Sentencia 15307 de septiembre 28 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 73001-23-31-000-1997-05001-01(15307)

Actor: Sergio David Martínez Sánchez

Demandado: Municipio de Coyaima —Tolima—

Referencia: Apelación sentencia contratos

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Saavedra Becerra

Bogotá D.C., veintiocho de septiembre de dos mil seis.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia desestimatoria de las pretensiones de la demanda, que profirió el Tribunal Administrativo del Tolima, el 28 de abril de 1998.

I. Antecedentes

1. Demanda.

1.1. Pretensiones.

El 8 de abril de 1997, mediante apoderado y en ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales, el señor Sergio David Martínez Sánchez presentó demanda con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Condénase al municipio de Coyaima, a pagar a favor de mi poderdante, el valor de los perjuicios de orden material —daño emergente y lucro cesante—, que le fueron ocasionados por el incumplimiento del contrato de obra Nº 019 de octubre 27 de 1995 modificado según otrosí de fecha 21 de agosto de 1996, suscrito entre el municipio de Coyaima y Sergio David Martínez S., los cuales ascienden a la suma de diecisiete millones veinticuatro mil doscientos treinta pesos m/cte. ($ 17.024.230), de conformidad con lo que resulte probado en el proceso; monto que ha de ser actualizado en su valor…”.

De igual forma, solicitó que la sentencia diera cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo (fls. 50 a 51).

1.2. Hechos.

En la demanda se plantearon, en síntesis, los siguientes:

1.2.1. A través de la Resolución 308- A del 26 de octubre de 1995, el municipio de Coyaima adjudicó el contrato de obra pública que tenía por objeto la terminación del proyecto de reforestación de la quebrada El Niple, al ahora actor.

1.2.2. El 27 de octubre de 1995 el señor Sergio David Martínez y el municipio de Coyaima (Tolima) celebraron el contrato de obra pública Nº 19, que tuvo por objeto la terminación del proyecto de reforestación de la quebrada El Niple, por valor de $ 11.781.951, a un plazo de 7 meses.

1.2.3. El 21 de agosto de 1996 el referido contrato fue adicionado con un otrosí.

1.2.4. El 19 de septiembre de 1996 se solicitó la entrega del valor del anticipo pactado en la cláusula octava del contrato con el fin de iniciar la construcción de la obra, teniendo en cuenta que ya había cumplido con las exigencias correspondientes. El municipio guardó silencio al respecto.

1.2.5. El 9 de octubre de 1996 el actor reiteró la solicitud al municipio para que cumpliera el contrato.

1.2.6. Por medio de la Resolución 360 del 25 de octubre de 1996, el municipio de Coyaima aprobó la modificación de la póliza matriz Nº RCE02-4029056 expedida por la Aseguradora Confianza, que presentó el contratista de conformidad con lo acordado en el otrosí del contrato Nº 019.

1.2.7. El contratista asumió los costos de la obra a ejecutar con recursos propios, sin que la administración municipal hubiese cumplido la obligación de pagar el anticipo, ni el valor total del contrato.

1.2.8. La entidad demandada incumplió sus obligaciones contractuales y con ello ocasionó perjuicios al contratista que obró de buena fe (fls. 51 a 53 c.1).

1.3. Fundamentos jurídicos.

El demandante invocó como violados los artículos 2º, 6º, 83 y 124 de la Constitución; el artículo 2º del Código Contencioso Administrativo; 23, 26, 28, 50 y 51 de la Ley 80 de 1993 y los artículos 1602, 1603 y 1613 del Código Civil.

Adujo que, por disposición constitucional y legal, el municipio está obligado a “observar los preceptos supralegales invocados, de estricto cumplimiento que le demarcaban el ejercicio justo, imparcial y de buena fe del poder o de las atribuciones, atendiendo el principio de protección y efectividad de los derecho individuales, así como el de acatar los presupuestos de orden sustancial que la ley le señalaba para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales”.

Agregó que la actividad del ente demandado, por disposición legal, está sujeta a realizar con eficiencia la inversión de sus recursos, con derroteros y programas específicos que garanticen la seriedad y cumplimiento de los contratos que celebre, “en lo que atañe, además, al pago de los valores estipulados y sin dar lugar a traumatismos que afecten el desarrollo de dichos programas y perjudiquen la persona del contratista, causándole agravios a ésta y lesionando sus derechos”.

Sostuvo que la contratación estatal está sometida a los postulados de la buena fe, la igualdad, el equilibrio entre prestaciones y derechos, antes y durante la ejecución del contrato”.

También señaló que los incumplimientos del municipio le causaron graves perjuicios que configuran su responsabilidad patrimonial y lo obligan a indemnizar los perjuicios derivados de “la disminución patrimonial que se ocasione, la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista” (fls. 56 a 58).

4. Actuación procesal en primera instancia.

4.1. La demanda se admitió por Auto de 30 de abril de 1997, que fue notificado al alcalde municipal de Coyaima Tolima el 21 de mayo de 1997 (fl. 75).

4.2. El 22 de mayo de 1997 el municipio de Coyaima, Tolima, contestó oportunamente la demanda mediante escrito en el que se opuso a las pretensiones, formuló excepciones de inexistencia de derecho del actor y falta de agotamiento de la vía gubernativa.

La primera de ellas la fundamentó en que el demandante no cumplió los requisitos que prevé el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 para que el contrato sea ejecutable, toda vez que no se produjo la aprobación de la garantía, ni se expidió la certificación sobre la disponibilidad presupuestal. Explicó que, por estas omisiones, no se configuró la existencia de algún derecho a favor del contratista, ni la obligación del municipio.

Explicó que mal hizo el demandante en hacer compras, como lo expone la demanda, cuando no le era permitido por mandato del citado artículo 41 de la Ley 80 de 1993.

Respecto del anticipo agregó que, de conformidad con lo pactado en el contrato, era potestativo de la administración municipal pagarlo o no pagarlo y para hacerlo, debían cumplirse los trámites legales correspondientes, lo cual no sucedió.

Respecto de la falta de agotamiento de la vía gubernativa, afirmó que los escritos a que alude la demandante no pueden considerarse suficientes, por cuanto de su texto se deduce que tratan asuntos muy diferentes a los expuestos en la demanda. (fls. 68 a 72).

5. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo del Tolima descartó las excepciones del demandado con fundamento en que la inexistencia del derecho no constituía excepción y en que en esta clase de procesos no es exigible el agotamiento de la vía gubernativa.

Respecto de las pretensiones manifestó que la parte actora no probó los hechos en que sustentó la demanda, toda vez que no demostró la cantidad de obra construida porque no aportó las actas parciales correspondientes, ni las de entrega de lo ejecutado, como tampoco el documento de liquidación del contrato. Agregó que, de las pruebas aportadas, se deduce “que la obra no se hizo por falta de anticipo” (fls. 89 a 94 c.1).

6. Recurso de apelación.

En la oportunidad correspondiente la parte demandante apeló el fallo de primera instancia mediante escrito en el que reiteró lo alegado en la demanda y además sostuvo que no es dable exigir la prueba de la ejecución de las obras, cuando el municipio no cumplió siquiera su obligación de entregar el anticipo pactado en el contrato.

Explicó:

“como pretende el fallo que se iniciaran las obras si para ello tenía que (sic) necesariamente tener (sic) el aval tanto económico como permisivo del ente incumplidor?

Y lo que si no tiene ninguna lógica fáctica ni jurídica ..., es pretender que se aportaran al proceso actas parciales de obra, actas de entrega y liquidación del contrato, si esto es del resorte del municipio, una vez este hubiese cancelado al menos el anticipo y mi poderdante hubiese de su propio patrimonio —que no era su obligación— terminado parcial o totalmente las obras” (fl. 97).

