena).

Medicamentos

Los medicamentos que pueden usarse para disminuir el número de ataques abarcan:

5-aminosalicilatos como Mesalamina o sulfazina

Inmunomoduladores como azatioprina y 6-mercaptopurina

Corticoesteroides (prednisona y metilprednisolona) tomados por vía oral durante una reagudización o como un supositorio, espuma o enema rectal

Infliximab (Remicade) para tratar pacientes que no responden a otros medicamentos”(16).

“Colitis ulcerosa. Las crisis agudas de colitis ulcerosa requieren tratamiento con corticoides locales como la hidrocortisona en forma de supositorios o edemas de retención. Dado el riesgo de perforación intestinal, la administración rectal de hidrocortisona se debe realizar con extrema precaución en pacientes con enfermedad ulcerosa grave y no se debe administrar a estos pacientes sin realizar un examen proctológico completo. La enfermedad más extensa requiere tratamiento con corticoides por vía oral y la enfermedad extensa grave o fulminante requiere ingreso hospitalario y la administración de corticoides por vía intravenosa; otros tratamientos pueden ser sustitutos de electrolitos y líquidos intravenosos, transfusión sanguínea, y posiblemente nutrición parenteral y antibióticos. La sulfasalacina es un aminosalicilato útil en el tratamiento de la enfermedad sintomática. También es útil para mantener la remisión en la colitis ulcerosa en los que no se recomienda tratamiento con corticoides debido a los efectos adversos. En casos resistentes o con recurrencias frecuentes, puede ser útil la azatioprina 2-2,5 mg/kg al día (sección 8.1) administrada con una estrecha supervisión. Los laxantes son necesarios para favorecer la motilidad intestinal cuando hay proctitis. En la colitis ulcerosa activa no se recomienda administrar fármacos inhibidores de la motilidad, como la codeína, o antiespasmódicos porque pueden precipitar un íleo paralítico y un megacolon. La diarrea secundaria a la disminución de la absorción de sales biliares puede mejorar con colestiramina. Es esencial un cuidado nutricional general y suplementos adecuados. Se recomiendan las dietas ricas en fibra o bajas en residuos. En el síndrome de colon irritable durante los períodos de remisión de la colitis ulcerosa es necesario evitar una dieta rica en fibra y posiblemente el tratamiento con un antiespasmódico”(17).

Dentro de los estudios que no fueron realizados, y que debieron ser desplegados por la entidad demandada, es señalado en el concepto emitido por el Comité ad hoc sobre la calidad de servicios del Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Caldas, que no se practicaron los “estudios histopatológicos (de tejidos)”. En cuanto a tales estudios, el doctor Luis Alberto Ángel al rendir su concepto señaló que dicho estudio:

“Apunta que con alta frecuencia en estos pacientes el diagnóstico histológico sólo es posible con estudios repetidos o con la pieza quirúrgica o cuando surgen complicaciones graves o según la evolución clínica para diferencias (sic) una de las enfermedades que conforman el complejo de la enfermedad intestinal inflamatoria, diagnóstico que solo es posible, en el veinte por ciento de los casos, a largo plazo”.

Así mismo, se debió realizar una biopsia de la mucosa del colón, como lo señaló en médico gastroenterólogo Gustavo Montealegre Lynnett. Esto se respalda en la literatura científica aportada por el médico Guillermo Ayala Nieto al proceso penal en la que se dice:

“Todos los pacientes con síntomas sugestivos de colitis o de enfermedad infamatoria deben tener una colonoscopia y biopsia, como procedimiento de primera elección. Lo cuál (sic) proveerá, de inmediato en un diagnóstico clínico con bases anatómicas sin exponer al niño a radiación innecesaria y definir también la extensión de colón comprometida” (fl. 21 cdno. de investigación penal).

