Sentencia 1997-05351/22946 de febrero 27 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000-23-26-000-1997-05351-01(22946)

Actor: Pablo Giovanny Vargas Martin

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Referencia: Acción de controversias contractuales (apelación sentencia)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Bogotá, D.C., veintisiete de febrero de dos mil trece.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 16 de abril de 2002 por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se despacharon negativamente las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda.

El señor Pablo Giovanny Vargas Martin, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual instaurada en contra del Instituto de Seguros Sociales —ISS—, solicitó que, previa citación y audiencia de la parte demandada y del Ministerio Público, se hagan las siguientes declaraciones y condenas:

“1) Que son nulas las siguientes resoluciones proferidas por el Instituto de Seguros Sociales: Resolución 5408 del 30 de septiembre de 1996, por medio de la cual se liquidó directa y unilateralmente ‘el contrato de prestación de servicios 042 del 29 de septiembre de 1994’ celebrado con el señor Pablo Giovanny Vargas Martin, cuyo objeto era promover y realizar la preventa, venta y post-venta de las afiliaciones a pensiones salud y riesgos profesionales del ISS; y Resolución 7081 del 9 de diciembre de 1996, que confirmó la anterior en todas sus partes y declaró agotada la vía gubernativa; que, igualmente, es nula el acta de liquidación unilateral del ‘contrato 042 del 29 de septiembre de 1994’, fechada el 9 de septiembre de 1996, suscrita por el representante legal de dicho Instituto de Seguros Sociales.

2) Que se declare RESUELTO por incumplimiento del Instituto de Seguros Sociales, el contrato de prestación de servicios 042, de septiembre de 1994, celebrado con el señor Pablo Giovanny Vargas Martin.

3) Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, SE CONDENE al Instituto de Seguros Sociales a pagar a título de indemnización de perjuicios, las siguientes sumas de dinero, o cuanto más se prueba en el juicio, equivalentes a la[s] comisiones dejadas de recibir por:

a) Negocios de ‘Pensión’$ 36’577.638
b) Negocios de ‘Salud’$ 41.136.480
c) Negocios de ‘Riesgos profesionales$ 7’879.972
Suma…$ 86’458.677

4) Las anteriores sumas se actualizarán entre la fecha de terminación del contrato y la fecha del pago, atendiendo el incremento de índices de costo de vida certificado por el DANE, y se ordenará el pago de los intereses comerciales moratorios por el mismo lapso.

5) Se condenará al pago de los intereses corrientes a partir de la ejecutoria de la sentencia y hasta por seis (sic) meses, y los comerciales moratorios desde el vencimiento de los seis (sic) meses hasta la fecha del pago real.

3) (sic) A la sentencia que ponga fin al presente proceso se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo”.

1.1. Hechos.

Como fundamentos fácticos de sus pretensiones la parte demandante expuso los que la Sala se permite resumir de la manera que sigue:

El 27 de septiembre de 1994, el Instituto de Seguros Sociales suscribió con el señor Giovanny Vargas Martin el contrato estatal de prestación de servicios 042, el cual tenía por objeto “promover y realizar la preventa, venta y post-venta de las afiliaciones a pensiones, salud y riesgos profesionales, productos que ofrece el Instituto de Seguros Sociales, en las zonas que el Instituto le asigne”.

El 18 de mayo de 1995, encontrándose en ejecución el contrato, el gerente nacional comercial del instituto demandado, mediante comunicación GNC-013, le solicitó al jefe del departamento comercial que informara a los promotores “que se abstengan de vincular afiliados que el ISS tenía con anterioridad a abril 1º de 1994”, con lo cual se prohibieron las reafiliaciones pactadas en el párrafo 2º de la cláusula 4ª del contrato y, en tal razón, desde ese momento se presentó una “violación al contrato por parte del ISS”.

Posteriormente, el 30 de agosto de 1995, el demandante recibió una comunicación suscrita por el presidente de Instituto de Seguros Sociales “absolutamente infundada”, por medio de la cual se le indicó que el contrato no sería renovado, “por razones de servicio público”, sin embargo, transcurrido el término que se había fijado inicialmente para la ejecución —1 año— “sin que legalmente se diera terminación al mismo [al contrato]”, éste se renovó de manera automática a partir del 27 de septiembre de 1995, lo mismo que ocurriera a partir del 27 de septiembre de 1996, no obstante lo cual, el día 30 de ese mismo mes y año, se profirió la Resolución 5408, por medio de la cual el instituto demandado liquidó directa y unilateralmente el contrato de prestación de servicios 042.

El acto administrativo fue notificado al demandante el 16 de octubre de 1996, es decir, 19 días después de renovado por segunda vez el contrato 042, o, de conformidad con lo pactado en la cláusula 6ª del mismo, en plena vigencia de “la celebración de un nuevo contrato”.

El 22 de octubre de 1996, la parte demandante interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución 5408 del 30 de septiembre de 1996, el cual fue resuelto negativamente a través de Resolución 7081 del 9 de diciembre de 1996, notificada personalmente el 10 de enero de 1997.

El acta de liquidación y las resoluciones demandadas tomaron equivocadamente como fecha de celebración del contrato 042 el 29 de septiembre de 1994, cuando en realidad el contrato se suscribió el día 27 de ese mismo mes y año, tal y como aparece impreso en el documento.

En vista del incumplimiento de las obligaciones contractuales dinerarias por parte del Instituto de los Seguros Sociales, el demandante solicitó reiteradamente el pago completo y oportuno de los valores derivados del contrato 042 y, el 22 de mayo de 1996, le ofreció por escrito conciliar formalmente sobre tales valores.