7. Alegatos finales.

En esta oportunidad procesal sólo intervino la parte actora mediante escrito en el que reiteró los fundamentos de hecho y de derecho de sus pretensiones. Manifestó también que el tribunal no se pronunció de fondo, puesto que no analizó el incumplimiento de la entidad pública contratante, ni la ejecución de prestaciones por el contratista.

Explicó que no se trató de una falta de actividad probatoria, como lo indicó el tribunal, pues era imposible acreditar una obra construida cuando para el contratista sólo había surgido la obligación de “adelantar compra de elementos para el inicio de las obras a efectuar… es decir, prepara la infraestructura para, una vez recibido el anticipo que nunca recibió por parte del municipio, empezar en sí la construcción de la obra a realizar,… pero olvida el fallador de primera instancia que esa infraestructura, esa compra anticipada de elementos obviamente hacía parte del mismo objetivo: Tener todo listo y disponible para el inicio de dicha obra. Ello se plantea en la demanda, se prueba en el libelo respectivo (fls. 4, 5, 12, 13) y que además nunca fue desvirtuado, ni hubo contradicción jurídica, ni de ninguna índole por el ente demandado y no podía haber contradicción alguna por una razón elemental: ello fue plenamente probado. Ello fue plenamente admitido por el ente municipal moroso e incumplido”.

Agregó:

“Obviamente no existen, ni pueden existir actas de entrega y mucho menos liquidación del respectivo contrato, porque al incumplir el pago del anticipo, el municipio no podía pretender que además se le realizara obra alguna.”(fls. 107 a112).

Consideraciones

La Sala procede a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia proferida en proceso de doble instancia porque la pretensión mayor(1) corresponde a $ 17.024.230 y la mayor cuantía exigida para la fecha de presentación de la demanda, 9 de abril de 1997, era de $ 13.460.000.

El a quo negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que no probaron los hechos planteados como sustento de lo pedido. Al efecto afirmó que el demandante debió traer los documentos demostrativos de la ejecución de la obra contratada y de la liquidación del contrato.

A diferencia de lo expuesto por el tribunal, la Sala encuentra prima facie que, por la naturaleza de las pretensiones propuestas, no era exigible la prueba de la ejecución ni de la liquidación del contrato.

En efecto, la parte actora demandó la declaratoria de responsabilidad del municipio de Coyaima, por los perjuicios derivados de la inejecución del contrato de obra pública Nº 019 del 27 de octubre de 1995 —modificado mediante documento del 21 de agosto de 1996— que se produjo porque la entidad no entregó el anticipo.

En consideración a lo anterior, la Sala procede a establecer la existencia de los elementos constitutivos de la responsabilidad invocada por la parte actora, cuales son i) el daño antijurídico, determinado por la privación del derecho a ejecutar el contrato y ii) la imputación del daño a la entidad contratante, por el incumplimiento de las obligaciones que contrajo.

Previo a lo anterior resulta necesario verificar la existencia del contrato estatal invocado por la actora y el contenido de las obligaciones derivadas del mismo.

1. El contrato.

1.1. Mediante Resolución 308 del 26 de octubre de 1995, el municipio de Coyaima adjudicó el contrato de obra pública al señor Sergio David Martínez Sánchez, para que terminara el proyecto de reforestación de la quebrada El Nicle. Consta en el acto que su propuesta se formuló por valor de $ 11.781.951 y que fue la más favorable (fl. 12).

1.2. El 27 de octubre de 1995, el señor Sergio David Martínez Sánchez y el municipio de Coyaima (Tolima) suscribieron el contrato de obra 019(2) en el que acordaron como objeto “la terminación del proyecto de reforestación de la quebrada El Niple del municipio de Coyaima”; a un plazo de siete (7) meses y por un valor de $ 11.781.951.

En cuanto al perfeccionamiento y ejecución del contrato se acordó:

“De conformidad con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el presente contrato se perfecciona con el acuerdo de voluntades sobre el objeto, contraprestación y el escrito que la contenga. Para su ejecución se requerirá de: a) certificado de disponibilidad presupuestal, b) registro presupuestal, c) constitución y aprobación de garantías por parte de la secretaría general de Coyaima, d) publicación en el registro oficial del departamento, requisito este que se entenderá cumplido con el recibo de pago por parte del contratista” (cláusula trigésima séptima).

En el contrato se consideró que: “existe disponibilidad presupuestal por valor de $ 11.781.951 según certificado de disponibilidad emanado de la tesorería de Coyaima y del crédito de la Gobernación del Tolima a través de Findeter.” y que “el municipio presentó al contratista los precios unitarios para la ejecución de la obra objeto del presente contrato quien los aceptó”.

Se acordó que el municipio pagaría: “el valor del presente contrato con cargo a las siguientes imputaciones: a) cuenta corriente Nº 6633-000759-3 programa gestión ambiental - reforestación cuencas y microcuencas - Cret Findeter, con un saldo a 30 de (sic) de 1995 de cuatro millones trescientos cuarenta y seis mil doscientos cincuenta y nueve pesos ($ 4.346.259) m/cte. y b) con cargo al fijo que haga el departamento a través de Damapd-Cret, del crédito Findeter Nº 173-92-014, por valor de siete millones cuatrocientos treinta y cinco mil seiscientos noventa y dos pesos ($ 7.435.692) m/cte., para el programa de reforestación de la microcuenca quebrada Niple de Coyaima” (cláusula quinta: imputación presupuestal). Como también que el contrato se subordinaría a las apropiaciones presupuestales “que de las mismas se hagan en los respectivos presupuestos; que el municipio y departamento se comprometen a incluir las partidas necesarias en el proyecto o proyectos anuales de gastos una vez perfeccionado el presente contrato. La secretaría de hacienda y crédito público registrará y reservará la apropiación presupuestal que acredite disponibilidad para atender su pago” (cláusula sexta).

Se aportaron junto con el contrato documentos alusivos a las especificaciones técnicas de la obra contratada, el análisis del costo unitario por hectárea, el presupuesto estimado de obra para el año 1995 fijado en $ 11.781.453 a un plazo de siete meses, un trabajo a efectuar para siete mil hectáreas, como también el cronograma de actividades para la terminación del proyecto contratado (fls. 16, 19 y 20).

1.3. El 21 de agosto de 1996 las partes suscribieron un otrosí al contrato de obra 019 de 1995, por medio del cual se modificó la cláusula quinta del contrato relativa a la imputación presupuestal, para indicar que el valor del contrato se pagaría con cargo a lo dispuesto en el Decreto 018 de enero 18 de 1996, “Por el cual se reconoce y relaciona la reserva de 1995, convenios. 2. Inversión. 2.5. Libre inversión sectores sociales. 2.5.2. Terminación proyecto reforestación quebrada Niple. Artículo 190. Sergio David Martínez $ 11.781.951”. También se reiteró que el plazo del contrato sería de 7 meses, contados a partir del acta de iniciación de las obras y el contratista se obligó a prorrogar las garantías.

Las anteriores disposiciones del otrosí se acordaron en consideración a que “No obstante haberse perfeccionado el contrato referido, por el cambio de alcaldes en el municipio y sus empalmes no permitió la ejecución del mismo oportunamente” (cláusula segunda) y a que “una vez normalizado el curso de las actividades de la administración municipal” procedía el aludido acuerdo (fl. 11).

1.4. El 1º de noviembre de 1995 el contratista constituyó pólizas de cumplimiento del contrato 019 de 1995, para los períodos comprendidos entre esa fecha y los días 1º de agosto de 1996 y 1º de junio de 1999 (copias al carbón para el cliente, fls. 43 y 44).

2. El anticipo y la ejecución del contrato.

El demandante funda sus pretensiones, entre otros hechos, en que la entidad incumplió la obligación de entregarle el anticipo y con ello determinó la inejecución de las obligaciones a su cargo.

