Sentencia 1997-05063 de agosto 11 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 500012331000199705063 01 18.861

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Referencia: Apelación sentencia - reparación directa

Actor: José Libardo Tunjo Tunjo y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Bogotá, D.C., once de agosto de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, el 20 de junio de 2000, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

2.1. Análisis de caducidad de las acciones impetradas.

Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad para aquellos eventos en los cuales determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico. Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro de este plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo pierden la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho.

Esa figura no admite suspensión, salvo que se presente una solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, de acuerdo con lo previsto las leyes 446 de 1998 y 640 de 2001; tampoco admite renuncia y, de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez.

El Decreto 2304 de 1989,(2) vigente para la época de presentación de la demanda, en su artículo 23, disponía sobre el término para formular la acción de reparación directa, lo siguiente:

“ART. 23.—El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo quedará así:

ART. 136.—Caducidad de las acciones. La de nulidad absoluta podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto.

La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso. Si el demandante es una entidad pública, la caducidad será de dos (2) años. Si se demanda un acto presunto, el término de caducidad será de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente a aquel en que se configure el silencio negativo.

Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.

La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos.

La de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de adjudicación de baldíos proferidos por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria —Incora—, caducarán en dos (2) años, contados desde la publicación, cuando ella sea necesaria, o desde su ejecutoria, en los demás casos.

Las relativas a contratos caducarán en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento” (negrillas y subrayas adicionales).

La ley consagraba entonces un término de dos (2) años, para intentar la acción de reparación directa, contados desde el mismo día del acaecimiento del hecho u omisión que hubiere dado lugar al daño por cuya indemnización se pretendía demandar, periodo que, una vez vencido, impedía solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, por haberse configurado el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción.

Sobre el momento a partir del cual debía contabilizarse el término de caducidad, la Sala, en reiterada jurisprudencia,(3) manifestó:

“Ahora bien, como el derecho a reclamar la reparación de los perjuicios solo surge a partir del momento en que estos se producen, es razonable considerar que el término de caducidad en los eventos de daños que se generan o manifiestan tiempo después de la ocurrencia del hecho, deberá contarse a partir de dicha existencia o manifestación fáctica, pues el daño es la primera condición para la procedencia de la acción reparatoria.

“Para la solución de los casos difíciles como los de los daños que se agravan con el tiempo, o de aquellos que se producen sucesivamente, o de los que son el resultado de hechos sucesivos, el juez debe tener la máxima prudencia para definir el término de caducidad de la acción de tal manera que si bien dé aplicación a la norma legal, la cual está prevista como garantía de seguridad jurídica, no omita por razones formales la reparación de los daños que la merecen”(4).

“Debe agregarse a lo anterior que, el hecho de que los efectos del daño se extiendan en el tiempo no puede evitar que el término de caducidad comience a correr, ya que en los casos en que los perjuicios tuvieran carácter permanente, la acción no caducaría jamás. Así lo indicó la Sala en sentencia del 18 de octubre de 2000:

Debe advertirse, por otra parte, que el término de caducidad empieza a correr a partir de la ocurrencia del hecho y no desde la cesación de sus efectos perjudiciales, como parecen entenderlo el a quo y la representante del Ministerio Público. Así, el hecho de que los efectos del daño se extiendan indefinidamente después de su consolidación no puede evitar que el término de caducidad comience a correr. Si ello fuera así, en los casos en que los perjuicios tuvieran carácter permanente, la acción no caducaría jamás. Así lo advirtió esta Sala en sentencia del 26 de abril de 1984, en la que se expresó, además, que la acción nace cuando se inicia la producción del daño o cuando este se actualiza o se concreta, y cesa cuando vence el término indicado en la ley, aunque todavía subsistan sus efectos(5) (negrillas y subrayas adicionales).

Ahora bien, tal y como se señaló anteriormente, la parte actora manifestó en la demanda que el daño antijurídico respecto de cuya concreción pretende su resarcimiento se produjo por el ataque armado de un grupo subversivo al convoy militar en el que varios militares resultaron muertos y heridos, el cual se produjo el día 6 de noviembre de 1993, en el perímetro rural del municipio de La Uribe, Meta.

Dado que la pretensión de la parte actora está dirigida a obtener el resarcimiento de los perjuicios causados como consecuencia de un ataque subversivo a un grupo de militares, ocurrido el día 6 de noviembre de 1993, el término de caducidad debe empezar su cómputo desde el mismo día de la configuración de dicho daño, el cual coincide, igualmente, con el conocimiento de tal hecho dañoso por parte de los demandantes.

Así las cosas y aplicando la directriz jurisprudencial contenida en las providencias antes citadas, la Sala tendrá como punto de referencia para el inicio del cómputo del término de caducidad, el mismo día del hecho dañoso demandado, esto es desde el 6 de noviembre de 1993, día en que se produjeron las muertes y las lesiones al grupo de militares que se desplazaban en un convoy militar en el perímetro rural del municipio de La Uribe, Meta.

Por tanto, para la Sala la conclusión no pude ser otra sino que las demandas que se formularon el día 7 de noviembre de 1995, se presentaron cuando el término de caducidad ya había fenecido y resulta que estas son las radicadas con los números 5060, 5061, 5062 y 5063.

En conclusión, la Sala declarará probada la excepción de caducidad respecto de tales acciones y procederá a abordar el análisis de responsabilidad, únicamente, respecto de las demandas radicadas con los números 5049 y 5050, las cuales se formularon de manera oportuna.

Sobre la procedencia de las excepciones de fondo en los procesos adelantados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, establece:

“En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda, cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos.

En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.

“Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión” (negrillas de la Sala).

De la norma en comento se advierten algunas características propias del proceso contencioso administrativo, en el sentido de que la excepción de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba el hecho modificativo o extintivo que le sirve de fundamento, para enervar de manera total o parcial la acción cuyo ejercicio se pretende; resulta necesario precisar que ante la comprobación de la caducidad de la acción, dada la naturaleza de la misma, el juez está facultado para declarar de oficio su configuración e incluso está en el deber de hacerlo.

Por consiguiente, la Sala procederá a estudiar, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, si la entidad demandada es responsable por los hechos narrados en las aludidas demandas.

2.2. Situación probatoria.

Dentro de la respectiva etapa procesal y con el lleno de los requisitos legales se recaudaron, en el proceso, los siguientes elementos probatorios:

— Copia auténtica del certificado de defunción del señor James García Pérez, expedido por el Notario Segundo de Villavicencio, el cual indica que su muerte se produjo el día 6 de noviembre de 1993, a causa de “Laceración cerebral, fractura continua parietotemporal izquierda por proyectil de arma de fuego, acción explosiva” (fl. 8, cdno. 1).

— A folio 55 del cuaderno 1 se encuentra copia auténtica del “Informe administrativo por muerte”, suscrito el 16 de noviembre de 1993, por el comandante del Batallón Ingenieros 7 “General Carlos Albán”, del cual resulta pertinente transcribir los siguientes apartes:

“De acuerdo con el informe suscrito por el señor capitán Rubén Segundo García Cilima comandante de la Compañía “Caldas”, y en cumplimiento de la orden de operaciones 063 del comando del Batallón de Ingenieros 7 “General Carlos Albán Estupiñán”, el día 0609:45-nov-93, en la vereda oriente, kilometro 10 en la vía Jardín de Peñas al municipio de La Uribe, Meta, en momentos en que se efectuaba el desplazamiento en columna motorizada, con el fin de adelantar trabajos propios de ingenieros, fue emboscada por el frente cuarenta de las autodenominadas Fuerzas Revolucionarias Comunistas (Farc), siendo asesinado el CP. García Pérez James CM. 8806887 en momentos en que se encontraban realizando misiones de seguridad.

