Sentencia 1997-05315 de octubre 1º de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 470012331000199705315 01

Expediente: 35250

Consejero Ponente (e):

Dr. Hernán Andrade Rincón

Ref.: contractual - apelación sentencia

Actor: Consorcio Somesa Ltda. - Cuidados Intensivos Ltda.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal

Bogotá, D.C., primero de octubre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia del Consejo de Estado.

Previo a analizar y decidir sobre el asunto que ha sido propuesto, resulta necesario establecer la competencia de la Sala para conocer del mismo, pues solo de esta manera podrá pronunciarse sobre el recurso de apelación impetrado por la parte demandada.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer del litigio entablado en relación con la nulidad de la decisión que terminó unilateralmente el contrato de prestación de servicios de salud 1487, suscrito el 28 de diciembre de 1993 por la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal(1), entidad de naturaleza estatal, actualmente liquidada, en virtud de lo dispuesto por el artículo 75 de la Ley 80 de 1993(2), contentiva del régimen de contratación estatal, el cual estableció las reglas y principios de los contratos estatales y definió cuáles se han de tener como entidades estatales para efectos de la citada ley(3)

Sobre la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de las controversias originadas en contratos celebrados por entidades estatales se ha pronunciado la Sección Tercera del Consejo de Estado, así:

“Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que según las normas legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, hay lugar a concluir que deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza. En este sentido se ha pronunciado esta Sala:

“De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el estatuto general de contratación administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante este se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos”(4)(negrilla fuera del texto).

“De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que en el marco del ordenamiento vigente la determinación de la naturaleza jurídica de los contratos radica en el análisis particular de cada entidad, pues la naturaleza de esta definirá, directamente, la del contrato que ha celebrado”.

Así pues, adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual si se considera que determinado ente es estatal, por contera habrá de concluirse que los contratos que la misma celebre deberán tenerse como estatales, sin importar el régimen legal que les deba ser aplicable”(5).

2. Las pruebas aportadas al proceso.

A continuación se relacionan las pruebas documentales aportadas en el presente proceso:

2.1. Documentales.

2.1.1. Copia auténtica del contrato 1487 celebrado el 28 de diciembre de 1993 entre Cajanal y el consorcio Somesa Ltda. - Cuidados Intensivos Ltda., del cual se destaca el siguiente articulado, por ser de especial interés para el proceso (fls. 84-86, cdno. 1):

“... hemos convenido celebrar contrato de prestación de servicios integrales de salud que se regirá por la Ley 10 de 1990 y la Resolución 5457 de Diciembre 27 de 1993 y por las cláusulas que más adelante se señalan, previas las siguientes consideraciones: a) Que para el cumplimiento de sus funciones, el artículo tercero del Decreto 2147 de 1992, estableció que Cajanal contratará con sujeción al régimen previsto en la Ley 10 de 1990 la prestación de los servicios integrales de salud”.

El objeto del contrato se acordó en los siguientes términos:

“Cláusula primera: objeto. El contratista prestará los servicios integrales de salud a la población descrita en la cláusula segunda del contrato, en forma directa, o a través de subcontratación conforme a su propuesta y a los términos de referencia los cuales hacen parte integral del contrato”.

La cobertura del cumplimiento del objeto de pactó así:

“Cláusula segunda: población. La población que el contratista se compromete a cubrir es la correspondiente a los afiliados forzosos facultativos, pensionados y beneficiarios conforme al Decreto 3128de 1983 y demás disposiciones legales vigentes, la cual estará indicada en un listado con nombres, apellidos, documento de identificación, tipo de vinculación y de fecha de ingreso o retiro, que Cajanal hará llegar antes de iniciar la prestación del servicio y que actualizará y renovará en forma permanente durante la ejecución del contrato. Parágrafo primero: el contratista se compromete, además, a prestar el servicio médico de urgencias a los usuarios de Cajanal que se encuentren fuera de su área de cubrimiento quedando facultado para exigir el reembolso de los gastos ocasionados al contratista que cubre al usuario, para lo cual deberá dar cumplimiento a la obligación consagrada en el numeral 14 de la cláusula primera de la resolución”.

En cuanto a la duración del contrato las partes estipularon:

“Cláusula cuarta: término. La duración del contrato es de veinticuatro (24) meses contados a partir del diez y seis (16) de enero de 1994. PAR.—Dicho término se prorrogará automáticamente por períodos iguales al inicialmente pactado, si con antelación no menor a tres (3) meses ninguna de las partes manifiesta por escrito su intención de darlo por terminado. No obstante, Cajanal podrá darlo por terminado en cualquier momento, cuando las exigencias del servicio público de salud así lo requieran”.

En lo atinente al valor del contrato se convino:

“Para los efectos fiscales el valor mensual aproximado del presente contrato será la suma de ciento veinticinco millones doscientos doce mil quinientos pesos ($ 125’212.500.oo) m/cte., resultante de multiplicar el valor per cápita, por la población usuaria mencionada en la cláusula segunda, durante un (1) mes de duración, de conformidad con el listado inicial que se anexa a este contrato., y que actualizará permanentemente Cajanal mientras dure este. PAR.—El valor del contrato variará en la medida en que haya movimientos de personal, por razones de retiro y/o ingreso de usuarios. El valor per cápita se aumentará de acuerdo con el índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE a partir del 1º de enero de 1994, anualmente. La liquidación mensual del valor se hará sobre el número de usuarios que efectivamente cubiertos en ese mes, que se respalda en el listado que Cajanal deberá entregar al contratista.

La forma de pago quedó pactada de la siguiente manera:

“Cajanal pagará al contratista el valor mensual mencionado en la presente cláusula, teniendo en cuenta las fracciones de mes que se cause, con ocasión de las afiliaciones en fecha diferente del primero de cada mes, y de desvinculaciones antes de la finalización del mismo”.

2.1.2. Copia auténtica del acta de constitución del consorcio Somesa Ltda.- Cuidados Intensivos Ltda. (fls. 89-93, cdno. 1).

2.1.3. Copia auténtica del otro si del acta de constitución del consorcio Somesa Ltda. - Cuidados Intensivos Ltda. (fls. 94-95, cdno. 1).

2.1.4. Original del certificado de existencia y representación de la sociedad Cuidados Intensivos Ltda., expedido por la Cámara de Comercio de Santa Marta (fls. 96-98, cdno. 1).

2.1.5. Original del certificado de existencia y representación de la sociedad Somesa Ltda., expedido por la Cámara de Comercio de Santa Marta (fls. 99-102, cdno. 1).

2.1.6. Original del acta de reunión celebrada el 17 de octubre de 1995 entre Cajanal y el consorcio Somesa Ltda. - Cuidados Intensivos Ltda., con la finalidad de llevar a cabo la liquidación del contrato. No obstante no se logró acuerdo (fls. 43-45, cdno. 1).

2.1.7. Copia auténtica de la Resolución 5825 del 30 de diciembre de 1994 por la cual resolvió dar por terminado unilateralmente el contrato 1487 del 28 de diciembre de 1993. La anterior decisión se adoptó luego de realizar un descriptivo recuento de los hechos constitutivos de incumplimiento en que incurrió el contratista, tales como inoportunidad en la prestación de los servicios integrales de salud en práctica de cirugías especializadas, prestación de servicios especializados, entrega de medicamentos, atención hospitalaria gineco-obstétrica, ayudas diagnósticas, suspensión del servicio de cirugía general, falta de prestación del servicio de odontología, suministro incompleto de medicamentos, manipulación inadecuada de medicamentos, vinculación de profesionales sin registro, no prestación integral de los servicios médicos asistenciales y relacionando las pruebas que aducía frente a cada uno de los cargos, frente a lo cual se concluyó (fls. 46-92, cdno. 1):

“De acuerdo con la evaluación efectuada a los servicios que viene prestando el Consorcio Somesa Ltda. - Cuidados Intensivos Ltda. se puede establecer que el contratista ha incumplido las obligaciones derivadas del contrato, además se ha comprobado que existen problemas entre los miembros del consorcio, los cuales han generado entre otros, los siguientes perjuicios a la Caja Nacional de Previsión Social, y motivos de inconveniencia para el interés público, imposibilitando por ello la ejecución del referido contrato:

Deterioro de la imagen de Cajanal: El consorcio Somesa Ltda. - Cuidados Intensivos Ltda., tal como quedó evidenciado a lo largo de la presente acta, ha prestado deficientemente los servicios integrales de salud de la población usuaria del departamento de Magdalena, en razón a la inconformidad manifestada por la misma en reiteradas oportunidades, lo cual ha generado un deterioro progresivo de la imagen de Cajanal.

“Implicaciones legales:

La ejecución indebida del contrato de prestación de servicios integrales de salud por parte del consorcio, ha traído como consecuencia que algunos de sus usuarios hayan instaurado acciones de tutela en procura de obtener un adecuado servicio, las cuales en su totalidad han sido falladas en favor de los demandantes. De continuar con esta situación Cajanal podría ser objeto de demandas ante las jurisdicciones contenciosa administrativa y ordinaria, toda vez que finalmente la responsabilidad cae en cabeza de la caja.

Desafiliación de la población usuaria:

Debido a la deficiente prestación de los servicios por parte del contratista y teniendo en cuenta que la Ley 100 de 1993 consagró como uno de los principios fundamentales el de la libre escogencia de las entidades promotoras y prestadoras de los servicios de salud, puede ocasionar la desafiliación de gran parte de su población, situación que redundarían en un perjuicio económico y social con graves implicaciones para Cajanal.

“(...).

“Que los miembros del comité seccional de interventoría de la Caja Nacional de Previsión Social del Magdalena, según certificación expedida el 19 de diciembre de 1994, sugieren al director seccional, en su calidad de interventor del contrato, dar por terminado unilateralmente el contrato celebrado con el consorcio Somesa Ltda. - Cuidados Intensivos Ltda., por cuanto ha incumplido las obligaciones derivadas del contrato, comprobando además que existen problemas entre los miembros del consorcio, los cuales han generado perjuicios a Cajanal y motivo de inconveniencia de interés público, imposibilitando con ello la continuación en la ejecución del mismo:

“(...).

