Sentencia 1997-05195 de marzo 3 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera Ponente:

Ruth Stella Correa Palacio

Bogotá, D.C., tres de marzo de dos mil diez.

Radicación: 47001-23-31-000-1997-05195-02 (37.269)

Actor: Oswaldo Enrique Fernández Castillo y otros.

Demandado: Instituto Nacional de Adecuación de Tierras, INAT.

Asunto: Incidente de regulación de perjuicios.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

La Sala modificará la decisión recurrida por las razones que se pasan a exponer.

1. La sentencia del tribunal a quo que impuso la condena en abstracto, estableció como bases para efectuar la liquidación, las siguientes:

“Detallar las mejoras existentes en cada uno de los predios a que alude la demanda para la época de la ocurrencia del daño; si se trata de cultivos, determinar su clase, variedad, edad, área o extensión, producción mensual, semestral o anual, según el caso; ciclo de vida; valor de la producción en neto (deducción de los costos o gastos) anual desde la fecha del daño hasta la vida útil de la plantación, trayendo estos valores en moneda actualizada (CCA, art. 178). Si se trata de tubería y cables, su marca, pulgadas, extensión (metros), estado, utilidad, servicio o destino, estado de conservación y vida útil, con determinación específica de su valor al momento del daño, igualmente con actualización de este, teniendo en cuenta, en uno y otro caso, los testimonios y documentos obrantes en el expediente relativos al asunto”.

La parte demandante presentó el 24 de julio de 2006, el incidente de regulación de perjuicios en el que indicó que se le adeudaba la suma de $ 2.384'300.563.44. Para fundamentar su solicitud aportó, con base en el artículo 10 de la Ley 446 de 1998, un dictamen pericial practicado por el ingeniero agrónomo Álvaro Enrique Santander Márquez, en el que se indicó que se afectaron unos cultivos de banano tipo exportación y de limón, así como la infraestructura consistente en el sistema de riego (tuberías), y del cable-vía” que era utilizado para transportar los racimos de banano desde los diferentes puntos de la finca hasta la empacadora.

Estos perjuicios fueron calculados así: en la finca “La Milagrosa” por valor de $ 559'603.990, en la finca “Bello Jardín Nº 1” por valor de $ 1.253'479.855, y en la finca “Bello Jardín Nº 2” por valor de $ 524'465.727, para un total de $ 2.337'549.572. Este dictamen se acompañó de los documentos que le sirvieron de soporte, tales corno unas cotizaciones expedidas por “Básculas Víctor” sobre el valor del material para la construcción del cable-vía y el certificado de cámara y comercio de esta empresa (fls. 44-46, C. del incidente), certificaciones del DANE sobre el índice de precios al consumidor (fls. 38-54); certificación expedida por la señora Susana del Socorro Muñoz sobre el valor del kilo de limón durante los años de 2004 a 2006 y el certificado de cámara y comercio de ella (fls. 55-59); certificado de la cooperativa de parceleros y pequeños productores de banano Asoproban sobre el valor de la caja de banano (fl. 46); certificación de Inversiones Caribe Tropical y Cía. Ltda. de que había comprado limón al señor Oswaldo Fernández Cantillo (fl. 47) y su respectivo certificado de la cámara de comercio (fls. 48-51); un concepto técnico emitido por el investigador agrícola Gilberto Gómez Barros sobre la vida útil de un cultivo de cítricos (fls. 53-54); y finalmente unos extractos del almacén Olímpica S.A. sobre el valor neto y el valor de venta del producto de limón durante algunos meses de 2004 a 2006 (fls. 61 a 65).

Mediante providencia de 2 de marzo de 2007 el a quo consideró que la suma de $ 2.384'300.563.44 reclamada por el demandante en el escrito con el cual formuló el incidente era desproporcionada en relación con la cuantía reclamada en la demanda de $ 108'146.588 y que los documentos aportados no eran suficientes para pronunciarse de fondo sobre la liquidación, y en consecuencia abrió a prueba el asunto de conformidad con el numeral 3º del artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, y decretó de oficio la práctica de un dictamen pericial el cual fue realizado el 18 de mayo de 2007 por un ingeniero agrónomo.