“De acuerdo al Decreto 2728 de 1968, artículo 8º, la circunstancia de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, serán calificados por el comandante o jefe respectivo, en el cual considera que los hechos fueron “MUERTE EN COMBATE POR ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO” (mayúsculas originales).

— A folios 210 a 212 del cuaderno 4, obra copia auténtica del acta de junta médica laboral 2423, practicada el 6 de octubre de 1995 al “Adjunto primero”, señor Salustio Solís García, en la cual se consignó la siguiente información:

“Conceptos de los especialistas:

“Neurocirugía: afección por evaluar, paciente quien en noviembre del 93 sufre herida por arma de fuego en órbita derecha y otra a nivel de muslo derecho, razón por la cual fue intervenido por oftalmología practicándole enucleación del ojo derecho. No hubo compromiso intracraneano. Fue manejado por rehabilitación por herida en hombro inferior, 2) lesión parcial del nervio síatico derecho. Diagnóstico: 1) lesión completa del ojo derecho. 2) lesión parcial del nervio síatico derecho. Etiología: traumática, estado actual: pie caído derecho, hiporeflexia rotuliana y arraflexia aquiliana derecha, TAC: área de encefalolasia en punta del lóbulo temporal derecho. Pronóstico: diferido con respecto a la encefalomalasia en punta del lóbulo temporal derecho (...).

“Conclusiones:

“1) Herida por arma de fuego múltiples en órbita derecha, muslo derecho y espalda que deja como secuelas: a) enucleación ojo derecho; b) lesión completa del nervio síatico derecho con anestesia plantar; c) asimetría facial moderada; d) cicatrices dolorosas en muslo derecho y espalda.

Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad sicofísico para el servicio.

Determina incapacidad absoluta y permanente.

No apto.

Evaluación de la capacidad laboral.

Produce una disminución de la capacidad laboral del noventa y cinco punto catorce por ciento (95.14%).

Imputabilidad del servicio.

Lesión ocurrida en el servicio por causa de heridas de combate o como consecuencia de la acción del enemigo o de tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público, de acuerdo al informe presentado anteriormente” (se resalta).

— Certificación expedida el 29 de marzo de 1999, por la división de archivo general del Ejército Nacional, en la cual se hizo constar que el adjunto primero, Salustio Solís García, al momento de los hechos, devengaba un salario mensual de $ 168.734,60 (fl. 232, cdno. 4).

— A folios 72 a 79 del cuaderno 1 obra copia auténtica del informe sobre los hechos rendido por el teniente coronel Wladislao Reinoso Marín y dirigido al comandante de la Séptima Brigada del Ejército Nacional, en cuyo contenido se manifestó:

“A. Antecedentes de la operación.

“1. Mediante Directiva 037 de 1997, el comando del Ejército asigna a la Séptima Brigada por intermedio del Batallón de Ingenieros 7 General Carlos Albán Estupiñán, la misión de ejecutar la obra consistente en la reparación y reconstrucción de la pista La Uribe (Meta), en una longitud de 1.200 mts., para lo cual asigna un presupuesto de cien millones doscientos cincuenta mil pesos ($ 100’250.000), los cuales serían ejecutados mediante contrato interadministrativo entre el Ministerio de Defensa Nacional y el Fondo Rotatorio del Ejército; para la iniciación de las obras la referida directiva impuso el 14 de abril del año en curso.

“2. Con Oficio 0835 calendado el 24 de marzo, este comando manifiesta a la dirección de ingenieros la imposibilidad de iniciar trabajos en la fecha ordenada debido al intenso invierno reinante en la zona.

(...).

“B. Alistamiento.

“1. Con los antecedentes anteriores, el comando de la brigada dispuso el alistamiento de la unidad para cumplir la misión impuesta en la Directiva 0037 de 1993.

“2. En consecuencia con lo anterior el comando del batallón elaboró la orden de trabajo 02 de 1993, “Reconstrucción pista Uribe”, la cual comprende, a. situación; b. la misión; c. ejecución; d. misiones particulares. e. aspectos técnicos de la obra y anexo “a” de inteligencia, sobre situación en el área, este documento se emitió el 1º de junio del año en curso.

“(...).

C. Ordenes anteriores.

“1. Se dispuso asignar un pelotón de seguridad orgánico de la compañía “C” que desarrollaría los trabajos y el personal de ayudantes necesario para el desarrollo de la parte técnica de las obras.

2. El comando del batallón reiteró el cumplimiento del plan reentrenamiento lo cual incluía el cumplimiento del polígono mensual establecido en la Directiva 300-4-92. Se adjunta fotocopia de los folios 43 a 47 en donde los soldados y cuadros hicieron el último polígono.

3. Se ordena al ejecutivo comandante de la compañía y al S-4 en coordinación con el mayor, jefe de la sección de operaciones el planteamiento de todos los aspectos logísticos del desplazamiento con el fin de que se solicitaran al Fondo Rotatorio del Ejército con cargo al proyecto y dentro del fundamento legal permitido y el estatuto de contratación.

El criterio dominante en este planteamiento debería ser el que la columna tenía que viajar con el máximo posible de abastecimientos para que tuviera una larga autonomía logística dado el alto riesgo que implicarían todos los movimientos por tierra debido a la distancia y a la presencia de bandidos de las Farc por la ruta de abastecimientos (...).

4. Finalmente, el comando del batallón emitió la orden de operaciones 063 de 1993, en octubre 28 para iniciar cumplimiento el 0204:00-nov-93; pero en consideración para contratar algunos vehículos civiles se postergó la iniciación del desplazamiento durante 24 horas.

5. El 28 de octubre se recibió la orden de operaciones “Resplandor” del comando de la Séptima Brigada para efectuar el movimiento”.

D. Desarrollo de la operación.

“1. El 28 de octubre, 03 contraguerrillas del Batallón Vargas inició una operación de registro y control militar del área en dirección granada - mesetas con 01-06-50.

“El 03-02:00-nov-93, se inició registro La Uribe - Mesetas, con 03 contraguerrillas del Batallón Vargas que tiene por jurisdicción entre otros los municipios de Uribe y Mesetas.

“2. El día 03 de noviembre se inicia el desplazamiento de la columna militar a 01-06-50-07 al mando del Capitán Rubán Segundo García Cilima, con 10 vehículos militares, así: 02 volquetas de vanguardia cada una con una escuadra de la seguridad con la misión de ejecutar los saltos vigilados, una cangaja con la motoniveladora, un carrotaller de 21/2 toneladas, carrotanque de agua lleno para abastecimiento durante la marcha y para irrigar la pista, un tractor en cama baja y 2 volquetas de seguridad en la retaguardia; ese día la columna cerró en Mesetas a las 16:45 horas, sin que se presentaran novedades pernoctando en la base militar del Batallón Vargas antes del área urbana del municipio.

“3. El 04-06:30 la columna reinicia movimiento en dirección Mesetas - Jardín de Peñas, enterrándose varios vehículos en el sitio Ventiaderos pocos kilómetros antes de Jardín de Peñas, la columna pernoctó en ese lugar luego de adoptar medidas de seguridad pertinentes.