“Que el artículo primero, numeral 7º de la Resolución 5457 de 1993, emanada de la dirección general de la Caja Nacional de Previsión Social, contentiva de las cláusulas comunes de los contratos celebrados por la Caja para la prestación de los servicios integrales de salud, estableció ‘Penal pecuniaria. en caso de declaratoria de incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista, Cajanal podrá imponerle mediante Resolución motivada una sanción penal pecuniaria hasta del 10% del valor total del contrato.

Que según consta en el acta 008 del 19 de diciembre de 1994, del comité seccional de interventoría al certificación del 19 de diciembre emanada del mismo, la certificación expedida por el director seccional del Magdalena en su calidad de interventor del contrato objeto de sanción, el acta 013 del 29 de diciembre de 1994, del comité nacional de interventoría y la certificación del 29 de diciembre de 1994, expedida por el mismo comité, se demuestra el incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista, lo cual genera a su vez consecuencias que imposibilitan la ejecución del contrato, perjuicios para la caja y graves motivos de inconveniencia para el interés público, lo cual redunda en la necesidad de dar por terminado unilateralmente el contrato suscrito con el consorcio, atendiendo los parámetros consagrados en el numeral 8º, del artículo primero de la Resolución 5457 de 1993.

Que el artículo primero, numeral 9º de la Resolución 5457 de 1993, emanada de la dirección general de la caja, contentiva de las cláusulas comunes a los contratos integrales de salud, consagró: “Efectos de la terminación. Ejecutoriada la resolución de terminación producirá los siguientes efectos: a) Terminación y liquidación del contrato en el estado en que se encuentre; b) se hará efectivas las multas, la cláusula penal pecuniaria y la garantía de cumplimiento; c) Liquidación del contrato y pago de las contraprestaciones que resultaren a favor o a su cargo de las partes y reconocimiento de la ejecución que hasta el momento se haya efectuado.

Que el comité nacional de interventoría en su sesión del 29 de diciembre de 1994, según consta en el acta 013 sugirió a la dirección general la aplicación de una sanción a título de valor mensual promedio cancelado al consorcio, incluido en el mes de diciembre de 1994, sin exceder de esta forma el tope máximo del diez por ciento (10%) del valor total del contrato, consagrado en el numeral 7º de la Resolución 5457 de 1993, por cuanto se estipula en el contrato original, este será aproximado o lo que es lo mismo, de cuantía indeterminad, pues el mismo variará en la medida en que haya ingresos o egresos de usuarios para obtener el monto total aproximado del contrato, y de esta forma porcentualizar la sanción a aplicar al contratista por concepto de la cláusula penal pecuniaria, se aplicará el siguiente mecanismo: se efectúa la suma de lo pagado al contratista y se divide por doce (12), los meses de duración real del contrato, el promedio mensual obtenido se multiplica por el 30%, el cual arrojará como resultado final el valor total aproximado del contrato (...).

“Resuelve:

“Artículo primero. Dar por terminado unilateralmente el contrato 1487 del 28 de diciembre de 1993, suscrito entre la Caja Nacional de Previsión Social y el Consorcio Somesa Ltda. - Cuidados Intensivos Ltda. para la prestación de los servicios integrales de salud en el departamento del Magdalena, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

“Artículo segundo. Cláusula penal pecuniaria. Imponer al contratista por concepto de cláusula penal pecuniaria la suma de treinta y cuatro millones ochocientos setenta y tres mil ciento un pesos con ochenta y cuatro centavos moneda corriente ($ 34’873.101.84), equivalente aproximadamente al 30% del valor mensual del contrato, en todo conforme con el artículo primero, numeral 7º de la Resolución 5457 de 1993, contentiva de las clausulas comunes a los contratos integrales de salud, y los consideraciones de la presente.

“Artículo tercero. Liquidación del contrato. Dentro de los cuatro meses siguientes a la terminación del contrato, se procederá a la liquidación del mismo de común acuerdo, pero si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a un acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la Caja Nacional de Previsión Social mediante acto administrativo motivado.

“Parágrafo primero. En caso de que resultaren en la liquidación definitiva obligaciones a cargo del contratista por un valor superior a lo pagado por concepto de multas y cláusula penal pecuniaria deberán cubrirse en el exceso, descontando dicho valor de los saldos a favor del contratista existentes en la entidad, haciendo efectiva la garantía de cumplimiento.

“Parágrafo segundo. La liquidación del contrato deberá efectuarse por parte del director seccional, en su calidad de interventor del contrato, en un todo conforme con el artículo segundo, numeral 9º de la Resolución 5222 del 14 de diciembre de 1994, emanada de la dirección general de la Caja Nacional de Previsión Social”.

2.1.8. Copia auténtica de la Resolución 391 del 15 de febrero de 1999 por la cual Cajanal resolvió el recurso de reposición impetrado por el consorcio contratista en contra de la decisión que terminó unilateralmente el contrato, confirmándola en todas sus partes (fls. 94-128, cdno. 1).

2.1.9. Listado de honorarios médicos desembolsados por el consorcio demandante durante el mes de septiembre de 1994 (fls. 146 a 154, cdno. 1).

2.1.10. Copia simple de la Resolución 4258 del 21 de septiembre de 1994 por la cual la Caja Nacional de Previsión Social declaró el incumplimiento parcial del contrato 1487, por causas imputables al contratista e impuso multa equivalente a $ 6’181.798.50 (fls. 168-187, cdno. 1).

2.1.11. Resolución 5488 del 22 de diciembre de 1994 por la cual Cajanal confirmó en todas sus partes la declaratoria de incumplimiento (fls. 185-203, cdno. 1).

2.1.12. Oficio 64 del 28 de febrero de 1994 por el cual el auditor y el asesor jurídico de Cajanal informaron al subdirector administrativo y financiero de esa entidad lo siguiente (fl. 234, cdno. 1):

“En el informe reportado por el comité de interventoría de la seccional Magdalena sobre el número de afiliados atendidos por el contratista Somesa Ltda. - Cuidados Intensivos Ltda., durante el mes de enero retroproximo (sic) no fue el correcto. Hecho directamente el censo de usuarios por funcionarios de la seccional, encontramos que el número real es de usuarios es de siete mil trescientos veintisiete (7.327) y el dato reportado fue de cuatro mil doscientos (4.255) usuarios lo que da un desfase a favor del contratista de tres mil setenta y dos (3.072) usuarios al comparar el dato reportado con el número real de usuarias”.

2.1.13. Copia simple de la certificación expedida el 5 de abril de 1994, por el comité de interventoría de la seccional Magdalena en la cual hace constar que el consorcio Somesa Ltda. - Cuidados Intensivos Ltda. prestó los servicios médicos asistenciales a 7.571 usuarios de la seccional Magdalena en el período comprendido entre el 1º al 31 de marzo de 1994 (fl. 236, cdno. 1).

2.1.14. Copia simple de la certificación expedida el 5 de abril de 1994 por el comité de interventoría de la seccional Magdalena en la cual hace constar que en el mes de marzo no fueron reportados 201 usuarios debido a la mala información de las entidades afiliadas (fl. 237, cdno. 1).

2.1.15. Oficio 95 del 29 de abril de 1994 por el cual el comité de interventoría informó a la coordinación de seccionales de Cajanal que los usuarios en la seccional Magdalena en el mes de abril fueron 5.320 afiliados, 2.087 pensionados, 362 beneficiarios (fl. 238, cdno. 1).

2.1.16. Copia simple de la certificación expedida el 26 de mayo de 1994 por el comité de interventoría de la seccional Magdalena en la cual hace constar que en el mes de mayo el consorcio contratista prestó los servicios médicos integrales a 7.496 afiliados y pensionados y a 508 beneficiarios (fl. 239, cdno. 1).

2.1.17. Copia simple de la certificación expedida el 1º de julio de 1994 por el comité de interventoría de la seccional Magdalena en la cual hace constar que en el mes de junio el consorcio contratista prestó los servicios médicos integrales a 7.303 afiliados y pensionados y a 572 beneficiarios (fl. 240, cdno. 1).

2.1.18. Copia simple de la certificación expedida el 29 de julio de 1994 por el comité de interventoría de la seccional Magdalena en la cual hace constar que en el mes de julio el consorcio contratista prestó los servicios médicos integrales a 7.151 afiliados y pensionados y a 616 beneficiarios (fl. 241, cdno. 1).

2.1.19. Copia simple de la certificación expedida el 30 de agosto de 1994 por el comité de interventoría de la seccional Magdalena en la cual hace constar que en el mes de agosto el consorcio contratista prestó los servicios médicos integrales a 7.196 afiliados y pensionados y a 754 beneficiarios (fl. 242, cdno. 1).

2.1.20. Copia simple de la certificación expedida el 28 de septiembre de 1994 por el comité de interventoría de la seccional Magdalena en la cual hace constar que en el mes de septiembre el consorcio contratista prestó los servicios médicos integrales a 7.214 afiliados y pensionados y a 774 beneficiarios (fl. 243, cdno. 1).

2.1.21. Copia simple de la certificación expedida el 25 de octubre de 1994 por el comité de interventoría de la seccional Magdalena en la cual hace constar que en el mes de octubre el consorcio contratista prestó los servicios médicos integrales a 7.224 afiliados y pensionados y a 754 beneficiarios (fl. 244, cdno. 1).

2.1.22. Copia simple de la certificación expedida el 23 de noviembre de 1994 por el comité de interventoría de la seccional Magdalena en la cual hace constar que en el mes de noviembre el consorcio contratista prestó los servicios médicos integrales a 7.224 afiliados y pensionados y a 873 beneficiarios (fl. 245, cdno. 1).

2.1.23. Copia simple de la certificación expedida el 17 de diciembre de 1994 por el comité de interventoría de la seccional Magdalena en la cual hace constar que en el mes de diciembre el consorcio contratista prestó los servicios médicos integrales a 7.327 afiliados y pensionados y a 770 beneficiarios (fl. 246, cdno. 1).