2. Así las cosas, obra un experticio presentado por la parte actora con el incidente, y un dictamen pericial decretado por el tribunal a quo con el fin de determinar la cuantía de los perjuicios causados al actor.

En relación con el primer dictamen, vale destacar que cualquiera de las partes en las oportunidades procesales pueden aportar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados en los términos del artículo 10 de la Ley 446 de 1998(1).

Esta disposición fue incorporada en el artículo 183 del Código de Procedimiento Penal, modificado por la Ley 794 de 2003, en los siguientes términos:

“Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados. De existir contradicción entre varios de ellos, el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente”.

La inteligencia de esta norma permite establecer que en el trámite de un proceso, siempre que se encuentre en la oportunidad procesal, es procedente que cualquiera de las partes allegue experticios cuando fueren emitidos por instituciones o profesionales especializados, es decir que se debe verificar que se esté en la oportunidad procesal para su aportación y la idoneidad del perito. En este caso se trata de un incidente de regulación de perjuicios que fue iniciado por el actor, y que de conformidad con el numeral 1º del artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, al escrito deberán acompañarse las pruebas que se pretendan hacer valer, es decir que se está frente a la oportunidad procesal para presentar dicho experticio, el cual además fue rendido por un ingeniero agrónomo que acreditó su profesión e idoneidad a través del certificado expedido por el Banco Agrario de Colombia en el que consta que “presta los servicios de perito desde hace cinco años al banco Agrario” (fl. 167, C. del incidente).

Una vez precisado lo anterior, se debe tener en cuenta que entratándose de un dictamen pericial, debe darse cumplimiento a los requisitos establecidos por la ley para su incorporación al proceso y para su posterior valoración, es decir que no solamente basta que cualquiera de las partes allegue en la oportunidad procesal un experticio para que por sí mismo pueda ser valorado sino que se debe garantizar su contradicción

Es decir para su incorporación y valoración en el proceso debía darse traslado a las partes de conformidad con los numerales 1º y 4º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil(2), con el fin de que pudieran pedir su aclaración, corrección u objetarlo por error grave.

Es obligación del juzgador correr traslado de la prueba pericial así como de la aclaración o complementación de la misma a las partes por el término de 3 días para que ejerzan su derecho de contradicción, para poder garantizar a las partes los derechos de publicidad y contradicción probatoria, y con estos, el debido proceso. Igualmente, resulta evidente la obligatoriedad del juzgador de cumplir con todos los requisitos exigidos para la práctica y posterior valoración de la prueba, procurando de esta forma evitar pretermitir la instancia probatoria, y lograr expedir sus fallos en derecho.

En el sub examine se observa que no se cumplió con el trámite previsto por la ley para incorporar la prueba al proceso y garantizar el derecho de contradicción, esto es, correr traslado del dictamen a la otra parte para que pudiere objetarlo o pedir su aclaración, razón por la cual no se puede valorar este dictamen, máxime si se tiene en cuenta que el a quo en providencia de 2 de marzo de 2007 decretó de oficio otro dictamen sin tener en cuenta el aportado por el actor, decisión frente a la cual el actor se conformó.

En efecto, el a quo en auto de 2 de marzo de 2007 desechó las pretensiones formuladas por el actor en su escrito de incidente de regulación de perjuicios en el que había fijado la cuantía de estos en la suma de $ 2.384'300.563,44 con fundamento en el experticio allegado con dicho escrito, monto respecto del cual el a quo consideró que era desproporcionado en relación con la cuantía pretendida en el libelo de la demandada que era de $ 108'146.588, razón por la cual abrió el incidente a prueba y decretó de oficio un dictamen pericial. Decisión frente a la cual el actor se conformó sin interponer recurso alguno en contra de la misma con el fin de que se tuviera en cuenta el dictamen pericial aportado por este.