“4. El día 04 hubo sobrevuelo de avión OV10 sobre la ruta de la columna, en la mañana sobrevolaron la ruta en helicóptero del AGAT divisionario los oficiales del BIALB, el mayor Gantiva permaneció en el municipio de La Uribe en la base militar.

5. El 05-06:15-nov-93, el comandante del Batallón Albán, en compañía del subdirector de ingenieros (TC Niguel Ramírez Quintero), del TC Jorge Neira y del civil Sánchez Tigreros sobrevuela la columna y baja en Jardín de Peñas donde se queda el civil Sánchez T, para revisar el equipo, la comisión continúa sobrevolando la vía hasta la Uribe, desde donde retornó hacia la columna a las 12:22 a esta hora el convoy avanzaba con dificultad unos 3 km. delante de Jardín Peñas con la seguridad adecuada, el helicóptero recogió al técnico y continuó hasta Apiay, la columna pernoctó a unos 6 km, delante de Jardín Peñas en el sitio denominado La Concepción.

“6. El día 06-06:00 nov-93, la columna reinició la marcha con saltos vigilados: En una volqueta de vanguardia iba el CP. Salazar Parra Luis Edgar y en la otra el CP. García Pérez James (QEPD), los saltos se venían desarrollando y los vehículos estaban intercomunicados con radio.

“(...).

“I. Desarrollo de los hechos.

1. El día 06 en el movimiento de la columna se mantuvo la comunicación entre la vanguardia y el capitán Rubén Segundo García Calima, el oficial advirtió que el terreno era crítico y pidió al CP. Salazar Parra Luis Edgar que le confirmara si estaba asegurado el paso, a lo que el suboficial comunicó afirmativamente, continuó el movimiento y aproximadamente el 06-08: nov-93, el CP Salazar quien estaba asegurando indicó al CP. García Pérez James (QEPD), que pasara a vigilar; el CP. García Pérez imprudentemente sobrepasó la sección que estaba asegurando una distancia aproximadamente de 300 mts. con lo cual se perdió el apoyo mutuo y no se aprovechó adecuadamente el terreno, al ir los soldados embarcados en la volqueta; en el momento que se disponía a desembarcar la escuadra para asegurar el paso recibió fuego por el frente y los costados ejecutado por los bandoleros de las Farc.

La escuadra del CP. Salazar que había sido sobrepasada unos 300 mts. acudió en apoyo de la sección emboscada y al llegar cerca del campo de tiro de los bandoleros; se hizo lento el avance logrando llegar finalmente al punto de los hechos unos pocos minutos después de concluidos los lamentables sucesos.

3. Las acciones sucedieron en la vereda el oriente del municipio de Mesetas en un terreno boscoso, pendiente hacia abajo en el sentido del desplazamiento unos 12 kms. delante de la inspección el Jardín de Peñas unos 2 kms. antes del puente sobre el río Guape y a 12 kms. de la localidad de La Uribe.

J. Resultados.

a. Personal muerto.

1. CP. García Pérez James

2. SL. Tunjo Neuta Juan

3. SL. Melo Urrego César

4. SL. Larrota Vargas Juan

5. SL. Santamaría Pinzón Raúl

6. SL. Mendoza Montejo Orlando

7. SL. Beltrán Candia Wilson

b. Personal herido.

1. SL. Espitia Moreno Mauricio

2. SL. Alarcón Munevar Giovanny

3. SL. Rojas Roa Carlos

4. SL. Malagón Castillo Simón

5. D1. Solís García Salustio.

c. Material de guerra perdido.

“(...) (negrillas adicionales).

— Copia auténtica de la orden de operaciones 063 de 1993 del 2816:00-octubre de 1993”, suscrita por el mayor Pedro Nel Cantiva Arias, en la cual se señaló:

“1. Situación.

a. Enemigo.

De acuerdo al anexo “A” inteligencia.

b. Propias tropas

Comando Séptima Brigada (Villavicencio),

PDM Batallón Albán (Apiay),

Batallón Infantería Vargas (Granada),

Comando Operativo 3 (BRIM-1)

“2 Misión

El Batallón de Ingenieros 7 “General Carlos Albán Estupiñán” a partir del 0204:00-nov-93 inicia desplazamiento de personal, material y equipo al municipio de La Uribe para dar cumplimiento a la Directiva 037/93 construcción pista de La Uribe.

“3. Ejecución.

a. Concepto de la operación.

La operación consiste en el desplazamiento que debe realizar el Batallón de Ingenieros 7 General “Carlos Albán Estupiñán”, con el personal, maquinaria y equipo al municipio de La Uribe por la vía Apiay - Villavicencio - Acacias - San Martín - Granada - San Juan de Arama - Jardín de Peñas - La Uribe, con el fin de adelantar la construcción de la pista de aterrizaje, solicitando la correspondiente seguridad a la columna motorizada.

Se desarrolla la operación de acuerdo a la orden de trabajo de ingeniería 2 de 1993.

Desarrolla el movimiento en dos fases:

I. Fase: Apiay - Villavicencio - Acacias - San Martín - Granada - San Juan de Arama - Mesetas.

II. Fase: Mesetas - Jardín de Peñas - La Uribe.

Con el pelotón de seguridad se debe controlar todos los puntos críticos durante el desplazamiento y efectuar los registros necesarios, si es del caso con patrullajes delante de la columna, en áreas peligrosas para posteriormente realizar el avance de la columna.

“Debe informar inmediatamente cualquier novedad o situación especial que se le presente.

“Mantener informado al COT de la unidad de jurisdicción por donde transita, con el fin de tener la columna y el desarrollo de la operación.

“b. Misiones a unidades subordinadas

a) Ejecutivo y segundo comandante

— Supervigila (sic) el cumplimiento del presente plan.

b) Sección segunda (S-2)

— Adelanta esfuerzo de búsqueda con el fin de mantener informado al comando de la unidad táctica, sobre las últimas actividades enemigas por las áreas por donde se desplazará la columna motorizada.

— Coordina con el S-2 del Batallón Vargas y Comando Operativo 3 de la BRIM en La Uribe, con el fin de concretar acciones tendientes a evitar sorpresas y realizar contrainteligencia del caso.

— Elabora “anexo A” de la inteligencia.

c) Sección tercera (S-3)

— En coordinación con el comandante de la unidad táctica sobre el desarrollo de la operación.

— Debe tener enlace permanente con la unidad fundamental comprometida en la misión a fin de conocer su ubicación y necesidades y el desarrollo de la operación.

(...).

C. Instrucciones de coordinación.

— Emplearse al máximo las medidas de seguridad con armas de fuego, como el transporte de la maquinaria y equipo.

— Debe efectuarse una revista minuciosa y detallada en el alistamiento a fin de prever demoras por fallas mecánicas que son previsibles.

— El desplazamiento del personal debe llevar su arma (sic) de dotación oficial, munición de reserva, las armas se cargarán y utilizarán a orden del comandante de la columna.

— El mando de la operación lo lleva el señor CT. García Rubén Segundo.

— Se debe establecer comunicación con el puesto de mando antes, durante y después de la operación.

— Mantener una alerta permanente teniendo en cuenta la modalidad de la guerrilla de utilizar minas y trampas explosivas contra el personal militar.

— Se les recuerda que siempre deben aplicar las técnicas de patrullaje y toda actividad debe hacerse bajo situación táctica.

— En las horas de la noche extremar medidas de seguridad, el 50% del personal durmiendo y el otro 50% despierto para poder reaccionar en forma oportuna.