2.1.24. Copia simple de la Resolución 5457 del 27 de diciembre de 1998 por la cual Cajanal adoptó cláusulas comunes a los contratos celebrados por esa entidad para la prestación de servicios integrales de salud, dentro de las cuales se resalta la siguiente (fls. 247 a 256, cdno. 1):

“8. Terminación del contrato. Cajanal se reserva el derecho de terminar el contrato mediante resolución motivada por las siguientes causales: a) Disolución de la persona jurídica del contratista; b) Incapacidad financiera del contratista; c) Incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista si de él se derivan consecuencias que imposibiliten la ejecución del contrato o se causen perjuicios a Cajanal, lo cual deberá ser debidamente certificado por el comité de interventoría; d) cuando se presenten graves motivos de inconveniencia para el interés público, posteriores a su iniciación, Cajanal podrá darlo por terminado mediante resolución motivada”.

2.1.25. Acta de fecha de 30 de agosto de 1993, de cierre a la convocatoria abierta por Cajanal para contratar la prestación de servicios integrales de salud (fls. 270-273, cdno. 1).

2.1.25. Control de pagos realizados por Cajanal al consorcio Somesa Ltda. - Cuidados Integrales Ltda., por el período comprendido entre enero a diciembre de 1994 por valor de $ 1.301’828.041 (fl. 285, cdno. 1).

2.1.26. Copia simple de la Resolución 5462 del 31 de diciembre de 1993 por la cual se crearon los comités de interventorías de los contratos integrales de salud suscritos por Cajanal (fls. 209-2011, cdno. 3).

2.1.27. Copia simple de la Resolución 3174 del 9 de junio de 2004 por la cual se crea el comité nacional de interventoría de los contratos de servicios integrales de salud de Cajanal (fls. 206-207, cdno. 3).

2.1.28. Copia simple de la Resolución 5222 del 14 de diciembre de 1994 por la cual se unificó la normatividad interna para los contratos integrales de salud suscritos por Cajanal, en materia de interventoría, pagos y procedimientos a efectuar a través de las fiduciarias (fls. 197-205, cdno. 3).

2.1.29. Copia simple del listado realizado por la coordinación de seccionales de Cajanal, de los pagos realizados a los contratistas integrales de salud durante 1994 por concepto de afiliados y pensionados (fl. 524, cdno. 3).

2.1.30. Copia simple del listado de los beneficiarios de atendidos por el contratista de servicios de salud integrales de la seccional Magdalena atendidos durante enero a diciembre de 1994 (fls. 521-523, cdno. 3).

2.1.31. Copia simple del acta de reunión 013 celebrada el 29 de diciembre de 1994 por el comité nacional de interventoría (fls. 121- 124, cdno. 3).

2.1.32. Copia simple del acta de reunión 010 celebrada el 9 de noviembre de 1994 por el comité nacional de interventoría (fls. 107-108, cdno. 3).

2.1.33. Copia simple del acta de reunión 008 celebrada el 24 de octubre de 1994 por el comité nacional de interventoría (fls. 104-106, cdno. 3).

2.1.34. Copia simple del acta de reunión 006 celebrada el 6 de octubre de 1994 por el comité nacional de interventoría (fls. 88-89, cdno. 3).

2.1.35. Copia simple del acta de reunión 005 celebrada el 27 de septiembre de 1994 por el comité nacional de interventoría (fls. 82-85, cdno. 3).

2.1.36. Copia simple del acta de reunión 004 celebrada el 16 de septiembre de 1994 por el comité nacional de interventoría (fls. 78-81, cdno. 3).

2.1.37. Copia simple del acta de reunión 002 celebrada el 26 de julio de 1994 por el comité nacional de interventoría (fls. 68-72, cdno. 3).

2.1.38. Copia simple del acta de comité de interventoría celebrada el 11 de agosto de 1994 (fls. 23-25, cdno. 3).

2.1.35.(sic) Copia simple del informe de visita realizada el 12 de mayo de 1994 por Cajanal al consorcio Somesa Ltda. - Cuidados Intensivos Ltda. (fls. 13-20, cdno. 3).

2.2. Pruebas testimoniales.

2.2.1. Declaración rendida por el testigo Adolfo Charris Castañeda, quien desempeñó como director administrativo del consorcio contratista durante el año 1994 y sobre los hechos depuso (fls. 55-61, cdno. 2):

“Recuerdo que con motivo de la presentación de dicha propuesta se presentaron además otros proponentes para dichos servicios en el departamento del Magdalena entre los cuales figuraba Asistir y sin que pueda precisarlo exactamente la Clínica General del Norte. Adjudicado el al consorcio Somesa Ltda. - Cuidados Intensivos Ltda., el contrato en mención inició su desarrollo en el mes de enero de 1994. Para el efecto se tomó en arrendamiento algunas áreas disponibles en el edificio de la Caja Nacional de Previsión sede de Santa Marta y allí se habilitaron los consultorios odontológicos, la farmacia y las oficinas administrativas. Posteriormente el consorcio tomó la determinación de tomar en arrendamiento una casa situada entre la calle 22 entre carrera 3ª y 4ª con el fin de prestar desde allí los servicios médicos integrales correspondientes. Recuerdo así mismo que se procedió a la contratación de 4 médicos generales, dos odontólogos y los especialistas en las diferentes ramas necesarias para la atención en cirugía general, traumatología, medicina interna, urología, nefrología, psiquiatría, ginecología y obstetricia, pediatría y en general las demás requeridas para la atención integral. Así mismo se procedió a contratar en los diferentes municipios del departamento a médicos generales que cumplieran tareas de asistencia y coordinación de servicios para los pacientes ubicados en esas localidades. De igual forma se procedió a contratar el servicio de suministro de drogas tanto en los municipios como en la sede de Santa Marta con farmacias privadas”.

2.2.2. Testimonio rendido por la bacterióloga Isabel Castañeda de Charris (fls. 277-279, cdno. 2).

“Conocí el contrato yo fui contratada para prestar mis servicios como bacterióloga en la clínica del Prado para la atención de prestación de servicio de laboratorio clínico a los afiliados a Cajanal. EL contrato era un contrato integral de salud se prestaba consulta externa, hospitalización, urgencias médico quirúrgicas, drogas, tanto ambulatorias como hospitalarias. Se prestaron los servicios durante el año 1994 y finalizó cuando Cajanal le retiró el contrato al consorcio en enero de 1995”.

2.3. Prueba pericial.

2.3.1. Dictamen rendido por los auxiliares de la justicia Víctor Alias Noguera, administrador de empresas, y María Zawady de Masip, contadora, practicado para calcular el monto de los perjuicios sufridos por el consorcio demandante por causa de la decisión de terminación unilateral del contrato 1487 (fls. 74-79, cdno. 2).

3. De la cláusula compromisoria.

Previamente a adentrarse al estudio de fondo del asunto, la Sala estima relevante poner de presente que en el contrato de prestación de servicios integrales de salud 1487 del 1993 que fue terminado unilateralmente, a través de la decisión que en esta oportunidad se enjuicia, en su aparte introductorio expresamente se pactó que a sus estipulaciones contractuales se incorporaría la Resolución 5457, expedida por Cajanal el 27 de diciembre de 1993 por la cual se adoptaron las cláusulas comunes en los contratos para la prestación de servicios integrales de salud que celebrara dicha entidad pública. Así pues, por disposición de los extremos cocontratantes, el clausulado de dicha Resolución formaría parte integrante del contrato 1487.

Ahora bien, la Sala observa que en el numeral 11 de la resolución a la que se ha hecho mención y que hace parte del contrato 1487, se estableció:

“11. Cláusula compromisoria. Las partes convienen en que en el evento en que surja alguna diferencia entre las mismas por razón o con ocasión del contrato, será resuelta por un tribunal de arbitramento cuyo domicilio será la ciudad de Santa Fe de Bogotá, integrado por tres (3) árbitros designados conforme a la ley, los cuales fallarán en derecho de acuerdo con lo alegado y probado en el respectivo proceso arbitral”.

Del contenido de la cláusula en referencia viene a ser claro para la Sala que las partes del negocio jurídico terminado unilateralmente mediante acto administrativo que es objeto de censura, de manera libre y voluntaria acordaron una cláusula compromisoria para someter las diferencias surgidas con ocasión del contrato a la decisión de la justicia arbitral, circunstancia que determina la necesidad de emprender las siguientes reflexiones:

La Sala Plena de la Sección Tercera de esta corporación, en decisión de la pasada anualidad, unificó su postura jurisprudencial en relación con la naturaleza vinculante de la cláusula compromisoria, aspecto frente al cual consideró que ante la introducción libre y voluntaria de un acuerdo expreso en cuya virtud las partes convenían en conferir la competencia y jurisdicción a un tribunal de arbitramento en derecho para que sea ese el órgano decisorio de las controversias que pudieran presentarse en punto a la celebración, ejecución y liquidación de los respectivos contratos estatales, ese acuerdo desde ninguna óptica podría ser desconocido por las partes a través de la renuncia tácita.

Sobre ese punto, discurrió:

“Continuar aceptando la tesis de la renuncia tácita a la aplicación de la cláusula compromisoria, por el hecho de que la parte demandada no formule la excepción correspondiente, equivaldría a dejar al arbitrio de cada parte la escogencia de la jurisdicción que va a decidir el conflicto entre ella presentado, a pesar de haber convenido, en forma libre y con efectos vinculantes, que sus diferencias irían al conocimiento de la justicia arbitral, e implicaría admitir, también, la existencia de dos jurisdicciones diferentes y con igual competencia para solucionarlo, a pesar de que solo una de ellas pueden conocer y decidir sobre el particular”(6).

En lo que concierne a este mismo tema, esta sección en decisión de la pasada calenda, igualmente consideró que la justicia arbitral está revestida de facultades en orden a decidir acerca de la validez de actos administrativos expedidos con ocasión del contrato, siempre que ellos no comporten el ejercicio de las potestades excepcionales previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, dado que de lo contrario la justicia institucional tendría la competencia privativa para conocer del respectivo asunto. Al respecto, sostuvo(7):

“Posteriormente, en sentencia del 10 de junio de 2009(8), la Sala volvió sobre el tema y precisó, con toda claridad, el ámbito de los poderes excepcionales a los cuales se refirió la Corte Constitucional en la Sentencia C-1436 de 2000:

‘... la Sala encuentra que el condicionamiento que se ha venido mencionando fue establecido por la Corte Constitucional sobre la base de considerar que los aludidos actos administrativos —cuyo examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitros— son precisamente los que profieren las entidades estatales contratantes en ejercicio de las facultades o potestades que consagra de manera expresa el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir: a) interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) terminación unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión, conjunto de prerrogativas estas que la Corte Constitucional identificó como los poderes excepcionales y a las cuales limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para los efectos del fallo en cuestión...’.

