Sentencia 1997-05293 de noviembre 15 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 25000- 23- 26-000-1997-05293-01 (20916)

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz

Actor: Consorcio José A. Prieto Garzón y Olga Pinzón

Demandado: Instituto de Casas Fiscales del Ejército

Asunto: Acción de Nulidad y Restablecimiento.

Bogotá, D.C., quince de noviembre de dos mil once

Resuelve la Sub-Sección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión con Sede en Bogotá, el 15 de marzo de 2001, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda.

Antecedentes

1. La demanda.

El 23 de octubre de 1997, los señores José Alonso Prieto Garzón y Olga Pinzón, integrantes del “Consorcio Prieto Pinzón”, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentaron demanda contra el Instituto de Casas Fiscales del Ejército, para que se declarara la nulidad de la Resolución 127 del 24 de junio de 1997, mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública 03 de 1997.

1.1. Pretensiones.

1. Se declare la nulidad de la Resolución 127 del 24 de junio de 1997, por medio de la cual el Instituto de Casas Fiscales del Ejército adjudicó la Licitación Pública Nº 03 de 1997, a la firma Varela Fiholl y CIA Ltda., cuyo objeto era la construcción de un edificio de cinco pisos con cuatro apartamentos fiscales por piso para Suboficiales, y demás obras complementarias, por el sistema de precios unitarios con reajuste, en predios del Ministerio de Defensa Nacional (Cantón de Nápoles), en la guarnición de Cali (Valle).

2. Que como consecuencia de la nulidad impetrada y a título de restablecimiento del derecho, se condene al Instituto de Casas Fiscales del Ejército al pago de los perjuicios materiales, en su expresión de daño emergente, equivalente a las sumas que debió pagar con ocasión de su participación en la Licitación Pública 03 de 1997, en cuantía de $7.077.720 y por lucro cesante, el valor asegurado en la Póliza de Garantía de Seriedad 971153104 y que asciende a la suma de $65.000.000.

3. Subsidiariamente, se ordene el reconocimiento de una suma igual a la que se percibiría como utilidad de la relación negocial presentada en la propuesta, por valor de $26.816.998.

4. Que las sumas reconocidas se actualicen desde la fecha de la resolución de adjudicación hasta la fecha del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º numeral 8º de la Ley 80 de 1993 y el artículo 1º del Decreto 679 de 1994 y teniendo en cuenta la calidad de comerciante del demandante se aplicará el doble del interés bancario corriente, conforme a lo dispuesto en el artículo 884 del Código de Comercio.

5. Las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia devengarán intereses de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 177 del CCA.

2. Hechos.

1. El Instituto de Casas Fiscales del Ejército, organismo del orden nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, mediante Resolución 62 del 9 de abril de 1997, abrió la Licitación Pública Nº 3 de 1997, con el objeto de seleccionar un contratista para la construcción de un edificio de cinco pisos con cuatro apartamentos fiscales por piso para suboficiales y demás obras complementarias, por el sistema de precios unitarios con reajuste, en predios del Ministerio de Defensa Nacional (Cantón de Nápoles), en la guarnición de Cali (Valle).

2. Al proceso licitatorio se presentaron 15 proponentes, incluyendo el consorcio que aquí demanda, los cuales debían diligenciar varios formatos para la presentación de la propuesta.

3. Como parte de las consideraciones técnicas que debían tener en cuenta los proponentes, se determina el alcance de los componentes relacionados con los materiales y mano de obra, ya que en el numeral 16.2 dice: “Los Valores Unitarios deberán ser relacionados individualmente así: Valor Unitario Materiales, que incluye su transporte y demás insumos; y Valor Unitario de Mano de Obra que incluye Equipos y Herramientas necesarios para ejecutar la labor.

El resultado final del costo total unitario, debe expresarse en valores enteros sin incluir decimales. En el evento de incluir decimales el Instituto los ajustará al peso por exceso o por defecto y los considerará como correcciones aritméticas así: hasta 0.50 al entero anterior y de 0.51 en adelante al entero posterior, y se sancionará con pérdida de puntos de acuerdo con lo establecido en el numeral 17.1.6. de este pliego”.

Entre los factores a evaluar, a los precios unitarios se les asignó un valor máximo de 200 puntos, siempre y cuando no se incurriera en comportamientos negativos que implicaban la disminución del puntaje, tal como ocurría en el evento previsto en el ordinal 2 “la mala transcripción de un valor de la lista básica de materiales al análisis unitario, se sanciona con dos (2) dos puntos por cada error, hasta un máximo de 10 puntos por análisis, equivalente a no haberlo presentado”.

5. En el acta 560 del 28 de mayo de 1997, el Comité Técnico de la licitación evaluó la propuesta del consorcio en lo referente al análisis de precios unitarios así:

MotivoNº items x pto.Subtotal
2190 items x 2380
36 items x 212
Total puntos menos392

6. Esta calificación fue impugnada por el consorcio, mediante escrito del 5 de junio de 1997, argumentando que la sanción era para la mala transcripción de la lista de materiales y no para la mano de obra.

7. Mediante Acta 656 del 13 de junio de 1997, el Comité Técnico revisó el puntaje y modificó su decisión porque disminuyó el numeral 3, de 6 a 5 items, con lo cual la calificación final fue de 390 puntos menos. Contra esta evaluación el consorcio elevó petición de revisión, el 17 de junio de 1997, reiterando los argumentos expuestos en la reposición.

8. En el Acta 690 del 16 de junio de 1997, el Comité de Licitaciones responde la reclamación presentada, ratificando el puntaje asignado, bajo el criterio de que un cambio en el patrón de unidad es incidente mas no relevante.

9. El día 18 de junio de 1997, se realizó sesión del Comité Técnico, según consta en el Acta 687, en la cual se adopta la “definición de criterios para el estudio y reclasificación de las propuestas presentada a las licitaciones números 01 a 05 ICFE-97” en la cual se determinó que “debe entenderse como análisis de precios unitarios, la sumatoria de los elementos que lo componen como materiales, mano de obra, equipos los cuales provienen de las listas de precios básicos de materiales, mano de obra, equipos; contemplado en el numeral 16.1 siendo de esta manera una falta contemplada en el numeral 17.1.6.2 mala transcripción de la lista básica tanto en su unidad como en su valor”.

10. Según Acta 716 del 20 de junio de 1997, el Comité Técnico revisó por segunda vez el puntaje evaluativo de las propuestas y a la del consorcio Prieto Pinzón, la calificó con 386 puntos.

11. El 23 de junio, se consignó en el Acta 720 del Comité de Licitaciones y Adquisiciones los análisis de los Comités Jurídico, Económico y Técnico y se recomendó su adjudicación.

12. Mediante Resolución 127 del 24 de junio de 1997, se adjudicó el contrato a la firma Varela Fiholl y CIA Ltda., por un valor de $671.883.992.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación.

La parte actora considera violados los artículos 83 de la Constitución; 24 numerales 8º inciso 2, 28 y 29 incisos 1 a 3 de la Ley 80 de 1993 y numerales 16.2 y 17.1.6 ordinal 2 del pliego de condiciones.

Partiendo del carácter vinculante que tienen los pliegos de condiciones en una licitación, los demandantes consideran que hubo fallas protuberantes en el proceso licitatorio, por la aplicación de sanciones de puntaje por conductas no tipificadas en el pliego, ya que según lo establecido en el numeral 17.1.6, en su ordinal 2 lo sancionable era la mala transcripción de un valor de la lista básica de materiales al análisis de precios unitarios y la entidad, arbitrariamente hace extensiva la sanción a los eventos en que se presenta inconsistencia o mala transcripción en el patrón de unidad correspondiente a equipos y herramientas.

En criterio del demandante, con este comportamiento se atentó contra el principio de la buena fe, ya que la interpretación dada a la exigencia del pliego se hizo en la etapa de evaluación de las propuestas, cuando ella ha debido conocerse desde el principio para tener certeza sobre el alcance de las sanciones.

De esta manera, al no tenerse en cuenta el descuento del puntaje por unas sanciones que no eran procedentes, la propuesta presentada por el consorcio Prieto Pinzón, resultaba la más favorable y por tanto merecía que se le adjudicara el contrato.