La entidad alegó en cambio, que no estaba obligada a entregar un anticipo al contratista, porque se acordó una obligación potestativa, según la cual la entidad podía a su voluntad entregar o no el anticipo.

Al respecto la Sala encuentra pactado en el contrato lo siguiente:

“Anticipo y forma de amortización. Una vez legalizado el contrato el municipio podrá entregar al contratista un anticipo equivalente al cincuenta (50%) del valor total del contrato y con cargo a éste, que se pagará a nombre del contratista y de la obra respectiva. Parágrafo primero: Para la entrega del anticipo el contratista deberá haber constituido las garantías respectivas, las cuales deben estar vigentes a la fecha. Parágrafo segundo: El contratista deberá comunicar por escrito al interventor la fecha de recibo del anticipo para los efectos de la cláusula octava del presente contrato. Parágrafo tercero. El contratista se obliga a manejar los fondos provenientes del anticipo en cuenta bancaria abierta a su nombre y de la obra. En el acto de apertura de la cuenta deberán registrarse las firmas del contratista y del interventor de forma tal que todos los cheques requieran de ambas firmas para su validez. Parágrafo cuarto. El contratista se obliga a amortizar el anticipo concedido deduciendo el cincuenta por ciento (50%) de las actas recibidas de obra hasta cubrir el valor del mismo. Parágrafo quinto. El contratista deberá presentar al interventor relación que justifique la inversión de las partidas por concepto del anticipo” (cláusula décimo primera; negrillas de la Sala).

Respecto de la constitución de garantías como una de las condiciones para entregar el anticipo se dispuso en el contrato:

“PAR.—El contratista se obliga a constituir las garantías de que trata la presente cláusula, al igual que la cancelación de los demás emolumentos de legalización, dentro de los (5) días hábiles siguientes al perfeccionamiento del presente contrato. En caso contrario el municipio podrá considerar que existe incumplimiento por parte del contratista y proceder conforme a las normas vigentes (cláusula décima)

Se advierte además que la ejecución de las prestaciones del contratista se condicionó de la siguiente manera:

— “Iniciación de la obra y programa de trabajo. El contratista se obliga a firmar el acta de iniciación de los trabajos, de común acuerdo con el interventor, dentro de los cinco días calendarios siguientes a la fecha de recibo del anticipo, de acuerdo con el programa de trabajo” (cláusula octava).

— “Plazo. El contratista se obliga a terminar las obras objeto del presente contrato dentro de los siete (7) meses siguientes a la fecha del acta de iniciación de las obras…” (cláusula novena).

Se precisa también que obran documentos demostrativos de que el 9 de octubre de 1996 el señor Sergio David Martínez Sánchez le solicitó al municipio solucionar los inconvenientes presentados por la ejecución del contrato 019 de 1995(3); que el 30 de octubre siguiente el contratista presentó al municipio de Coyaima las pólizas actualizadas del contrato 019 de 1995, para su respectiva aprobación y posterior giro del anticipo, con el fin de ejecutar el mencionado contrato(4); que mediante Resolución 360 del 25 de octubre de 1996, el municipio de Coyaima aprobó un certificado de modificación correspondiente a la póliza matriz Nº RCE02 4029056 expedido por la Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza(5) y que el contratista elaboró cuenta de cobro por $ 5.890.975, por concepto de anticipo del contrato 019 de 1995(6).

Análisis de la Sala

Como se afirmó precedentemente, la Sala considera que no le asiste razón al tribunal cuando exige la prueba de la ejecución de la obra y la liquidación del contrato para encontrar acreditado el incumplimiento de la entidad, porque encuentra que del contrato se deduce claramente que la entidad estaba obligada a entregar un anticipo al contratista y que éste no estaba en el deber de ejecutar el objeto del contrato hasta tanto lo recibiera.

En efecto, mediante la interpretación de las cláusulas del contrato se deduce que la entidad tenía la obligación de entregar el anticipo al contratista, cuyo monto podía consistir en el 50% del valor total del contrato. Y si bien es cierto que la cláusula décimo primera del contrato establece que el municipio puede entregar al contratista un anticipo equivalente al 50% del valor total del contrato, esta potestad debe ser entendida respecto de su monto, no respecto de la existencia de la obligación. De otra manera no se habría pactado como condición para la firma del acta de iniciación, el recibo del anticipo(7) y además no se habría impuesto al contratista la obligación de “informar al interventor la fecha de recibo del anticipo para los efectos de la cláusula octava del contrato”(8).

Tampoco se habría dispuesto la obligación de abrir una cuenta bancaria para manejar los fondos del anticipo, con el registro de las firmas del contratista y del interventor, ni la de constituir la garantía de buen manejo del anticipo(9).

Como las cláusulas del contrato deben interpretarse en forma sistemática, atendiendo la intención y voluntad de las partes, la Sala considera que si se condicionó la ejecución del contrato a la entrega de un anticipo, mal podría afirmarse ahora que la entidad no estaba obligada en tales condiciones.

Se tiene por tanto que, en este caso, las partes condicionaron la ejecución del contrato al recibo del anticipo, razón por la cual la ejecución de las prestaciones que asumió el contratista, sólo era exigible una vez cumplida dicha obligación, en cuyo caso el contratista debía informar al interventor para proceder a suscribir el acta de iniciación de obras.

Cabe precisar que la Sala ha expresado en anteriores providencias que la circunstancia de que la entidad incumpla la obligación de entregar o transferir el anticipo al contratista, determina la responsabilidad contractual del incumplido, pero no exime al contratista de la obligación de ejecutar las obras a su cargo(10). También ha señalado que el contratista sólo puede suspender la ejecución del contrato cuando pruebe los supuestos de la excepción de contrato no cumplido, esto es, cuando demuestre que ese incumplimiento de la administración es grave y determinante de la inacción del contratista(11).

Pero en el caso concreto, como se explicó, las partes acordaron suspender la ejecución de las obras hasta que el contratista recibiera el anticipo.

Es por lo anterior que la Sala encuentra acreditado el incumplimiento de la entidad demandada que alega el contratista.

3. La ausencia de registro presupuestal.

La entidad demandada también afirmó que la falta de entrega del anticipo se produjo porque el contrato no estaba debidamente legalizado y porque no se había perfeccionado.

Analizadas las pruebas obrantes en el expediente la Sala advierte que el contratista cumplió con el trámite de legalización que estaban a su cargo, cual era la constitución de las garantías.

No obra documento demostrativo del proceso de apropiación presupuestal, pero ello no permite afirmar que éste no se produjo y menos aún, que la entidad quedó exenta de cumplir las obligaciones derivadas de un contrato que celebró con el aquí demandante.

En efecto, suscrito el contrato la entidad quedaba con el deber de expedir el registro de apropiación presupuestal, conforme lo exige el inciso 2º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. Y si no cumplió con esta obligación, mal podría invocar su propia culpa en beneficio propio.

En este punto la Sala precisa que la omisión respecto del trámite del presupuesto del contrato, traduce en el incumplimiento de una obligación de la entidad pública, que le fue impuesta por la ley (art. 41, Ley 80 de 1993) y, en este caso, también por el contrato.

Cabe igualmente advertir que la ausencia de registro presupuestal no produce la inexistencia del contrato estatal, determina su inejecución, la que aunada a los perjuicios que cause al contratista, configura la responsabilidad contractual del ente público infractor. 

En efecto, a diferencia de lo dispuesto en el Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 reguló el perfeccionamiento del contrato de una forma coherente con la significación gramatical y jurídica de este concepto, al disponer en su primer inciso que: “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.” En tanto que en el inciso segundo reguló, en forma independiente, las condiciones para su ejecución, así: 

“Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto”. 