— En los patrullajes a pie prohibido transitar por calles y caminos.

— El personal debe extremar al máximo las medidas de seguridad a fin de evitar sorpresas por parte del enemigo y accidentes en el personal.

Mando y comunicaciones:

— A. Mando

— Lo lleva el Capitán García Cilima Rubén Segundo”.

— Copia auténtica del informativo disciplinario adelantado contra el capitán Rubén Segundo García Cilima, por los hechos ocurridos el 6 de noviembre de 1993 en el municipio de La Uribe, suscrito por el comandante de la Séptima Brigada del Ejército Nacional, el 10 de mayo de 1996, en cuya parte resolutiva se dispuso lo siguiente:

“Primero. Declarar que en el presente informativo disciplinario por faltas contra el honor militar adelantado contra el capitán García Cilima Rubén Segundo, no existe mérito para aplicar sanción disciplinaria ni para convocar Tribunal Disciplinario de Honor.

“Segundo. Cesar todo procedimiento en el presente informativo disciplinario adelantado contra el capitán García Cilima Rubén Segundo, inculpado por faltas contra el honor militar”.

Como fundamento de dicha decisión, la instancia en comento manifestó, entre otros, los siguientes argumentos:

“... Con fundamento en los precedentes medios de prueba, aprecia este comando que el cargo al capitán inculpado en el sentido de no adoptar las medidas de seguridad necesarias en el desplazamiento de la tropa que comanda y que a consecuencia de la no adopción de las mismas se haya producido la emboscada con las funestas consecuencias ya vistas, carece de sustento. En efecto, consta procesalmente que el personal de la columna recibió entrenamiento de combate incluyendo el ejercicio de polígono; que si bien es cierto algunos fusiles G3 presentaban desperfectos, parte de estos y en la medida en que la disponibilidad lo permitió fueron cambiados por fusiles galil y que ya en Uribe se efectuó revista de todo el armamento encontrando que en su totalidad disparaba aunque dos o tres de ellos tuvieron observaciones, luego no puede fundarse en imprevisión en el alistamiento a este respecto lo sucedido, agregando que se contaba también con granadas de mano y de fusil, que, de otra parte, el desplazamiento, como lo anotan los tres testigos y lo reconoce el colaborador fiscal, se venían cumpliendo sin novedad hasta Jardín de Peñas efectuando los altos vigilados con todas las medidas de seguridad incluyendo registros en sitios críticos por parte de la contraguerrilla del Batallón Vargas, sobrevuelos de la columna con helicópteros e inclusive un avión de la FAC, luego hasta ese momento ningún reproche puede hacerse al oficial inculpado; que el personal no llevaba raciones suficientes de campaña necesarias y que se llegó al caso de tener que compartirlas con otro soldado, se explica en razón a lo demorado de la marcha, cuestión no imputable al capitán García Cilima, sino al pésimo estado de la vía que no permitía avanzar más de dos kilómetros por hora (...). Bien parece que la subversión produjo la emboscada aprovechando el factor sorpresa y la desobediencia del cabo García en no tener en cuenta que en la orden de operaciones claramente se decía que debía prever en la marcha que los vehículos recíprocamente tuvieran visibilidad recíproca, más este suboficial iba adelante (sic) unos trescientos metros por lo que muy probablemente los guerrilleros consideraron oportuno accionar presumiendo que el apoyo, el que se obtuviera llegaría retrasado, más tampoco este descuido es imputable al oficial sino a la imprevisión y desacato del suboficial mentado, se ha dicho y este aspecto lo enfatiza el fiscal que el capitán García Cilima al ir como conductor de una volqueta en la retaguardia perdió el control de mando y no pudo reorganizar el personal, reaccionar y efectuar la persecución; sin embargo, se repite, fue el factor sorpresa y el incumplimiento por parte del Cabo García de la medida de seguridad consistente en prever la visibilidad recíproca entre vehículos y no la ubicación del oficial” (negrillas adicionales).

— A folio 112 del cuaderno 4, la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares, mediante Oficio 0730 del 31 de mayo de 1993, certificó que “no existe ninguna investigación disciplinaria en esta delegada por los hechos descritos en su petitorio, relacionados con la muerte de los señores James García, Juan Tunjo y otros”.

— Finalmente, la Sala encuentra que varios de los documentos que fueron aportados por el demandante al expediente con el propósito de ser valorados como prueba se hallan en copia simple, circunstancia que impide asignarles merito probatorio alguno(6) e imposibilita la elaboración de un juicio valorativo respecto de los hechos de la demanda, como lo pretende el actor.

2.3. Regímenes de responsabilidad aplicables.

Tal y como se manifestó anteriormente, para el caso sub examine la Sala abordará el estudio y decisión, únicamente, respecto de las demandas radicadas con los números 5049 y 5050. Así pues, para efectuar el correspondiente estudio de responsabilidad patrimonial del Estado en cada una de ellas, resulta necesario distinguir el régimen de responsabilidad aplicable a cada uno de tales procesos, comoquiera que las víctimas directas tenían vínculos legales diferentes con el Ejército Nacional, al tiempo que ocupaban distintos cargos en las Fuerzas Militares; en efecto, para el momento de los hechos el señor James García Pérez ocupaba el cargo de suboficial en el grado de Cabo Primero (Exp. 5049), mientras que el señor Salustio Solís García ocupaba el cargo civil denominado “adjunto primero” (Exp. 5050), razón por la cual se procederá a aplicar el correspondiente régimen de responsabilidad en uno y en otro caso.

2.3.1. Régimen de responsabilidad aplicable en daños causados por la concreción de riesgos derivados de la profesión militar (Exp. 5049).

En relación con los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que en tales eventos no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, dado que tales daños, como se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado, se cubren con la indemnización a fort fait a la cual tienen derecho por virtud de esa vinculación y solo habrá lugar a la reparación, por vía de la acción de reparación directa, cuando dichos daños se hubieren producido por falla del servicio, o cuando se hubiere sometido al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima hubiese sido causado con arma de dotación oficial, evento en el cual hay lugar a aplicar el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo; en todo caso, se reitera, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)(7).

Así pues, se ha declarado la responsabilidad del Estado en los eventos en los cuales se ha acreditado el hecho de haber sometido a los miembros de la fuerza pública a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar, como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado.

Asimismo, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que en relación con los agentes de la Policía, militares o miembros armados del DAS, “el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado”(8) y no frente a los demás ciudadanos ajenos a dichas actividades. Por lo tanto, si bien es cierto que el deber del Estado de proteger la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, la asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado debe responder por los daños que estos puedan sufrir.

Contrario sensu, en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado respecto de quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, se ha considerado que el régimen bajo el cual debe resolverse su situación es diferente al que se aplica a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, porque el sometimiento de aquellos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución Política impone a las personas, derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”(9).

Ahora bien, de conformidad con los medios probatorios relacionados anteriormente, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos:

Está probado que el señor James García Pérez, para el momento de los hechos, estaba vinculado con las Fuerzas Militares en calidad de cabo primero, concretamente con el Ejército Nacional en el Batallón de Ingenieros 7 “General Carlos Albán”, ubicado en el departamento del Meta.

De igual forma, se encuentra acreditado el daño antijurídico por cuya indemnización se demandó, esto es, la muerte del aludido suboficial del Ejército Nacional, señor James García Pérez, la cual se produjo cuando desarrollaba una operación militar, esto es mientras se encontraba en servicio activo.