Por las razones expuestas la Sala no tendrá en cuenta el experticio aportado por el actor en su escrito de incidente, en consideración a que del mismo no se corrió traslado a las partes para ejercer su derecho de contradicción, y además porque dicho dictamen fue rechazado por el a quo cuando no lo valoró al desestimar de plano la cuantía estimada por el demandante en el incidente, y por el contrario decretar otro dictamen, decisión frente a la cual el actor se conformó, y por tanto no puede ahora en esta instancia reclamar que se dejó de valorar tal experticio, cuando desde el comienzo del incidente se rechazó su incorporación al expediente.

3. De esta manera, la Sala entrará a valorar el dictamen decretado de oficio por el a quo y que fue rendido por el ingeniero agrónomo Dilver Darío Daza Romero el 18 de mayo de 2007.

3.1. Señaló el perito:

“1) Detallar las mejoras existentes en cada uno de los predios que alude la demanda, esto es las que correspondan a las denominadas: Fincas La Milagrosa, Nuevo Jardín 1 y Nuevo Jardín 2, y para la época de ocurrencia del daño, es decir julio de 1995.

2) Si se trata de cultivos, determinar su clase, variedad, edad, área o extensión, producción mensual, semestral o anual, según el caso; ciclo de vida: valor de la producción en neto (deducción de los costos o gastos) anual, desde la fecha del daño hasta la vida útil de la plantación trayendo estos valores en moneda actualizada (CCA, art. 178). Lo anterior, en las denominadas: Fincas La Milagrosa, Nuevo Jardín 1 y Nuevo jardín 2, y para la época de ocurrencia del daño, es decir julio de 1995.

3) Si se trata de tubería y cables afectados por el INAT, su marca, pulsadas, extensión (metros), estado, utilidad, servicio o destino, estado de conservación y vida útil, con determinación específica de su valor al momento del daño, igualmente con actualización de este, teniendo en uno y en otro caso, los testimonios y documentos obrantes en el expediente relativos al asunto.

Para establecer estos puntos, el perito tendrá los siguientes parámetros:

a) En cuanto a cantidades y clase de cultivos, deberá partir de la información suministrada en los documentos obrantes a folios 30 a 35 y 60 a 62 del cuaderno principal, y que no fueron tachados dentro del proceso. Ese será el mismo fundamento para la tubería y cables.

b) deberá hacer su comparación con la producción, ingresos y gastos del primer y segundo semestre del año de 1994, primer y segundo semestre del año de 1995 y primer y segundo semestre del año 1996.

c) Para tener por ciertos valores y cantidades, la información debe corresponder a la registrada en estados financieros legalmente expedidos y refrendados, declaraciones de renta, manifiestos de exportación, facturas debidamente expedidas, o en general documentos que permitan verificar la producción de tanto calidad como cantidad. Debe verificarse que corresponda a las fincas La Milagrosa, Nuevo Jardín 1 y Nuevo Jardín 2, y para la época de ocurrencia del daño, es decir julio de 1995, comparado con los períodos arriba señalados.

d) Determinar la extensión total de los terrenos dedicados para cada cultivo, y el porcentaje afectado con los hechos debatidos en la demanda, y señalados en los folios indicados en el literal a) para concluir los daños en el área indebidamente ocupada”.

El dictamen pericial fue presentado el 18 de mayo de 2007 (fls. 197 a 213, C. del incidente). En él se indicó como valor de los perjuicios la suma de $ 2.374'701.574,62 y se señaló que la información con base en la cual se rindió el dictamen, en lo relacionado con las tuberías y cables-vías, fue aquella suministrada en el dictamen presentado por la parte actora, así: “es importante aclarar que en las operaciones siguientes las tuberías averiadas y los cables vías de las diferentes fincas se tomará el único dato existente en el dictaran pericial que aparezca en el expediente”. No estableció con fundamento en qué documentos se determinaba el valor por el cual se emitió el dictamen.