4. Trámite procesal y contestación de la demanda.

La demanda fue admitida mediante auto de noviembre 27 de 1997, en el cual se ordenó notificar a las partes y al Ministerio Público, e igualmente se dispuso integrar el contradictorio notificando la demanda a la firma Varela Fiholl y CIA Ltda., hecho que se cumplió el 16 de junio de 1998, con la notificación personal efectuada a su representante legal (fls. 35 a 55).

El Instituto de Casas Fiscales del Ejército contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la parte actora por considerar que el pliego de condiciones en su numeral 16.1 establece que se individualizarán los precios unitarios correspondientes a materiales, mano de obra y equipos, pero en la propuesta del consorcio demandante al relacionar los precios unitarios no se incluyó el correspondiente a los equipos y por eso fue penalizado. Adicionalmente se debe observar que todas las propuestas fueron presentadas acogiendo ese mismo criterio y fueron calificadas con los mismos parámetros, es decir dando plenas garantías de igualdad, equidad y transparencia, sin que puedan aceptarse los análisis calificatorios efectuados por el demandante porque fueron acomodados para poder afirmar que merecían el primer puesto.

La parte demandada propuso como excepciones:

1. la ineficacia de la acción frente al acto atacado porque si eventualmente se causó un perjuicio fue por las decisiones de los comités de licitaciones en sus actos preparatorios a la resolución y no propiamente en ésta como acto de la administración, así que debieron demandarse todos los actos conjuntamente con la resolución de adjudicación.

2. La inexistencia del cuantum de los perjuicios pedidos porque entre las pruebas que se allegó para probar el daño emergente figura una simple cuenta de cobro, sin sello o recibido, y que es suscrita por el mismo demandante, por lo que procede a tacharlo como sospechoso, ya que ella no tiene soporte en un contrato preestablecido entre el consorcio y el supuesto acreedor y tampoco se probó que dicha suma se hubiera cancelado.

En relación con el lucro cesante solicita que se cancele el valor de la póliza de seriedad de la oferta, pero de acuerdo con la definición del artículo 1614 del C.C., esta suma corresponde a la utilidad que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación y según la demanda esta es de $26.816.998. (fls. 56 a 63).

Una vez contestada la demanda y propuestas las excepciones, la parte actora dio respuesta a las mismas, con memorial del 14 de septiembre de 1998, argumentando que la ineficacia de la acción no está llamada a prosperar porque el acto de adjudicación contiene y se fundamenta en los informes de los Comités Evaluadores y es la actuación definitiva del proceso de selección, en donde se expresa la voluntad de la entidad, de modo que al ser los informes parte integrante de la resolución “sobra dedicar mención especial de ataque según las reglas del Código Contencioso Administrativo y posición acogida por jurisprudencia reiterada del Honorable Consejo de Estado”

En relación con la tasación de los perjuicios considera que ellos están suficientemente argumentados y la sospecha expresada por la demandada elude el principio de la buena fe, de categoría constitucional (fls. 64 a 65).

Con auto de noviembre 26 de 1998, se decretaron pruebas y se negaron algunos testimonios solicitados por la entidad demandada. (fls. 68 a 71).

Las partes alegaron de conclusión reiterando lo argumentado en la demanda y contestación de la misma, pero la parte demandada agregó que la carga de la prueba correspondía a los demandantes y que aquí no se cumplió con dicho deber, razón por la cual debe ser negadas las pretensiones (fls. 83 a 96).

5. La providencia de primera instancia.

En primer lugar, desestimó la excepción propuesta de ineficacia de la acción frente al acto atacado ya que aunque lo pretendido es la nulidad de la resolución de adjudicación, el sustento de dicha solicitud no es el contenido de dicho acto administrativo sino los actos que le precedieron, tales como las actas de evaluación del Comité Técnico y las recomendaciones del Comité de Licitaciones, circunstancia que implicaría que en caso de decretarse la nulidad continuarían surtiendo efectos, defecto que no impide el análisis de legalidad del acto demandado.

Como la inconformidad está centrada en la evaluación técnica, la providencia se detiene en el análisis de ese tema.

Acerca de la presunta inclusión de aspectos no contemplados en el pliego, afirma el fallador de la instancia, que como ambos documentos coinciden, no se observa la existencia de esa irregularidad.

En cuanto a la sanción impuesta por mala transcripción de un valor de la lista básica de materiales, considera la providencia que en el numeral 5 del mismo ítem 17.1.6 se involucró como factor de ponderación y de sanción los materiales y la mano de obra, razón por la cual, este aspecto fue tenido en cuenta en las evaluaciones de todas las propuestas, de manera que no hubo discriminación en la revisión, que se hizo en igualdad de condiciones para todos los proponentes.

Adicionalmente se observa que en la propuesta el consorcio relacionó bajo el numeral 2.4. titulado lista de precios, los materiales, la mano de obra y los equipos y maquinarias, de manera que era consciente de que esos eran los aspectos a evaluar, pero al ser sancionado por los errores buscó una excusa para argumentar que la entidad se extralimitó.

Por otra parte, las evaluaciones del Comité Técnico se hicieron tres veces, y en todas ellas se encontraron los mismos errores y se llegó a las mismas conclusiones, lo cual hace improbable la existencia de una equivocación, o capricho de la entidad.

Contrario a lo afirmado por el recurrente, para el a-quo, el proceso licitatorio se adelantó en forma recta, atendiendo el debido proceso y con plena observancia del pliego de condiciones, dándole a los interesados más oportunidades de las que podrían tener, ya que las propuestas fueron revisada varias veces, y por otro lado, la propuesta del consorcio no fue la mejor, tal como se demuestra con la calificación final obtenida ya que ni siguiera ocupó el segundo puesto sino el 6 lugar entre las diez propuestas habilitadas, de modo que sus pretensiones carecen de elementos idóneos para su prosperidad, porque está fundada en aspectos subjetivos, al paso que debió acreditar no sólo los vicios de que adolecía la resolución atacada sino también que su propuesta era la mejor y más favorable para la entidad.

6. El recurso de apelación.

La parte demandante presentó recurso de apelación el 24 de abril de 2001, y lo sustentó mediante memorial del 07 de septiembre de 2001,

En relación con lo consignado en el fallo sobre el acto de adjudicación como acto administrativo complejo, considera el apelante que esto indica que el Tribunal omitió el estudio en conjunto del proceso licitatorio como acto complejo que es, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado.

En el recurso, insiste la parte demandante en que la entidad inobservó el contenido del pliego de condiciones y como consecuencia de ello aplicó unas sanciones no previstas en el mismo, pero en el fallo no se analizó dicho aspecto sino que se limitó el juez de primera instancia a efectuar una descripción sobre la evaluación técnica de la propuesta y dejó de lado que el Comité Técnico, mediante el Acta 687 de junio 18 de 1997, amparado en una definición de criterios extendió el presupuesto fáctico, a otro tipo de conductas que no habían sido previamente definidas.

A juicio del impugnante el a-quo se equivocó, porque analizó el caso desde el punto de vista técnico, enfocando el problema en el puntaje obtenido y no tuvo en cuenta que el reproche radicaba precisamente en que la sanción era injusta e ilegal, porque fue el resultado de la aplicación de una norma que no estaba prevista en el pliego de condiciones, con lo cual se conculcó el principio de motivación de la sentencia, que exige el artículo 170 del CCA.

En efecto, para el apoderado judicial, la providencia hace apreciaciones vagas y generales sobre el cuestionamiento principal de la demanda, afirmando por ejemplo que la evaluación de los aspectos técnicos fue correcta porque se aplicó el mismo criterio para todas las propuestas, como si ello sirviera de justificación para la imposición de una sanción no prevista en el pliego y que por esa razón deviene ilegal y violatoria del artículo 29 superior.

El Tribunal se limitó y circunscribió a comparar sólo los resultados numéricos obtenidos en las evaluaciones, pero el tema de la demanda era la creación de una nueva norma de penalización, sobre lo cual no se pronunció el a-quo, ignorando que el pliego de condiciones es la ley del proceso licitatorio y como competencia reglada no podía la entidad separarse de ella.

En cuanto a lo afirmado en el fallo, sobre la inclusión de la mano de obra en el mismo ítem 17.1.6., señala que esta afirmación no se ajusta al contenido del pliego, ya que la mano de obra fue incluida en el numeral 5, pero para las aproximaciones y su inobservancia tenía una sanción diferente ya que se penalizaba con cinco puntos y no con dos y critica también que el mismo Tribunal avale el comportamiento de la entidad apoyado en una interpretación, por cuanto ello resultaría violatorio del principio de legalidad, ya que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa.