Por consiguiente, establecida la existencia del daño antijurídico, aborda la Sala el análisis de la imputación con el fin de determinar si en el caso concreto dicho daño le puede ser atribuido a la administración pública y, por lo tanto, si esta se encuentra en el deber jurídico de resarcir los perjuicios que de dicho daño se derivan y, en consecuencia, si la sentencia apelada debe ser revocada.

Las pruebas anteriores dan cuenta de que el día 6 de noviembre de 1993, un grupo subversivo presuntamente de las autodenominadas Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia Farc, realizó un ataque armado al grupo de militares que se desplazaban en una columna motorizada, la cual se disponía a desarrollar la reconstrucción de una pista aérea; en dicho suceso resultó muerto, entre otros, el cabo primero del Ejército Nacional James García Pérez, así como también se produjeron daños a personal civil vinculado laboralmente con la fuerza pública.

No obstante, ninguno de los medios probatorios antes relacionados permite acreditar la falla en el servicio endilgada a la entidad, pues no existe prueba tendiente a demostrar la supuesta omisión del Ejército Nacional; no hay testimonios o documentos que den cuenta de que el armamento con que contaban los miembros de la fuerza pública hubiere sido inadecuado o insuficiente o que durante el enfrentamiento los superiores al mando hubieren incurrido en errores tácticos, pues, por el contrario, según se estableció en el informe disciplinario adelantado contra el capitán Rubén García Cilima, el armamento con que contaba la tropa se encontraba en buenas condiciones, además contaban con granadas de fusil y de mano, al tiempo que durante el desplazamiento contaron en varias oportunidades con el apoyo de sobrevuelos de aviones y helicópteros. Es decir que las pruebas aportadas en el plenario no permiten demostrar la referida omisión imputada a la entidad demandada.

De acuerdo con el acervo probatorio, está demostrado que el señor James García Pérez laboraba para la época de los hechos en el Batallón de Ingenieros 7 “General Carlos Albán” ubicado en el departamento del Meta, en calidad cabo primero del Ejército Nacional y que encontrándose en una misión oficial recibió varios impactos de arma de fuego en una emboscada por parte de un grupo guerrillero, los cuales le causaron la muerte; de igual forma se tiene que su deceso fue calificado como ocurrido en servicio activo “muerte en combate por acción directa del enemigo”. Es decir que para el momento del ataque se encontraba en condición de suboficial del Ejército Nacional, motivo por el cual se entiende que su muerte se causó en actos del servicio y por causa y razón del mismo.

Así pues, una vez verificadas las circunstancias en las cuales se produjo la muerte del aludido cabo primero García Pérez, la Sala considera que no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado por falla del servicio, en tanto esta no se acreditó y además se probó en el proceso que la víctima perdió la vida como consecuencia de la materialización del riesgo propio permanente y continuo del ejercicio de sus funciones como suboficial del Ejército Nacional, el cual fue asumido de manera voluntaria por el hoy occiso.

En el sub examine —se insiste—, la parte actora no logró demostrar la alegada falla en el servicio, toda vez que las pruebas resultan insuficientes para acreditar la supuesta “omisión en que incurrió el capitán García Cilima al no acatar las órdenes precisas impartidas por sus superiores”, así como por la inadecuada dotación logística y de material de guerra, pues se probó que al capitán Rubén Segundo García Cilima se le cesó todo procedimiento disciplinario por tales hechos, además no hubo investigación disciplinaria contra miembro alguno del Ejército Nacional por tales hechos.

Cabe agregar, finalmente, que el ataque guerrillero fue sorpresivo e imprevisible, es decir que no existía la inminencia del ataque como para que se hubieren adoptado medidas de seguridad excepcionales o que se hubiere requerido la presencia de un mayor número de miembros del Ejército Nacional; además, no se probó que el referido batallón hubiere sido blanco de amenazas para que se hubiere tenido la obligación de tomar medidas especiales con el propósito de evitar la emboscada por parte de miembros armados al margen de la ley, amén de que se adoptaron las correspondientes medidas de seguridad para el desplazamiento del personal, como lo fue el sobrevuelo con aviones OV10 y con helicópteros en varias oportunidades, al igual que se contaba con el armamento adecuado y el entrenamiento suficiente.

Ahora, si bien es cierto que en los informes administrativos recaudados en el proceso se manifestó que hubo desobediencia por parte del cabo García Pérez, concretamente respecto de la distancia que debía mantenerse entre los vehículos para el desplazamiento, también lo es que esa sola circunstancia no basta para concluir que hubiere sido la causa determinante de la emboscada, pues además debe tenerse en cuenta el “mal tiempo de la zona”, circunstancia que hizo imposible el desplazamiento en la forma planeada, debido al deterioro de la carretera, a lo cual cabe agregar que según se estableció en el informe disciplinario el ataque fue masivo y sorpresivo, es decir imprevisible e irresistible.

En conclusión, no se acreditó que el daño sea imputable a la demandada, puesto que no se demostró que el daño hubiere sido producto de una falla del servicio, como tampoco se probó que el suboficial García Peña hubiere estado sometido a un riesgo excepcional diferente al que normalmente debía soportar, ni se acreditó que durante el desarrollo de la actividad del referido cabo primero se le hubiere obligado a asumir una carga superior que llevara implícita el rompimiento del principio de igualdad respecto de sus compañeros y que por ese hecho se hubiere producido su muerte.

A lo anterior se debe agregar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Así pues, la parte demandante no cumplió con la carga probatoria(10) que le impone la norma legal en cita, toda vez que —se reitera—, no allegó al proceso prueba alguna que permita atribuir tan lamentable hecho al ente público demandado.

Por consiguiente, todas las razones hasta ahora expresadas servirán de apoyo para confirmar la sentencia apelada que en este sentido adoptó el tribunal a quo.

2.3.2. Régimen de responsabilidad aplicable a daños causados a particulares que prestan colaboración permanente u ocasional a la fuerza pública (Exp. 5050).

Esta Sección del Consejo de Estado, de tiempo atrás, ha manifestado que la utilización de civiles como colaboradores permanentes u ocasionales puede resultar necesaria y efectiva para el desarrollo de misiones oficiales; sin embargo, los perjuicios que se llegaren a causar al particular que voluntariamente asiste a los miembros de la fuerza pública deben ser resarcidos por la administración pública, pues la aceptación de dicha colaboración y la participación de esos civiles puede generar una circunstancia extraordinaria para quienes con buenas intenciones ayudaron al desarrollo de un servicio a cargo del Estado; en efecto, cuando la administración pública saca provecho y se beneficia de la colaboración ocasional de un particular y lo expone a un riesgo que finalmente le causa un perjuicio a él, a sus familiares y a terceros, se compromete la responsabilidad de la entidad pública, aunque la misma no se derive de una falla del servicio.

En estos términos, la doctrina(11) ha señalado:

“Así pues, en la medida en que la administración saca beneficio de la colaboración que recibe a título permanente y ocasional, profesional o desinteresado (benévolo), parece equitativo que las personas que sufren daños al participar en el cumplimiento de sus misiones, —y desde luego sus parientes y otros afectados según las circunstancias—, tengan la ventaja de un régimen de responsabilidad sin culpa sobre la base del riesgo-beneficio, que completa y precisa el criterio del riesgo-peligro. Además, la indemnización sobre este fundamento del perjuicio sufrido por el colaborador benévolo confirma que la noción administrativa de “riesgo” no puede asimilarse al solo concepto de “peligro”...