El 17 de junio de 1996, el señor Pablo Giovanny Vargas Martin recibió, junto con un estudio técnico sobre la deuda, la comunicación GNC 823, por medio de la cual el instituto demandado reconoció expresamente la existencia de “dineros adeudados”, así como la circunstancia de que “… no cuenta con la información completa de su recaudo, para liquidar en forma precisa el monto de las comisiones…” lo que a juicio de la parte demandante demuestra que el Instituto quiso proyectar y ponderar deudas a su arbitrio y que ni siquiera sabía cuánto debía, con lo que habría puesto en evidencia el desconocimiento de la obligación consignada en la cláusula 3ª del contrato de pagar cumplidamente y de ofrecer al contratista el soporte administrativo necesario.

El objeto del contrato, es decir, la preventa, venta y post-venta de afiliaciones, incluía tres rubros diferentes, pensiones, salud y riesgos profesionales, el régimen de pagos por comisiones quedó consignado en la cláusula cuarta del convenio, en la que se indicó claramente el procedimiento para aplicar a pensiones y, en cuanto a salud y riesgos profesionales, en el parágrafo 3º se señaló que el Instituto fijaría la fecha de pago y porcentaje de comisión a cancelar.

El contratista, tal y como se deduce de los informes presentados periódicamente al Instituto de Seguros Sociales y de las declaraciones que se aportan con la demanda, trabajó en la promoción de negocios de pensión, salud y riesgos profesionales, sin embargo, por el rubro de pensiones se le dejó de cancelar el equivalente a $ 33’252.399, cuyo pago reclamó en forma oportuna.

El instituto demandado no fijó formalmente el valor de las comisiones que correspondían a salud y riesgos profesionales, razón por la que se consideró que, proyectado su valor y en aras de preservar el equilibrio financiero del contrato, la liquidación debía ser, por lo menos, equivalente a $ 41’552.000, por concepto de salud y a $ 7’959.568, por concepto de riesgos profesionales.

El contratista no incurrió en incumplimiento del contrato, razón por la cual no le es imputable culpa alguna en relación con la inobservancia de las obligaciones contractuales por parte del Instituto de Seguros Sociales.

Según afirma la parte actora, a la fecha de presentación de la demanda no se ha reembolsado ni cancelado totalmente el valor correspondiente a costos, gastos y comisiones causadas en el desarrollo del contrato administrativo de prestación de servicios 042, con lo que se han ocasionado serios perjuicios económicos al demandante que el Instituto de Seguros Sociales deberá reparar.

1.2. Normas violadas y concepto de violación.

La parte demandante señaló como normas vulneradas los artículos 1º, 25 y 58 de la Constitución Política de 1991; los artículos 1546, 1602, 1603 y 1613 a 1617 del Código Civil, la Ley 80 de 1993; la Ley 100 de 1993 y los artículos 20, 22 y 884 del Código de Comercio.

Como concepto de violación indicó que:

“1. Está claro que respecto del Contrato en cuestión operó de manera automática su renovación, a la que resulta consustancial (sic), por supuesto, los derechos del contratista, que el Instituto de Seguros Sociales no puede desconocer.

2. Si bien el Instituto de Seguros Sociales tiene en su función pública poder discrecional para terminar unilateralmente el contrato, tiene también la obligación perentoria de indemnizar los perjuicios que cause con su determinación.

3. Le corresponde al Instituto de Seguros Sociales preservar el equilibrio económico y financiero del contrato, de manear tal que no puede sustraerse a la obligación pactada de fijar las comisiones para los servicios de salud y riesgos profesionales y, al fijarlas, el propio instituto o quien judicialmente determine que lo haga, debe atenerse estricta y rigurosamente al principio ordenado por el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 sobre ‘ecuación financiera’.

4. No pagar al contratista los tres rubros previstos en el contrato, equivale a ponerlo a trabajar gratis, o mejor, a negarle su trabajo, lo que de suyo contradice las normas constitucionales que amparan ese sagrado derecho, pilar fundamental del estado social de derecho bajo el cual se edifica nuestro sistema constitucional(1).

2. Actuación procesal.

La demanda presentada el 29 de octubre de 1997(2), fue admitida por Auto del 27 de noviembre de la misma anualidad(3) y notificada en legal forma al Ministerio Público el día 21 de enero de 1998(4) y al Instituto demandada el 10 de febrero del mismo año(5).

3. Contestación de la demanda.

El Instituto de Seguros Sociales contestó la demanda para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones. En cuanto a los hechos relatados aceptó unos, rechazó otros y manifestó respecto de los demás que no le constaban y que, por tanto, debían ser demostrados en el proceso.

Como sustento de su oposición indicó que la Ley 80 de 1993 previó entre las causales para la terminación del contrato el vencimiento del término dispuesto para su ejecución. En ese sentido, señaló que para el contrato 042 del 27 de septiembre de 1994 se pactó un plazo de ejecución de 1 año contado a partir de la aprobación de la garantía, plazo que sería renovable automáticamente por un término igual hasta completar 3 años, entendiéndose cada renovación como un nuevo contrato.

En ese contexto, manifestó que del acuerdo originario podrían, o no, surgir nuevos contratos según fuera la voluntad de las partes, pero en tanto el Instituto de Seguros Sociales manifestó expresamente que no prorrogaría el contrato inicial, éste se dio por terminado a la finalización del primer año de ejecución, por lo que se procedió a realizar los trámites de su liquidación, la cual debió hacerse de manera unilateral por la falta de interés del contratista para llegar a un acuerdo. Igualmente, manifestó que en el acta de liquidación del contrato se reconoció a favor del señor Vargas Martin, la suma de $ 4’271.967, valor que, según afirmó, era el cierto y real adeudado.

En ese sentido, señaló, además, que dado que la renovación automática del contrato se debía entender como un nuevo contrato, era necesaria la aprobación de una nueva garantía, sin embargo, como ello no ocurrió ésta no se solicitó.