“Así, pues, la Sala precisó que, si bien los ‘poderes excepcionales’ con los cuales cuenta la administración pública en desarrollo de la acción contractual comprenden no solo el ámbito del ejercicio de las denominadas cláusulas excepcionales al derecho común, sino que abarcan ‘... la totalidad de facultades, atribuciones o competencias que autorizan a las entidades estatales contratantes —en la esfera de los contratos de derecho público— para adoptar decisiones unilaterales que resultan vinculantes para los particulares contratistas quienes no se encuentran en un plano de igualdad sino de subordinación jurídica respecto de su contratante la administración pública...’(9), lo cierto es que los únicos actos administrativos cuyo control se encuentra excluido de la competencia arbitral son, en vigencia de la Ley 80 de 1993, aquellos dictados en ejercicio de las potestades consagradas exclusivamente por el artículo 14 (en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983 eran los señalados en el artículo 76), pues así lo entendió la Corte Constitucional al pronunciar la exequibilidad condicionada de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, de modo que los demás actos administrativos proferidos en desarrollo de la relación contractual no se hallan excluidos de la competencia arbitral (...).

Conforme a lo expuesto, el control de legalidad de los actos administrativos cuestionados en el presente proceso no se halla excluido del conocimiento de la justicia arbitral y, desde luego, el pronunciamiento acerca del incumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad contratante, por la ocurrencia de hechos jurídicos que, en opinión de la demandante, son constitutivos del mismo, tampoco lo está, de manera que el pacto arbitral incluido en la cláusula “Décimo quinta” del contrato de interventoría DAVM-05-93 tiene plena eficacia en este caso y ello se traduce en que el conocimiento del asunto se halle excluido de la jurisdicción del Estado, por voluntad de las partes” (se deja destacado en negrillas y en subrayas).

Descendiendo las tesis jurisprudenciales en referencia al caso concreto, la Sala estima de esencial importancia puntualizar que, según se observa en el sub examine, la decisión de terminación unilateral del contrato de prestación de servicios integrales de salud 1487 celebrado el 28 de diciembre de 1993, no fue adoptada por Cajanal en ejercicio de alguna de las potestades excepcionales previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, por cuanto para la época de suscripción del negocio jurídico dicho estatuto aún no había entrado en vigor(10), y tampoco en desarrollo de su antecesor normativo, el artículo 76 del Decreto-Ley 222 de 1983, pues el referido acuerdo negocial no se encontraba cobijado por dicho estatuto de contratación por las razones que en acápite posterior serán explicadas con mayor detalle, pero cuyas conclusiones deben traerse anticipadamente a este acápite de la providencia por resultar de capital importancia.

Del contenido del acto de terminación que se acusa, la Sala evidencia que la génesis para el ejercicio de dicha potestad unilateral se halló en la Resolución 5457 expedida el 27 de diciembre de 1993 por Cajanal, por la cual se adoptaron las clausulas comunes a los contratos de prestación de servicios integrales de salud celebrados por esa entidad, en cuyo artículo 8º la Caja Nacional de Previsión Social se reservó el derecho de terminar unilateralmente el contrato mediante resolución motivada por varias causales, entre ellas, la que aparentemente tuvo lugar en este asunto consistente en el “incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista si de él se derivan consecuencias que imposibiliten la ejecución del contrato o se causen perjuicios a Cajanal...”.

Ahora bien, sobre los efectos de esa terminación unilateral, la resolución en comento, que, como se anotó anteladamente, integra el contenido del contrato 1487, en su artículo 9º dispuso: “Ejecutoriada la resolución de terminación producirá: a) Terminación y liquidación del contrato en el estado en que se encuentre; b) se harán efectivas las multas, la cláusula penal pecuniaria y la garantía de cumplimiento; c) Liquidación del contrato y pago de las contraprestaciones que resultaren a favor o a cargo de las partes y reconocimiento de la ejecución que hasta el momento se haya efectuado”.

Obsérvese como entonces a pesar de que dicha facultad de la entidad contratante no emanó del Decreto-Ley 222 de 1983, estatuto de contratación estatal vigente para la época de celebración del contrato de prestación de servicios integrales de salud, lo cierto es que su ejercicio obedeció a un exorbitancia atribuida unilateralmente por la entidad pública a través de un acto administrativo expedido por ella misma, que sin duda alguna la situaba en una posición dominante y superior frente al contratista particular que, por contera, resultaba excepcional al derecho común y que procedía por similares causas y efectos, aunque de manera mixta, de las potestades de caducidad y terminación unilateral previstas en el estatuto de contratación pública de entonces(11), dado que implicaba la fractura del vínculo contractual, daba lugar a la efectividad de la cláusula penal pecuniaria y la garantía por razón del incumplimiento, conducía a la liquidación del contrato y al pago de la contraprestaciones a que hubiere lugar hasta ese momento.

Con lo anterior, y sin el ánimo de apartarse o de alterar la tesis jurisprudencial unificada de esta sección, la Sala pretende significar que no obstante no haberse dictado la resolución de terminación unilateral del contrato en ejercicio de los poderes exorbitantes que en ese entonces confería directamente el Decreto-Ley 222 de 1983, no por ello puede concluirse —esto claro está sin convenir a priori sobre su validez— que su implementación estuvo desprovista de la naturaleza exorbitante que caracteriza tales facultades, pues como se anotó, además de la estrecha similitud existente entre las causas de su ocurrencia y sus efectos, y aquellos supuestos regulados por la ley de contratación del Estado, ciertamente su adopción desplazó a la administración del terreno de igualdad que debe imperar en el ámbito de las relaciones negociales gobernadas por el derecho privado, como el que ocupa la atención de la Sala, y la situó en un plano de supremacía que resulta propio y concordante con el ejercicio de ese tipo de prerrogativas públicas y privativas de los órganos que forman parte de la estructura del Estado.

Lo expuesto impone concluir que pese a haberse introducido una cláusula compromisoria en un documento que formaba parte integral del contrato de prestación de servicios de salud 1487, dicha estipulación no tiene la virtualidad necesaria para sustraer de la jurisdicción de lo contencioso administrativo el conocimiento y decisión de la controversia que aquí se examina, comoquiera que los puntos en debate aluden a la legalidad de un acto administrativo que entraña el ejercicio de una exorbitancia atribuida por la misa entidad pública, que en este caso corresponde a la terminación unilateral del vínculo contractual.

En el orden de ideas expuesto, la Sala concluye que es competente para resolver el recurso de alzada sometido a estudio.

4. Del régimen legal que informó el contrato de prestación de servicios de salud integrales 1487 celebrado el 28 de diciembre de 1993 entre la Caja Nacional de Previsión Social y el consorcio Somesa Ltda. - Cuidados Intensivos Ltda.

Previo a analizar los argumentos de alzada, la Sala estima necesario previamente determinar cuál fue el régimen normativo que informó el contrato de prestación de servicios integrales de salud 01487, a efectos de establecer el legal ejercicio de la terminación unilateral cuya declaratoria de nulidad se reclama, con el propósito de resolver los puntos de la impugnación.

En este punto la Sala parte por reiterar que la entidad estatal contratante Cajanal, fue creada como establecimiento público del orden nacional, de conformidad con la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 1600 de 1945, modificado, entre otros, por los decretos 3391 de 1982, 3128 de 1983, 614 de 1984, con el objeto de pagar y atender las prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales, tales como el pago de pensiones de jubilación y la prestación de los servicios integrales de salud. Así pues, resulta evidente la naturaleza pública que ha revestido a la Caja Nacional de Previsión Social desde la época de su creación.

De otro lado, el Decreto-Ley 222 de 1983, por el cual se expidieron normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas, en su artículo 80 se ocupó de regular el ámbito de su cobertura frente a varias tipologías contractuales, a saber: de obras públicas, de consultoría, de suministro, de compraventa y permuta de muebles, compraventa y permuta de inmuebles, arrendamiento, prestación de servicios, donación, para recuperación de bienes ocultos, concesión de servicios públicos, de correos, acuñación de moneda metálica y de billetes, empréstito y seguros. Así mismo dispuso que los demás contratos continuarían rigiéndose por las normas generales o especiales vigentes para los mismos.

A su turno, el contrato de prestación de servicios fue definido por dicha normativa en su artículo 163, como aquel celebrado con personas naturales o jurídicas para desarrollar actividades relacionadas con la atención de los negocios o el cumplimiento de las funciones que se hallaran a cargo de la entidad contratante, cuando las mismas no pudieran cumplirse con personal de planta.

Seguidamente, el estatuto de contratación recogido en el Decreto-Ley 222, en su artículo 164, agrupó las clases de contratos de prestación de servicios, así:

“ART. 164.—De las clases de contratos de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios, entre otros, los de asesoría de cualquier clase, representación judicial, rendición de conceptos, servicios de salud distintos de los que celebren las entidades de previsión social, edición, publicidad, sistemas de información y servicios de procesamiento de datos, agenciamiento de aduanas, vigilancia, aseo, mantenimiento y reparación de maquinaria, equipos, instalaciones y similares”.

Así pues, de este último artículo se colige con claridad que aun cuando los contratos de prestación de servicios de salud encajaban dentro de la tipología amparada por la aplicación del Decreto-Ley 222 de 1983, lo cierto es que por disposición expresa de dicho estatuto los contratos de prestación de servicios de salud celebrados por las entidades de previsión social, como lo sería Cajanal, no estarían cobijados por ese cuerpo normativo, y, en tal virtud, habría de entenderse que se regirían por las normas generales o especiales sobre la materia.