De conformidad con lo dispuesto en la precitada norma, la existencia y el perfeccionamiento del contrato estatal se producen cuando concurren los elementos esenciales del correspondiente negocio jurídico, definidos por el legislador como el: “acuerdo sobre el objeto y la contraprestación” (elementos sustanciales) y también que “éste se eleve a escrito” (elemento formal de la esencia del contrato).

Al efecto cabe tener en lo afirmado por Marienhoff, para quien, como regla “puede afirmarse que el contrato queda ‘perfeccionado’ cuando se produce el acuerdo o fusión de voluntades entre las partes”(12).

De conformidad con lo expuesto se tiene que, según lo previsto en la Ley 80 de 1993, el contrato es perfecto cuando se han cumplido las condiciones para su existencia, esto es, al recorrer su definición, porque concurren sus elementos esenciales, sin perjuicio de que puedan existir condiciones o plazos que suspendan su ejecución. 

El Consejo de Estado en varias providencias(13), al evaluar los cambios introducidos por la Ley 80 de 1993 respecto de la existencia y ejecución del contrato estatal, afirmó que este nace a la vida jurídica cuando se cumplen las condiciones previstas en el primer inciso del artículo 41, a pesar de que no se hayan cumplido los requisitos necesarios para su ejecución, tales como el relativo al registro presupuestal. 

Sin embargo, la anterior posición fue modificada por la Sala en providencias proferidas a partir del Auto del 27 de enero de 2000(14), en el que se afirmó que el registro presupuestal es un requisito de “perfeccionamiento” del contrato estatal, de conformidad con la reforma introducida a la Ley 80 por el artículo 49 de la Ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del estatuto orgánico de presupuesto, Decreto Ley 111 de 1996, que prevé en lo pertinente:

“Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.

(…)

Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones”.

En la providencia del 27 de enero de 2000 la Sala afirmó:

“Si bien, la norma antes transcrita hace alusión al perfeccionamiento de ‘actos administrativos’, la misma ha de entendérsela hecha en sentido genérico y no reducida a los actos administrativos unilaterales; por lo tanto, en ella deben incluirse tanto los unilaterales como los bilaterales, ya que dicha disposición no hace distinción alguna, interpretación que ve coadyuvada por lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto Ley 111 de 1996 de la misma Ley 179 de 1994, que establece:

‘Esta ley orgánica del presupuesto, su reglamento, las disposiciones legales que ésta expresamente autorice, además de lo señalado en la Constitución, serán las únicas que podrán regular la programación, elaboración, presentación, aprobación, modificación y ejecución del presupuesto, así como la capacidad de contratación y la definición del gasto público social. En consecuencia, todos los aspectos atinentes a estas áreas en otras legislaciones quedan derogados y los que se dicten no tendrán ningún efecto’” (resalta la Sala).

En consecuencia, a términos de las normas antes transcritas, se deduce, que el perfeccionamiento de los contratos estatales se produce con el registro presupuestal de los mismos, luego de que las partes hayan expresado, por escrito, su consentimiento acerca del objeto y las respectivas contraprestaciones”.

En esta oportunidad la Sala reitera la posición asumida antes del precitado auto y advierte que la condición relativa al registro presupuestal, no es una condición de existencia del contrato estatal o de su “perfeccionamiento”, es un requisito necesario para su ejecución.

A diferencia de lo afirmado en las precitadas providencias, la Sala considera que el estatuto orgánico de presupuesto no modificó la Ley 80 de 1993 en cuanto a los requisitos de existencia del contrato estatal, por las siguientes razones:

a) Cuando el estatuto orgánico de presupuesto alude a los actos administrativos no se refiere al contrato estatal.

El contrato estatal no es una especie de acto administrativo, pues aunque los dos sean actos jurídicos, el primero es esencialmente bilateral en tanto que el segundo es eminentemente unilateral. Lo que permite afirmar, como acertadamente lo hace Gordillo, que: “El contrato es una construcción demasiado específica como para subsumirla fácil y totalmente dentro de la categoría genérica de los actos jurídicos administrativos.”(15)

b) La Ley 80 de 1993 no es contraria al estatuto orgánico de presupuesto, sus disposiciones son concordantes con los principios de dicha ley.

La Sala encuentra que la Ley 80 de 1993, mas que contrariar las normas del estatuto orgánico de presupuesto, las desarrolla, porque: i) condiciona la apertura de los procedimientos de selección del contratista a la realización de estudios que analicen, entre otros aspecto, su adecuación a los planes de inversión, de adquisición, de compras y presupuesto (art. 30) y porque ii) exige el registro presupuestal para la ejecución del contrato (art. 41, inc. 2º), en consideración a que las entidades públicas no pueden gastar lo que no tienen.

Así, el registro presupuestal, que consiste en la certificación de apropiación de presupuesto con destino al cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del contrato; es un instrumento a través del cual se busca prevenir erogaciones que superen el monto autorizado en el correspondiente presupuesto, con el objeto de evitar que los recursos destinados a la financiación de un determinado compromiso se desvíen a otro fin.

De conformidad con lo expuesto se tiene que:

— Gramatical y jurídicamente el contrato es perfecto cuando existe, esto es cuando se cumplen los elementos esenciales que determinan su configuración.

— Por virtud de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 el contrato estatal existe, esto es, “se perfecciona” cuando “se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”, y es ejecutable cuando se cumplen las condiciones previstas en el inciso segundo del artículo 41 de la ley, interpretado en concordancia con lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del estatuto orgánico de presupuesto, Decreto Ley 111 de 1996.

— El requisito relativo al registro presupuestal no es una condición de existencia del contrato estatal, es un requisito de ejecución.

Conclusión

En el caso concreto no obra el certificado de registro presupuestal y aunque el contrato y el otro si indican el presupuesto que estaría afectado al contrato para pagar al contratista, la Sala considera que el contrato no era ejecutable por la ausencia del aludido requisito.

Advierte también que la inejecución del contrato es imputable a la entidad pública contratante, porque incumplió la obligación de apropiar los recursos y certificar este procedimiento conforme se lo exige el estatuto orgánico de presupuesto y la Ley 80 de 1993.

Por lo anterior la Sala encuentra configurado el incumplimiento contractual del municipio de Coyaima y con ello demostrado el primer elemento de la responsabilidad demandada.

4. El daño alegado.

La parte actora demandó la reparación de daños materiales, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante.

Por el primer concepto, reclamó la suma de $ 17.024.230, indexada por el período comprendido entre la fecha de expedición de la Resolución 360 del 25 de octubre de 1996 “por medio de la cual se aprobaron las garantías exigidas al contratista” y la de esta sentencia. Afirmó que dicho valor es el resultante de sumar el precio pagado por la compra de alambre, postes, grapa, árboles frutales y materiales; el valor de transporte y manutención, los costos de legalización de las pólizas, el porcentaje equivalente a “gastos administración imprevisto de utilidades (sic) 25% sin percibir AIU (honorarios)”, el valor del ingeniero residente contratado, los gastos de publicación del convenio 03, del contrato 019 y del otrosí (pág. 5 de la demanda a fl. 54).

Por concepto de lucro cesante, solicitó intereses comerciales calculados a la tasa del interés bancario corriente “hasta la fecha de la sentencia”.

4.1. Los perjuicios derivados de la privación del derecho a ejecutar el contrato.

La Sala considera que de dicha lesión se derivan perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, determinados por los costos razonables en que haya incurrido el contratista con miras a la realización del contrato y de lucro cesante, por la privación injusta de la obtención del porcentaje de utilidad proyectada.