Por último, propuso como excepciones las de indebida acumulación de pretensiones, ineptitud sustantiva de la demanda y carencia de acción, no obstante, ninguna de ellas fue sustentada.(6)

4. Los alegatos de conclusión.

Una vez vencido el término probatorio, mediante Auto del 4 de julio de 2001, se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión, término procesal del que hizo uso la accionante para insistir en los argumentos de la demanda y, además, para señalar que el Instituto de Seguros Sociales no puede sustraerse al pago de los valores correspondientes a los rubros de pensiones, salud y riesgos profesionales pactados en el contrato 042, mas aun cuando la causación de la obligación se encuentra demostrada en el proceso con un dictamen pericial.

Así mismo, indicó que de conformidad con la voluntad expresa de las partes, resulta incontrovertible la condición de “renovación automática” del contrato 042, pues así quedó contenido en su cláusula 6ª y aunque la entidad demandada simplemente anunció que el convenio no sería renovado a partir de su vencimiento, éste continuó ejecutándose y el Instituto de Seguros Sociales siguió beneficiándose de él, razón por la cual consideró que la Resolución 5408, por medio de la cual se liquidó el contrato, fue falsamente motivada, pues, según afirmó, es contraria a la conducta de la administración y no refleja la realidad de lo que ocurrió.

Indicó, además, que aun si en gracia de discusión se aceptara el fundamento de la resolución demandada, ésta, en todo caso, debería ser anulada, ya que para el momento en que se profirió la administración había perdido competencia para liquidar el contrato.

Adicionalmente, señaló que por virtud del cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del demandante, el Instituto de Seguros Sociales se había enriquecido sin justa causa, por cuanto se benefició del trabajo desarrollado por el contratista sin reconocer a su favor lo que efectivamente le correspondía. Igualmente, manifestó que el instituto demandado no puede algar su propio dolo, en tanto que si su voluntad era la de dar por terminado el contrato, debió proceder de conformidad con las normas jurídicas y con las formalidades de rigor. Finalmente, indicó que del contratista no puede sino predicarse su buena fe, toda vez que se supeditó a lo pactado expresamente en el contrato en relación con la renovación automática del mismo(7).

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

5. La sentencia impugnada.

La Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 16 de abril de 2002 despachó negativamente las pretensiones de la demanda. Como sustento de su decisión el a quo señaló, en suma, que al contratista se le comunicó la imposibilidad de la renovación del contrato antes de que finalizara el plazo de un año inicialmente pactado para su ejecución y que, además, si no existía ánimo por parte del Instituto de Seguros Sociales para renovarlo y tampoco, al parecer, las condiciones del servicio para hacerlo, era posible, tal como ocurrió, darlo por terminado dentro del plazo de ejecución inicialmente pactado.

Así mismo, indicó que en el proceso no se encontró que se hubiera roto el equilibrio financiero y económico del contrato, toda vez que el actor reclamó las sumas “equivalentes a las comisiones dejadas de percibir” por negocios de pensiones, salud y riesgos profesionales, es decir, según el a quo, el demandante dio por sentada la renovación automática del contrato y, en tal virtud, elevó la mencionada pretensión, sin embargo, como ello no ocurrió, la petición resultaba ser improcedente.

Expuso, además, que ni la Resolución 5408 de 1996, por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato, ni la Resolución 7081 del mismo año que confirmó la decisión, son contrarias a derecho y que, además, no es posible afirmar que se haya causado detrimento alguno al demandante, ya que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley 80 de 1993, era obligación del Instituto de Seguros Sociales finiquitar la relación contractual a través de su liquidación.

Finalmente, manifestó que entre los días 17 de septiembre y 15 de octubre de 1997, se llevó a cabo audiencia de conciliación prejudicial ante la procuraduría once judicial, diligencia en la que el Instituto de Seguros Sociales propuso cancelar al demandante la suma de $ 4’271.967, valor que resultó de la operación realizada por el centro nacional de documentación del ISS y que fue la que se consignó en el acta de liquidación del contrato, sin embargo, el ofrecimiento no fue aceptado(8).

5. El recurso de apelación.

La parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la providencia de primera instancia con el objeto de que se revocara y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su inconformidad adujo que la sentencia apelada no se pronunció acerca de las reafiliaciones de los años posteriores a las afiliaciones realizadas por el contratista, asunto que fue pactado entre las partes y que quedó consignado en el párrafo 2º de la cláusula 4ª del contrato, en la que se estipuló que “… el contratista tendrá derecho al pago de la comisión por el lapso faltante para completar el período de 3 años de cotización señalado en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993”, artículo que señala que “Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse por una sola vez cada tres años…”, norma de conformidad con lo cual, aseguró la parte apelante, sin lugar a dudas, tiene derecho al pago de reafiliaciones por 3 años.

Igualmente, indicó que el a quo ignoró que después de recibida la comunicación de agosto 30 de 1995, el contrato continuó operando de hecho y el ISS siguió sirviéndose de las afiliaciones y reafiliaciones realizadas por el demandante, al punto que el contrato se liquidó 12 meses después de haberse verificado tales renovaciones.

Por último, manifestó que en la sentencia apelada se omitió referirse a los principios de enriquecimiento sin justa causa y buena fe contractual, cuya violación por parte del ISS causó el rompimiento del equilibrio económico contractual, en tanto que el demandante trabajó a favor del Instituto de Seguros Sociales sin que fuera compensado económicamente por su labor, lo que le ocasionó un desfase que, según el dictamen pericial rendido dentro del proceso, asciende a más de $ 292’593.420(9).