Es así como en el año de 1990 se expidió la Ley 10, cuyo propósito consistió en reorganizar el sistema Nacional de Salud, texto legal que en el artículo 24 reguló los aspectos relativos a la contratación de las entidades públicas prestadoras de servicios de salud:

ART. 24.—Contratación o asociación para la prestación de servicios de salud. Previa autorización del Ministerio de Salud, cuya competencia podrá ser delegada en las direcciones seccionales, o locales, todas las entidades públicas que tengan la responsabilidad de prestar servicios de salud, podrán contratar con personas privadas especializadas en servicios de salud, inscritas en el registro especial que, para el efecto se organizará, en desarrollo de las facultades de que trata el artículo 1º de esta ley, la prestación del servicio público de salud, siempre y cuando, se respeten los principios consagrados en el artículo 3º. Estos contratos, no requerirán requisito distinto a los exigidos para la contratación entre particulares.

Posteriormente, el Decreto 2147 de 1992 por el cual el Gobierno Nacional reestructuró a la Caja Nacional de Previsión Social, en su artículo 3º dispuso:

“ART. 3º—Prestación de servicios. Para el cumplimiento de sus funciones, la Caja Nacional de Previsión Social contratará, con sujeción al régimen previsto en la Ley 10 de 1990, la prestación de los servicios integrales de salud, cuyos recursos se manejarán por sistemas de fiducia o cualquier otro mecanismo que garantice la eficiencia y oportunidad en los mismos.

PAR.—Dentro del año siguiente a la fecha de vigencia del presente decreto, la junta directiva adoptará las decisiones que fueren necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en este artículo”.

De lo expuesto en precedencia, la Sala evidencia que el régimen de contratación de Cajanal, hasta ese entonces, se informaba por las normas del derecho privado, tal cual lo dispuso la Ley 10 de 1993 a cuyo amparo se remitió el Decreto 2147 que reorganizó la estructura de la Caja Nacional de Previsión Social.

Ahora bien, al año siguiente de la expedición del Decreto 2147 de 1992, esto es, el 28 de octubre de 1993 fue promulgada la Ley 80 de 1993, estatuto de contratación estatal cuyas normas, en principio y por regla general, entraron a regir el 1º de enero de 1994.

Al respecto vale precisar que el criterio básico de identificación de un contrato estatal a la luz de la Ley 80, lo constituyó un elemento orgánico o subjetivo, por manera que tal clasificación se predicaría de todo vínculo contractual en el cual uno de sus extremos lo integrara una entidad estatal, en consonancia con lo cual cabe advertir que la Ley 80 de 1993 adicionalmente consagró reglas de exclusión en cuanto a la aplicación de su propio articulado, y, de manera expresa determinó cuáles serían las entidades que, a pesar de ser de naturaleza estatal, en su actividad contractual no se encontrarían sometidas a las normas de dicho estatuto.

Tal cual acontece en el régimen de contratación de las entidades de crédito, de seguros y financieras de carácter estatal respecto del cual el parágrafo primero del artículo 32(12) de dicho estatuto distinguió que los actos y contratos relacionados con el giro ordinario de las funciones de las aludidas entidades estatales se someterían a las normas que regían dichas actividades, esto es las normas propias del derecho civil, mercantil y financiero. Igual ocurrió, en su artículo 76(13) cuando exceptuó de la aplicación de sus normas a los contratos de exploración y explotación de recursos naturales que continuarían rigiéndose por la legislación especial que les cobijara.

Así también lo dispuso el estatuto de contratación estatal en relación con los contratos que celebraran las entidades estatales en el sector salud y para la prestación de ese servicio, en relación con los cuales estableció una excepción al procedimiento administrativo de licitación consagrado como regla general para la selección de los contratistas. No obstante, esta última excepción no se hizo extensiva a la normatividad que debía orientar la celebración, ejecución y liquidación de los contratos de prestación de servicios de salud celebrados por entidades públicas, pues la restricción en su cobertura se centró únicamente en lo que atañe a la forma de selección del contratista, pues en todos los demás aspectos cobraría plena vigencia la Ley 80 de 1993.

Con todo, de esto último se exceptuaron los contratos celebrados por las empresas sociales del Estado, habida consideración de que de conformidad con la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral en Colombia, el régimen jurídico de estas entidades, en materia contractual, correspondería al del derecho privado, con la salvedad de que podrán discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto de la administración pública. Sin embargo, como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta subsección, esta excepción no se predica de los contratos celebrados por la Caja Nacional de Previsión dado que su naturaleza no corresponde a la de una empresa social del Estado:

“Para la fecha en que se celebró el contrato 952 la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal, era una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, por lo tanto sometida al régimen de contratación de la Ley 80 de 1993.

Se advierte que la Ley 100 de 1993, por la cual se reguló el Sistema General de Seguridad Social en Colombia no modificó el régimen de contratación de la citada entidad, toda vez que no se refirió específicamente a ella y dispuso en su artículo 236 que las cajas, fondos y entidades del sector público debían ajustarse al nuevo sistema de seguridad social o liquidarse, a diferencia de la disposición contenida en la misma Ley 100 que sometió al régimen de contratación de derecho privado, a las empresas sociales del Estado (ESE).

No sobra mencionar que la Ley 80 expedida en 1993 se refirió en forma específica a los contratos que celebren las entidades estatales para la prestación de servicios en salud, como una de las modalidades contractuales que se rige por el régimen de la contratación estatal, exceptuada del procedimiento de licitación pública para la escogencia del contratista, con lo cual se confirmó el régimen aplicable a estos contratos contenido en la Ley 80 de 1993, amén de que de acuerdo con la Ley 490 de 1998 se organizó la Caja Nacional de Previsión Social bajo la modalidad de empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional y, por lo tanto, sometida a la referida Ley 80, sin perjuicio de que la Ley 490 le permitió actuar como empresa promotora de salud (EPS) y como entidad encargada del reconocimiento y liquidación de pensiones, acorde con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios”(14).

Con sujeción a lo expuesto, viene a ser claro para la Sala que los contratos de prestación de servicios de salud celebrados por Cajanal a partir de la fecha en que entró en vigor la Ley 80, es decir, a partir del 1º de enero de 1994 se someterían a su imperio normativo, existiendo solo una excepción a su amparo consistente en la posibilidad de prescindir del procedimiento de licitación para selección del contratista pudiendo acudir para el efecto a la contratación directa.

Ahora bien, recuerda la Sala que el contrato 1487 bajo examen fue celebrado el 28 de diciembre de 1993, cuando aún no había cobrado vigor la citada normativa.

Sobre el particular resulta pertinente aclarar que existieron varias excepciones a la entrada en vigencia de la Ley 80 a partir del 1º de enero de 1994, de conformidad con las cuales sus efectos empezarían a surtirse desde la misma fecha de su promulgación, es decir, desde el 28 de octubre de 1993, tal cual ocurrió en los eventos previstos en el artículo 8115 de ese cuerpo legal, dentro de las cuales se encontraba aquella relativa a la posibilidad de prescindir del procedimiento de licitación o concurso para los contratos que celebraran las entidades estatales para la prestación de servicios de salud, en cuyo evento, a partir de la promulgación de la Ley 80, procedería la contratación directa para esa tipología contractual con ese preciso objeto.

No obstante, lo anterior no es óbice para concluir que el contrato de prestación de servicios de salud 01487 no se encuadró dentro de ese supuesto de excepción en el cual la Ley 80 entraba a regir a partir del 28 de octubre de 1993, por las siguientes razones:

En primer lugar, la excepción aplicaba para aquellos contratos de prestación de servicios de salud que luego de esa fecha (oct. 28/93), fueran celebrados directamente, es decir, que su suscripción no estuviera antecedida de la respectiva licitación o convocatoria.

Sin embargo, de las piezas probatorias obrantes en el expediente la Sala evidencia que la entidad estatal contratante, en el mes de agosto de 1993, adelantó un procedimiento de selección dirigido a la escogencia del contratista del negocio jurídico 1487. Así se desprende del acta de fecha 30 de agosto de 1993 de cierre de la convocatoria pública adelantada por Cajanal para contratar los servicios integrales de salud en varias seccionales, entre ellas, Huila, Magdalena, Putumayo y San Andrés a la cual concurrió el consorcio Somesa Ltda. - Cuidados Intensivos Ltda., para ofrecer sus servicios, específicamente en la seccional Magdalena (fl. 270, cdno. 2). Como resultado de dicho procedimiento de selección, Cajanal escogió al consorcio Somesa Ltda. - Cuidados Intensivos Ltda. y ambas partes celebraron el contrato 01487 de 1993.

Así las cosas, emerge con claridad para la Sala que la celebración del contrato en mención fue producto de la convocatoria pública llevada a cabo en el mes de agosto de 1993, es decir, antes de la expedición de la Ley 80, de tal manera que a pesar de ser suscrito luego de la promulgación del estatuto de contratación estatal, la normas que lo informaban resultaban ser aquellas vigentes al tiempo en que se adelantó el concurso público para la escogencia del contratista. Como se advierte, en este caso no se prescindió del procedimiento previo de la licitación para la escogencia del colaborador de la administración y, por contera, no se contrató directamente, circunstancia que constituía un supuesto para encuadrarse en el régimen exceptivo de transición de la entrada en vigencia de la Ley 80 al que se ha hecho alusión.

Siguiendo el lineamiento expuesto, se impone concluir que el contrato 01483, celebrado el 28 de diciembre de 1993, al no situarse en los supuestos de excepción para predicar la entrada en vigencia de la Ley 80 a partir del 28 de octubre de 1993, no se gobernó por las normas de dicho cuerpo legal, sino por aquellas correspondientes al derecho privado tal cual lo ordenaba la Ley 10 de 1990 y el Decreto 2147 de 1992.