Luego, la Sala debe insistir en la importancia que debió tener el esclarecimiento oportuno, ágil y expedito de la patología que aquejaba al menor Daniel Mauricio, máxime cuando padecía síntomas diarreicos que en niños, tanto por los criterios médicos vertidos al proceso, como por la propia literatura científica, exige que se atienda con todos los medios disponibles, ya que el período de tiempo que transcurrió entre la primera consulta el 12 de junio y la fecha de su fallecimiento 19 de noviembre denota con claridad que la entidad demandada mantuvo en un período de observación excesivo al menor, lo que en la mayoría de los casos, y especialmente para menores de edad con problemas diarreicos, puede producir un desenlace fatal, como se presentó en este caso(18).

Y es reprochable que la entidad demandada no haya desplegado todos los medios para buscar la mejoría y recuperación del menor, sino que simplemente asistió como un observador al empeoramiento y deterioro de la salud del menor Daniel Mauricio, lo que lleva a demostrar la falta de diligencia de la entidad demandada y la vulneración de la dignidad del menor Daniel Mauricio(19), y la vulneración de las garantías reforzadas que se debía observar en la época, y hoy, respecto de los niños conforme con lo establecido en la Convención sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, que en su artículo 24 establece:

“1. Los estados partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los estados partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.

2. Los estados partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para:

a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez;

b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud;

c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente;

d) Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres;

e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de accidentes, tengan acceso a la educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos;

f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación de la familia.

3. Los estados partes adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños.

4. Los estados partes se comprometen a promover y alentar la cooperación internacional con miras a lograr progresivamente la plena realización del derecho reconocido en el presente artículo. A este respecto, se tendrán plenamente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo”.

La muerte del menor Daniel Mauricio se produjo, sin duda, por la falta de tratamiento oportuno de la patología que presentaba, lo que, a su vez, tuvo por causa la falta de esclarecimiento a tiempo del diagnóstico definitivo. La historia clínica presenta falencias, como lo detectó el Instituto de Medicina Legal, Seccional Tolima, en uno de sus dictámenes, que llevaron a materializar más que un error en el juicio propio a la valoración clínica, en una error derivado de las omisiones y faltas en la realización de evaluaciones, exámenes detallados de las condiciones de salud del paciente, esto es, por no haber tomado todas las medidas necesarias que se exigen para tratar a un menor con un cuadro médico diarreico(20).

7.3. La historia clínica como factor de ineficiencia en la prestación del servicio médico hospitalario.

La Sala encuentra que pese a haberse aportado al expediente la historia clínica, su elaboración, manejo y comprensión lleva a deducir que no se manejó de manera adecuada, ni siquiera se reparó por la multiplicidad de médicos tratantes la patología de origen que fue advertida en la consulta externa, y que fue luego tratada por los especialistas gastroenterólogos (Montealegre Lynnett y Ayala Nieto), lo que llevó a una recopilación de diagnósticos presuntivos, de prescripciones médicas y de órdenes sin el suficiente rigor, calidad, seguimiento y control de la evolución del paciente, lo que llevó a asistir a una actividad que sólo se contentaba con la constatación de una etiología que no se descifró por los médicos de la entidad demandada, y que rompió con la obligación propia del principio de confianza legítima(21) depositado en la actividad médica de búsqueda de alternativas para la detección, diagnóstico, tratamiento y, si es posible la mejoría o recuperación del paciente, y no, como en el caso la aplicación descoordinada, errática e ineficiente de los conocimientos médicos, a partir de la historia clínica que tan deficientemente se tuvo y al inexistente seguimiento que se hizo.

A esto, cabe agregar a la Sala que la demandada no logró probar que la enfermedad de base del menor Daniel Mauricio era de carácter catastrófico, o que su desenlace en cualquier caso derivaría siempre en la muerte del menor, pues todo lo contrario se evidencia con las pruebas periciales, los informes rendidos, los testimonios técnicos y las declaraciones de los médicos que atendieron o trataron al menor, lo que hace más pesada la carga de la entidad demandada ya que no puede entenderse que la puesta al servicio de tantos médicos y de los servicios es la única forma de definir las obligaciones en la prestación de la actividad médica, sino que también, y sin constituir un resultado, lo es el seguimiento, el control y la procura por adelantar todos los estudios y exámenes que permitan la aplicación de un tratamiento, que habría podido cambiar las circunstancias de supervivencia del paciente.