6. El trámite de la segunda instancia.

El recurso presentado el 2 de mayo de 2002(10) y sustentado el 2 de agosto de esa misma anualidad(11), fue admitido por Auto del 16 de agosto de 2002(12) y, ejecutoriado éste, mediante proveído del 6 de septiembre de 2002(13) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo. Dentro de esta etapa procesal se hicieron los siguientes pronunciamientos:

La parte actora, además de reiterar los argumentos presentados en la demanda, así como los expuestos en los alegatos de primera instancia, señaló que de conformidad con las pruebas allegadas al proceso era claro que durante la ejecución del contrato éste fue modificado por el Instituto de Seguros Sociales a través de una carta en la que se informó al contratista que debía abstenerse de vincular afiliados que el Instituto tuviera con anterioridad al 1º de abril de 1994, limitación que no había sido incluida en el contrato y que, según la parte actora, habría dado lugar a que durante los últimos 4 meses del primer año de ejecución bajaran ostensiblemente el número de afiliaciones, lo que le habría generado pérdida en relación con las comisiones que permanentemente venía recibiendo, las cuales, afirmó, en su mayoría no fueron canceladas por el ISS.

Indicó también que según los testimonios que se rindieron en el curso del proceso, se había logrado demostrar que el instituto demandado incumplió sus obligaciones contractuales, por cuanto, según afirmó, no pagó mensualmente las comisiones, las cuales, en lo que se refiere a pensiones no fueron reconocidas en su totalidad y en lo que corresponde a salud y riesgos profesionales no fueron reconocidas en ninguna proporción.

Sobre ese mismo aspecto, manifestó que el instituto demandado había reconocido expresamente su incumplimiento en la Resolución 7081 de 1996, al señalar que no era posible cancelar los valores correspondientes a salud y riesgos profesionales, por cuanto la disponibilidad y registro presupuestal se habían hecho únicamente con cargo a las pensiones, por lo cual carecía de un respaldo presupuestal para el pago de los cantidades que correspondieran a los otros dos conceptos, razonamiento que la parte demandante calificó de “obtuso”, por considerar que, además de que tales aspectos se pactaron expresamente en el contrato, éstos fueron efectivamente desarrollados. En relación con las comisiones correspondientes a pensiones, dijo que con la afirmación que quedó plasmada en el citado acto administrativo, quedaba demostrado que el Instituto estaba en mora de cancelarlas.

Así mismo, en lo que respecta a las “comisiones por el segundo y tercer año no reconocidas”, manifestó que su causación no es difícil de comprender, por cuanto, independientemente de la renovación, o no, del contrato, éstas se originaron en razón de las reafiliaciones, debido a que en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 se previó que “los afiliados al sistema general de pensiones una vez realizada la selección inicial, no pueden trasladarse de régimen sino por una sola vez cada tres (3) años”, argumento con sustento en el cual infirió que los trabajadores afiliados por el demandante debieron permanecer vinculados al Instituto mínimo durante ese término, circunstancia que, según afirmó, fue tenida en cuenta en el contrato en el que se estipuló una comisión respecto de los dos años subsiguientes a la afiliación, no obstante lo cual los valores que a tal concepto corresponden, hasta la fecha de presentación de los alegatos, no se habrían cancelado(14).

Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales manifestó que la estipulación contractual referida a la renovación automática del contrato es clara, inequívoca y no puede dar lugar a nuevas interpretaciones, pues, según lo pactado, era necesario concretar la voluntad de las partes a través de un nuevo contrato para renovar el ya existente.

En ese sentido, indicó que para que no quedara duda acerca de la voluntad de la administración de no renovar el contrato con la celebración de uno nuevo, un mes y medio antes del vencimiento del plazo de ejecución, se informó al demandante “que el contrato de prestación de servicios 042… por razones del servicio no será renovado, a partir de su vencimiento”(15).

La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto:

II. Consideraciones

La Sala, a efectos de adoptar una decisión en el caso concreto y considerando los aspectos propuestos en el recurso de apelación, abordará el análisis de los siguientes temas: i) Competencia del Consejo de Estado; ii) Los fundamentos de derecho de las pretensiones; iii) El caso concreto.

1. Competencia del Consejo de Estado.

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca el 16 de abril de 2002, en un proceso con vocación de doble instancia ante esta corporación, dado que la pretensión mayor se estimó en la demanda en cuarenta y un millones ciento treinta y seis mil cuatrocientos ochenta pesos ($ 41’136.482), mientras que el monto exigido al momento de su presentación(16) para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción contractual tuviera vocación de doble instancia era de trece millones cuatrocientos sesenta mil pesos $ 13’460.000 (D. 597/88).

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993(17), la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer del proceso, debido a que se pretende, además de otras declaraciones y condenas, la nulidad del acta de 9 de septiembre de 1996, así como de la Resolución 5408 del 30 de septiembre de 2006 y la de la Resolución 7081 de 9 de diciembre de la misma anualidad, por medio de las cuales se liquidó unilateralmente un contrato estatal que se celebró entre un particular y el Instituto de Seguros Sociales, entidad que para la fecha de presentación de la demanda, esto es, 29 de octubre de 1997, era una empresa industrial y comercial del Estado(18).

La jurisprudencia de esta corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, por tanto, al adoptar un criterio orgánico, se ha expuesto que serán considerados contratos estatales aquellos que celebren las entidades de igual naturaleza. En este sentido se ha pronunciado esta Sala:

“De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el estatuto general de contratación administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos”(19) (negrilla fuera del texto).

De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que en el marco del ordenamiento vigente para el momento de presentación de la demanda, esto es 29 de octubre de 1997, la determinación de la naturaleza jurídica de los contratos radica en el análisis particular de cada entidad, pues la naturaleza de ésta definirá, directamente, la del contrato que ha celebrado.

Así pues, sobre esta base adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual, si se considera que determinado ente es estatal, por contera habrá de concluirse que los contratos que la misma celebre deberán tenerse como estatales, sin importar el régimen legal que les deba ser aplicable.