En efecto, cuando un sujeto celebra un contrato, adquiere el derecho a ejecutarlo en las condiciones pactadas y a obtener la remuneración correspondiente. Y si la entidad incumple las prestaciones a su cargo, de las cuales además pende la ejecución del contrato, está privando al contratista —en forma injusta— del desarrollo de la prestación debida, lo que indiscutiblemente lesiona su derecho de crédito.

La obligación que surge a cargo de la entidad incumplida no consiste en el pago del valor del contrato, pues ello comportaría un pago de lo no debido, toda vez que el contrato no se ha ejecutado y dicha suma está definida en función de unos elementos que no estarían configurados por la parálisis del contrato.

Si el precio del contrato está integrado por los costos directos, por el A (porcentaje de administración), por el I (porcentaje de imprevistos) y por el U (porcentaje de utilidad proyectada), no resulta procedente cuantificar la indemnización sobre la existencia del valor total de los costos directos cuando el contratista no realizó las erogaciones totales que demandaba la ejecución de toda la obra contratada. Tampoco cabe reconocer costos de administración y de imprevistos, porque los eventos fácticos que cubren, no se han producido ante la inejecución del contrato.

La Sala encuentra procedente reconocer al contratista cumplido, los costos razonables en que incurrió para iniciar oportunamente la ejecución de las obras, toda vez que está legitimado jurídicamente para confiar en que la entidad está realizando los trámites a su cargo para que el contrato sea ejecutable y en que cumplirá con las obligaciones iniciales, máxime cuando la Constitución Política establece la presunción de buena fe en todas las gestiones adelantadas ante las autoridades públicas(16).

Dicho en otras palabras, un contratista que confía en la buena gestión de la entidad pública y a consecuencia de ello realiza erogaciones tendientes a iniciar oportunamente la ejecución de las prestaciones convenidas, está amparado por el derecho.

En ese evento los costos que han de reconocerse al contratista son los prudentes o necesarios para cumplir las obligaciones que habría de cumplir dentro de las fases iniciales del contrato, esto es, los razonables. No resulta procedente reconocer las erogaciones imprudentes que hubiera realizado, puesto que él también estaba sometido a la orden de suspensión del contrato, impuesta en este caso no sólo por la ley —exigencia del registro presupuestal para la ejecución del contrato de que trata el inciso 2º, artículo 41— sino también por el contrato que dispuso que su ejecución pendía de la entrega del anticipo.

4.1. El daño emergente en el caso concreto.

La Sala advierte que el valor pedido por este concepto, $ 17.024.230, supera ampliamente el valor total del contrato que no se ejecutó, esto es de $ 11.781.951, lo cual permite afirmar que dicha pretensión es abiertamente improcedente.

Como se indicó precedentemente el valor del contrato no se toma como base para definir el perjuicio indemnizable, porque el mismo no se ejecutó y por ende no surgió para la entidad la obligación correlativa de pagar todo su valor.

La suspensión del contrato dispuesta no sólo en el inciso 2º, artículo 41 de la Ley 80 de 1993, sino también en las referidas cláusulas que condicionaron la ejecución de las obras a la entrega del anticipo, obligaba al contratista a realizar gastos correspondientes a la ejecución de las fases iniciales del contrato, más no a los determinados por la ejecución de la totalidad del objeto contratado.

Del cronograma de actividades aportado en original al proceso, se advierte claramente que, durante el primer mes de ejecución del contrato, se debían realizar actividades de limpieza general, de aislamiento y control de fitosan. Consta además en el mismo documento que la totalidad del aislamiento se daría en el mes II, en tanto que actividades como trazado, plateo, ahoyado, fertilización y siembra se ejecutarían, casi(17) en su totalidad, en el mes III. (fl. 20)

Se tiene por tanto que si el actor realizó todas las erogaciones que afirma en su demanda y que superan el valor total del contrato, no tiene derecho a obtener su reembolso, toda vez que, como el contrato estaba suspendido, las mismas devienen de su propia negligencia y a nadie le es permitido alegar su culpa, en beneficio propio.

El cronograma de actividades le indicaba claramente al ahora actor que en los dos primeros meses sólo se adelantarían tres (3) de las diez (10) actividades programadas, de manera que no debió realizar las erogaciones que demandaban la ejecución programada para los meses 3º a 6º del contrato.

Si bien es cierto que obran en el expediente varias facturas indicativas del pago de materiales como rollos de alambre, kilos de grapa, postes, pago al ingeniero Fernando Arias, publicación del contrato 019 y del convenio 031, compra de árboles de mango y gastos de transporte, como también los testimonios de los señores Fernando Arias Gutiérrez y Jorge Honorio Chávez quienes declararon sobre los costos en que incurrió el contratista para la ejecución del contrato(18) (fls. 36 a 42, 45 a 48 y 79 a 80), la totalidad de los gastos demostrados no serán tomados de base para calcular el daño emergente, porque la Sala sólo considera indemnizables los costos razonables en que un contratista prudente incurriría, para iniciar en forma oportuna la ejecución de un contrato suspendido.

Con fundamento en lo expuesto la Sala encuentra procedente cuantificar los perjuicios aludidos en consideración a los valores de los ítems de obra que habría de ejecutar el contratista durante los dos primeros meses del contrato, en atención a las características de los mismos, al costo unitario por hectárea y al cronograma de actividades, que obran como parte integrante del contrato. Dichos rubros corresponden a las actividades de limpieza general, aislamiento, 1/5 del trazado, 1/5 del plateo y control de fitosan (fl. 20).

4.1.1. Liquidación de los costos razonables.

En el cuadro de costos unitarios por hectárea y del presupuesto de la obra (fl. 19), consta que las actividades que habrían de adelantarse en los dos primeros meses, están cuantificados así:

1. Limpieza general.

Valor total proyectado y a ejecutar en su totalidad el primer mes: 420.000

2. 1/5 del trazado: 33.600

3. 1/6 del plateo: 35.000

4. Aislamiento(19)

Valor total propuesto para el aislamiento que habría de realizarse durante los dos primeros meses del contrato: $ 3.122.000.

5. Control fitosan

Actividad proyectada para ejecutar durante todo el plazo del contrato a un costo total de 1.362.666.

Los dos meses corresponderían a: 454.000

Actividades programadas para los dos primeros meses

Valor total de costos $ 4.064.600

El anterior valor será indexado desde la fecha en que habría de iniciarse la ejecución del contrato, esto es desde la fecha de aprobación de las últimas garantías(20), hasta la fecha de esta providencia, en consideración a los efectos nocivos que el transcurso del tiempo produce respecto del poder adquisitivo de la moneda colombiana.

También será reconocido el valor correspondiente a los frutos civiles que dicho dinero habría producido a su dueño, durante el mismo período, que se calculará mediante la aplicación de la tasa legal del 6% anual.

Indexación

Valor histórico = 4.064.600

79
 

Intereses legales

Fórmula: Capital histórico x período de tiempo x tasa de interés

I = 4.064.600 x 9,91(21) x 0.06

I = 2.416.811,16

Total capital indexado por costos razonables más intereses legales: $ 11.930.729,86

4.1.2. Ingeniero residente.

En cuanto a la contratación de un ingeniero residente, por cuyos honorarios se cobra indemnización, obra en el contrato lo siguiente.

“Ingeniero residente. El contratista se obliga a mantener por su cuenta, un representante suyo ingeniero forestal, matriculado, con facultades suficientes para actuar a nombre del contratista y resolver los problemas que surjan en la ejecución del contrato” (cláusula trigésima cuarta).

De conformidad con lo anterior el ingeniero residente debía estar presente durante la ejecución del contrato, para actuar a nombre del contratista. Pero como en el presente caso la ejecución del contrato estaba pendiente del cumplimiento de dos condiciones: registro presupuestal y entrega de anticipo, el ingeniero no estaría cumpliendo funciones para el contratista.