El tribunal a quo solicitó de oficio que los peritos aclararan el dictamen en el sentido de que especificaran cuál había sido la información con base en la cual se había emitido el dictamen y que la allegaran al proceso, que se indicara el porcentaje o clase de interés que se utilizó para actualizar los valores históricos, y cuál había sido la fórmula para totalizar la columna “saldo a la fecha” en cada mes y en cada cuadro presentado, y que se señalara el período a indemnizar que se tomó como base para las proyecciones realizadas.

La aclaración fue rendida el 14 de junio de 2007 (fls. 231 a 233, C. del incidente), en el sentido de que los documentos con base en los cuales se había emitido el dictamen se encontraban en el expediente, que para actualizar los valores se utilizaron los índices del IPC mediante fórmulas de matemática financiera adoptadas por el Consejo de Estado, y que el período a indemnizar es de doce años desde que se causó el perjuicio en el año de 1995.

De este escrito se corrió el traslado respectivo, término dentro del cual la parte actora solicitó la complementación del dictamen para que se incluyeran las indexaciones correspondientes al mes de diciembre de 1995 por los ingresos de limón y banano en las fincas Jardín 1 y 2 y para que se liquidaran los intereses moratorios, toda vez que el perito solo había liquidado los intereses legales. El dictamen fue complementado por los peritos el 5 de noviembre de 2008, y al incluir en el cálculo los factores señalados por el actor, el dictamen arrojó la suma de $ 2.564'360.757,54 por los perjuicios causados.

3.2. Una vez precisada la manera como se surtió esta prueba pericial, conviene advertir que de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, la peritación como medio de prueba es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. El perito debe informarle razonadamente al juez lo que de acuerdo con esos conocimientos especializados sepa de los hechos —y no cuestiones de derecho— que se sometan a su experticio, sin importarle a cuál de las partes beneficia o perjudica, de manera que su dictamen debe ser personal(3) y contener conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad (CPC, art. 237, num. 2º).

Para su eficacia probatoria debe reunir ciertas condiciones de contenido como son la conducencia en relación con el hecho a probar; que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo; que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; que no se haya probado una objeción por error grave; que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras, firmes y consecuencia de las razones expuestas; que haya surtido contradicción; que no exista retracto del mismo por parte del perito y en fin que otras pruebas no lo desvirtúen(4). El dictamen del perito debe ser claro, preciso y detallado, en él se deben explicar los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones (art. 237, num. 6º, ibíd.); y durante el traslado del dictamen pericial las partes pueden solicitar que este se complemente o aclare u objetarlo por error grave (art. 238 ejusdem).

A su turno, el artículo 241 ibídem señala que al valorar o apreciar el juez el dictamen de los peritos, el juez tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. Con esto se quiere significar que el juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero él no la imparte ni la administra, de manera que el juez no está obligado a “... aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuese así, estos serían falladores...”(5).

En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho, de suerte que permita al juez otorgarle mérito a esta prueba por llegar a la convicción en relación con los hechos objeto de la misma.

En este contexto, se analizará el dictamen pericial así como su aclaración, con el fin de determinar si esta prueba es suficiente para acreditar la cuantía de los perjuicios ocasionados al actor o si por el contrario carece el experticio de valor probatorio.

3.3. Bajo el anterior marco conceptual, la Sala encuentra que el dictamen pericial no está debidamente razonado, porque sus fundamentos están sin la firmeza, precisión y claridad que se deben predicar del mismo, y que además sus conclusiones son inexactas en cuanto su contenido adolece de algunas inconsistencias, tales como:

i) En el dictamen pericial no se indicó con base en qué documentos se emitía el experticio, sino que se determinaron unos valores por los perjuicios causados al actor sin tener ningún fundamento de por qué se establecieron dichas cifras.