La Sala al llegar a las anteriores conclusiones y con respaldo en el acervo probatorio y en la literatura científica, considera que procede la condena de la responsabilidad a la entidad demandada a pagar.

7.4. Vulneración del deber de ejecución y de diligencia en la ejecución.

Como se determina en los dictámenes de Medicina Legal, en los conceptos de los comités ad-hoc, y en los testimonios de los médicos, la Sala encuentra que la entidad demandada no se correspondió con su deber de ejecución al no dar tratamiento expedito a la patología de un menor de 5 años con una patología de base identificada con síntomas diarreicos con moco y sangre, lo que ha sido ratificado en las probanzas, ya que como el propio médico Montealegre Lynnett lo declaró, al menor se le vino a practicar el examen ordenado 3 meses después de haber estado en su consulta especializada, y luego de haber sido remitido en junio de 1995 desde la consulta externa.

Dicho deber de ejecución incumple también desde el momento en el que la entidad no hizo un seguimiento a la situación del menor, más cuando se evidenciaron en múltiples oportunidades la atención por urgencias del mismo sin haber llamado la atención del médico especialista Ayala Nieto, ni haber determinado la realización de una junta médica, o el relevo del especialista, o de haber remitido a otro centro que hubiese ofrecido el examen que tardó tanto tiempo, el que precisamente constituye una forma de incumplir con ese deber de ejecución, y con consecuente de diligencia en la ejecución.

Se infiere, de las pruebas en el proceso, y en aplicación de las reglas de la experiencia, la Sala encuentra que la entidad demandada no se correspondió con la satisfacción de la prestación del servicio en su integridad(22), ya que como queda demostrado en el plenario, el menor Daniel Mauricio fue abandonado a la suerte de la evolución de la etiología que padecía, sin hallar un mínimo de cuidado, manejo y tratamiento que hubiera permitido lograr no la mejoría del paciente, sino, por lo menos, la forma de evitar las múltiples afecciones que concurrieron, los sufrimientos y el degeneramiento de su salud hasta su fallecimiento.

8. En cuanto al llamado en garantía, la Sala, sin perjuicio de la decisión penal que no afecta el juicio realizado ante la jurisdicción contencioso administrativa, encontró demostrado que el médico Guillermo Ayala Nieto estaba vinculado a la entidad, según lo certificado por el Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Tolima.

Como los hechos objeto de discusión se produjeron entre el 15 de agosto y el 19 de noviembre de 1997, la responsabilidad del llamado en garantía se estudiará con base en lo consagrado en los artículos 77 y 78 del Decreto-Ley 1 de 1984, Código Contencioso Administrativo, normas que regulaban la acción de repetición y el llamamiento en garantía(23).

Como se señaló, y se reitera, no ha habido un error en el diagnóstico, pese a que debió haber ordenado más exámenes, especialmente la biopsia de la mucosa del colón, ya que se orientó hacia la impresión diagnóstica a la que llego después de la valoración y el examen realizado, aunque debió haber realizado un seguimiento y ordenar un más amplio espectro de exámenes, lo que hace inferir que puede hallarse como una causa de inferior entidad, no determinante, porque el tratamiento prescrito por lo menos permitió evoluciones tórpidas del menor, siendo la causa eficiente la falla cometida por la entidad al no disponer de todos los medios médicos, científicos y médicos, incluido el de relevar al especialista que trató al paciente, para que se pudiera favorecer la salud, la dignidad y vida del menor fallecido.