Si bien es cierto que al proceso se aportó una cuenta de cobro firmada por el invocado ingeniero residente, de fecha 4 de mayo de 1996, por valor de $ 1.800.000, correspondiente a “quincena de Coyaima, contrato Nº 019 de 1995” (fl. 45), la Sala encuentra que dicha erogación se habría producido con anterioridad a la fecha en que habría de iniciarse la ejecución del contrato.

En efecto, conforme lo afirma el propio contratista al justificar la cuantía de sus pretensiones, el incumplimiento de la entidad, respecto de las prestaciones condicionantes de la ejecución del contrato, se hizo evidente con la Resolución 360 del 25 de octubre de 1996, por medio de la cual el municipio de Coyaima aprobó la modificación de la póliza matriz Nº RCE02-4029056 expedida por la Aseguradora Confianza, que presentó el contratista de conformidad con lo acordado en el otrosí del contrato 019(22).

Por lo expuesto la Sala negará la indemnización deprecada por este concepto; considera que el invocado servicio del ingeniero residente no tenía por objeto desarrollar el contrato 019 suscrito entre las partes de este proceso, toda vez que de acuerdo con la fecha de la cuenta de cobro que presenta el documento aportado, el mismo se prestó con anterioridad a la fecha en que legal y contractualmente debía iniciarse la ejecución del contrato.

4.1.3. Pretensiones por otros gastos.

El demandante solicitó indemnización con fundamento en los gastos de legalización y publicación del contrato, como también la restitución de las primas que pagó a las aseguradoras que afianzaron el cumplimiento del contrato.

Al respecto la Sala advierte que estos gastos forman parte de la ejecución de prestaciones que surgieron de la ley y del contrato para el particular; que la circunstancia de que el contratista las hubiera cumplido hizo exigibles las obligaciones correlativas que estaban a cargo de la entidad (registro presupuestal y anticipo) y por ende, la declaratoria de responsabilidad del municipio por su incumplimiento.

4.2. La utilidad proyectada.

La Sala encuentra aplicables al caso concreto las consideraciones expuestas en abundantes providencias, sobre la cuantificación de los perjuicios que padece el sujeto privado injustamente del derecho a ser adjudicatario, en el entendido de que, si el fundamento de la responsabilidad es reparar el daño causado y llevar al damnificado al mismo lugar en que se encontraría de no haberse producido la omisión del Estado, también resulta procedente reconocer la totalidad de dicha ganancia proyectada al sujeto que padece un daño de mayor entidad por la privación del derecho a ejecutar un contrato.

Sobre los fundamentos de ese reconocimiento la Sala se pronunció en sentencia proferida la Sala el 27 de noviembre de 2002, exp. 13792:

“…la Sala considera que, dada la naturaleza del perjuicio futuro y cierto, en las más de las veces el quantum del mismo es determinable mediante la valoración de la propuesta que contiene por lo general los costos directos e indirectos en que incurrirá el ofertante de adjudicársele la licitación o el contrato, según su caso y de los demás medios de prueba que demuestren cual sería el monto probable de la utilidad esperada, es decir la que no incorpora la fuerza de trabajo ni los costos directos ni indirectos en la realización del trabajo.

Estima también que es procedente reconocer al proponente la totalidad de la utilidad que esperaba, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, si se tiene en cuenta que este estatuto prevé el derecho del contratista a percibir las utilidades proyectadas, en varias de sus disposiciones en la cuales se observa lo siguiente:

• En el inciso 2º del artículo 3º, que “Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”.

• En el artículo 4º, que “Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: ... 8º Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiera realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa...”.

• En el artículo 5º, numeral 1º que:

‘Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de esta ley, los contratistas: 1º Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.’

• En el artículo 27, sobre ecuación contractual, se dice que: ‘En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso ( ).

De las disposiciones precitadas se deduce, claramente, que el legislador garantizó al contratista el derecho de percibir las utilidades previstas al momento de formular su propuesta (en presencia de licitación pública) o de celebrar el contrato (contratación directa), según el caso, cuando las mismas no se obtengan por causas que no son imputables a él, situación que permite inferir que para el legislador es obvio y natural que el contratista obtenga las utilidades que proyectó. Del análisis de las normas citadas no hay lugar a concluir lo contrario.

Lo anterior también permite afirmar que si un proponente superó todas las pruebas y evaluaciones propias del proceso de selección del contratista, obtuvo el mejor puntaje y se hizo merecedor a la adjudicación del contrato, no hay razón para deducir que no habría de celebrar o ejecutar el contrato en las condiciones previstas en el pliego y en la licitación. Tampoco cabe afirmar que es imposible cuantificar el perjuicio, toda vez que la evaluación de la legalidad del acto de adjudicación sólo se logra mediante la comparación entre las propuestas presentadas al proceso licitatorio y el pliego de condiciones aportadas al correspondiente proceso judicial y es, precisamente, mediante el estudio de la propuesta del demandante que se deduce, por lo general, el valor de las utilidades que proyectó. Se tiene así que la celebración, la ejecución del contrato y la obtención de la utilidad esperada son derechos ciertos del proponente que hizo la mejor propuesta, los cuales se frustraron por un proceder ilegal y por tanto ilegítimo de la Administración: la no adjudicación del contrato al mejor proponente.

El monto exacto de la utilidad esperada podrá determinarse dejando de lado los valores correspondientes a los costos directos e indirectos en que habría de incurrir el contratista para ejecutar el objeto contratado, toda vez que, como bien se afirmó en la Sentencia 11344, no es dable reconocer al proponente privado ilegal e injustamente de la adjudicación de valores o costos relativos a inversiones o gastos que no realizó, precisamente por la imposibilidad de celebrar y ejecutar el contrato.

Cuando se dispone una indemnización correspondiente al 100% de la utilidad esperada no se están reconociendo costos y esfuerzos en los que no incurrió el contratista, simplemente se está reconociendo el valor neto de la utilidad que habría obtenido el proponente de mejor derecho de haber sido favorecido con la adjudicación del contrato y de haberlo celebrado y ejecutado. A igual conclusión se llega si se tiene en cuenta que en estos eventos surge la responsabilidad patrimonial del Estado, prevista en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 tanto para la responsabilidad contractual como extracontractual y que comprende todos los regímenes jurídicos de responsabilidad del Estado; esa responsabilidad determina la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios causados, toda vez que están presentes los elementos que la configuran, resaltando que el daño sufrido por el demandante no le es imputable y por tanto la conducta irregular de la Administración, al no haberle adjudicado a aquel debiéndolo hacer, se convierte en causa única o exclusiva en el daño antijurídico padecido por proponente que debió ser adjudicatario, en este caso el demandante.

• El daño padecido por el proponente que pierde ilegal e injustamente el derecho a ser adjudicatario del contrato se traduce en la privación del derecho a celebrar y ejecutar el correspondiente contrato y, por ende, en la privación de percibir las ganancias esperadas con ocasión del mismo.

• La imputación jurídica a la administración, que procedió en forma ilegal y por tanto ilegítima cuando no seleccionó al mejor oferente e incumplió el deber de selección objetiva del contratista que le impone la Ley 80 de 1993 (art. 29).

Conjugados los dos anteriores elementos surge la responsabilidad a cargo del Estado de resarcir el daño antijurídico causado al proponente.

El resarcimiento entendido como la “reparación que corresponde a la medida del daño’(23) sólo se configura mediante el pago al damnificado del 100% del valor esperado por concepto de utilidad, toda vez que es esa medida del daño, por lo general”.