Si bien en la aclaración del dictamen el perito señaló que los documentos con base en los cuales había emitido el dictamen eran:

“La información que se tomó para realizar el dictamen fue encontrada en parte del expediente a folios 13 a 37, al igual que de documentos de ventas de limón por parte del demandante a la Olímpica (fls. 61 a 65). Así mismo de las certificaciones de las empresas compradoras de cítricos (limón) Inversiones Tropical y Cía. Ltda. de Ciénaga Magdalena folio 47, certificación de la empresa Banacol comercializadora de banano. Certificación Asoproban cooperativa de parceleros y pequeños productores de bananos folio 60”.

La Sala observa que estos documentos no son suficientes para fundamentar las conclusiones del dictamen, en primer lugar porque la información tomada por el perito obrante a folios 13 a 37 corresponde al dictamen pericial aportado por el actor, y el cual carece de valor probatorio, según lo señalado en párrafos anteriores, y en segundo lugar porque la información allí referida debe ser constatada y valorada en conjunto con las demás pruebas obrantes en el plenario para concluir si se demostró o no la cuantía señalada por el actor en el escrito del incidente, pero no puede tenerse por cierta la información allí contenida.

Vale destacar que si bien el a quo al establecer los parámetros para que se dictara el dictamen indicó que se debía “partir de la información contenida en los documentos obrantes a folios 30 a 35...” los cuales corresponden a una parte del experticio allegado por el actor, se debe tener en cuenta que dichos folios no corresponden a una prueba documental sino que se trata de una prueba pericial que debe ser valorada conforme a las reglas establecidas para el efecto por la normativa procesal civil, y que por tanto no se pueden tomar como documentos que sirvan de soporte para emitir otro dictamen pericial.

Por otra parte, el perito señaló que se fundamentaba también en los documentos obrantes a folios 61 a 65, que en los términos del perito corresponden a las “ventas de limón por parte del demandante a la Olímpica”. Revisados dichos documentos se evidencia que si bien corresponde a unos cuadros que contienen el valor del costo neto y el precio de venta de los limones emitido por Olímpica S.A., no se encuentra que corresponda a los productos vendidos por el actor a dicho establecimiento, dado que en ninguna parte aparece la firma o el nombre del actor o del vendedor de dichos productos, y además concierne a valores del año 2004, y la fecha de ocurrencia del hecho fue en 1995.

ii) Por su parte en relación con los demás documentos referidos por el perito como soporte del dictamen, la Sala encuentra que si bien son documentos en los cuales las asociaciones bananeras Zonaban y Asoproban (fls. 5 y 60) certifican que el demandante era miembro exportador de la primera y que el valor del kilo de banano para el año de 1995 era de $ 4.000, valor que efectivamente tomó el perito para efectuar el cálculo, lo cierto es que no se tiene soporte de cuál fue la cantidad de cultivos afectados, por cuanto estos documentos solamente establecen el valor del producto, pero no existen más documentos que permitan fundamentar la operación realizada por el perito para emitir el valor final de la cuantía. Igual situación se presenta en relación con la certificación emitida por Inversiones Caribe Tropical y Cía. Ltda. (fl. 47), según la cual esta sociedad le compró cítricos (limón) al actor durante el primer semestre del año de 1995, documento que solamente acredita que el demandante vendía este producto a dicha sociedad pero que no es suficiente para determinar la cuantía de todos los perjuicios.

iii) Así mismo, el a quo señaló al determinar los criterios para la práctica del dictamen que “para tener por ciertos valores y cantidades, la información debe corresponder a la registrada en estados financieros legalmente expedidos y refrendados, declaraciones de renta, manifiestos de exportación, facturas debidamente expedidas, o en general documentos que permitan verificar la producción de tanto calidad como cantidad”. Documentos que se echan de menos en el expediente, dado que no obran los estados financieros del actor que permitan comparar los valores establecidos en el dictamen, y además el perito no hizo referencia a ellos, es decir que no los tuvo en cuenta para emitir el experticio. En consecuencia, los documentos que le sirvieron de soporte al dictamen son insuficientes para llegar a las conclusiones a las que arribó el perito y por tanto el dictamen carece de fundamento.