Manifiesta el recurrente que la actuación de la entidad es contraria al principio de la buena fe, porque de manera posterior a la finalización del proceso evaluativo a través de un acta 687 de junio de 1997, interpreta el pliego para extender ilegalmente el criterio consignado en él a otras conductas no previstas como irregulares.

Ataca también la sentencia, por no pronunciarse sobre los testimonios de los funcionarios de la entidad, que dan cuenta de la interpretación extensiva que dio origen a la irregularidad y finalmente, reitera los argumentos planteados en la demanda, indicando que al eliminar las sanciones arbitrariamente impuestas, ésta resulta la propuesta más favorable (fls. 122 y 129 a 157).

8. (sic) Alegatos de conclusión.

El recurso fue admitido por medio de auto de octubre 19 de 2001 y con providencia de febrero 7 de 2002, se dio traslado para alegar de conclusión (fl. 168).

La parte demandante hizo uso del traslado mediante memorial del 25 de febrero de 2002, en el cual reiteró lo expuesto en la apelación (fls. 169 a 175).

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

Esta Sala es competente de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de marzo de 2001, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Descongestión con Sede en Bogotá, negó las pretensiones de la demanda.

Al respecto debe precisarse que para la época en que fue proferido el fallo de primera instancia, en el año 2001, se consideraba que la declaratoria de desierta de una licitación era un acto previo al contrato, al que se debía aplicar el inciso 2º del artículo 87 del CCA, puesto que tenía como finalidad precisamente impedir la culminación del proceso licitatorio, de tal suerte que la acción pertinente resultaba ser la de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista por el legislador para cuestionar la legalidad de los actos administrativos, tal como reza el artículo 85 del CCA(1), pero esta posición fue luego recogida, mediante auto de agosto 2 de 2006, en el cual se consideró que no existe una razón legal de la cual se deduzca que el acto que declara desierto el proceso licitatorio tenga un término de caducidad diferente al consagrado en el artículo 87 del CCA. (2)

Uno de los principios que gobiernan el estatuto contractual es el principio de transparencia consagrado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, y una de sus manifestaciones es precisamente la obligación legal de escoger el contratista previo el agotamiento de un proceso de selección objetiva, en el que la regla general la constituye precisamente la licitación pública, como mecanismo que garantiza la igualdad de los concurrentes, de ahí que se afirme que el fundamento jurídico de ésta se encuentra en los artículos 13 y 209 de la Constitución Política.

Lo esencial es que se busca lograr la igualdad de acceso a la contratación y también de las partes en el contrato, o el equilibrio de las mismas, alejándose de la situación anterior, marcada por la desigualdad entre ellas, es decir por la existencia de grandes prerrogativas a favor del Estado.

El principio de transparencia garantiza la imparcialidad de la administración y por consiguiente la escogencia objetiva de contratistas, la aplicación del mismo implica que la escoja a través de licitación o concurso, salvo las excepciones previstas en la norma.

Al respecto la Corte Constitucional ha dicho:

“por virtud del mismo principio de transparencia, el artículo 24 exige que en los pliegos de condiciones o términos de referencia se indiquen los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección, y se definan reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso. Prohíbe, además la inclusión de condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, y finalmente, cabe también resaltar que como otra garantía adicional, derivada del principio de transparencia, la norma dispone que toda actuación de las autoridades, derivada de la actividad contractual, deberá ser motivada”(3)

Paralelo con la aplicación del principio de transparencia, el proceso de selección de contratistas debe rodearse de otros principios tales como el debido proceso, el de publicidad, controversia, objetividad y motivación que rigen la actividad contractual y son necesarios para poder cumplir a través de dicha actuación con los fines y funciones del Estado.

La licitación pública, es un procedimiento de formación del contrato, que tiene por objeto la selección del sujeto que ofrece las condiciones más ventajosas para los fines de interés público, la jurisprudencia ha establecido que deben contarse entre sus elementos fundamentales la libre concurrencia, la igualdad de los oferentes y la sujeción estricta al pliego de condiciones.

“La libre concurrencia permite el acceso al proceso licitatorio de todas las personas o sujetos de derecho interesados en contratar con el Estado, mediante la adecuada publicidad de los actos previos o del llamado a licitar. Es un principio relativo, no absoluto o irrestricto, porque el interés público impone limitaciones de concurrencia relativas, entre otras, a la naturaleza del contrato y a la capacidad e idoneidad del oferente. La igualdad de los licitadores, presupuesto fundamental que garantiza la selección objetiva y desarrolla el principio de transparencia que orienta la contratación estatal, se traduce en la identidad de oportunidades dispuesta para los sujetos interesados en contratar con la Administración. Y la sujeción estricta al pliego de condiciones es un principio fundamental del proceso licitatorio, que desarrolla la objetividad connatural a este procedimiento, en consideración a que el pliego es fuente principal de los derechos y obligaciones de la administración y de los proponentes”(4).

Por su parte, los pliegos de condiciones constituyen uno de los documentos previos más importante de la licitación, porque contiene las reglas básicas del proceso de selección y por ello debe elaborarse con mucho cuidado, atendiendo siempre a que su contenido corresponda con las necesidades de contratación de la entidad, predeterminadas a través de los estudios previos, adelantados con tal fin.

Los pliegos de condiciones son el conjunto de documentos en los que la contratante consigna aspectos que deberán tener en cuenta para la elaboración licitatorio.

También han sido definidos como un conjunto de reglas obligatorias para la administración que las adopta y para el particular que, presentando la oferta, se somete a ellos rigen la relación negocial, son indicativos de los derechos y obligaciones de las partes contratantes y en términos generales, orientan la naturaleza, el modo y la forma de colaboración del contratista con la administración. Ellos tienen un carácter instrumental, que sirven para hacer efectiva la igualdad de los potenciales oferentes y dan publicidad a la selección facilitando a su vez la participación de la ciudadanía

El pliego es la ley del contrato y a él deben ajustarse íntegramente las propuestas que se formulen, vincula en los estrictos y precisos términos en él contenidos, de manera que la entidad debe actuar en consonancia con los criterios de evaluación y la correspondiente forma de aplicarlos, pues de otro modo no se cumplirían ni garantizarían los principios orientadores de la función administrativa previstos en el artículo 209 superior.

Al elaborar los pliegos, la administración corre con la carga de claridad, presente en toda la etapa pre y contractual, según la cual, las ambigüedades, errores y equivocaciones inducidas generan responsabilidad a su cargo.

El hecho de que sea la ley del contrato no implica una regla absoluta, en la medida en que existen diferencias en las exigencias de los pliegos que han dado lugar a la teoría de los requisitos esenciales y subsanables, así el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80, dispone que solamente la ausencia de requisitos, o la falta de documentos necesarios para la comparación de las propuestas, dará lugar al rechazo de las mismas, es decir que lo que no impida la comparación, no da lugar a rechazo.

Así ha dicho la Sala:

“Como el procedimiento de selección del contratista está regido, entre otros, por los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad, las entidades deben someter sus actuaciones a lo dispuesto en la ley y en el correspondiente pliego de condiciones, comoquiera que el Estado y los participantes se encuentran subordinados en idéntica forma a tales disposiciones. Cabe así mismo señalar que ese deber de sometimiento a la ley y al pliego de condiciones, impide a la entidad modificar los requisitos de este último por fuera de los eventos y oportunidades expresamente previstos en la ley, como quiera que ello resultaría lesivo de los principios que rigen la selección y de los derechos de los participantes. El pliego es por regla general intangible, lo cual significa que no es dable alterar o inaplicar las reglas y condiciones previstas en él. No obstante, la jurisprudencia concibe como procedente la modificación de aspectos puntuales del pliego si los cambios son razonados, objetivos, se comunican oportunamente a todos los interesados; se someten a la ley que rige la selección y, sobre todo, si se producen antes del cierre de la licitación o concurso, esto es, antes de que se cumpla el plazo dispuesto para la presentación de las respectivas propuestas”(5).