Esta afirmación encuentra soporte legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que al tratar de definir los contratos estatales adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato:

“Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)”(20).

La norma legal transcrita permite concluir que todos los contratos celebrados por las entidades estatales deben considerarse como contratos de naturaleza estatal, atendiendo al criterio orgánico, a la luz del cual es posible afirmar que en tanto el Instituto de Seguros Sociales tenía el carácter de entidad estatal, el contrato 042 de 1994 participa de esa naturaleza estatal y, por tal razón, de los conflictos que surjan en virtud de él conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Adicionalmente a lo que se deja visto, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En efecto, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1107 de 2007, define el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los siguientes términos:

“ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así:

“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional” (negrillas fuera de texto).

“ART. 2º—Derógase el artículo 30 de la Le y 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

“PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001” (negrillas fuera de texto).

Esta norma, al definir el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, determinó que a la misma le compete “…juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas…”, en lugar de “…juzgar las controversias y litigios administrativos…”, como disponía el anterior artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Respecto de su alcance se pronunció la Sala mediante Auto de febrero 8 de 2007, radicación 30.903, en el cual, a propósito de los asuntos que interesan al caso que aquí se examina, señaló:

“A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la Ley 1107 de 2006, de la siguiente manera:

“i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo.

“(…).”

Así pues, en tanto el Instituto de Seguros Sociales era una empresa industrial y comercial del Estado, esta jurisdicción es competente para conocer de la presente controversia, con independencia del régimen jurídico aplicable al contrato.

2. Los fundamentos de derecho de las pretensiones.

De conformidad con el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo —Decreto 01 de 1984—, la obligación que le asiste a la parte actora de citar en su escrito de demanda las normas que considera violadas, así como el concepto de su violación, depende de si las pretensiones tienen como propósito la impugnación de actos administrativos; sin embargo cabe precisar que este requisito sólo se hace necesario en las acciones que tengan como objeto la nulidad de actos administrativos, puesto que en las acciones puramente reparatorias rige el principio iura novit curia, según el cual le corresponde al juez aplicar el derecho vigente.

Respecto de la necesidad de indicar las normas violadas e indicar el concepto de la violación, la doctrina ha expresado lo siguiente:

“[en] el actual código administrativo (adoptado mediante el D. 01/84), (…) empezó a distinguirse la fundamentación jurídica en función de la clase de acción intentada; o sea, en las de impugnación o de reclamación. Esto se desprende del numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, que a la letra dice:

“Contenido de la demanda. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá:

“[…]

“4) Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación” (negrillas fuera del texto).

“Como se infiere de esta norma, de ella se extraen las dos perspectivas mencionadas y esa fue la intención del legislador. En primer término, hace la apertura hacia el postulado iura novit curia de aplicación general para todas las acciones contencioso administrativas de reclamación; y en segundo, la regla de justicia rogada para las dos impugnaciones de actos administrativos; con la obligatoriedad para éstas de la cita de las normas infringidas y del concepto de violación, como presupuesto condicionante de la competencia funcional del juzgador.

“(…)

“(…) hoy sigue vigente la exigencia de la cita de la normatividad que se estima infringida, con el concepto de violación correspondiente, como requisito de toda demanda en la cual esté involucrado un acto administrativo cuya nulidad se pretende, sea de carácter general o particular; ya que el actor, so pena del rechazo de la misma, deberá someterse al formalismo de la ley, lo que en el fondo se traducirá en un fallo de “legalidad restringida”, circunscrito a lo que el actor voluntariamente enunció en su demanda. Se habla de “legalidad restringida”, concepto no querido por el legislador, y que no armoniza con la filosofía que debe orientar en un Estado de Derecho el ejercicio de las acciones públicas; en las que se busca primordialmente el mantenimiento del orden jurídico abstracto y no la satisfacción de intereses particulares.

“(…)

“Con todo, se observa que el rigor que se da frente a las acciones que giran en torno a los actos administrativos se quiebra en el actual código en relación con las demandas propias de las acciones de reclamación, puesto que en éstas el requisito “fundamentación jurídica” se cumplirá simplemente “indicando los fundamentos de derecho de las pretensiones”, sin ningún formalismo especial.

“En otras palabras, en estas acciones, vgr. las de reparación directa, algunas contractuales, las de repetición y las de rango constitucional (tutela, cumplimiento, populares, de grupo, desinvestidura de congresistas), como señala la doctrina, ese requisito no difiere del exigido en el código de procedimiento civil para las controversias que se siguen ante la justicia ordinaria (CPC, art. 75, ord. 7º); en el cual, tal como sucede con el enunciado inicial del numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, (los fundamentos de derecho de las pretensiones), ha dicho que basta que el actor haga la explicación de sus razones jurídicas, con cierta libertad, apoyado en citas de la doctrina o de la jurisprudencia, en el enunciado simple de la ley, o en conceptos de juristas especializados, etc. para que se tenga como satisfecho dicho requisito.

“Aunque parezca un poco exagerado, en la fundamentación jurídica de estas demandas, como las que se ventilan ante la jurisdicción civil, tiene mayor importancia la formulación misma de los hechos que hace el actor, que la normatividad que quiere éste que se le aplique. Porque en estas acciones el juez aplicará el derecho en función de los hechos debidamente probados que lo permiten. Al fin de cuentas, aquí juega el principio iura novit curia, según el cual el juez conoce la ley vigente y deberá aplicarla así no haya sido invocada por la parte demandante en el libelo. Por eso se entiende también que en estas mismas acciones el juez maneje, implícitamente, el postulado: “Dadme los hechos que yo os daré el derecho”. Frente a estas demandas de reclamación, la cosa juzgada, como se verá luego, también es similar a la que se da frente a las sentencias de la justicia ordinaria”(21).