“La lucha contra el terrorismo revela todo el interés de la aplicación de esta teoría jurisprudencial a los colaboradores benévolos de los servicios de policía. Esta parece adaptarse bien a este tipo de contencioso en un momento en que, con bastante frecuencia, las autoridades demandan a cada ciudadano tener una actitud y colaborar en el combate contra los terroristas señalándoles los objetos o comportamientos sospechosos”.

Así pues, esta Sección del Consejo de Estado ha reconocido que dicha colaboración casual, voluntaria y sin vínculo laboral o contractual a favor del Estado, puede presentarse y que la misma no necesariamente constituye una falta; más aún, en muchos casos esa colaboración puede resultar necesaria para el cumplimiento de un servicio público, por lo cual los daños que se deriven de la misma por la exposición de los particulares a un riesgo anormal deben ser indemnizados por la administración.

La jurisprudencia francesa ha aceptado la responsabilidad de la administración cuando se causa un daño a un colaborador ocasional del servicio público, tanto para quienes han sido requeridos obligatoriamente por ella como para quienes voluntariamente han aceptado la solicitud, reconociendo una imputación sin falta que se configura a partir del momento en el cual el daño se produjo para los particulares que de manera benévola y espontánea intervinieron en el desarrollo de un operativo oficial(12).

Para configurar esta clase de responsabilidad, la jurisprudencia en comento ha establecido como requisitos: i) que la colaboración permanente u ocasional se hubiera producido por solicitud de la administración o en forma espontánea en caso de urgente necesidad; ii) que el colaborador sufra algún daño.

Respecto de la responsabilidad del Estado por los daños que sufre un particular cuando presta a la administración pública un servicio que le genera un riesgo y que finalmente le causa un daño, la Sala se ha manifestado en los siguientes términos:

“Pues bien, en este caso, como se precisó anteriormente, se encuentra acreditado: i) que el Ejército Nacional le solicitó al señor Hugo Darío Santana Contreras su colaboración para el desarrollo de en un operativo militar, colaboración que era necesaria para que la tropa pudiera llegar al punto donde se encontraba el objetivo, pues el señor Santana conocía la zona y para que identificara durante el trayecto a los subversivos que se encontraran en el camino, todo lo cual facilitaría para la administración la realización de su misión; ii) que el hoy occiso, Hugo Darío Santana Contreras, asistió al Ejercito en forma voluntaria, es decir sin estar obligado a ello y sin tener con la entidad algún tipo de obligación laboral o contractual y a pesar de conocer los riesgos que podía generar la actividad oficial; iii) que dicha participación generó un riesgo anormal para el ciudadano por las condiciones de la zona y por la presencia de subversivos, quienes debían ser reconocidos por el colaborador; y, iv) que el particular resultó muerto tras la emboscada de un grupo guerrillero. Todo lo anterior, teniendo en cuenta las consideraciones antes transcritas, configura en este caso los elementos de la responsabilidad de la administración.

Debe la Sala precisar que en el caso concreto la argumentación de la administración en el sentido de que la colaboración que el señor Santana Contreras prestó el día del hecho dañoso obedeció a que para ese momento él se encontraba haciendo trámites para vincularse a la institución como agente de inteligencia, no sirve para desvirtuar la responsabilidad, pues la misma entidad precisó en los informes correspondientes que el día de su muerte el civil no tenía vinculación laboral para con la administración, por tanto esa participación en el operativo en el cual perdió la vida obedeció a la aceptación de la entidad de su colaboración voluntaria, circunstancia que lo expuso a un riesgo anormal que no estaba obligado a soportar”(13).

De manera que la colaboración consentida de un particular por solicitud de la administración o de manera espontánea y su participación en un asunto del servicio público, como circunstancia generadora de un riesgo anormal y en la medida en que se cause un daño, compromete la responsabilidad del Estado, aunque dicha circunstancia no configure una falla del servicio.

Ahora bien, de acuerdo con el acervo probatorio se tiene que el señor Salustio Solís García, para el momento de los hechos, esto es el 6 de noviembre de 1993, prestaba sus servicios laborales al servicio del Batallón de Ingenieros 7 “General Carlos Albán”, en calidad de “adjunto primero”, el cual de conformidad con el Decreto 1214 de 1990(14) (vigente para la época de los hechos), es un cargo civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional; al respecto la norma en comento establecía lo siguiente:

“ART. 1º—Aplicabilidad. El presente decreto regula la administración del personal civil que presta sus servicios en el Ministerio de Defensa, la Policía Nacional y en la Justicia Penal Militar y su Ministerio Público.

ART. 2º—Personal civil. Integran el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, las personas naturales que presten sus servicios en el despacho del Ministro, en la secretaría general, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional.

“(...).

ART. 9º—Clasificación. Según la naturaleza general de sus funciones, la índole de sus responsabilidades y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos en el Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, se clasifican en los siguientes niveles:

a) Especialistas del primer grupo;

b) Especialistas del segundo grupo;

c) Adjuntos;

d) Auxiliares.

“(...).

“ART. 12.—Adjuntos. Son adjuntos los empleados públicos que posean título de escuelas o institutos de enseñanza técnica, o que, sin ostentarlo, acrediten experiencia e idoneidad en la especialidad, mediante pruebas exigidas por la autoridad nominadora, de conformidad con reglamentación que expida el Gobierno.

Los adjuntos tienen las siguientes categorías, en orden descendente:

a) Adjunto jefe;

b) Adjunto intendente;

c) Adjunto mayor;

d) Adjunto especial;

e) Adjunto primero;

f) Adjunto segundo;

g) Adjunto tercero” (se resalta).

Así las cosas, se tiene que para la época de los hechos el señor Salustio Solís García se encontraba prestando sus servicios al Ejército Nacional como empleado de dicha institución en calidad de adjunto primero y, concretamente, para el desarrollo de un operativo militar que consistía en la reconstrucción de una pista aérea en el área rural del municipio de La Uribe, Meta; ii) que el señor Solís García prestó sus servicios al Ejército en forma voluntaria, a través de un vínculo laboral; iii) que dicha participación generó un riesgo anormal para el ciudadano por las condiciones de la zona y por la presencia masiva de subversivos en esta; y, iv) que en desarrollo de la referida misión oficial el adjunto primero Solís García resultó lesionado en una emboscada guerrillera, la cual le ocasionó una incapacidad médico laboral permanente equivalente al 95.14%.

En esa perspectiva, el daño antijurídico deviene imputable a la entidad demandada, toda vez que la participación en el operativo en el cual resultó lesionado el señor Salustio Solís García obedeció al vínculo laboral voluntario con la entidad demandada; no obstante lo expuso a un riesgo anormal que no estaba obligado a soportar, todo lo cual configura, en este caso, los elementos de la responsabilidad de la administración pública, bajo el régimen de riesgo excepcional.

Por lo expuesto, la Sala analizará la indemnización de los perjuicios solicitados en la demanda.

2.4. Indemnización de perjuicios.

2.4.1. Perjuicios morales:

Obran en el proceso los registros civiles de nacimiento del señor Salustio Solís García (fl. 307, cdno. 4), así como los de Bertha Cecilia, Juan Manuel, Gloria María, Blanca Elisa, Daniel de Jesús y Amparo Solís García, los cuales indican que son hijos de Salustio Solís y María Elisa García (fls. 8 a 19, cdno. 2). De igual forma obra el registro civil de matrimonio de los señores Salustio Solís García y María Mercedes López Ardila y los registros civiles de nacimiento de los menores Edwin Javier y Diana Paola Solís López, pruebas suficientes para tener por acreditado el vínculo de consanguinidad existente entre la víctima directa, sus padres, hermanos, cónyuge e hijos.