Estima la Sala que, esta prueba no tiene el mérito suficiente que le ofrezca la credibilidad y la fuerza demostrativa sobre los hechos que fueron susceptibles de su práctica, dado que como se anotó, se aparta de las directrices de exactitud dentro del propio desarrollo de sus conclusiones que deben presidir esta clase de prueba, lo cual impone que se deseche.

Las anteriores razones son suficientes para restarle valor probatorio al dictamen pericial y, por ende, inferir que el mismo no puede servir como base para conclusiones definitivas respecto a la cuantía de la afectación ocasionada al actor.

4. Esta misma conclusión fue adoptada por el a quo al momento de resolver el incidente de regulación de perjuicios, mediante providencia de 8 de mayo de 2009, razón por la cual desestimó el dictamen y para determinar la cuantía de los perjuicios causados el actor, señaló:

“Procede esta corporación a realizar la liquidación de perjuicios como a continuación se indica, aclarando que se tomarán las cantidades y valores que los demandantes presentaron al INAT el 12 de noviembre de 1996 (fls. 36 y 37, cdno. ppal.), cuando solicitaron la reclamación de los daños ocurridos y la solicitud de indemnización correspondiente. La misma cifra fue la presentada en la demanda que se adelantó ante este tribunal (fl. 4, cdno. ppal.) y dichos valores nunca fueron objetados, por lo que se tomarán como ciertos”.

En ese sentido el a quo tomó como prueba de los perjuicios, el escrito que había sido presentado por el actor al Director del INAT (fls. 36 y 37, C. 1), el 12 de noviembre de 1996, esto es, previo a iniciar este proceso, por valor de $ 108'146.588, que era el mismo valor que se había presentado como monto de la cuantía en la demanda(6). Y que como quiera que este escrito no había sido tachado de falso, estimó por cierto los valores allí reclamados y los actualizó a la fecha de emitir la providencia, lo que arrojó como resultado la suma de $ 368'724.492. Por su parte, el recurrente consideró que el documento con base en el cual el tribunal de primera instancia estimó los perjuicios carece de valor probatorio, toda vez que se trata de un escrito a través del cual el actor le presentó la reclamación por determinados valores al demandado antes de iniciar el proceso contencioso administrativo, documento que según el actor “carece de capacidad probatoria total”.

Para la Sala resulta cierto que tal escrito no es suficiente para probar los perjuicios causados por el actor, de allí la necesidad de haber tramitado el incidente de regulación de perjuicios con la finalidad de fijar la cuantía de los daños; no obstante, en consideración a que la única prueba que existe para establecer la cuantía es el dictamen pericial, el cual, como se precisó, no tiene la virtualidad de probar la cuantía, la Sala se abstendrá de emitir juicio alguno en relación con la falta de valor probatorio del mencionado escrito, toda vez que ello implicaría revocar la providencia apelada en perjuicio de la actora, quien por ser apelante único no es posible disminuirle la condena.

En efecto, si se le restara todo valor probatorio al escrito tomado por el a quo para determinar la cuantía de los perjuicios, se quedaría el actor sin ninguna condena en su favor, toda vez que si bien en la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2005 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, se resolvió declarar administrativamente responsable al Instituto Nacional de Adecuación de Tierras, INAT, por los daños y perjuicios causados a la parte actora, no se tendría prueba para establecer el monto de la condena. En este sentido, en consideración de que el demandante es el único recurrente, y en virtud del principio de la no reformatio in pejus (CPC, art. 57) que implica que no se puede agravar la condición de apelante único y por tanto no se le puede disminuir la condena impuesta, la Sala mantendrá el monto de la condena establecida por el a quo y solo se limitará a actualizarla a la fecha de este auto, así:

 

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5. El recurrente manifestó que la condena se deprecó a favor del señor Harold Fernández Silva, quien cedió sus derechos litigiosos a Oswaldo Fernández Cantillo, razón por la cual a este último se le desconoció su calidad de demandante dado que la condena se debía establecer a favor de este.