Ahora bien, según lo dispone el numeral 4º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, la aclaración de los pliegos puede hacerse dentro de los tres días siguientes a la apertura de la licitación —plazo que coincide con el de presentación de propuestas— evento que se lleva a cabo en audiencia y a solicitud de cualquiera de los participantes en el proceso de selección, de lo expuesto en esa oportunidad se levantará un acta y si es necesario se expedirán las modificaciones pertinentes, pudiendo prorrogar el término de la licitación o concurso hasta por 6 días hábiles.

De igual forma, dentro del plazo de la licitación, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales, pero la respuesta que la entidad suministre a las mismas deberá ser remitida a todas las personas que retiraron pliegos.

No obstante lo anterior, debe precisarse que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 1474 de 2011 no podrán expedirse adendas dentro de los tres días anteriores en que se tiene previsto el cierre del proceso de selección, ni siquiera para extender el término del mismo.

Al respecto se ha consignado por esta Corporación:

“Es decir que se da la oportunidad a la Administración, una vez abierta la licitación, de corregir el pliego de condiciones, en el evento en que el mismo contenga disposiciones confusas, ambiguas, poco claras, etc., cuando así lo hayan advertido y solicitado los mismos participantes, debiendo la entidad hacer tales correcciones o aclaraciones, mediante la expedición de adendos, que no son más que actos suscritos por el funcionario competente, que deben ser entregados a todos los participantes en el proceso de selección, para que se enteren de esas correcciones o aclaraciones; esto significa que la modificación del pliego de condiciones en esa etapa del proceso de selección, no puede producirse de cualquier manera, sino mediante el cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley, y para los efectos en ella contemplados.

La Sala siempre ha considerado una condición clara e indiscutible de los procesos de selección de contratistas, la intangibilidad del pliego de condiciones; así lo reiteró en reciente providencia, en la cual sostuvo(6):

“a) La carga de claridad y precisión en la elaboración de las reglas en los pliegos de condiciones y su obligatoriedad.

El pliego de condiciones, tal y como se explicó, recoge las condiciones y reglas jurídicas, técnicas, económicas y financieras a las cuales debe sujetarse tanto el proceso licitatorio como la posterior relación contractual. Es por eso que la obligación por parte de la administración de fijar previamente y consignar en los pliegos de condiciones o términos de referencia los criterios de selección y la forma de evaluarlos según dimana de la Ley 80 de 1993, en condiciones de objetividad, igualdad y justicia, comporta una extraordinaria carga de corrección, claridad y precisión al momento de su redacción, tanto para garantizar la libre concurrencia de los interesados al proceso de selección, quienes de antemano deben conocer esos criterios y reglas que regirán en el estudio de sus ofertas en caso de que decidan participar, como para su válida aplicación por parte de la entidad estatal (numeral 2 del artículo 30 y numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, entre otras), de suerte que en el estudio de las propuestas esas reglas no se presten a confusión o dudas y permitan en condiciones de transparencia e igualdad el cotejo y la comparación de las ofertas presentadas, y con la atribución de los efectos que animaron su concepción en el proceso, que no pueden ser otros que asegurar una escogencia objetiva y evitar la declaratoria de desierta de la licitación o concurso.

Un proceder contrario, no se ajusta al principio de responsabilidad consagrado en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, según el cual las entidades y los servidores públicos entre otros aspectos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación (Nº 1), y responderán en el caso de que hubieren abierto licitaciones o concursos “cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos” (Nº 3).

Se recuerda también que el numeral de 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, al cual ya se hizo referencia en la presente providencia, consagró las pautas y parámetros que, en armonía con los principios y otras disposiciones de la citada ley, debe cumplir con estricto rigor la entidad estatal al elaborar los pliegos de condiciones, so pena de ineficacia por violación a las mismas y del control de legalidad por parte del juez por vía de las acciones correspondientes; y además, que las cláusulas confusas o pobres serán interpretadas en contra de la administración, por ser quien las elaboró.

Así las cosas, y una vez fijados los criterios de selección y sus mecanismos de ponderación ellos no sólo vinculan a los participantes, sino a la propia entidad estatal, quien viene así a autorregular, entre otros aspectos, su actividad de estudio y evaluación de las propuestas para determinar aquella que sea más favorable para los fines de la contratación que persigue en determinado proceso, lo cual excluye, de suyo, cualquier discrecionalidad en la aplicación o no de los mismos o en la asignación de los puntajes y las fórmulas o en la manera o forma que para este efecto ella misma consagró, conducta que pugna con el deber de selección objetiva de que trata el artículo 29 de la Ley 80 de 1993. Ello, claro está, sin perjuicio y distinto a que, como lo ha dicho la Sala: “a la entidad pública le cabe cierta discrecionalidad en la valoración y ponderación de las propuestas, toda vez que en muchas ocasiones ni el pliego de condiciones, ni las disposiciones legales pertinentes regulan la totalidad de los aspectos propios de una licitación pública”, y además a que se permita subsanar aspectos formales siempre que con esa conducta no se atente contra los principios de la contratación estatal establecidos en la Ley 80 de 1993.

De manera que, luego que el pliego de condiciones ha tenido la publicidad correspondiente y transcurrido los plazos establecidos para realizar alguna modificación o adición, el cual precluye una vez presentadas las propuestas, no le es dable a la administración apartarse de lo que ella misma consignó en él para realizar el estudio y calificación de las propuestas e ir más allá de lo expresamente regulado a este respecto, o inventarse reglas, maneras o fórmulas de calificar que atiendan supuestos no contemplados inicialmente, para luego imponerlas en la etapa de evaluación a los participantes en el mismo, pues ello se contrapone a los principios y normas de la contratación estatal y constituye una irregularidad o vicio que puede afectar la legalidad del proceso.

Vale decir, para no atentar y debilitar los principios y derechos al debido proceso administrativo y sus corolarios de defensa y contradicción (C.P., art. 29), así como los de planeación, transparencia, igualdad, publicidad, responsabilidad y el deber de selección objetiva de que trata la Ley 80 de 1993 (arts. 24 Nº 5, 25 Nº 1 y 2, 26 y 29), en los procesos de selección de la contratación estatal está vedado cualquier cambio sobre la marcha a las reglas de juego previamente establecidas en la ley del mismo, o sea en el pliego de condiciones, y una vez recluida la etapa respectiva de precisión, aclaración, adición o modificación de los mismos, de manera unilateral, subrepticia y oculta, que tome por sorpresa a los participantes y genere incertidumbre en la etapa de evaluación y estudio del mérito de la mejor propuesta. Con ello, a la postre, se compromete la legalidad del proceso precontractual y la adjudicación o declaratoria de desierta de la licitación o concurso, según el caso, siempre y cuando constituya una irregularidad que incida sustancialmente en la selección objetiva de la mejor propuesta, esto es, en la escogencia de la oferta más favorable a la entidad de conformidad con la totalidad de los criterios que rigen el proceso correspondiente y en atención a lo preceptuado por el artículo 29 de la Ley 80 de 1993.

La consideración expuesta hasta el momento, debe entenderse en forma independiente, a la facultad de interpretación del Pliego de Condiciones por parte de la Administración, que recae sobre la regla de juego o condición establecida, pero que en manera alguna significa la adición o modificación por esta vía de condiciones, o criterios o fórmulas de calificación inexistentes en el pliego para ser aplicados ulteriormente a la presentación de las propuestas.

En suma, si la facultad y autonomía que tienen las entidades estatales en la confección y elaboración de los pliegos de condiciones y términos de referencia se encuentra limitada por los principios y normas de la Ley 80 de 1993, con mayor razón dentro del proceso de selección la actividad de evaluación y calificación se encuentra limitada y sujeta a lo que en desarrollo de ésta se haya incluido en los pliegos de condiciones como norma reguladora del proceso de selección, de donde emanan los derechos y obligaciones de la administración y de los participantes en él”.