5. Análisis de los argumentos del recurso de apelación.

En orden a resolver el recurso de alzada, resulta de relevancia previamente señalar que no pasa inadvertido para la Sala el hecho de que en escrito de coadyuvancia la sociedad Ltda. - Clínica del Prado, miembro del consorcio contratista participó de la formulación de las pretensiones elevadas en el libelo inicial e introdujo pretensiones adicionales consistentes en obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución 4258 del 21 de septiembre de 1994 por la cual Cajanal declaró el incumplimiento del contrato 01487, la nulidad de aquélla que la confirmó y la devolución de la suma de $ 6’181.798.50, descontada a título de multa de los saldos a favor del contratista. De la anterior coadyuvancia se surtió la debida contradicción a la parte demandada, la cual allegó escrito de oposición, según consta en memorial de 6 de diciembre de 1996; igualmente, las pruebas solicitadas en el escrito de coadyuvancia fueron decretadas en auto del 29 de abril de 1997. No obstante todo lo anterior, la sentencia de primera instancia guardó silencio frente a la pretensión anulatoria del acto administrativo vertido en la Resolución 4258 del 21 de septiembre de 1994 por la cual Cajanal declaró el incumplimiento del consorcio contratista y de aquella que al resolver el recurso de reposición la confirmó, como de la pretensión resarcitoria.

Con todo, teniendo en consideración que en esta oportunidad la Sala se ocupa únicamente de resolver la alzada formulada por la parte demandada, en observancia del principio de congruencia que debe orientar la decisiones judiciales en segunda instancia, en virtud del cual la controversia se limita a los argumentos del recurso, y del principio de la no reformatio in pejus que así mismo rige la presente decisión por cuanto Cajanal fue apelante único —dado que la parte interesada en esa precisa omisión no sustentó oportunamente la impugnación lo que dio lugar a la declaratoria de desierta de la misma— y, en tal medida, desde ninguna óptica podría hacerse más gravosa la condena proferida en su contra, la Sala se abstendrá se emitir pronunciamiento alguno frente a la referida decisión anulatoria.

Idéntica suerte debe correr lo relacionado con la pretensión de incumplimiento plasmada en la demanda inicial, en cuanto si bien la misma no fue materia de pronunciamiento en primera instancia, en todo caso escapa a la órbita de competencia del recurso.

Dicho lo anterior, la Sala encuentra que los argumentos del recurso se contraen en tres aspectos puntuales, a saber:

En primer lugar, la parte demandada sostuvo que aun cuando la demanda se interpuso en ejercicio de la acción contractual, el tribunal a quo adecuó oficiosamente el trámite y la convirtió en una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, olvidando que el término de caducidad de esta última era de cuatro (4) meses por lo que el tiempo de su presentación fue extemporáneo.

En segundo lugar, la entidad demandada sostuvo que, de conformidad con el artículo 1494 del Código Civil, el contrato es una fuente de obligaciones y según el artículo 1495 de esa misma legislación el negocio jurídico es un concierto de voluntades, por lo cual advirtió que el contrato 1487 suscrito entre las partes se celebró por la libre voluntad de las partes, sin algún tipo de constreñimiento, de tal forma que mal podría afirmarse que Cajanal impuso obligaciones o cargas al contratista respecto del régimen normativo que imperaba en el contrato, pues el pacto en ese sentido fue incluido expresamente en el texto contractual.

Es así como se estipuló que el contrato se encontraba sujeto a las normas de la Ley 10 de 1990, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 2147 de 1993 y la Resolución 5457 del 24 de diciembre de 1993 expedida por la Caja Nacional de Previsión Social. Así pues, consideró desajustado a la realidad que Cajanal hubiese impuesto unilateralmente las cláusulas comunes a los contratos por ella celebrados, pues tal cual quedó pactado en el contrato al que ambas partes convinieron en incorporar dicha cláusula de terminación y en otorgarle facultad a la entidad para proceder a la terminación del contrato ante la verificación del incumplimiento contractual por parte del contratista.

En tercer y último término señaló que los perjuicios reclamados no se encontraban probados y por esa razón, de cara a su falta de demostración no era posible condenar en abstracto.

Procede entonces la Sala a resolver, en el orden señalado, los puntos de la apelación.

5.1. De la adecuación oficiosa de la acción.

Revisado tanto el libelo introductor, como el poder conferido para el ejercicio de la acción, la Sala observa que la demanda fue incoada en ejercicio de la acción contractual prevista en el artículo 87 del entonces vigente Código Contencioso Administrativo, cuyo ejercicio en los términos de esa norma facultaba a cualquiera de las partes de un contrato estatal para pretender la declaratoria de su existencia o su nulidad y que se hicieran las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordenara su revisión, que se declarara su incumplimiento, que se condenara al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hicieran otras declaraciones y condenas.

Adicionalmente, cabe precisar que de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 “Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual solo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo”.

La jurisprudencia de esta corporación, de manera uniforme y reiterada, ha sostenido que los actos administrativos proferidos durante la ejecución del contrato constituyen actos contractuales propiamente dichos y, en tal virtud, el juicio de su legalidad procede a través de la acción contractual.

“Dado que los actos administrativos atacados en el sub lite fueron proferidos con posterioridad a la celebración del contrato como que, de hecho, ordenan la terminación unilateral del mismo y se trata, en consecuencia, de actos contractuales propiamente dichos, no puede menos que concluirse que la acción procedente para demandarlos era la de controversias contractuales, tanto en virtud de lo normado por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo en la redacción dada al mismo por el Decreto 2304 de 1989, como atendiendo a lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 77 de la Ley 80 de 1993; no obstante lo anterior, el demandante dijo ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el escrito inicial del proceso, circunstancia esta que no obsta para que, como lo ha sostenido con anterioridad la jurisprudencia de esta sección dando aplicación al mandato constitucional que compele al juez a conferir prevalencia al derecho sustancial respecto de las ritualidades procedimentales artículo 228 superior, haya de entenderse que la acción promovida por la parte demandante en el presente asunto fue la consagrada en el artículo 87 del estatuto de procedimiento administrativo y es dentro de dicho marco que no en el (sic), de cierto modo, más restringido que supone la instauración de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por tanto, que habrán de estudiarse y resolverse los diversos problemas jurídicos antes planteados, con el propósito de desatar el presente litigio”(16).

Ocurre en este caso que las pretensiones declarativas se dirigieron principalmente a atacar la legalidad del acto administrativo que declaró la terminación unilateral del contrato de prestación de servicios integrales de salud, pretensión que, al tenor de las normas en cita, válidamente se puede ventilar a través de la acción contractual, siendo este el mecanismo procesal procedente para reclamar la nulidad de los actos administrativos proferidos luego de la celebración del contrato y por razón de dicha relación negocial.

Ahora bien, la Sala no observa que en el caso concreto el tribunal de primera instancia haya adecuado la acción a una de nulidad y restablecimiento del derecho como lo sostiene la censura, pues el hecho de analizar y acceder a la pretensión anulatoria que, como se anotó, resulta propia de este tipo de acción, en modo alguno equivale a afirmar que el fallador hubiere adecuado oficiosamente la clase de acción impetrada.

Por lo expuesto, el primer punto de la alzada carece de todo sustento.

5.2. De la validez de la decisión de declarar terminado unilateralmente el contrato 01487 por parte de Cajanal.

La Sala considera que le asiste razón al apelante en cuanto sostiene que el contrato 01481 se encontraba sujeto al derecho privado, específicamente a las normas de la Ley 10 de 1990, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 2147 de 1993. Sin embargo, ello no es suficiente para arribar a una conclusión distinta, aunque por razones diferentes, a la adoptada en la sentencia de primera instancia de conformidad con la cual se declaró la nulidad de la decisión de terminación unilateral del contrato 01487 por falta de competencia de la entidad estatal contratante.

Recuerda la Sala que en suma, el tribunal a quo consideró que existía falta de competencia de la entidad estatal contratante para terminar unilateralmente porque aun cuando el contrato se rigió por la Ley 80, en el caso no se habían presentado las causales taxativas dispuestas por ese estatuto para proceder al ejercicio de dicha potestad excepcional.

Al respecto, y por las razones ampliamente expuestas en precedencia, la Sala se aparta de esa decisión en lo atañe a la conclusión respecto del régimen normativo que orientó el contrato 01478. Ciertamente, el negocio jurídico estuvo gobernado por la normas del derecho privado, pues por previsión expresa del artículo 24 de la Ley 10 de 1990 los contratos para la prestación del servicio de salud no requerirían requisito distinto a los exigidos para la contratación entre particulares.

Desde esa perspectiva cabe advertirse que Ley 10 de 1990 en modo alguno autorizó a las entidades de previsión social para incorporar en sus contratos clausules excepcionales al derecho como en este caso lo era la terminación unilateral por causas de incumplimiento atribuible al contratista. Por el contrario, en su artículo 24 expresamente dispuso que los contratos celebrados no requerirían ningún requisito diferente a los propios del derecho privado, de manera que mal podía entenderse habilitada la entidad para incorporar potestades ajenas a las del derecho de los particulares.

Dicha facultad tampoco emergió, ni eventualmente podría proceder del Decreto 2147 de 1992, pues al prever que la junta directiva adoptaría las decisiones que fueren necesarias para la celebración de los contratos de prestación de servicios de salud, claramente dispuso que los mismos se celebrarían con arreglo a lo dispuesto en la Ley 10 de 1990, circunstancia que nuevamente permite concluir que los mismos descenderían al campo del derecho privado.

Con fundamento en lo expuesto, para la Sala se impone advertir que la expedición de la Resolución 5457 del 27 de diciembre de 1993, contentiva de la cláusula de terminación, incorporada al texto del contrato, en punto a la introducción de cláusulas excepcionales al derecho común, a todas luces excedió la disposición que atribuía a la junta directiva la potestad de dictar decisiones relacionadas con la celebración de los contratos, pues, como se anotó, la potestad de terminación unilateral no fue autorizada por la Ley 10 de 1991, ni hallaba ningún otro sustento legal que abriera paso a su legítimo ejercicio.

Esta circunstancia impedía a la entidad oponerle al contratista la cláusula en mención, dado que la misma fue introducida al negocio jurídico sin contar con la debida autorización legal para el efecto y, por lo tanto, carecía de competencia para su implementación, pues la incorporación de una exorbitancia de ese talante, con virtualidad para fracturar el vínculo contractual unilateralmente y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y las multas en caso de existir, teniendo solamente como soporte la Resolución 5457 adoptada por Cajanal, no puede erigirse como un soporte normativo válido para el ejercicio de esa facultad.