La jurisprudencia de la Sala se ha referido al tema en los términos que se transcriben a continuación, dada la pertinencia en relación con lo que se estudia en el presente proceso judicial:

“I. La acción intentada. Es claro que la acción que se ejerció con los propósitos definidos en las pretensiones es de naturaleza contractual, es decir, de aquellos que consagra el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo; se constata, igualmente, que, en la demanda, se acumularon dos clases de pretensiones, perfectamente acumulables, a saber: Las dos primeras tendientes a dejar sin validez las resoluciones 17422/91 y 3017/92, expedidas por el Director del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, por cuya virtud se declaró el incumplimiento del contrato 7189 que tenía celebrado con la sociedad demandante, se ordenó su liquidación y se dispuso hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria (pretensión primera) y a que se declarase que la actora no estaba en la obligación de hacer pago alguno en razón de dicha cláusula o a que se ordenase la devolución de cuanto hubiere pagado por ese concepto (pretensión segunda).

“Las dos siguientes persiguen que se declare la responsabilidad del Fondo Aeronáutico Nacional en cuanto, al no contar con las obras preliminares necesarias, el contratista debió prolongar la ejecución de la obra en 9.1/2 meses (pretensión tercera), circunstancia que supuso sobrecostos que está reclamando en la demanda (pretensión cuarta).

“Es importante precisar los dos bloques de pretensiones por cuanto obedecen a causas distintas: las dos primeras se originan en un acto administrativo unilateral de naturaleza contractual mientras que las dos últimas tienen su fuente en hechos que la demandante imputa al demandado.

“Ese motivo —en cuanto a la demanda concierne— determina que la exigencia del ordinal cuarto del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo se cumpla de manera diferente, según que la pretensión tenga origen en actos administrativos o en hechos de las partes.

“En efecto, si las pretensiones toman como fundamento los hechos de las partes, la carga procesal del actor quedará satisfecha con la simple invocación de los fundamentos de derecho, pues, en esta materia tiene pleno vigor el principio conocido como iura novit curia, según el cual, es deber del juez la aplicación de las normas que corresponda para los hechos que le presentan las partes y que se prueban en el proceso.

“Más exigente es la tarea del demandante cuando de la impugnación de actos administrativos unilaterales, se trata.

“En ese evento deberá indicar las normas que estima violadas y el concepto de su violación, exigencia que se estima normal si se considera que el juez administrativo, en principio, no ejerce un control general de legalidad del acto administrativo institución que, por lo demás, está revestida de ciertos privilegios tales como las presunciones de legalidad y de veracidad que, si bien son desvirtuables, dicha tarea corresponde al actor para lo cual debe establecer las normas con las cuales desea que el Juez confronte el acto cuestionado y las razones de incompatibilidad que encuentra entre los extremos a compararse.

“Este marco conceptual previo resulta indispensable para la solución de este caso, por cuanto en el sub lite, la sociedad actora desistió de las pretensiones tercera y cuarta, razón por la cual el proceso quedó reducido a la petición de nulidad de las resoluciones 17422 del 27 de septiembre de 1991 y 3017 del 31 de marzo de 1992, por medio de las cuales el Director del Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil declaró el incumplimiento del contrato 7189 de 1990 suscrito entre las partes e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria, y a los restablecimientos solicitados por el actor según quedó descrito antes para las pretensiones primera y segunda.

“II. Tal ocurrencia significó que la pretensión se concretó a la impugnación de un acto administrativo contractual con la reparación o restablecimiento consiguiente.

“Lo dicho no desvirtúa por supuesto, la naturaleza de la acción intentada, pues, como de tiempo atrás, lo han sostenido la doctrina y la jurisprudencia nacionales, la acción procedente frente a los actos contractuales, que se expiden con posterioridad a la celebración del contrato, es la contractual prevista por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

“La misma concepción fue acogida por la Ley 80 de 1993 (art. 77) y por la Ley 446 de 1998 (art. 32).

“Sin embargo, la circunstancia de que el acto administrativo impugnado tenga carácter contractual y que la acción incoada revista idéntica naturaleza no significa que resulte inaplicable la exigencia contenida en el ordinal 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo que prescribe:

‘ART. 137.—Contenido de la demanda. Toda demanda… contendrá:

‘4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación’.

“III. Obsérvese que, en cuanto a esta providencia interesa, la disposición contiene dos partes perfectamente definidas como se dejó establecido al comienzo de estas consideraciones.

“La primera, vale decir, la atinente a ‘los fundamentos de derecho de las pretensiones’, es una exigencia genérica que cumple el actor con la simple mención de los mismos pues, por virtud de la aplicación del iura novit curia, será el Juez el encargado de proveer el derecho aplicable.

“Este precepto tiene cabida cuando quiera que, con las pretensiones, no se impugnan actos administrativos unilaterales porque, de ser así, será menester que el actor determine las normas que, estima violadas y el concepto de violación, razones estas con las cuales cree que puede desvirtuar las pretensiones de legalidad y veracidad que amparan el acto.

“(…)

“No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha dicho que, en tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente.(22)

“Se hacen estas precisiones, porque en el sub examine, la demandante afirma que se transgredieron los artículos 6º de la Ley 19 de 1982, 20 y 21 del Decreto 222 de 1983, normas que hacían referencia a la modificación de los contratos en razón del interés público, su modificación unilateral y el desistimiento de los mismos. Es claro que estas disposiciones, tal y como lo advierte el Juez de primera instancia, constituían fundamento de derecho suficiente de las pretensiones tercera y cuarta, relacionadas con el reconocimiento del sobrecosto por mayor permanencia en la obra, de las cuales desistió el actor, pero jamás de las peticiones primera y segunda (relativas a la nulidad de los actos acusados), que, de esta manera, quedaron sin fundamento de derecho, pues las disposiciones arriba mencionadas nada tienen que ver con la declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria que motivó los actos acusados.