Acerca de los daños causados por las lesiones que sufre una persona, resulta necesario precisar que si bien estas pueden dar lugar a la indemnización de perjuicios morales, su tasación dependerá, en gran medida, de la gravedad y entidad de las mismas. Hay situaciones en las cuales estas son de tal magnitud que su ocurrencia afecta tanto a quien las sufrió directamente, como a terceras personas, por lo cual resulta necesario, en muchos de los casos, demostrar únicamente el parentesco con la víctima, pues este se convierte en un indicio suficiente para tener por demostrado el perjuicio, siempre que no hubieren pruebas que indiquen lo contrario. En otras ocasiones, las respectivas lesiones no alcanzan a tener una entidad suficiente para alterar el curso normal de la vida o de las labores cotidianas de una persona, de suerte que su indemnización debe ser menor, por manera que la cuantificación de los perjuicios morales que se causen en virtud de unas lesiones personales se definirá en cada caso por el juez, en proporción al daño sufrido.

Ahora bien, con la simple acreditación de la lesión se presume que el actor sufrió un perjuicio de orden moral; en efecto, es lo común, lo esperable y comprensible, que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia, miedo y otras afecciones cuando ven disminuidas su salud y sus facultades físicas, especialmente cuando la lesión sufrida ocurre como consecuencia de un hecho de la magnitud y características violentas como el ocurrido en el presente asunto.

Igualmente resulta claro que la tasación de este perjuicio, de carácter extrapatrimonial, dada su especial naturaleza, no puede ser sino compensatoria, por lo cual, corresponde al juzgador, con fundamento en su prudente juicio, establecer en la situación concreta el valor que corresponda, para lo cual debe tener en cuenta la naturaleza y gravedad de las lesiones sufridas y sus secuelas, de conformidad con lo que se encuentre demostrado en el expediente.

En este caso, tal como se demostró en el proceso, el señor Salustio Solís García resultó lesionado en la forma en la cual se estableció en la relación de pruebas, por lo cual fue sometido a un tratamiento médico y además quedó con una invalidez equivalente al 95.14%, todo lo cual le produjo, sin duda, una afección moral que debe ser indemnizada.

De otra parte, de conformidad con lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980 para establecer —en gramos oro— el valor de la condena por concepto de perjuicio moral y se ha considerado que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, de suerte que se ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en los cuales aquel se presente en su mayor grado de intensidad (v.gr. eventos de muerte) y proporcionalmente en consideración a la entidad del daño padecido(15).

Así las cosas, habrá lugar a reconocer, a título de daño moral, las sumas de dinero establecidas a continuación, para cada uno de los demandantes:

Salustio Solís García (víctima directa)90 SMLMV
Salustio Solís (padre)40 SMLMV
María Elisa García (madre)40 SMLMV
María Mercedes López Ardila (cónyuge)50 SMLMV
Edwin Javier Solís López (hijo)50 SMLMV
Diana Paola Solís López (hija)50 SMLMV
Bertha Cecilia Solís García (hermana)35 SMLMV
Juan Manuel Solís García (hermano)35 SMLMV
Gloria María Solís García (hermana)35 SMLMV
Blanca Elisa Solís García (hermana)35 SMLMV
Daniel de Jesús Solís García (hermano)35 SMLMV
Amparo Solís García (hermana)35 SMLMV

2.4.2. Perjuicios materiales.

Daño emergente

En cuanto a los perjuicios materiales ocasionados en la modalidad de daño emergente, la parte demandante solicitó que se condenara al pago de tres mil (3000) gramos de oro, equivalentes “a los gastos que debe realizar para conservar su estado de salud, servicios de cirujano plástico, fisiatra, oftalmólogo, optómetra, compra y cambio de prótesis, cirujano ocular, medicamentos que debe consumir, servicios de psiquiatría y, en general, todos los servicios médico-asistenciales que necesite durante su tiempo de supervivencia” (fl. 28, cdno. 2).

Sobre el particular, advierte la Sala que si bien se acreditó que el señor sufrió una incapacidad laboral permanente equivalente al 95.14%, lo cierto es que no se arrimó al plenario prueba alguna respecto de los servicios médico-asistenciales que requiere el señor Salustio Solís García, así como tampoco se especificó cuáles eran concretamente los medicamentos o tratamientos que este necesita, ni mucho menos sobre el costo de aquellos, por esta razón, al no existir en el proceso los elementos de juicio necesarios para determinar el daño emergente por ese concepto, deberá acudirse a la condena en abstracto(16) para que, en incidente posterior de liquidación de perjuicios, se proceda a establecer el monto de dicho perjuicio, de acuerdo con el procedimiento definido en el Código de Procedimiento Civil, y de conformidad con las fórmulas establecidas para ello en la jurisprudencia del Consejo de Estado, en el cual deberán ser allegadas las pruebas que den cuenta de los gastos necesarios a futuro por el citado demandante.

Igualmente, cabe advertir en este punto que, a pesar de que en la demanda no se solicitó condena a título de daño emergente debido o consolidado, se tiene que en oportunidad anterior, donde se presentó una situación similar, este se concedió de conformidad con los postulados del principio de reparación integral del daño(17). De ahí que, además del daño emergente futuro, se reconocerá el perjuicio material a título de daño emergente consolidado o histórico.

Lucro cesante

En cuanto a la solicitud de indemnización de perjuicios correspondiente al rubro de lucro cesante a favor del lesionado, señor Salustio Solís García, la Sala lo estima procedente en consideración a que se encuentra demostrado que el señor Salustio Solís García, a raíz del ataque subversivo producido el 6 de noviembre de 1993, en el municipio de La Uribe, sufrió varias lesiones que le produjeron una incapacidad médico legal permanente equivalente al 95.14 %; asimismo, con fundamento en la certificación expedida el 29 de marzo de 1999, por la división de archivo general, en la cual se hizo constar que el adjunto primero, Salustio Solís García, al momento de los hechos devengaba un salario mensual de $ 168.734,60, por el desempeño de dicho cargo.

De conformidad con lo anterior, procederá la Sala a liquidar las indemnizaciones debida y futura de la siguiente manera:

— Indemnización debida o consolidada:

Se tomará como periodo indemnizable el comprendido entre la fecha en la cual el señor Salustio Solís García sufrió la lesión, esto es ¾6 de noviembre de 1993¾ y la de la presente sentencia, para lo cual se liquidará a favor del citado demandante el perjuicio material por el ingreso que dejó de percibir a raíz de la invalidez que le produjo el accidente, el cual fue certificado por la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional mediante acta de 6 de octubre de 1995 en un 95.14%. Por lo tanto, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 100 de 1993,(18) se liquidará dicho perjuicio material en un porcentaje equivalente al 100% de la invalidez, de acuerdo con los siguientes datos y operaciones:

Ingreso del lesionado al momento de haber sufrido la lesión: $ 168.764,60

Expectativa de vida total de la víctima: 34.91 años (418,92 meses)

Periodo consolidado: 213 meses

Periodo futuro: 205,92 meses

Índice final: junio de 2011 (último conocido): 107.90

Índice inicial: noviembre de 1993: 21.09

Actualización de la base:

 Índ. final (107.90)
RA = VH______________________
 Índ. inicial (21.09)

RA = $ 168.764,60 x 5.116168 = $ 863.428, monto que se tendrá en cuenta como salario de liquidación, en tanto corresponde a los ingresos que el señor Salustio Solís García percibía como remuneración del cargo de adjunto primero al servicio del Ejército Nacional, el cual desempeñaba para el momento de su lesión, el cual será adicionado en un 25% por concepto de prestaciones sociales, obteniéndose como resultado la suma de $ 1’079.285.