9. Perjuicios.

9.1. Perjuicios morales. Es connatural que el fallecimiento de Daniel Mauricio Cardona Cortés (hijo) haya afectado profundamente a su padre Jorge Alberto y a su madre Mariela Cortés Claros, como se puede deducir también el dolor en su debida proporción que afectará a sus hermanos Jorge Alejandro y Carlos Mario Cardona. Obra en el acervo probatorio los registros civiles de nacimiento de Daniel Mauricio, de Jorge Alejandro y de Carlos Mario Cardona en los que figuran como padres Jorge Alberto Cardona Lozano y Mariela Cortés Claros (fls. 8 y 9 c1),

Antes de fijar el valor correspondiente a los perjuicios morales, la Sala advierte que a pesar de que las pretensiones de la demanda se definen en gramos oro la condena se proferirá en el valor equivalente a salarios mínimos legales. Esto teniendo en cuenta que la Sala(24) resolvió abandonar el sistema de cálculo de los perjuicios morales con base en el patrón gramo de oro, para acoger en su lugar la indemnización de los mismos en salarios mínimos legales, considerando apropiado para la tasación de los perjuicios morales sufridos en mayor grado, el monto equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv).

En consecuencia, por concepto de perjuicios morales, la condena a favor de los demandantes se establecerá de la siguiente manera: a) la condena a favor de Jorge Alberto Cardona Lozano (padre) ascenderá a 100 smlmv; la condena a favor de Mariela Cortés Claros (madre) ascenderá a 100 smlmv; la condena a favor de Jorge Alejandro Cardona (hermano) ascenderá a 50 smlmv y; la condena a favor de Carlos Mario Cardona (hermano) ascenderá a 50 smlmv; la condena a favor de Flor Margarita Lozano de Cardona (abuela paterna) ascenderá a 25 smlmv; la condena a favor de Ricardo Cortés (abuelo materno) ascenderá a 25 smlmv, y; la condena a favor de María Elena Claros de Cortés (abuela materna) ascenderá a 25 smlmv.

A favor de los demandantes se reconocerá un valor equivalente a 50 smlmv, por la alteración a sus condiciones materiales de existencia.

Adicionalmente, y acogiendo el precedente de la Sala que incorpora a nuestro concepto de reparación integral las denominadas medidas de no pecuniarias, se ordenará, como fue solicitado por los demandantes, al liquidador, o a quien haga sus veces, del Instituto de los Seguros Sociales para que en un medio de publicación local se ofrezca una excusa pública a los padres y familia del menor Daniel Mauricio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia recurrida, esto es, la dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 8 de octubre de 1999, la cual quedará así:

1. DECLÁRASE patrimonialmente responsable al Instituto de los Seguros Sociales, por la muerte del menor Daniel Mauricio Cardona Cortés, ocurrida a la 1:00 pm del 19 de noviembre de 1995, como consecuencia de una falla médica.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE al Instituto de los Seguros Sociales a pagar, por perjuicios morales, a favor de cada uno de los señores Jorge Alberto Cardona Lozano y Mariela Cortés Claros, el valor equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a favor de cada una de los jóvenes Jorge Alejandro y Carlos Mario Cardona, el valor equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Así como pagar al señor Ricardo Cortés, y a las señoras María Elena Claros de Cortés y Flor Margarita Lozano de Cardona, el valor equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A favor de Jorge Alberto Cardona Lozano y Mariela Cortés Claros, Jorge Alejandro y Carlos Mario Cardona, se condena al pago del valor equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por alteración a sus condiciones de existencia.

3. ORDÉNESE al liquidador, o a quien haga sus veces, del Instituto de los Seguros Sociales para que en un medio de publicación local se ofrezca una excusa pública a los padres y familia del menor Daniel Mauricio Cardona Cortés.

4. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

5. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen”

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

(1) Sentencia de agosto 31 de 2006, Expediente 15772, M.P. Ruth Stella Correa. Sentencia de octubre 3 de 2007, expediente 16.402, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 23 de abril de 2008, Expediente 15.750; del 1 de octubre de 2008, expedientes 16843 y 16933. Sentencia del 15 de octubre de 2008, Expediente 16270. M.P. Myriam Guerrero de Escobar. Sentencia del 28 de enero de 2009, Expediente 16700. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 19 de febrero de 2009, Expediente 16080, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 18 de febrero de 2010, Expediente 20536, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 9 de junio de 2010, Expediente 18.683, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(2) Sentencia de 23 de septiembre de 2009, Expediente 17.986, entre otras.

(3) Sentencia de 7 de octubre de 2009. Expediente 35656.

(4) Así por ejemplo, en la Sentencia T- 845 de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño) se resolvió “(...), tutelar la salud como derecho fundamental autónomo (...)”.

(5) En la Sentencia T- 736 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández) la Corte consideró que imponer costos económicos no previstos por la ley a una persona para acceder a la servicio de salud que requiere “(...) afecta su derecho fundamental a la salud, ya que se le imponen límites no previstos en la ley, para que acceda a su tratamiento y a la vez la entidad se libra de su obligación de brindar integralmente los tratamientos y medicamentos al paciente.” En esta ocasión la Corte consideró especialmente grave la violación del derecho del accionante, por tratarse de una persona de la tercera edad. Previamente, en la Sentencia T- 438 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández) la Corte Constitucional consideró violatorio del derecho a la salud de una persona cambiar un servicio incluido dentro del Plan Obligatorio (oxigeno con pipetas) por otro, también incluido dentro del Plan (oxigeno con generador), que resulta más oneroso para el paciente.

(6) En este sentido se ha pronunciado la Corporación, entre otras, en la Sentencia T- 136 de 2004 MP Manuel José Cepeda Espinosa

(7) Sentencia T- 1059 de 2006(MP Clara Inés Vargas Hernández). Ver también: Sentencia T- 062 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández). Otras sentencias: T- 730 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T- 536 de 2007 (MP Humberto Antonio Cierra Porto), T- 421 de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla).

(8) Sentencia de 18 de febrero de 2010. Expediente 17655.

(9) Sentencia de 18 de febrero de 2010. Expediente 17655.

(10) Sentencia T- 760 del 31 de julio de 2008.

(11) Corte Constitucional, Sentencia T- 635 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) La accionante, quién padecía una enfermedad catastrófica, no había podido acceder al servicio de salud ordenado por su médico tratante. No se impartió orden alguna por ser un hecho superado, esa sentencia ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T- 614 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Linett), T- 881 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil), T- 1111 de 2003 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T- 258 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T- 566 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa)

(12) Sentencia T- 760 del 31 de julio de 2008.

(13) La Sala cuenta con un precedente en el que apoya esta idea: “En el presente caso la responsabilidad médica se pretende derivar de acuerdo con la demanda, de una tardía prestación del servicio y de un error de diagnóstico que impidió proporcionarle al paciente el tratamiento requerido. A juicio de la Sala, la negligencia en la atención del paciente alegada por la parte demandante no fue probada. Es cierto que a esa conclusión se llega fundamentalmente a partir de la historia clínica que obra en el expediente, la cual fue aportada por la misma parte demandada. Sin embargo, la Sala le da pleno crédito con respecto a la asistencia prestada al paciente porque lo que en ella consta no fue controvertido por la parte actora. Debe destacarse que la historia clínica es la prueba más idónea para que los mismos profesionales y en general los centros de atención médica demuestren su actuación. No obstante, lo que conste en esta puede ser controvertido por las partes o desvirtuado con otros medios probatorios. En cuanto al error de diagnóstico aducido por los demandantes, considera la Sala que si bien los médicos del Instituto de Seguros Sociales no tuvieron certeza sobre la enfermedad que padecía el fallecido, en razón del poco tiempo que permaneció recluido en el hospital y del resultado de las pruebas clínicas que le practicaron, le suministraron el tratamiento correspondiente a SIDA, que fue la impresión diagnóstica que tuvieron, la cual fue confirmada por el forense del Instituto de Medicina Legal. Es decir, no hubo falla del servicio ni en el diagnóstico ni en el tratamiento suministrado. Ahora bien, la conclusión a la cual llegó el médico forense no fue cuestionada en la oportunidad legal por el apoderado de los demandantes ni existen razones científicas para considerarla desacertada. Debe destacarse además que si bien tuberculosis y la varicela no son enfermedad mortal, en la generalidad de los casos, sí pueden llegar a serlo cuando el virus se presenta en pacientes que tienen destruido su sistema inmunológico. En síntesis, considera la Sala que la causa de la muerte quedó debidamente acreditada en el proceso y que esta no tuvo ningún vínculo causal con el servicio prestado por el Instituto de Seguros Sociales al paciente”. Consejo de Estado. Sección 3ª, sentencia de 22 de marzo de 2001. Expediente 13166.