Además de reiterar lo dicho en aquella ocasión, en la cual se hizo énfasis, sobre todo, en la imposibilidad de variar, luego de cerrada la licitación —es decir en la etapa de evaluación de las ofertas—, los factores de calificación y ponderación contemplados en el pliego de condiciones, agrega la Sala en esta oportunidad, que la intangibilidad del pliego de condiciones surge una vez abierta la licitación, es decir, cuando empieza a correr el término para que los interesados, que ya han adquirido el pliego de condiciones, puedan presentar sus ofertas, sólo que excepcionalmente, en esta etapa la ley permite la expedición de adendos, en la forma en que se explicó atrás, para efectos de aclarar el pliego de condiciones. (7)

De igual forma, en otra oportunidad manifestó:

La Ley 80 de 1993, al prever las reglas de la licitación, dispone que en la elaboración de los correspondientes pliegos de condiciones o términos de referencia se detallarán, entre otros, especialmente los aspectos relativos a la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección. En tal virtud, en los pliegos de condiciones se consignan un conjunto de reglas para definir el procedimiento de selección objetiva del contratista y delimitar el contenido y alcances del contrato, sus contenidos son de obligatorio cumplimiento tanto para la Administración como para los oferentes (licitantes y futuros contratistas), dentro del marco de la licitación, entendida ésta como un procedimiento de formación del contrato mediante la cual la entidad formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable. De ahí que en la estructura de los procedimientos de selección ocupe un lugar especial la elaboración, con la debida antelación, de los pliegos de condiciones de acuerdo con el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en armonía con el numeral 2º del artículo 30 ibídem, a más de lo prescrito por el numeral 5º del artículo 24 de la misma ley, texto legal que prevé la denominada carga de claridad y precisión que debe observar la entidad licitante, tanto al señalar los requisitos mínimos como al determinar los factores de selección, respecto de los cuales además se impone que sean objetivos y razonables, porque se trata de los criterios que deberá tener en cuenta para evaluar las ofertas y seleccionar entre ellas la más conveniente, así como de la forma en que serán ponderados. Los pliegos juegan, pues, un rol fundamental en la fase previa de formación del contrato, al punto de constituir la ley de la licitación, al ser el marco regulatorio de todo el procedimiento de selección, o lo que es igual, de la etapa precontractual, comoquiera que definen los criterios de selección del contratista, con arreglo a los cuales habrá de adelantarse la correspondiente evaluación de las distintas ofertas y, dentro de ellos, obviamente debe aludirse al precio. Por manera que, en principio, como lo ha dicho la Sala, las reglas que se establecen en ellos no puedan ser modificadas o alteradas caprichosa, inconsulta o arbitrariamente por la entidad licitante, en razón a que cualquier alteración posterior tanto de las reglas que rigen el procedimiento de selección, como del texto del contrato comportaría una abierta trasgresión del derecho a la igualdad de los licitantes, lo mismo que de los principios de trasparencia y selección objetiva. Esta línea jurisprudencial la Sala recientemente la precisó, en sentencia de 29 de enero de 2004, providencia que observa que en el pliego de condiciones o en los términos de referencia se distinguen con claridad dos grupos de normas; el primero: tiene por objeto regular el procedimiento de selección del contratista; y el segundo grupo de normas: se ocupa de fijar el contenido obligacional del contrato que habrá de suscribirse. En cuanto hace al primer grupo de normas del pliego de condiciones o de los términos de referencia, que es justamente el que ocupa, en este juicio, la atención del Consejo de Estado, la Sala afirmó en la última providencia citada el criterio que hoy reitera: que “la intangibilidad del pliego se impone en desarrollo de los principios que rigen la licitación, tales como el de igualdad, transparencia y de selección objetiva del contratista, bajo el entendido de que sería abiertamente violatorio de los mismos, que la entidad modificara, a su arbitrio, las reglas de la selección.” De suerte que la intangibilidad del pliego o de los términos de referencia, en relación con las normas que rigen el procedimiento de escogencia del contratista, se desprende de los siguientes principios: de igualdad; de transparencia; de economía y publicidad; de responsabilidad, conforme a los cuales debe adelantarse la función administrativa contractual, del deber de selección objetiva “bajo el entendido de que sería abiertamente violatorio de los mismos, que la entidad modificara a su arbitrio, las reglas de la selección” y del deber de la entidad interesada de elaborar los correspondientes pliegos con la “determinación y ponderación de los factores objetivos de selección”. Sin embargo, ello no significa que con posterioridad al llamado a licitación y antes del cierre de la misma, la Administración pueda introducir modificaciones razonadas y razonables al procedimiento de selección, siempre y cuando las mismas sean debidamente comunicadas a todos y en tanto no se afecte el derecho a la igualdad. En efecto: Cuando el artículo 30.4 de la Ley 80 de 1993 prevé la celebración de una audiencia “con el objeto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos y de oír a los interesados”, ello implica que no necesariamente la aclaración tiene lugar con una simple explicación verbal, sino que habrá situaciones, excepcionales claro está, en que para precisar el contenido o el alcance de algunos apartes del pliego de condiciones o de los términos de referencia sea menester introducir modificaciones o alteraciones mediante adendos. Así lo establece el inciso siguiente de la norma en comento: “Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación o concurso hasta por seis (6) días hábiles”. En este sentido la Sala en oportunidad precedente al ocuparse de la naturaleza jurídica de los pliegos consideró: “En últimas, se trata de un acto jurídico prenegocial con carácter vinculante y obligatorio para los partícipes del proceso de licitación, que únicamente puede ser objeto de modificaciones, en las oportunidades previstas en el estatuto contractual, que lo son exclusivamente con antelación al cierre de la licitación”.(8)

En cuanto tiene que ver con la interpretación de los pliegos, debe precisarse que siguiendo la misma línea aquí expuesta, la entidad debe interpretar los pliegos de manera que se atienda a las reglas allí consignadas, de tal suerte que procede la interpretación del pliego para definir su aplicación a circunstancias que no se regularon expresamente en él, a cuyo efecto debe definirse la naturaleza de la disposición —sustancial o de trámite— y buscar el sentido del mismo.

No obstante lo anteriormente expuesto, esta interpretación, en tratándose de causales de rechazo o sanciones impuestas a los proponentes, debe ser de carácter restrictivo, ya que no puede aceptarse que so pretexto de la interpretación, la entidad modifique o sustituya el contenido de los mismos. 

Por otra parte, vale la pena resaltar que de acuerdo con la jurisprudencia, el debido proceso, principio fundamental, de rango constitucional, debe aplicarse en general a todas las actuaciones administrativas y en particular a los contratos estatales; sobre su evolución se pronunció la Sala en anterior oportunidad así:

“Descendiendo de la teoría general al procedimiento contractual estatal, se encuentra que esta área del derecho administrativo no ha sido ajena a la situación descrita. De hecho, aquí tienden a mantenerse las mismas etapas y épocas indicadas, como por ejemplo: la negación implícita del debido proceso, pues antes de 1991 sólo regían los derechos que introdujo el CCA, que no eran suficientes para hablar de un debido proceso administrativo en esa época, sino únicamente de un procedimiento administrativo, inspirado en los principios del artículo 3º CCA, pero no en los del debido proceso. Fue por eso que las sanciones se imponían, en veces, de plano, es decir, sin fórmula de juicio, actuando la administración con el convencimiento de que tenía la razón, y que las dudas se podían despejar a través del derecho ciudadano a interponer los recursos de la vía gubernativa. Incluso, la Corte Constitucional no fue ajena a esta actitud regresiva, porque recién expedida la Constitución expresó frente a una sanción contractual —sentencia T-565 de 1992— que: “Esta Corporación encuentra que en lo que hace a las actuaciones administrativas señaladas no existe violación al Derecho Constitucional Fundamental al debido proceso administrativo, ya que los actos en los que se manifiesta la voluntad de la administración fueron proferidos cumpliendo las formalidades a ellos exigidas, como son las de la publicidad y la contradicción. En efecto, al peticionario no se le ocultó la actuación y se le dió la oportunidad de ser oído y vencido en la misma por virtud del ejercicio de los recursos correspondientes en vía gubernativa y señalados por la ley”. Con el paso de los años se avanzó en las garantías exigibles, pero como aconteció en la mayoría de los procedimientos administrativos generales, la incorporación de los derechos que forman parte del debido proceso ha sido gradual: frente a unos excesivamente lenta, y frente a otros un poco más ágil. El ritmo de ese movimiento lo ha marcado la jurisprudencia de las Altas Cortes, toda vez que a veces, en forma resuelta, impone contenidos progresistas frente a lo que históricamente ha sido el derecho administrativo, pero en otras ocasiones mantiene una reserva y precaución asfixiante, so pretexto de que ciertos derechos no rigen en materia administrativa, sino tan sólo en lo penal. Si se hace un balance del tema, al interior de esta área del derecho administrativo, resulta satisfactorio apreciar que desde el decreto 01 de 1984, y en forma importante con la Constitución de 1991, hasta hoy, no sólo éste como género, sino la contratación estatal como especie, han recepcionado las distintas garantías del debido proceso, elevando la protección a favor del ciudadano, pero también la que requiere el Estado. Sin embargo, a nivel de conclusión informada y detallada del tema, hay que precisar de qué manera y qué derechos, en concreto, se han incorporado a los procedimientos contractuales, así como también se deben identificar aquéllos sobre los cuales persisten las dudas en integrarlos a esta área del derecho.