En el caso concreto la Sala reitera las anteriores consideraciones y las encuentra igualmente pertinentes frente al demandante, porque considera que es un sujeto con un derecho mayor al del sujeto privado injustamente del derecho a ser adjudicatario, si se tiene en cuenta que fue seleccionado como adjudicatario mediante acto administrativo ejecutoriado, celebró el contrato con las formalidades que exige la ley y cumplió las prestaciones que estaban a su cargo para que el contrato fuera ejecutable. Considera la Sala que este sujeto estaba aún más cerca de la posibilidad de obtener las utilidades proyectadas y padeció un perjuicio, futuro pero cierto, que habrá de reparase con fundamento en la totalidad del porcentaje de utilidad que proyectó obtener con la ejecución de este contrato.

4.2.1. Liquidación del lucro cesante.

La Sala tomará en cuenta el AIU(24) propuesto para el contrato, que corresponde a i) los costos de administración o costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista (A); ii) los imprevistos, que es el porcentaje “destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato(25)(I) y iii) la utilidad o el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato (U).

En los documentos anexos al contrato se indicó como porcentaje de AIU, el 25% de los costos directos, sin que se hubiera especificado el valor concreto de cada uno de los elementos que lo integran. Por esa razón dicho porcentaje se dividirá en 3 para definir el porcentaje total de utilidad proyectada.

El valor correspondiente a la utilidad proyectada será indexado desde la fecha en que el contratista lo hubiera percibido efectivamente(26), esto es, desde la fecha en que habría terminado la ejecución del contrato, determinada según el plazo contractual, hasta la fecha de esta sentencia.

Respecto del mismo valor también se reconocerá la tasa del interés puro o legal, por las mismas razones expuestas al liquidar el daño emergente.

AIU propuesto: 25%

U: 25%/3 = 8.33%

Costos directos del contrato: $ 9.443.561(27)

Valor histórico utilidad proyectada: 9.443.561 x 8.33% = 786.648,63

Plazo del contrato: 7 meses

Fecha de inicio(28): 25 de octubre de 1996

Fecha en que terminaría el contrato: mayo de 1997

Período de liquidación: mayo de 1997 a septiembre de 2006

Indexación

U = 786.648,63

Valor histórico = 786.648,63

80
 

Intereses legales

Fórmula: Capital histórico x período de tiempo x tasa de interés

I = 786.648,63 x 9,33(29) x 0.06

I = 440.365,90

Total lucro cesante más interés legal: $ 2.080.601,58

Resumen indemnización por perjuicios materiales

81
 

Con fundamento en todo lo anterior la Sala revocará la sentencia apelada y en su lugar declarará la responsabilidad contractual de la entidad demandada y la condenará a la reparación de los perjuicios materiales causados al contratista.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 28 de abril de 1998. En su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE la responsabilidad contractual del municipio de Coyaima - departamento del Tolima, por los daños causados al señor Sergio David Martínez Sánchez con la inejecución del contrato 019 del 27 de octubre de 1995.

2. A consecuencia de lo anterior CONDÉNASE al municipio de Coyaima (Tolima) a pagar a Sergio David Martínez Sánchez la suma de catorce millones once mil trescientos treinta y un mil pesos con cuarenta y cuatro centavos ($ 14.011.331,44), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este sentencia.

3. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

4. CÚMPLASE lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, de conformidad con el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y devuélvase

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez—Ruth Stella Correa Palacio—Alier Hernández Enríquez—Fredy Ibarra Martínez—Ramiro Saavedra Becerra. 

(1) El actor, en el capítulo relativo a la estimación cuantificada de los perjuicios materiales, explicó que el daño emergente está representado por el valor del contrato $ 17.024.230 y el lucro cesante por los intereses corrientes bancarios causados desde la fecha en que se omitió el pago del anterior valor, hasta la fecha de la sentencia. (fl. 55 c. único).

(2) A folios 3 a10 del cuaderno único del expediente.

(3) Documento original con constancias de recibo en dependencias de la alcaldía, fl. 29.

(4) Documento auténtico al que se anexaron las copias de las pólizas destinadas para el cliente; fls. 22 a 26.

(5) Fls. 14 y 15.

(6) Documento original sin constancia de recibo en la entidad, porque al efecto consta con una firma ilegible y fecha 30 de octubre de 1996, fl. 27.

(7) En la citada cláusula octava del contrato se convino que el contratista debía firmar el acta de iniciación de común acuerdo con el interventor, “dentro de los cinco días calendario siguientes a la fecha de recibo del anticipo, de acuerdo con el programa de trabajos” y que el plazo del contrato sólo se contaría una vez suscrita la indicada acta de iniciación.

(8) Cláusula décimo primera del contrato.

(9) Cláusulas décima y décima primera del contrato.

(10) Al respecto cabe consultar las sentencias proferidas el 11 de diciembre de 2003, exp. 13.348 y el 29 de enero de 2004, exp. 10779.

(11) Sentencia del 15 de marzo de 2001, exp. 13415.

(12) Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, tomo III A, tercera edición actualizada, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1992, p. 143.

(13) Al efecto pueden consultarse lo manifestado sentencias proferidas el 6 de abril de 2000, exp. 12775 y en sentencia proferida el 3 de febrero de 2000, exp. 10399.

(14) Expediente 14935.

(15) Agustín Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, El acto administrativo, 1ª edición colombiana, Fundación de Derecho Administrativo, Biblioteca Jurídica Dike, Medellín, 1999, p. 31.

(16) Art. 83.

(17) El trazado y el plateo se iniciaría en parte final del mes II, en tanto que el control de fitosan está previsto para los seis meses del contrato.

(18) El primero indicó que para la época de los hechos se desempeñaba como ingeniero forestal residente contratado por el ingeniero Sergio David Martínez y que se había adelantado todo lo que era logística, sin que se hubiera logrado ejecutar más por falta del pago del anticipo, pero manifestó que era costumbre que el ingeniero ejecutor de la obra aportara algunos recursos una vez firmado el contrato. Finalmente, sostuvo que a él le fue asignado un sueldo mensual, rubro que ascendía a la suma de $ 1.800.000, que eran tres sueldos.

(19) Adquisición de postes, alambre púa, grapa y mano de obra.

(20) La Sala toma en cuenta esta fecha en consideración a que, cuando el contratista cumplió las prestaciones que estaban a su cargo para que el contrato fuese ejecutable, podía confiar en que prontamente iba a ejecutar las prestaciones a su cargo, a cuyo efecto podía igualmente incurrir en los costos razonables que ello demandaba.

(21) Cifra en años y fracción de año.

(22) Recuérdese que con este otrosí se modificaron las fechas de inicio previstas en el contrato.

(23) Adriano De Cupis, El daño, Ed. Bosch; España, 1975; 2ª edición; pág. 753.

(24) Al respecto se pronunció la Sala en Sentencia 14.577 del 29 de mayo de 2003.

(25) Sentencia 14577 referida.

(26) Respecto de este período de indemnización cabe consultar la citada Sentencia del 27 de noviembre de 2002, exp. 13792.

(27) Fl. 10.

(28) La Sala tomará en cuenta la fecha de aprobación de las garantías del contrato, porque a partir de la misma la entidad debía pagar el anticipo.

(29) Cifra en años y fracción de año.

ACLARACIÓN DE VOTO

Si bien comparto la decisión adoptada por la mayoría de la Sala, por estar ajustada a derecho, con todo respeto manifiesto mi disentimiento con lo expresado en la parte motiva de la sentencia, en cuanto en ella se dice que, según el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, para el perfeccionamiento del contrato únicamente se requiere el acuerdo de las partes sobre el objeto y la contraprestación y que este se eleve a escrito.

En principio, respecto de aquellos exigidos por el Decreto 222 de 1983, los requisitos para el perfeccionamiento de los contratos cambiaron con la Ley 80 de 1993, norma que en el artículo 41 efectivamente estableció: “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito'', en tanto que la existencia de la disponibilidad presupuestal y la aprobación de la garantía única de cumplimiento, son simplemente “requisitos de ejecución” y no de perfeccionamiento del contrato.