“(…)

“Como lo advierte el tribunal, ‘el fallador carece de elementos de juicio que le permitan confrontar el acto con las disposiciones legales pertinentes para establecer así la posible violación de las mismas que desvirtúe la presunción de legalidad, lo cual conduce a un fallo inhibitorio, por encontrarse probada la excepción de ineptitud formal de la demanda’.

“Más aún: de no haberse operado el desistimiento de las pretensiones tercera y cuarta, es decir, si, en este momento final del proceso, debiera el fallador pronunciarse sobre la totalidad de la demanda, no hay duda de que debería resolver en el fondo dichas pretensiones porque, respecto de ellas, se cumplía plenamente la exigencia procesal indicada, pero abstenerse de hacerlo respecto de las dos primeras dado que el juzgador nunca pudo saber del porqué de la impugnación”(23) (negrillas por fuera del original).

La jurisprudencia de la corporación se ha pronunciado acerca de la importancia de hacer expreso el concepto de violación de los actos administrativos demandados, como un mecanismo para preservar los principios de congruencia, de defensa y de contradicción:

“A pesar de que también se impugnaron las demás normas del acto acusado la Sala no las analizará, en la medida en que no se explicó el concepto de su violación. No puede el juzgador —sin infringir sus competencias— entrar a evaluar la eventual violación de normas superiores que no fueron indicadas como violadas junto con su respectivo concepto de violación, tal y como lo ordena el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo.

“La disposición en cita debe tomarse conjuntamente con el principio de congruencia previsto en el artículo 170 eiusdem y desarrollo del principio general del derecho procesal de consonancia(24), contenido en artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º numeral 135 del Decreto 2282 de 1989, por cuya virtud, la decisión final del juzgador debe resultar armónica y concordante con las pretensiones formuladas en la demanda, pues en toda decisión que ponga fin a un litigio debe existir una rigurosa adecuación entre lo pedido y lo resuelto, o lo que es igual, una perfecta simetría entre el objeto de la controversia y la decisión judicial que le pone fin a la misma.(25)

“El numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo a cuyo tenor “[c]uando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación” prevé sin duda un presupuesto formal de la demanda, exigencia normativa que, como ha señalado la jurisprudencia, al mismo tiempo demarca para el demandado el terreno de su defensa y delimita los estrictos y precisos términos del problema jurídico puesto en conocimiento del juzgador y, por ende, el campo de decisión del mismo(26).

“(…)

“Por manera que en el terreno de la justicia administrativa, orientada por el principio dispositivo, el juzgador —tal y como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia— requiere para hacer su pronunciamiento de la individualización de las peticiones anulatorias, debidamente apoyadas en las razones de derecho contentivas del concepto de la violación que a juicio del actor conduzcan a la invalidación del acto administrativo atacado. En otras palabras, el fallador está impedido para estudiar temas y para pronunciarse sobre puntos que no fueron planteados y sustentados por el actor, en el escrito de demanda(27).

“En tal virtud, en tratándose de las acciones que tienen por objeto ejercer un control de legalidad de los actos administrativos, el accionante al formular la causa petendi tiene la carga procesal ineludible de enunciar en forma puntual y específica las normas que estima infringidas lo mismo que el concepto de la violación, habida consideración que el control asignado al contencioso administrativo no reviste, en estos casos, un carácter general, sino que, por el contrario, se encuentra estrictamente delimitado por los aspectos que el actor le solicite sean revisados.

“O lo que es igual, la demanda demarca el debate judicial y —por contera— el juez no está facultado para estudiar preceptos diferentes de aquellos que se adujeron en la demanda, de no ser así, ha dicho la jurisprudencia “se violaría el derecho constitucional de defensa y contradicción que ampara a todo demandado, al resolver el conflicto con base en un punto de derecho que no fue invocado ni debatido”(28).

“De cuanto antecede se concluye que la Sala no hará pronunciamiento alguno de fondo en torno de los demás preceptos del decreto acusado y por lo mismo se inhibirá parcialmente por inepta demanda.”(29)

Como lo ha entendido la Corte Constitucional, las exigencias prescritas en el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo se sustentan en el hecho de que los actos administrativos gozan de la presunción de legalidad, es decir de una presunción de veracidad o de certeza, sustentada, entre otras razones, en la obligación que tiene la administración pública de hacer prevalecer los intereses públicos sobre los intereses particulares y de responder en forma inmediata a la satisfacción de las necesidades urgentes de la comunidad; en relación con la mencionada disposición la Corte Constitucional ha expresado:

“El numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo establece, entre los requisitos de la demanda, el señalamiento de los fundamentos de derecho de las pretensiones y que cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.

“A juicio de la Corte, la exigencia que contiene el segmento normativo acusado, cuando se demandan actos administrativos, encuentra su justificación en lo siguiente:

“Los actos administrativos constituyen la forma o el modo usual en que se manifiesta la actividad de la administración, con miras a realizar las múltiples intervenciones en la actividad de los particulares, que en cumplimiento de los cometidos que le son propios autoriza el derecho objetivo.

“La existencia de un régimen de derecho administrativo como el que nos rige, implica que la administración a través de dichos actos unilateralmente crea situaciones jurídicas impersonales y abstractas o define situaciones jurídicas subjetivas, es decir, que imponen obligaciones o reconocen derechos a favor de particulares.

“La administración no requiere acudir al proceso judicial para declarar lo que es derecho en un caso concreto e imponer obligaciones a cargo del administrado, pues ella al igual que el juez aplica el derecho cuando quiera que para hacer prevalecer el interés público y dentro de la órbita de su competencia necesite actuar una pretensión frente a un particular, en virtud de una decisión que es ejecutiva y ejecutoria.