Con lo anterior, la Sala no pretende sugerir que la cláusula de terminación del contrato no pueda pactarse libremente en un contrato sometido al imperio del derecho privado, pues en observancia del principio de la autonomía de la voluntad, los extremos contratantes espontáneamente pueden acordarla. Sin embargo ello no equivale a afirmar que la misma, en caso de existir, pueda ser impuesta unilateralmente por la entidad estatal contratante, pues en ese caso su implementación no obedecería al ejercicio de una potestad excepcional expresamente conferida por la ley, sino a una prerrogativa o estipulación contractual que no puede llegar al extremo de atribuir la calidad de juez y parte a la administración en el sentido de facultarla para constatar el incumplimiento del contrato y proceder a la terminación del vínculo, acompañada de la efectividad de la cláusula penal pecuniaria y de las multas, a riesgo de incurrir en el ejercicio de una cláusula abusiva, dado que dichas competencias deben provenir directamente de la ley.

Sin perjuicio de lo expuesto, la Sala estima pertinente pronunciarse frente al argumento del recurso según el cual el consorcio contratista, previamente a celebrar el contrato, conocía cabalmente las condiciones y reglas que estaban llamadas a integrarlo, y por lo tanto, obró de manera libre y voluntaria sin ningún tipo de constreñimiento por parte de la entidad.

Sobre el particular no puede pasar por alto la Sala que la Resolución 5457, mediante la cual se adoptaron las cláusulas comunes a los contratos celebrados en adelante por Cajanal, se expidió el 27 de diciembre de 1993, es decir, casi cuatro meses después de que el contratista hubiese presentado la propuesta en virtud de la cual fue seleccionado para contratar la prestación de servicios integrales de salud, lo cual tuvo lugar en agosto de ese mismo año y un día antes de la celebración del contrato, cuestión que, con independencia de que el negocio jurídico se hubiera sujetado a las normas del derecho privado, permite entrever un actuar un tanto reprochable de Cajanal que se tradujo en un cambio intempestivo de las reglas del juego mucho tiempo después de haber sentado en los pliegos o términos de referencia los lineamientos que en un futuro habrían de encausar el contrato a celebrar y de haber convocado a los interesados en el procedimiento de selección, y tan solo un día antes de la suscripción del contrato. Esta circunstancia, incluso, habría podido empañar la buena fe que se exige de ambas partes, no solo en la etapa de ejecución del contrato, sino en la etapa previa en la que se dan las tratativas negociales que en adelante darían lugar a la formación del acuerdo de voluntades y, con ello, al nacimiento del vínculo negocial.

Sobre este aspecto debe recordarse que en los terrenos del derecho privado, específicamente el artículo 863 del estatuto mercantil impone a las partes e interesados el deber de actuar de “Buena fe exenta de culpa” durante la etapa precontractual, tal como lo evidencia el siguiente tenor:

“Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”.

La observancia de este principio en la etapa precontractual fue materia de pronunciamiento por esta subsección al resolver un caso que, igual que acontece en el que se examina, se encontraba al amparo del derecho privado. En esa oportunidad, la Sala precisó:

“En desarrollo de este principio las partes deben obrar con transparencia, con lealtad y con claridad, sin tipo alguno de dobleces o reservas frente a las ventajas e inconvenientes que podría entrañar el futuro negocio que apenas se concibe; implica la obligación de actuar motivados por una finalidad limpia, lícita, despejada por completo de cualquier sombra o bruma que pudiera empañar tal claridad, desprovista de intereses o propósitos ocultos y, por ende, sin ánimo alguno de sacar provecho en detrimento de los intereses de su cocontratante; igualmente comporta el respeto a las reglas prestablecidas y conocidas por ambas partes desde el momento en que surgieron; por contera, cualquier variación sorpresiva de tales reglas por una de las partes sin duda resultaría contraria a la esperada y exigible buena fe exenta de culpa”(17).

Así pues, para la Sala resulta inadmisible sostener tan llanamente que el contratista conoció a plenitud y aceptó todas las cláusulas que habrían de integrar el futuro contrato, cuándo resulta evidente que las mismas fueron modificadas meses después de haber abierto la convocatoria y presentado su oferta, y un día antes de la firma del negocio jurídico.

Al margen de lo anotado, y regresando al examen de la legalidad del acto de terminación unilateral, la Sala coincide con la primera instancia en cuanto ha de concluirse que Cajanal no contaba con autorización legal para proceder a terminar unilateralmente el contrato 014787 y hacer exigible la cláusula penal pecuniaria, de donde se concluye que la Resolución 5825 del 30 de diciembre de 1994 y la Resolución 391 del 15 de febrero de 1995, expedidas por Cajanal se encuentran viciadas de nulidad por falta de competencia material y, por tanto, los argumentos del recurso dirigidos a enervar dicha declaratoria no cuentan con vocación de prosperidad.

5.3. De la prueba de los perjuicios.

Recuerda la Sala que el tribunal de primera instancia resolvió proferir condena en abstracto por cuanto no se encontró probado en el plenario la cuantía de los perjuicios. En esa medida, dispuso que el monto de los perjuicios debían tasarse mediante incidente, tomando en consideración el período que faltaba por ejecutar el contrato, vale decir, desde el 17 de febrero de 1995 hasta la fecha en que terminaba el plazo, a la par con lo cual debía calcularse la utilidad percibida durante el tiempo de ejecución para proyectarla durante el tiempo no ejecutado. Todo lo anterior, habría de realizarse teniendo en cuenta facturas, declaraciones de renta, créditos bancarios y estados financieros.

De igual forma consideró que por concepto de menoscabo de good will debían reconocerse solamente los perjuicios que se ocasionaron directamente por la terminación del contrato y que se tradujeran en la frustración para la suscripción de otros contratos por parte del consorcio contratista por causa de la terminación unilateral que ahora se anula.

Por su parte, la entidad demandada en el recurso de apelación señaló que lo perjuicios reclamados no se encuentran probados y por esa razón, de cara a su falta de demostración no era posible condenar en abstracto.

Para decidir, la Sala evidencia que en el acápite de pruebas de la demanda la parte actora solicitó la práctica de un dictamen pericial para establecer el monto de los perjuicios sufridos por razón de la terminación unilateral del contrato 01487, para cuyo propósito debía tenerse en cuenta el tiempo faltante para el vencimiento del plazo, las sumas que mensualmente debió pagar la Caja Nacional de Previsión al consorcio durante el lapso que faltaba por ejecutar y la suma total dejada de percibir.

Practicada la experticia a solicitud de la parte actora, el tribunal se apartó de su contenido por cuanto los peritos distorsionaron el objeto del dictamen en relación con la petición probatoria que motivó su decreto y, en su lugar, expresaron que el objeto del dictamen consistía en “determinar los intereses sobre las sumas dejadas de cancelar por Cajanal al consorcio demandante” y tampoco se incluyeron otros conceptos como el good will, el lucro cesante y el daño emergente. Con fundamento en lo anotado, el tribunal estimó que el dictamen no resultaba idóneo para demostrar los supuestos en que se fundaban las pretensiones de la demanda pues no se siguieron los lineamientos impartidos para su práctica en la solicitud probatoria, ni en el auto que lo ordenó.

Al respecto, la Sala advierte que le asiste razón al tribunal a quo cuando advierte que el dictamen practicado a solicitud de la parte actora no reunió la exigencias de ley para otorgarle pleno valor, pero no por haber distorsionado el objeto de la prueba como lo adujo la primera instancia, pues de la lectura de su contenido se desprende que a pesar de haber expresado que su finalidad estribaba en establecer intereses, lo cierto es que de las operaciones realizadas en su interior y de las conclusiones extraídas del mismo es claro que la experticia en realidad calculó las sumas dejadas de percibir por el consorcio contratista por el tiempo que faltaba para finalizar el plazo del contrato, sujetándose de esta manera al objeto de la prueba. Sin embargo, como se venía reflexionando, el mismo no cumplió su finalidad, pues no brinda plena certeza al fallador sobre la veracidad de su contenido, dado que se desconoce por completo cuál fue la fuente consultada por los auxiliares de la justicia para obtener las sumas arrojadas. En ese sentido se observa que se no señaló con precisión cuáles fueron los documentos examinados para arribar a tales conclusiones, además de lo cual no se realizó una discriminación detallada del monto o porcentaje correspondiente al rubro de utilidad.

Por lo demás, la Sala advierte que en el plenario reposan varios elementos de prueba que permiten constatar que efectivamente durante el primer año de ejecución del contrato, esto es, entre enero y diciembre de 1994, el consorcio demandante prestó, de manera constante e ininterrumpida, los servicios integrales de salud objeto del contrato 1487 para los pensionados, afiliados y beneficiarios de Cajanal, residentes en el departamento del Magdalena; prueba de ello son las certificaciones que mes a mes expedía el Comité de Interventoría de Cajanal - seccional Magdalena en las que daba cuenta del número de usuarios atendidos por el contratista (fls. 234-246, cdno. 1). Así también se desprende de los pagos y desembolsos que por concepto de prestación de servicios médicos integrales realizó Cajanal, a través de la fiduciaria La Previsora S.A. al contratista consorcio Somesa Lda. - Cuidados Intensivos Ltda. durante el período comprendido entre enero y diciembre de 1994, por valor de $ 1.301’828.041 (fls. 283-285, cdno. 2).

Igualmente, a partir de los testimonios recaudados en el curso del proceso, resulta viable inferir que el consorcio contratista empleó toda una estructura administrativa y médica para la prestación de los servicios médicos que se obligó a prestar, para lo cual debió contratar personal médico, asistencial y administrativo y adquirir los espacios para ubicar el personal y los equipos destinados para ese propósito.

Sin embargo ninguno de los documentos en mención permiten establecer la utilidad percibida por el contratista, derivada de la ejecución del contrato. Tampoco es posible hacerlo a partir de la mención que sobre la propuesta presentada por el consorcio contratista se realiza en el acta de cierre de la convocatoria en donde se señala que el valor que habría de cobrarse per cápita es de $ 13.500, pues allí igualmente no se discriminó el porcentaje de utilidad respecto de dicho valor (fl. 271, cdno. 2).