(14) En reciente decisión, la Corte Suprema de Justicia al resolver sobre una demanda de casación, luego de hacer un recuento histórico de las decisiones que al respecto ha adoptado esa corporación, consideró que la carga de la prueba por el acto médico defectuoso o inapropiado corresponde al demandante y descartó la aplicación de la presunción de culpa en contra del profesional, por considerar que el riesgo que generan los actos médicos y quirúrgicos no debe ser asumido por este, en razón de “los fundamentos éticos, científicos y de solidaridad que lo justifican y lo proponen ontológicamente y razonablemente necesario para el bienestar del paciente, y si se quiere legalmente imperativo para quien ha sido capacitado como profesional de la medicina”. Consejo de Estado. Sección 3ª, sentencia de 22 de marzo de 2001. Expediente 13166 (Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 30 de enero de 2001, Expediente 5507).

(15) La sala cuenta con un precedente en el que se planteó lo siguiente: “La muerte se produjo, sin duda, debido a la falta de tratamiento oportuno de la patología presentada, lo que, a su vez, tuvo por causa el no esclarecimiento a tiempo del diagnóstico. La Sala encuentra acreditada la responsabilidad de la Universidad Industrial de Santander en el presente caso. En efecto, está demostrado que esta institución no utilizó debidamente todos los medios que estaban a su alcance para esclarecer el diagnóstico de Javier Durán Gómez, lo que, a su vez, impidió realizar oportunamente el tratamiento indicado, hecho que ocasionó la muerte del joven estudiante. Si bien está probado que Javier Durán acudió al servicio médico de la Universidad Industrial de Santander dos días después del inicio del dolor, es claro, de acuerdo con lo expresado por los peritos en el informe citado, que en el momento en que fue evaluado por primera vez en la universidad, pudo haberse hecho un diagnóstico acertado y, por lo tanto, ordenarse oportunamente el tratamiento quirúrgico. En el Hospital Universitario Ramón González Valencia no se realizaron todos los procedimientos recomendados por la ciencia médica para diagnosticar, a tiempo, la enfermedad sufrida por Javier Durán Gómez. Encuentra la Sala acreditada la responsabilidad del Hospital Universitario Ramón González Valencia y la Universidad Industrial de Santander por los perjuicios morales causados a los padres de Javier Durán Gómez y a sus hermanos Reynaldo, Hernán y Esther Yolima. Por otra parte, puede decirse que resulta relativamente fácil juzgar la conducta médica ex post, ya que no es difícil encontrar, en la mayor parte de los casos, los signos que indicaban el diagnóstico correcto. Por esta razón, el fallador no debe perder de vista que, al momento de evaluar al paciente, el médico está ante un juicio incierto, ya que la actividad de la medicina no puede asimilarse a una operación matemática. Al respecto, el profesor Ataz López previene sobre la imposibilidad de imponer a los médicos el deber de acertar. Así las cosas, lo que debe evaluarse, en cada caso, es si se utilizaron todos los recursos, esto es, si se practicaron los procedimientos adecuados para llegar a un diagnóstico acertado, lo que obliga, en no pocos eventos, a distinguir entre la responsabilidad de los médicos y la de las instituciones prestadoras del servicio de salud, dada la carencia o insuficiencia de elementos para atender debidamente al paciente. Al médico no le es cuestionable el error en sí mismo, sino el comportamiento inexcusable que lo llevó a cometerlo. El error que exime de responsabilidad no ha de ser una anomalía en la conducta, sino una equivocación en el juicio, por lo que se hace necesario investigar si el galeno adoptó todas las previsiones aconsejadas por la ciencia para elaborar el diagnóstico”. Consejo de Estado. Sección 3ª, sentencia de 10 de febrero de 2000. Expediente 11878.