 (1+i)n -1
S = VA________________
 i

 (1.004867)213 -1
S = VA________________
 0.004867

S = $ 1’079.285 x 372,453 = $ 401’982.936

— Indemnización futura:

Por el resto del periodo de vida probable de la víctima, esto es 205,92 meses, aplicando la siguiente fórmula:

 (1+0.004867)n-1
S = VA________________
 i (1+0.004867)n

 (1.004867)205,92 - 1
S = VA________________
 i (1.004867)205,92

 1.71768
S = VA________________
 0.013226

S = $1’079.285 X 129.871465

S = $ 140’168.324.

Total perjuicios materiales: quinientos cuarenta y dos millones ciento cincuenta y un mil doscientos sesenta pesos ($ 542’151.260).

2.5. Condena en costas.

Habida consideración de que para el momento en que se dicta este fallo el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y en el sub lite ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, el 20 de junio de 2000.

2. DECLÁRASE PROBADA la caducidad de las acciones correspondientes a las demandas radicadas con los números 5060, 5061, 5062 y 5063. En consecuencia, NIÉGANSE las súplicas de tales demandas.

3. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda correspondiente a la muerte del Cabo James García Pérez (Exp. 5049).

4. DECLÁRASE administrativa y extracontractualmente responsable a la entidad demandada de los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de las lesiones de carácter permanente padecidas por el señor Salustio Solís García.

5. En consecuencia, CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a pagar las siguientes sumas de dinero:

5.1. Por daño moral, a favor de las personas y en los montos que se señalan a continuación, valores todos expresados en salarios mínimos mensuales legales vigentes:

Salustio Solís García (víctima directa)90 SMLMV
Salustio Solís (padre)40 SMLMV
María Elisa García (madre)40 SMLMV
María Mercedes López Ardila (cónyuge)50 SMLMV
Edwin Javier Solís López (hijo)50 SMLMV
Diana Paola Solís López (hija)50 SMLMV
Bertha Cecilia Solís García (hermana)35 SMLMV
Juan Manuel Solís García (hermano)35 SMLMV
Gloria María Solís García (hermana)35 SMLMV
Blanca Elisa Solís García (hermana)35 SMLMV
Daniel de Jesús Solís García (hermano)35 SMLMV
Amparo Solís García (hermana)35 SMLMV

5.2. A título de lucro cesante y a favor del señor Salustio Solís García la suma de quinientos cuarenta y dos millones ciento cincuenta y un mil doscientos sesenta pesos ($ 542’151.260).

5.3. A título de daño emergente futuro se condena, en abstracto, al pago de los perjuicios irrogados al señor Salustio Solís García, los cuales se liquidarán mediante incidente.

6. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

7. CÚMPLÁSE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

8. ABSTÍENESE de condenar en costas.

9. En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) “Por el cual se introducen algunas modificaciones al Código Contencioso Administrativo”.

(3) Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 7 de julio del 2005, Expediente 14.691 y del 5 de septiembre del 2006, Expediente 14228, ambas con ponencia del consejero, doctor Alier Hernández Enríquez, entre muchas otras.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de septiembre de 2000, Expediente 13.126.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia 18 de octubre de 2000, Radicación: 12.228, demandante: Gerardo Pinzón Molano.

(6) Toda vez que de conformidad con lo previsto por el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil, los documentos pueden aportarse al proceso en originales o en copias, las cuales pueden consistir en su trascripción o reproducción mecánica y, según el artículo 254 del mismo código, las copias tienen el mismo valor del original en los siguientes casos: 1. cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial previa orden del juez en donde se encuentre el original o copia autenticada; 2. cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o con la copia autenticada que se le ponga de presente y 3. cuando sean compulsadas del original o de la copia auténtica.

A lo anterior se agrega que el documento público —obviamente el original— es decir aquel que es expedido por funcionario público, en ejercicio de su cargo o con su intervención, se presume auténtico y tiene pleno valor probatorio frente a las partes, los terceros y el juez, salvo que su autenticidad sea desvirtuada mediante tacha de falsedad, según lo dispone el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.

Al tenor de lo dispuesto por el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, ya referido, el documento privado se reputa auténtico: i) cuando ha sido reconocido por el juez o notario o judicialmente se hubiere ordenado tenerlo por reconocido; ii) cuando ha sido inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó; iii) cuando se encuentra reconocido implícitamente por la parte que lo aportó al proceso, en original o en copia, evento en el cual no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad; iv) cuando se ha declarado auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, y v) cuando se ha aportado a un proceso, con la afirmación de encontrarse suscrito por la parte contra quien se opone y esta no lo tacha de falso.

Ahora bien, la Ley 446 en su artículo 11 otorgó autenticidad a los documentos privados que fueren aportados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, sin la exigencia de la presentación personal o autenticación, salvo lo dispuesto en relación con documentos emanados de terceros. Igual sentido contiene el artículo 26 de la Ley 794 de 2003, modificatorio del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, disposición que ya existía en el Decreto-Ley 2651 de 1991, artículo 25, cuestiones todas que deben entenderse relacionadas, claro está, con los documentos que se aporten en original. Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, sentencias del 28 de abril del 2010, Expediente 17.995 y del 18 de febrero de ese mismo año, Expediente 18.006, entre muchas otras.

(7) Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 26 de mayo de 2010, Expediente 19.158 y del 14 de julio de 2005, Expediente 15.544, ambas con ponencia de la consejera Ruth Stella Correa.

(8) En sentencia de 3 de abril de 1997, Expediente 11.187: “Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual. Solo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado. En tratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones personales, no puede predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las fuerzas armadas del Estado. La vinculación a esas instituciones de suyo implica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común”.

(9) Al respecto, consultar por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 30 de julio de 2008, Expediente 18.725, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y del 15 de octubre de 2008, Expediente 18.586, M.P. Enrique Gil Botero.

(10) De manera más detallada el tratadista Devis Echandía expone lo siguiente: “Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., nums. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones”. Devis Echandía, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002., página 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: “carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables”. Ídem, página 406.

(11) Saavedra Becerra, Ramiro. “La responsabilidad extracontractual de la administración pública”. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2003.

(12) Tomado del libro “la responsabilidad extracontractual de la administración pública”, antes citado: C.E., Sect., marzo 5 de 1943, Chaval, Rec. P. 62 y C.E., Ass. 30 de noviembre de 1945, Faure, Rec. C.E., página 245.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 14 de agosto de 2008, Expediente 14.163 y del 5 de febrero de 1998, Expediente 12.043, entre otras.

(14) “Por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”.

(15) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expedientes acumulados 13.232-15.646.

(16) El artículo 172 del Código Contencioso Administrativo dispone que: “La condena al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se hará en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en el artículo 178 de este código y 308 del de Procedimiento Civil”.

(17) En este sentido, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de agosto 16 de 2007, Expediente 30.114. C.P. Ramiro Saavedra Becerra y del 9 de junio de 2010, Expediente 19.849, C.P. Enrique Gil Botero.

(18) “ART. 38.—Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”.