Con todo, ello no equivale a afirmar que la causación de los perjuicios no se encuentra demostrada, como lo indica el censor, pues aun cuando no se tiene certeza acerca de su quantum, lo cierto es que todas las circunstancias advertidas conducen a la Sala a inferir válidamente y con alto grado de probabilidad que de no haber sido terminado unilateralmente el contrato por parte de Cajanal, durante el año siguiente que restaba para culminar su plazo el contratista habría continuado prestando el servicio y obteniendo el provecho esperado, el cual constituía una expectativa legítima y fundada que en últimas fue lo que le sirvió de móvil para acudir a la convocatoria abierta por Cajanal.

Así las cosas, la Sala conviene en la procedencia de emitir una condena en abstracto, de cara a la efectiva y real causación del perjuicio, pues no puede dejarse de lado que la expedición de los actos administrativos acusados trajo como consecuencia la ruptura del vínculo contractual, circunstancia que dio lugar a que cesara la ejecución del contrato desde el momento en que se adoptó la decisión objeto de nulidad, y por el resto de tiempo que faltaba para terminar el plazo de ejecución, con lo cual ciertamente se despojó a la contratista del derecho a obtener la utilidad esperada por el plazo que faltaba para su vencimiento.

Por las razones expuestas el tercer argumento de alzado debe ser despachado desfavorablemente.

En consecuencia, al no prosperar los argumentos del recurso de apelación impetrado por la entidad demandada Cajanal, la Sala confirmará la sentencia apelada.

6. No hay lugar a condena en costas.

Finalmente, toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 3 de julio de 2007 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, de conformidad con las razones que anteceden.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) La Caja Nacional de Previsión Social, entidad demanda en este proceso, fue creada como establecimiento público del orden nacional, de conformidad con la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 1600 de 1945, modificado, entre otros, por los Decretos 3391 de 1982, 3128 de 1983, 614 de 1984 y 2147 de 1992, con el objeto de pagar y atender las prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales, tales como el pago de pensiones de jubilación y la prestación de los servicios integrales de salud.

En cumplimiento del artículo 236 de la Ley 100 de 1993 se modificaron sus estatutos con el fin de que siguiera prestando los servicios de salud y atendieron las funciones de una entidad promotora de salud, modificación que fue aprobada por el Gobierno Nacional mediante Decreto 1736 de 1995, para lo cual fue autorizada por la Superintendencia Nacional de Salud, mediante Resolución 959 de 22 de diciembre de 1995.

La Ley 490 de 30 de diciembre de 1998 transformó dicha entidad en “Empresa Industrial y Comercial del Estado” (art. 1º) y le asignó como objeto el de operar en el campo de la salud como entidad promotora de salud (EPS), autorizándola para desarrollar y administrar otras prestaciones económicas y de salud, así como servicios complementarios en los términos de la Ley 100 de 1993 (art. 2º), al tiempo que en lo concerniente a pensiones solo le dejó las funciones de tramitarlas y reconocerlas, así como de recaudar las cotizaciones en los términos establecidos por la ley y girarlas mensualmente al Fopep.

La sociedad Cajanal S.A. EPS, entró en liquidación el 30 de diciembre de 2004, de conformidad con el Decreto 4409.

(2) Artículo 75, Ley 80 de 1993. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

(3) “ART. 2º—De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:

Se denominan entidades estatales:

Según este artículo, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone:

“Para los solos efectos de esta ley:

“1. Se denominan entidades estatales:

“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles (...)” (el resaltado no es del texto).

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, auto de 20 de agosto de 1998, Expediente 14.202. C.P. Juan de Dios Montes Hernández. Esta posición ha sido expuesta en otros fallos, entre los cuales se encuentra la sentencia de 20 de abril de 2005, Expediente 14519; auto de 7 de octubre de 2004. Expediente 2675.

(5) Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Tercera, sentencia de 9 de mayo de 2012, radicado 8500123310002000001980, Expediente 20.968, Demandante: Luis Carlos Pérez Barrera, demandado Caja Nacional de Previsión.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 18 de abril de 2013, Expediente 17.859, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 27 de febrero de 2013, Expediente 20.521, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Expediente 36.252.

(9) Ibídem.

(10) Debe tenerse en cuenta que para efectos del régimen normativo del contrato de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993 entró a regir el 1º de enero de 1994, es decir, ese aspecto no se encuentra dentro de los casos de excepción en que la Ley 80 de 1993 entró en vigor desde su promulgación (octubre de 1993).

“ART. 81.—De la derogatoria y de la vigencia. A partir de la vigencia de la presente ley, quedan derogados el Decreto-Ley 2248 de 1972; la Ley 19 de 1982; el Decreto-Ley 222 de 1983, excepción hecha de los artículos 108, 109, 110, 111, 112 y 113; el Decreto-Ley 591 de 1991, excepción hecha de los artículos 2º, 8º, 9º, 17 y 19; el Decreto-Ley 1684 de 1991; las normas sobre contratación del Decreto 700 de 1992, y los artículos 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263 y 264 del Código Contencioso Administrativo; así como las demás normas que le sean contrarias.

A partir de la promulgación de la presente ley, entrarán a regir el parágrafo del artículo 2º; el literal l) del numeral 1º y el numeral 9º del artículo 24; las normas de este estatuto relacionadas con el contrato de concesión; el numeral 8º del artículo 25; el numeral 5º, del artículo 32 sobre fiducia pública y encargo fiduciario; y los artículos 33, 34, 35, 36, 37 y 38, sobre servicios y actividades de telecomunicaciones.

Las demás disposiciones de la presente ley, entrarán a regir a partir del 1º de enero de 1994 con excepción de las normas sobre registro, clasificación y calificación de proponentes, cuya vigencia se iniciará un año después de la promulgación de esta ley”.

(11) Decreto-Ley 222 de 1983.

ART. 76.—De la cláusula compromisoria. Salvo disposición en contrario, en los contratos podrá estipularse la cláusula compromisoria con el fin de someter a la decisión de árbitros nacionales las diferencias que se susciten en relación con el contrato.

Los árbitros serán designados en la forma prevista en el Código de Comercio y su fallo será siempre en derecho.

La aplicación de la cláusula de caducidad y sus efectos, no son susceptibles de decisión arbitral. Tampoco lo serán las cláusulas que contengan los principios previstos en el título IV.

ART. 19.—Terminación unilateral. Cuando graves motivos posteriores al perfeccionamiento del contrato o sobrevinientes dentro de su ejecución, determinen que es de grave inconveniencia para el interés público el cumplimiento del objeto del contrato, este podrá darse por terminado mediante resolución motivada. Contra esta resolución procede solamente el recurso de reposición, sin perjuicio de las acciones contencioso administrativas que pueda intentar el contratista.

En firme la resolución, se procederá a la liquidación del contrato, para la cual se tomará en cuenta el estimativo del valor compensatorio que el artículo 8º de la Ley 19 de 1982 ordena que se reconozca al contratista.

En ningún caso la resolución de terminación podrá dictarse sin previa consulta al Consejo de Ministros.

PAR. 1º—La resolución que decrete la terminación unilateral deberá basarse, únicamente, en consideraciones de:

a) Orden público;

b) Coyuntura económica crítica.

ART. 62.—De las causales de caducidad. Como causales de caducidad, además de las especiales, previstas en este estatuto y de las que se tenga por conveniente establecer en orden al exacto cumplimiento del contrato, deben figurar las siguientes:

(...).

f) Si a juicio de la entidad contratante, del incumplimiento de las obligaciones del contratista se derivan consecuencias que hagan imposible la ejecución del contrato o se causen perjuicios a dicha entidad.

ART. 64.—De la declaratoria de caducidad. La declaratoria de caducidad deberá proferirse por el jefe de la entidad contratante mediante resolución motivada, en la cual se expresarán las causas que dieron lugar a ella y se ordenará hacer efectivas las multas, si se hubieren decretado antes, y el valor de la cláusula penal pecuniaria convenida, si fuere el caso.

(12) “ART. 32.

“(...).

Parágrafo primero. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguro y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades”.

(13) ART. 76.—De los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales. Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable. Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse.

Los procedimientos que adopten las mencionadas entidades estatales, desarrollarán el deber de selección objetiva y los principios de transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta ley.

En ningún caso habrá lugar a aprobaciones o revisiones administrativas por parte del Consejo de Ministros, el Consejo de Estado ni de los tribunales administrativos.

(14) Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, 25 de junio de 2014, Expediente 34.899, actor: Promédica Ltda., demandado: Cajanal.

(15) ART. 81.—De la derogatoria y de la vigencia. A partir de la vigencia de la presente ley, quedan derogados el Decreto-Ley 2248 de 1972; la Ley 19 de 1982; el Decreto-Ley 222 de 1983, excepción hecha de los artículos 108, 109, 110, 111, 112 y 113; el Decreto-Ley 591 de 1991, excepción hecha de los artículos 2º, 8º, 9º, 17 y 19; el Decreto-Ley 1684 de 1991; las normas sobre contratación del Decreto 700 de 1992, y los artículos 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263 y 264 del Código Contencioso Administrativo; así como las demás normas que le sean contrarias.

A partir de la promulgación de la presente ley, entrarán a regir el parágrafo del artículo 2º; el literal l) del numeral 1º y el numeral 9º del artículo 24; las normas de este estatuto relacionadas con el contrato de concesión; el numeral 8º del artículo 25; el numeral 5º, del artículo 32 sobre fiducia pública y encargo fiduciario; y los artículos 33, 34, 35, 36, 37 y 38, sobre servicios y actividades de telecomunicaciones.

Las demás disposiciones de la presente ley, entrarán a regir a partir del 1º de enero de 1994 con excepción de las normas sobre registro, clasificación y calificación de proponentes, cuya vigencia se iniciará un año después de la promulgación de esta ley.

ART. 24.—Del principio de transparencia. En virtud de este principio:

1. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso público, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente:

“(...).

l) Los contratos que celebren las entidades estatales para la prestación de servicios de salud. El reglamento interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los contratistas. Los pagos correspondientes se podrán hacer mediante encargos fiduciarios.

(16) Sección Tercera del Consejo de Estado, 18 de marzo de 2010, Expediente 14390, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(17) Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, 12 de febrero de 2014, Expediente 28.209, actor: ABC Sistemas y Servicios EAT, demandado: Banco Agrario, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.