En efecto, le asiste razón al apelante señor Oswaldo Fernández, toda vez que en el expediente obra el contrato de cesión de derechos litigiosos realizado por el señor Harold Giovanny Fernández Silva a favor del señor Oswaldo Enrique Fernández Cantillo, el 2 de octubre de 2007. Cesión que fue puesta en conocimiento de la demandada en los términos del artículo 60 del Código de Procedimiento Civil con la finalidad de que se pronunciara acerca de la aceptación o no de dicha cesión, término dentro del cual la demandada manifestó que como aún no se había dado cumplimiento a la sentencia que lo condenó dado que la misma no estaba en firme, le resultaba indiferente la cesión que se efectuara.

Por esta razón el tribunal a quo mediante auto de 16 de abril de 2009, aceptó la cesión de derechos litigiosos, de manera que “el cesionario entra a reemplazar al demandante o cedente en la parte proporcional de los derechos que cede”, pero tuvo como demandante al señor Harold Giovanny Fernández, cuando se debió haber tenido como demandante al señor Oswaldo Fernández. Corno consecuencia de lo anterior la condena establecida en el auto apelado se dispuso en favor de Harold Fernández.

En este sentido, si bien en principio eran dos los demandantes, esto es, los señores Harold y Oswaldo Fernández, en atención a que el primero cedió sus derechos litigiosos al segundo y en tal virtud perdió su calidad de demandante, la Sala fijará la condena por los daños causados por la demandada a favor de Oswaldo Fernández quien ostenta la calidad de demandante como cesionario de los derechos litigiosos del señor Harold Fernández.

Así las cosas, se modificará la providencia apelada para definir el monto de la cuantía en favor de Oswaldo Enrique Fernández Cantillo, por la suma de $ 370'238.612,9.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

MODIFÍCASE el auto apelado, esto es, el proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, el 8 de mayo de 2009, el cual quedara así:

“1. DESESTIMAR la liquidación de perjuicios presentada por la demandante y por el perito.

2. CONDENAR al Instituto Nacional de Adecuación de Tierras, INAT, hoy en liquidación, a pagar en concreto por concepto de perjuicios materiales, a favor del señor Oswaldo Enrique Fernández Cantillo quien ostenta la calidad de demandante dentro del proceso de la referencia por haberse aceptado a su favor la cesión de derechos litigiosos mediante auto de 16 de abril de 2009, la suma de trescientos setenta millones doscientos treinta y ocho mil seiscientos doce con nueve ($ 370'238.612,9), conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. La suma liquidada anteriormente devengará intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la presente providencia.

4. El Instituto Nacional de Adecuación de Tierras, INAT, hoy en liquidación, dará cumplimiento a lo dispuesto en esta providencia, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

5. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando”.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

 (1) Señala el artículo 10 de la Ley 446 de 1998 “Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados. De existir contradicción entre varios de ellos, el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente”.

(2) Artículo 238 CPC: “Para la contradicción de la pericia se procederá así:

1. Del dictamen se correrá traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrán pedir que se complemente o aclare, u objetarlo por error grave (...).

4. De la aclaración o complementación se correrá traslado a las partes por el término de tres días, mediante los cuales podrá objetar el dictamen, por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas”.

(3) Devis Echandía, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Tomo II, Pruebas Judiciales, Editorial ABC. 1984, págs. 339 y ss.

(4) Devis Echandía. Hernando. Ob. Cit. Págs. 346 a 350 y ss.

(5) Parra Quijano, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2004, Pág. 649.

(6) En la demanda se pidió como pretensiones que se condenara al INAT a pagar por los daños ocasionados al actor por concepto de perjuicios materiales “como mínimo en la suma de ciento ocho millones ciento cuarenta y seis mil quinientos ochenta y ocho pesos ($ 108.146.588)”.