Para empezar, se destaca la introducción positiva, en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, del debido proceso como principio rector de la contratación estatal. Su propósito fue el de afirmar lo que constitucionalmente es indiscutible, pero que materialmente ofrece dificultades. Sin embargo, la inclusión en la ley no supone que sólo a partir de ese momento la contratación estatal debió ajustarse a este derecho, en virtud a que de ninguna manera una norma inferior a la Constitución tiene la posibilidad de hacerla regir, sobre todo porque ella misma no pidió la colaboración legislativa para tal efecto. Este precepto exhorta a incrementar, en materia administrativa contractual, las garantías que integran el debido proceso, tomando el legislador partido por esa situación histórica deplorable que ha vivido este derecho fundamental, y que urge introducirlo en los distintos procedimientos, y en particular en el contractual. Se trata de un impulso que reafirma —no crea— el canon constitucional que impone la razón y el juicio en las actuaciones administrativas. Visto así, surge para la contratación pública la necesidad de incrementar las garantías del debido proceso, tratando de evolucionar hacia los procedimientos más progresistas en este campo. En tal sentido, de la norma se desprenden varias ideas, que explican su contenido: En primer lugar, señala que “El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales”, de allí que su contenido no rige solamente los temas puntuales que mencionará y desarrollará a continuación —la multa y la cláusula penal—, sino todas las actuaciones sancionatorias, como por ejemplo: la declaración de caducidad, la declaración de un siniestro, la declaración de que un oferente se niega a suscribir el contrato estatal adjudicado, entre otras decisiones de similar naturaleza sancionadora. De hecho, no podría entenderse ni admitirse que esta garantía sólo rija en las sanciones que regula el artículo 17 —la multa y la cláusula penal—, pues constitucionalmente hablando sería injustificado. De entenderse en sentido restringido su ámbito de aplicación, se vulneraría el artículo 29 de la Constitución Política, que no distingue entre las diversas actuaciones administrativas. En segundo lugar, el mismo aparte citado produce otra perplejidad, que solo se resuelve acudiendo al artículo 29 C.P. Indica que el debido proceso es un principio rector de las actuaciones sancionatorias contractuales, de allí que, por oposición, no regiría en las actuaciones no sancionatorias, es decir, aquellas donde se asignan o niegan derechos, o se imponen obligaciones. A esta clase pertenecen: los procesos de selección de contratistas —cuya naturaleza de procedimiento es innegable—, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la liquidación unilateral, entre muchos otros. Para la Sala no cabe duda que el debido proceso rige en todos los procedimientos administrativos, sin importar que sean sancionatorios o no. Esta clasificación tiene incidencia para otros efectos, por ejemplo para determinar los derechos del debido proceso que rigen en unas y en otras actuaciones, como quiera que es indiscutible que las garantías se potencializan en las primeras y se reducen en las segundas, por razones obvias. Así, en las actuaciones sancionatorias es exigible el derecho a la preexistencia de la falta y la sanción, pero en las no sancionatorias carece de espacio. Lo mismo aplica para el derecho a la presunción de inocencia, ya que en los procedimientos sancionatorios tiene aplicación plena, mientras que en los no sancionatorios carece de sentido introducirlo, porque allí no se imputa nada a quienes participan de ellos”(9).

Así las cosas, es claro que la licitación pública en cuanto procedimiento administrativo está cobijado por los principios antes señalados, los cuales deben ser tenidos en cuenta al efectuar los análisis de legalidad correspondientes.

Del caso concreto

En el sub-judice se trata de establecer si la sanción aplicada por la entidad a las propuestas, relacionadas con los errores en la transcripción de los valores unitarios de las listas de materiales, estaba prevista también para el listado de mano de obra, equipos y herramientas, o si por el contrario, se incurrió en una interpretación extensiva de la regla consignada en el pliego, lo cual condujo a la imposición de una sanción con violación del principio de legalidad.

El punto se consignó en el numeral 16 del pliego:

“16.1. Los proponentes deben presentar un análisis detallado de los precios unitarios, listas de precios de materiales, mano de obra prestaciones sociales y jornales, costos de los equipos y maquinaria a utilizar en la obra, donde deben incluirse, impuestos transportes y demás insumos, si es del caso”.

“16.2. Los valores unitarios deberán ser relacionados individualmente así: Valor Unitario Materiales que incluye su transporte y demás insumos; y Valor Unitario de Mano de Obra que incluye Equipos y Herramientas necesarios para ejecutar la labor.

El resultado final del costo total unitario, debe expresarse en valores enteros sin incluir decimales, en el evento de incluir decimales, el Instituto los ajustará al peso por exceso o por defecto y los considerará como correcciones aritméticas así: 0.50 al entero anterior y de 0.51 en adelante al entero posterior, y se sancionará con pérdida de puntos de acuerdo con lo establecido en el numeral 17.1.6. de este pliego”.

“17.1.6. Análisis de Precios Unitarios: Puntaje máximo 200 puntos.

Teniendo en cuenta que los análisis de Precios Unitarios son la base fundamental para determinar la oferta, se considera de vital importancia la revisión de los mismos en los siguientes aspectos, se señala en cada caso los puntos que se descuentan:

1. La no presentación de un análisis será sancionado con disminución de 10 puntos por cada uno.

2. La mala transcripción de un valor de la Lista Básica de Materiales al análisis Unitario se sanciona con dos (2) puntos por cada error, hasta un máximo de 10 puntos por Análisis, equivalente a no haberlo presentado.

3. La no inclusión de un Elemento Constitutivo Mínimo del Item, de los análisis unitarios relacionados en las especificaciones técnicas se sanciona con dos (2) puntos por cada omisión. En caso que la oferta resulte favorecida el oferente queda obligado a cumplir con las especificaciones exigidas por el Instituto de Casas Fiscales del Ejército.

4. La mala transcripción del valor de un análisis unitario al cuadro de propuesta se sanciona con dos (2) puntos.

5. La aproximación al peso será de 0.50 por exceso o por defecto en los análisis de precios unitarios, debe efectuarse al final de los Aspectos Materiales y Mano de Obra, siendo dicho valor el que se traslade al Cuadro de Propuesta. Su incumplimiento se sanciona con cinco (5) puntos por Item.

6. En caso de aparecer el precio de un material solamente en los valores consignados en los análisis de Precios Unitarios, se toma éste como básico y, único a utilizar en toda la propuesta. En el evento de existir dos (2) o más valores diferentes como precio del mismo material se asume el de menor valor y se sanciona con un punto por cada vez que lo utilice.

7. Si se establecen diferentes costos de un mismo material en la Lista de Precios Básicos, primará el menor valor de ellos por no existir aclaración.

Se asignarán 200 puntos al oferente u oferentes que o presenten observaciones. En todo caso, el máximo descuento por éste concepto será de 200 puntos”.

Aducen los demandantes, que como quiera que los presuntos errores de transcripción que presenta su propuesta corresponden a los conceptos incluidos en la lista de mano de obra o equipos, no pueden ser penados por ello, ya que el pliego prevé la sanción única y exclusivamente para los contenidos en la lista básica de materiales, de manera que al descontarles puntos por este concepto, se incurre en una violación flagrante del principio de legalidad, por ausencia de disposición que establezca la sanción, con lo cual se vulnera también el debido proceso.

El argumento principal de la entidad, lo constituye el que cuando el numeral 17.1.6.2 se refiere a lista básica de materiales, allí está comprendido también lo relativo a la mano de obra y los equipos y herramientas y por tanto, como en la propuesta del consorcio al relacionar los precios unitarios no se incluyeron los equipos, eso significaba que había un error y por tanto debía ser penalizado.

Al punto conviene precisar que al verificar el contenido del pliego se puede evidenciar que atendiendo a su tenor literal, la sanción debía aplicarse únicamente para la mala transcripción de la lista básica de materiales, ya que éste es el supuesto de hecho previsto en el documento, al paso que en los casos en que pretende incluirse el listado correspondiente a la mano de obra y equipos, se incluyen expresamente, como ocurre en el numeral 5.