(16) http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/000250.htmGraham (Servicio de la Biblioteca Nacional de Medicina de Estados Unidos, en el que se referencia con base de la información recopilada los siguientes textos: L. AGA reviews the use of corticosteroids, immunomodulators, and infliximab in IBD. Am Fam Physician. 2007;75:410-412. Moyer MS. Chronic ulcerative colitis in childhood. J Pediatr. 2006;148:325. Fry RD, Mahmoud N, Maron DJ, Ross HM, Rombeau J. Colon and rectum. In: Townsend CM, Beauchamp RD, Evers BM, Mattox KL, eds. Sabiston Textbook of Surgery. 18th ed. Philadelphia, Pa: Saunders Elsevier; 2007:chap 50. Rutgeerts P, Vermeire S, Van Ass.che G. Biological therapies for inflammatory bowel diseases. Gastroenterology. 2009;136(4):1182-1197).[Consultado 14 de enero de 2011].

(17) http://apps.who.int/medicinedocs/en/d/Js5422s/21.4.html (página de la OMS).

(18) En un caso precedente la Sala manifestó: “Debe insistir la Sala, en este momento, en la importancia que tiene el esclarecimiento rápido del diagnóstico en un paciente que presenta los síntomas observados en Javier Durán Gómez, y concretamente dolor abdominal. Como se ha dicho, un período excesivo de observación conlleva, en la gran mayoría de los casos, consecuencias funestas para el paciente”. Consejo de Estado. Sec. 3ª, sentencia de 10 de febrero de 2000. Expediente 11878.

(19) La Sala en un procedente señaló: “El servicio médico debe prestarse diligentemente, con el concurso de todos los medios humanos, técnicos, farmacéuticos, científicos, etc., entre otras razones, porque la dignidad de la persona humana exige que al paciente se le preste la condigna atención. Por ello el médico tiene la obligación legal, moral y social de atender a toda persona que se encuentre enferma. La enfermedad misma coloca al paciente en una situación tal de dependencia y sumisión, que no le deja elegir ni exigir, y simplemente debe confiar en las decisiones que respecto de él tomen los médicos y las instituciones encargadas de su atención médica. El acto médico es complejo, comienza con el diagnóstico y la extensión en su cubrimiento corresponde a la situación del paciente según su estado de salud y requerimientos de la misma”. Consejo de Estado. Sección 3ª, sentencia de 24 de abril de 2008. Expediente 15790.

(20) La Sala en decisión precedente frente a un caso similar señaló: “En el primero, se concluyó que el señor Herrán padecía enfermedad diarreica aguda, mientras que en la segunda se definió que la causa de su muerte había sido insuficiencia respiratoria por neumonía. Lo anterior constituye un claro caso de diagnóstico incompleto o errado puesto que si bien es cierto que el paciente adolecía de diarrea, también lo es que de manera concomitante con esta padecía de neumonía, y que fue esta última la que le causó la muerte. Para la Sala, esa ausencia de diagnóstico y tratamiento oportunos, constituye una clara falla del servicio. La muerte se produjo, sin duda, debido a la falta de tratamiento oportuno de la patología presentada, lo que, a su vez, tuvo por causa el no esclarecimiento a tiempo del diagnóstico. La historia clínica presenta falencias y contradicciones que llevaron a que el diagnóstico fuera incompleto o errado, es decir, que más que un error en el juicio hecho sobre la valoración clínica, se trata de un error derivado de las omisiones y faltas en la evaluación de las condiciones de salud del paciente, por no haberse tomado todas las medidas necesarias para examinarlo”. Consejo de Estado. Sección 3ª, sentencia de 12 de febrero de 2009. Expediente 16147.