Sin embargo, a mi juicio, esa norma sufrió modificación por el artículo 49 de la Ley 179 de 1994, compilada en el artículo 71 del Decreto-Ley 111 de 1996, contentivo del estatuto orgánico del presupuesto, según el cual:

“Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen le existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización del Confis o por quien este delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.

(...).

Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones” (negrillas fuera del texto original).

Aunque la norma transcrita alude al perfeccionamiento de “actos administrativos”, la misma ha de entendérsela hecha en sentido genérico y no reducida a los actos administrativos unilaterales; razón por la que en ella deben incluirse tanto los unilaterales como los bilaterales, ya que dicha disposición no hace distinción alguna, interpretación que se ve coadyuvada por lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto-Ley 111 de 1996 de la misma Ley 179 de 1994, que establece:

“Esta ley orgánica del presupuesto, su reglamento, las disposiciones legales que esta expresamente autorice, además de lo señalado en la Constitución, serán las únicas que podrán regular la programación, elaboración, presentación, aprobación, modificación y ejecución del presupuesto, así como la capacidad de contratación y la definición del gasto público social. En consecuencia, todos los aspectos atinentes a estas áreas en otras legislaciones quedan derogados y los que se dicten no tendrán ningún efecto” (se resalta).

Conforme a lo anterior, se deduce que el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 fue modificado por las normas transcritas, si se tienen en cuenta las siguientes situaciones:

1ª) La Ley 80 de 1993 fue expedida el 28 de octubre de 1993, pero por mandato expreso del artículo 81 de la misma, la generalidad de sus disposiciones tan sólo entraron en vigencia a partir del 1º de enero de 1994; mientras que la Ley 179 de 1994 fue expedida el 30 de diciembre de 2004 y publicada en el Diario Oficial 41.659 de esa misma fecha, razón por la que resulta ser una norma posterior que según lo determina el artículo 2º de la Ley 153 de 1887, prevalece sobre la anterior, esto es, sobre la Ley 80 de 1993.

2ª) La Ley 80 de 1993 es de naturaleza ordinaria, expedida con fundamento en el último inciso del artículo 150 de la Constitución Política; en tanto que la Ley 179 de 1994 es orgánica del presupuesto, de las que trata el artículo 151 constitucional.

3ª) La Ley 80 de 1993 adoptó de modo general las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales, mientras que la Ley 179 de 1994, compilada luego por el Decreto-Ley 111 de 1996, reguló en forma expresa y especial aspectos relacionados con el Presupuesto General de la Nación, razón por la que a términos del artículo 5º de la Ley 57 de 1887 tiene preferencia sobre la Ley 80 de 1993.

4ª) La Constitución Política en el artículo 151 prevé que será ley orgánica aquella en la que se adopte la preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas; el título XII trata del régimen económico y de la hacienda pública, en cuyo capítulo 3 dispone lo relacionado con el presupuesto y en el artículo 353 determina: “Los principios y las disposiciones establecidos en este título se aplicarán, en lo que fuere pertinente, a las entidades territoriales, para la elaboración, aprobación y ejecución de su presupuesto”; y, si existe una actividad típicamente de ejecución presupuestal, ya sea en el orden nacional, departamental o municipal, es precisamente la actividad contractual del Estado.

Frente a lo expuesto, debe tenerse por cierto que el perfeccionamiento de los contratos estatales se produce con el registro presupuestal de los mismos, luego de que las partes hayan expresado, por escrito, su consentimiento acerca del objeto y las respectivas contraprestaciones (1) .

Por último, no debe perderse de vista que la Ley 179 de 1994 estaba vigente para el 27 de octubre de 1995, fecha en la que se suscribió el contrato de obra número 019 entre el demandante y el municipio de Coyaima (Tolima), demandado en el presente asunto.

Fredy Ibarra Martínez 

(1) Esta posición fue expuesta en auto interlocutorio de 27 de enero de 2000, expediente 14.935, actor: Constructora Bafer Ltda., Consejero Ponente: Germán Rodríguez Villamizar; se unificó por la Sala en sentencia de 23 de junio de 2005, expediente 12.846, actor: Rafael Colina Coirán, Consejero Ponente: Germán Rodríguez Villamizar y fue reiterada en sentencia de 5 de octubre de 2005, expediente AP-01588, actor: Procuraduría General de la Nación, demandado: Amadeo Tamayo Morón, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra.

ACLARACIÓN DE VOTO

Pese a compartir la decisión que adoptó la Sala, con todo respeto manifiesto mi discrepancia en cuanto a la afirmación contenida en el segundo párrafo de la página 15, donde, luego de aclarar que las reflexiones elaboradas en torno del perfeccionamiento de los contratos se refieren a la normación que estaba contenida en el Decreto 222 de 1983, se agrega que, bajo la Ley 80 de 1993, “...los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito y en lo referente al cumplimiento de los otros requisitos —la aprobación de la garantía y la existencia de las disponibilidades presupuestales— se exige para la ejecución del contrato, como también la publicación oficial luego del perfeccionamiento (art. 41), con lo cual no queda ninguna duda sobre el momento de perfeccionamiento del contrato y por consiguiente, el incumplimiento de los subsiguientes requisitos configura una responsabilidad de naturaleza contractual”.

Efectivamente, de las disposiciones del artículo 41 de la Ley 80 se pueden extraer las conclusiones a que llegó la Sala; sin embargo, a mi juicio, tal precepto sufrió modificaciones con la expedición del artículo 49 de la Ley 179 de 1994 compilado en el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 (estatuto orgánico del presupuesto), no solamente por ser una ley posterior a la Ley 80 sino, y por sobre todo, porque tiene una jerarquía superior que ella.

Por estas razones entiendo que continúan siendo atendibles los argumentos que expuso la Sala en el auto de 27 de enero del 2000, expediente número 14935, cuando sostuvo:

“2.2. Requisitos de perfeccionamiento bajo el régimen de la Ley 80 de 1993.

En principio se tiene, que según lo reglado en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, “los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito”; en tanto que la existencia de la disponibilidad presupuestal y la aprobación de la garantía única de cumplimiento, son simplemente “requisitos de ejecución” y no de perfeccionamiento del contrato. Sin embargo, esta norma sufrió modificación por el artículo 49 de la Ley 179 de 1994, compilada en el artículo 71 del Decreto-Ley 111 de 1996, contentivo del estatuto orgánico del presupuesto, según el cual:

“Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

“Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización del Confis o por quien este delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados. (...).

“Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones” (negrillas).

Si bien, la norma antes transcrita hace alusión al perfeccionamiento de “actos administrativos”, la misma ha de entendérsela hecha en sentido genérico y no reducida a los actos administrativos unilaterales; por lo tanto, en ella deben incluirse tanto los unilaterales como los bilaterales, ya que dicha disposición no hace distinción alguna, interpretación que ve coadyuvada por lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto-Ley 111 de 1996 de la misma Ley 179 de 1994, que establece:

“Esta ley orgánica del presupuesto, su reglamento, las disposiciones legales que esta expresamente autorice, además de lo señalado en la Constitución, serán las únicas que podrán regular la programación, elaboración, presentación, aprobación, modificación y ejecución del presupuesto, así como la capacidad de contratación y la definición del gasto público social. En consecuencia, todos los aspectos atinentes a estas áreas en otras legislaciones quedan derogados y los que se dicten no tendrán ningún efecto” (resalta la Sala).

En consecuencia, a términos de las normas antes transcritas, se deduce, que el perfeccionamiento de los contratos estatales se produce con el registro presupuestal de los mismos, luego de que las partes hayan expresado, por escrito, su consentimiento acerca del objeto y las respectivas contraprestaciones”.

Con todo respeto,

Alier E. Hernández E.