En criterio de esta Subsección la lectura dada por la entidad a la disposición cuestionada es el resultado de una interpretación extensiva, tal como lo corroboran las pruebas allegadas al proceso, entre las cuales se destaca que el Comité Técnico se reunió el 18 de junio de 1997, según consta en el acta 687, y en dicha sesión adoptó la definición de criterios para el estudio y reclasificación de las propuestas presentadas en las licitaciones 01 a 05 ICFE-97 y fue allí donde se acordó que debía entenderse como análisis de precios unitarios, “la sumatoria de todos los elementos que lo componen como materiales, mano de obra, equipos, los cuales provienen de las listas de precios básicos de materiales, mano de obra, equipos, contemplado en el numeral 16.1 siendo de esta manera una falta contemplada en el numeral 17.1.6.2. mala transcripción de la lista básica tanto en su unidad como en su valor” (fls. 57 a 59, cdno 2).

Acerca de este aspecto vale la pena precisar que dicha aclaración se realizó apenas una semana antes de que se adjudicara la Licitación Pública 3 de 1997, cuando ya habían sido presentadas las propuestas e incluso ya existía una primera evaluación de las mismas.

Sobre este mismo punto, rindió declaración el señor Johnny Adolfo Morales Villareal, en su condición de Presidente del Comité de Licitaciones quien al preguntársele sobre el motivo de la aclaración en la etapa de evaluación de las propuestas manifestó “ se hizo precisamente porque un análisis de precios unitario (sic) está conformado por los elementos que describen sus materiales, transpotes (sic), equipos y mano de obra y básicamente se había pedido solamente la lista de materiales, entonces los oferentes presentaron su totalidad, los precios de cada uno de los elementos que componen los análisis de precios unitarios sin haberle pedido los valores de cuadrillas, equipos y transportes, pero vuelvo y recalco la firma Prieto Pinzón en el momento de sus observaciones recalcó que el precio que tenía dentro de sus análisis si coincidían con el de la lista pero que internamente dentro del análisis unitario no lo identificó (fls. 78 a 86, cdno. 2).

En igual sentido rindió testimonio el señor Luis Fernando Uribe Gaviria, ingeniero que integró el Comité Técnico de la Licitación y ante la pregunta de si la mala transcripción en equipos y herramientas se refiere a equivocaciones de lista de materiales o de mano de obra, manifestó “la elaboración del pliego es optativa en agrupar los ítems correspondientes bien sea que transportes y materiales formen un costo y así transportes, mano de obra formen otro o indistintamente mano de obra y herramientas, de todas maneras como lo indique (sic) el pliego si la mano de obra y los equipos formaran un solo elemento su análisis no deja de ser menos que los antes descritos queriendo decir con esto que la mala transcripción se puede cometer en cualquiera de los procesos tanto de lista general de precios, análisis básico, de análisis unitario o lista general de precios” (fl. 89, cdno. 2).

Tal conducta resulta contraria a las normas y principios que regulan la actividad contractual porque a pesar de tener la administración la facultad de interpretación del Pliego de Condiciones, eso no la autoriza para utilizar dicho mecanismo con el fin de adicionar o modificar las condiciones, criterios o fórmulas de calificación contempladas en el pliego, sobre todo teniendo en cuenta que en materia sancionatoria rige el principio de legalidad.

De esta manera, la Administración no puede alegar que se presentan vacíos o deficiencias en el pliego de condiciones para cambiar los criterios o fórmulas para evaluar los contenidos en ellos y menos proceder a imponer sanciones no establecidas de manera previa en dicho documento. 

En este punto conviene aclarar que en materia sancionatoria rige el principio de legalidad contemplado en el inciso 2 del artículo 29 de la Constitución, pero algún sector de la doctrina pregona la reserva de ley absoluta, refiriéndose al concepto de ley en sentido formal, de modo que bajo esta interpretación sólo se podrían establecer sanciones a través de leyes y de ningún modo esa facultad podría abordarse por la vía de los reglamentos. Al respecto debe precisarse que a partir de la evolución y fortalecimiento del derecho administrativo sancionador y en especial del derecho disciplinario, la jurisprudencia ha venido predicando que la reserva absoluta de ley debe ser aplicada de manera estricta cuando se trata del derecho penal, ya que éste es “última ratio” y compromete derechos fundamentales como la libertad de la persona, mientras que para el derecho sancionatorio administrativo impera el principio de cobertura legal, según el cual “solo se exige cubrir con ley formal la descripción genérica de las conductas sancionables y las clases y cuantías de las sanciones pero con la posibilidad de remitir a la potestad reglamentaria la descripción pormenorizada de las conductas ilícitas, es decir, la tipicidad”.(10)

Este tema se aplica en materia de contratación estatal con algunos matices, puesto que mientras en algunos aspectos las sanciones sólo pueden establecerse por medio de leyes, las faltas contractuales y su consecuencia pueden ser contempladas en el texto del contrato, así lo reconoció la Corte Constitucional cuando manifestó que “como principio rector del derecho sancionador, la legalidad significa que tanto la conducta como la sanción misma deben estar predeterminadas; en este sentido, es necesario que exista una ley previa que determine la conducta objeto de sanción y que ésta contenga una descripción precisa de la acción u omisión objeto de reproche y de la sanción que ha de imponerse. No obstante, debe recordarse que en materia administrativa esta garantía, así como todas aquellas que hacen parte del derecho al debido proceso, tienen una aplicación más flexible, en atención a las características especiales que presenta la Administración Pública.”(11)

En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala:

“Por tanto, en la contratación estatal la garantía constitucional consiste en no ser juzgado sino conforme a norma preexistente al acto que se imputa. En tal caso, el núcleo mínimo de este derecho exige que una norma —legal o contractual— contemple la falta y la sanción. Si ni siquiera lo hace el contrato, la administración no puede imponer sanciones, so pena de violar el debido proceso. Lo mismo aplica cuando es el contratista quien pretende, ante el juez, que se imponga una sanción que no se pactó, es decir, que la protección opera en ambos sentidos del contrato. Sin embargo, tampoco es obvia la posibilidad de que en todo negocio jurídico las partes pacten las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones que adquieren —salvo que estén establecidas en la ley y luego las partes pacten las causas que dan lugar a ellas, y en tanto tengan competencia para imponerlas—, pues en los servicios públicos domiciliarios —donde un contrato también rige la relación del operador del servicio con el usuario, denominado “contrato de condiciones uniformes”—, se proscribe que las partes acuerden las conductas sancionables, porque sólo la ley debe hacerlo; por lo menos es lo que exige la Corte Constitucional. Sobre el particular, expresa la sentencia SU-1010 de 2008. Lo dispuesto en esta providencia es fruto de muchos años de reflexión judicial, y muestra que verdaderamente existe una evolución en la materia, toda vez que lo que en alguna época se admitió y autorizó —que los contratos de condiciones uniformes regularan sanciones para los usuarios, adicionales a las que establece la Ley 142—, luego se prohibió, como ocurrió en esta materia, haciendo la Corte Constitucional más exigente aún el derecho al debido proceso en esta clase de actuaciones administrativas, elevando el tema a la altura de las exigencias penales, disciplinarias y fiscales.

En relación con los contratos regidos por las leyes 80 y 1.150 se observa que algunas sanciones, medidas represivas y limitaciones a la libertad de actuación contractual, tienen este mismo nivel de exigencia en cuanto a la legalidad, es decir, que la ley señala las conductas prohibidas durante la ejecución de la relación negocial, tal es el caso de la caducidad, la terminación unilateral, la modificación unilateral, la reversión, la liquidación unilateral y la declaración de un siniestro, en cuyo evento la ley define —no lo puede hacer otra norma— los supuestos fácticos y jurídicos que posibilitan ejercer esos poderes, por ende, no se le permite a la administración modificar los supuestos fácticos que le autorizan ejercer los poderes públicos mencionados. Pero el hecho de que las disposiciones legales que regulan esos aspectos sean amplias, generales y hasta imprecisas no desdice de esta afirmación, porque corresponde a la administración determinar —con ayuda de la hermenéutica— el alcance de las exigencias que impone el legislador, para establecer en cada caso si se cumplen los supuestos que impone; pero esto es distinto, aunque también muestra la flexibilidad que puede alcanzar el derecho administrativo sancionador, que es un poco menos riguroso en este aspecto que el penal. De otro lado, según se ha expuesto, otras sanciones contractuales, como la multa y la cláusula penal, mantienen la libertad de pacto, es decir, que la ley no determina las conductas que las originan, y las partes pueden hacerlo con gran libertad —pero tampoco arbitrariamente—. Pese a este relajamiento del principio de legalidad fuerte, en todo caso se conserva el principio de tipicidad, según el cual las partes del negocio deben describir la conducta prohibida en la cláusula contractual. Además, también se mantiene el principio que impone que la conducta reprochable se establezca de manera previa a su realización —lex previa—, para evitar la arbitrariedad y el abuso de poder. Con estos matices rige en materia contractual el primer principio que integra el debido proceso”(12).