(21) Sentencia de 18 de febrero de 2010. Expediente 17655.

(22) Sentencia de 17 de marzo de 2010. Expediente 19756.

(23) La Sala en decisión precedente manifestó: “Si bien es cierto por expreso mandato legal (CCA, art. 78) se puede en este tipo de acción demandar a la entidad pública o al funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa comprometió la responsabilidad del ente al cual está adscrito o a ambos (como sucedió aquí), no es menos cierto que en esta última eventualidad no puede hablarse de solidaridad entre la persona pública y su servidor, porque, en el fondo, este último es la administración misma; en otros términos, porque la persona pública y su funcionario son una sola persona, ya que aquélla actúa a través de este y para que exista la solidaridad debe darse, por activa, o por pasiva la pluralidad de sujetos. “No obstante lo dicho la antecitada norma permite demandar al funcionario cuando este con su conducta dolosa o gravemente culposa en el ejercicio de sus funciones, cause perjuicios que deban resarcirse. “Es esa la razón que les permite a los perjudicados demandar, ante esta jurisdicción, a la entidad pública, al funcionario o ambos como pasa a explicarse: “a) Si se demanda sólo a la entidad y no se hace llamamiento en garantía, la condena será contra esta. Si dentro del proceso se infiere que la responsabilidad del ente se debió a la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario, podrá la administración demandar en acción de repetición a dicho funcionario. “b) Si se demanda sólo a la entidad, esta podrá llamar en garantía al funcionario que la comprometió con su conducta dolosa o gravemente culposa. Aquí la condena, frente al demandante se entiende, será sólo contra la entidad. Pero, si además se comprobó dentro del proceso el dolo o la culpa grave del funcionario, la sentencia deberá disponer que la entidad repita contra dicho funcionario por lo que le corresponde. “c) Si se demanda a la entidad y al funcionario y se considera que este debe responder, en todo o en parte, se impondrá la condena contra aquélla, debiendo esta repetir contra el funcionario por lo que le correspondiera, una vez efectuado el pago. “Lo precedente permite afirmar que en tales eventos por voluntad de la ley, no se le da entrada a la solidaridad por pasiva entre la administración y el funcionario que haya actuado con dolo o culpa grave. Lo que no sucede en el campo de la responsabilidad contractual, en donde de manera expresa la ley (art. 293 del decreto 222 de 1983) habla de solidaridad entre la administración contratante y el funcionario. “Se insiste que en los eventos de responsabilidad extracontractual o de reparación directa, la posibilidad de demandar al funcionario se da cuando a este pueda imputársele dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones (art. 77 del Código Contencioso Administrativo). Hechas las precisiones precedentes, se anota: Los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, aunque anteriores al artículo 90 de la nueva carta, continúan vigentes porque no solo no coliden con este, sino porque se ajustan a su mandato, el cual inequívocamente contempla la acción de repetición, en defensa del patrimonio estatal, como sanción para el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa en el ejercicio de sus funciones causó perjuicios. “Se estima, entonces, que para la prosperidad de la repetición deberá no sólo resultar probada la culpa grave o el dolo del funcionario vinculado al proceso, sino que, precisamente, por dicha conducta cumplida en ejercicio de sus funciones, se causó daño a la persona demandante. Se entiende, asimismo, que una vez cumplida la obligación por la entidad, esta deberá repetir contra el funcionario por lo que le correspondiera. “Lo precedente tiene su apoyo, como se dijo, en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, armonizado con el 77 del mismo estatuto”. Sentencia de 9 de diciembre de 1993, Expediente 7818.

(24) Sentencia del 6 de septiembre de 2001, Expediente 13.232-15.646.