Corolario resulta que el descuento de los puntos efectuado por el Comité Evaluador a la propuesta presentada por el Consorcio demandante, deviene ilegal, en la medida en que ella estaba prevista para la lista de materiales básicos que no incluían los equipos y herramientas.

No obstante, para efectos de la prosperidad de las pretensiones de la demanda, debe determinarse si erró la entidad en la adjudicación, por los problemas presentados en la evaluación de las ofertas, y, si logró acreditarse por parte del demandante que su oferta era la más favorable para la administración, de conformidad con las reglas establecidas en los pliegos de condiciones.

En este sentido, el demandante señala que al no ser procedente la penalización aplicada, en el ítem correspondiente, su puntaje ascendería a 194 puntos que deben ser sumados a la calificación total de su propuesta, con lo cual resultaría ocupando el primer lugar.

En efecto, el cuadro Nº 1 muestra los valores que el Comité Evaluador descontó a cada propuesta como sanción por errores de acuerdo con lo señalado en el numeral 17.1.6 del pliego y el total obtenido en el análisis de precios unitarios.

Cuadro Nº 1: Evaluación de precios unitarios realizada por el comité evaluador
ProponentePropuestaPuntos descontadosPuntaje total
Inversiones Juri Ltda.039701532000
Consorcio Incipal Ltda.03970211981
Saa y Angulo Ingenieros Cons. Ltda.039703664000
Consorcio B y B03970412476
Incirob Ltda.03970510694
Consorcio Riveros Riveros03970811684
Consorcio Prieto Pinzón039709386000
Sociedad Constructora Argo Ltda.03971016634
Varela Fiholl y CIA Ltda.03971462138
C. Alberto Garavito y Constructora Vargas Ltda.039715372000

En el cuadro Nº 2 se consignan los valores que hubiera obtenido cada proponente si no se hubiera incurrido en el error.

Cuadro Nº 2: Puntaje corregido del análisis de precios unitarios
ProponentePropuestaPuntos descontadosPuntaje total
Inversiones Juri Ltda.039701516000
Consorcio Incipal Ltda.03970211981
Saa y Angulo Ingenieros Cons. Ltda.039703608000
Consorcio B y B03970412278
Incirob Ltda.03970598100
Consorcio Riveros Riveros03970811684
Consorcio Prieto Pinzón0397096194
Sociedad Constructora Argo Ltda.03971016436
Varela Fiholl y CIA Ltda.03971462138
C. Alberto Garavito y Constructora Vargas Ltda.039715322000

Al realizar esta recalificación, se modifica la columna correspondiente a los valores de Precios Unitarios, en el cuadro final de puntaje técnico y en consecuencia el total de puntos obtenido por las propuestas quedaría así:

ProponentePropuestaPrecio Corregido (50 P)Precio (500 P)Plazo (50 P)Precios unitarios (200 P)Cumplim. contratos (100 P)Total (900 P)
Inversiones Juri Ltda.03970140476.7350000100666.73
Consorcio Incipal Ltda.03970240489.005081100760.00
Saa y Angulo Ingenieros Cons. Ltda.03970340470.0250000100660.02
Consorcio B y B03970440497.095078100765.09
Incirob Ltda.03970530487.4550100100767.45
Consorcio Riveros Riveros03970840486.065084100760.06
Consorcio Prieto Pinzón0397095050050194100894
Sociedad Constructora Argo Ltda.03971030477.995036100693.99
Varela Fiholl y CIA Ltda.03971420470.1850138100778.18
C. Alberto Garavito y C. Vargas Ltda.03971500481.0300000100581.03

Por consiguiente, sumando los estudios técnico y económico, el puntaje total asignado a la propuesta sería el siguiente:

ProponentePropuestaP. económicoP. técnicoTotal puntos
Inversiones Juri Ltda.03970150666.73716.73
Consorcio Incipal Ltda.03970265760.00825
Saa y Angulo Ingenieros Cons. Ltda.03970360660.02720.02
Consorcio B y B03970400765.09765.09
Incirob Ltda.03970540767.45807.45
Consorcio Riveros Riveros03970845760.06805.06
Consorcio Prieto Pinzón03970975894969
Sociedad Constructora Argo Ltda.03971070693.99763.99
Varela Fiholl y CIA. Ltda.03971450778.18828.18
C. Alberto Garavito y C. Vargas Ltda.03917570581.03651.03

De esta forma se tiene que al sumarle a la propuesta del consorcio Prieto Pinzón los 194 puntos que le fueron desconocidos inicialmente, (lo cual se hizo también con cada una de las propuestas a las cuales se les sancionó por este numeral), su puntaje total alcanza la suma de 969, superando la propuesta presentada por la firma Varela Fiholl y CÍA Ltda., a la que le fue adjudicado el contrato cuya calificación sería de 828.18.

Lo anterior permite concluir que ésta sería entonces la propuesta con mayor calificación y por tanto, al ser la mejor opción, debió ser la escogida para la celebración del contrato.

Por tal razón, a título de restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que en estos casos el Consejo de Estado sólo ha reconocido la utilidad dejada de percibir por el actor, al no habérsele adjudicado el contrato, se dispondrá reconocerle lo que percibiría como utilidad de la relación negocial presentada en la propuesta, visible a folio 69 del cuaderno 3, equivalente a la suma de $26.816.998, suma que se actualiza con la siguiente fórmula:

R= Rh x If / Ii, donde R es la suma a actualizar, If es el índice final de precios, mientras que Ii, es el índice inicial de precios.

26.916.998 x 108.01 

44.08

Así el valor actualizado es de $ 65.710.162,29.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-Sección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Modificar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión con Sede en Bogotá, el 15 de marzo de 2001, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones.

2. Declarar la nulidad de la Resolución 127 de junio 24 de 1997 de acuerdo con lo consignado en la parte motiva de esta providencia.

3. condenar a la entidad demandada a pagarle al demandante los perjuicios materiales ocasionados, por valor actualizado de $65.710.162,29.

4. En firme esta providencia envíese el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Olga Mélida Valle de De La Hoz, presidenta de la Sala (e)—Jaime Orlando Santofimio Gamboa—Enrique Gil Botero.

(1) Consejo de Estado, sección Tercera; sentencia de agosto 31 de 2005, radicado 29113. C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de agosto 2 de 2006, radicado 30141, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(3) Corte Constitucional, Sentencia C-128 de 2003, M.P. Alvaro Tafur Gálvis.

(4) Consejo de Estado; Sección tercera; sentencia de julio 19 de 2001; radicado 12037; C.P. Alier Eduardo Hernández.

(5) Consejo de Estado; Sección Tercera; sentencia de 14 de abril de 2010; radicado 16432; C.P. Mauricio Fajardo.

(6) Sentencia del 26 de abril de 2006. Expediente 16.041.

(7) Consejo de Estado; sección Tercera; sentencia de 3 de mayo de 2007, radicado 16029; C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(8) Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia de junio 8 de 2006; radicado 15005; C.P. María Helena Giraldo

(9) Consejo de Estado, sección tercera, sentencia de junio 23 de 2010, radicado 16367.C.P. Enrique Gil Botero.

(10) Corte Constitucional, sentencia C-827 de agosto 8 de 2001, M.P. Alvaro Tafur Galvis.

(11) Corte Constitucional, sentencia SU-1010 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(12) Consejo de Estado, sección tercera, sentencia de junio 23 de 2010, radicado 16367 C.P. Enrique Gil Botero.