“La necesidad de hacer prevalecer los intereses públicos o sociales sobre los intereses particulares y de responder en forma inmediata a la satisfacción de las necesidades urgentes de la comunidad, determina que los actos administrativos, una vez expedidos conforme a las formalidades jurídicas y puestos en conocimiento de los administrados, se presuman legales y tengan fuerza ejecutiva y ejecutoria, es decir, sean obligatorios para sus destinatarios y pueden ser realizados materialmente aun contra la voluntad de éstos.

“Los anteriores caracteres que se predican del acto administrativo tienen su fundamento constitucional en el régimen de derecho administrativo que institucionaliza nuestra Constitución, con fundamento en los artículos. 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 83, 84, 90, 91, 92, 113, 115, 121, 122, 123-2, 124, 150-2-4-5-7-8-9-19-21-22-23-25, 189, 209, 210, 211, 236, 237 y 238, entre otros.

“Reitera la Corte, que si la administración debe realizar sus actividades con el propósito de satisfacer en forma inmediata y oportuna los intereses públicos o sociales, ajustada a los principios de legalidad y buena fe, dentro de los límites de su competencia, observando los criterios de igualdad, moralidad, publicidad, imparcialidad, eficiencia eficacia, economía y celeridad, y sujeta a un régimen de responsabilidad, la consecuencia necesaria es que sus actos gozan de la presunción de legalidad y son oponibles y de obligatorio cumplimiento por sus destinatarios.

“La naturaleza y características propias del acto administrativo, que se han puesto de presente anteriormente, justifican plenamente que el legislador, dentro de la libertad de configuración de las normas procesales que regulan el ejercicio de las acciones contencioso administrativas, haya dispuesto que cuando se impugna un acto administrativo deban citarse las normas violadas y explicarse el concepto de la violación. En efecto:

“Si el acto administrativo, como expresión de voluntad de la administración que produce efectos jurídicos se presume legal y es ejecutivo y ejecutorio, le corresponde a quien alega su carencia de legitimidad, motivada por la incompetencia del órgano que lo expidió, la existencia de un vicio de forma, la falsa motivación, la desviación de poder, la violación de la regla de derecho o el desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, la carga procesal de cumplir con las exigencias que prevé la norma acusada.

“Carece de toda racionalidad que presumiéndose la legalidad del acto tenga el juez administrativo que buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de los actos administrativos, más aún cuando dicha búsqueda no sólo dispendiosa sino en extremo difícil y a veces imposible de concretar, frente al sinnúmero de disposiciones normativas que regulan la actividad de la administración. Por lo tanto, no resulta irrazonable, desproporcionado ni innecesario que el legislador haya impuesto al demandante la mencionada obligación, la cual contribuye además a la racional, eficiente y eficaz administración de justicia, si se tiene en cuenta que el contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación de la problemática jurídica a considerar en la sentencia, mediante la determinación de las normas violadas y el concepto de la violación. “Podría agregarse, que con el establecimiento de dichos requisitos el legislador desarrolló el deber previsto en el artículo 95-7 de la Constitución para que quienes demandan actos administrativos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contribuyan al buen funcionamiento de la administración de justicia”(30).

Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha entendido que en tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo debe dar aplicación a la norma constitucional correspondiente de manera oficiosa, a efecto de asegurar su vigencia, aunque la demanda no la haya invocado expresamente: “Cuando el juez administrativo advierte la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en su demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación”; también señaló la Corte que “cuando el juzgador advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el artículo 4º de la Constitución, aunque esta norma no figure dentro de los fundamentos jurídicos de la demanda”(31).

3. El caso concreto.

El actor en su demanda y posteriormente en el recurso de apelación, solicitó que se declarara la nulidad del acta de 9 de septiembre de 1996, así como la de la Resolución 5408 del 30 de septiembre de 1996 y de la Resolución 7081 del 9 de diciembre de 1996, por medio de las cuales se liquidó directa y unilateralmente el contrato 042 de 1994.

Dado que la providencia apelada negó las pretensiones presentadas por la parte actora, correspondería a la Sala examinar la legalidad de los mencionados actos administrativos unilaterales de naturaleza contractual, en cuya demanda, de conformidad con lo analizado anteriormente, deberían haberse indicado las normas que el actor estimaba violadas y el concepto de su violación.

No obstante lo anterior y a pesar de que en el escrito contentivo de la demanda se hizo una relación de normas que, según se afirmó, habrían sido vulneradas con los actos administrativos acusados, la parte actora no cumplió con la carga procesal que le asistía en relación con el concepto de violación, toda vez que si bien éste aparece citado en el libelo introductorio, lo cierto es que de su contenido no es posible establecer las razones con sustento en las cuales se pretendía desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a tales actos. 

En efecto, en el mencionado acápite, en lugar de exponerse los argumentos con sustento en los cuales la parte demandante habría advertido que los actos administrativos demandados, a su juicio, resultaban incompatibles con las normas de derecho que invocó como vulneradas, se limitó a reiterar de manera sucinta los supuestos fácticos de la demanda, a señalar que el Instituto de Seguros Sociales, aunque estaba facultado para “terminar unilateralmente el contrato” tenía también la obligación de indemnizar los perjuicios que de tal determinación se hubieren podido derivar, a indicar que era obligación del instituto demandado preservar el equilibrio económico del contrato y, por último, a asegurar, en forma absolutamente genérica, que “4. No pagar al contratista los tres rubros previstos en el contrato, equivale a ponerlo a trabajar gratis, o mejor, a negarle su trabajo, lo que de suyo contradice las normas constitucionales que amparan ese sagrado derecho, pilar fundamental del estado social de derecho bajo el cual se edifica nuestro sistema constitucional”. 

Al respecto, cabe precisar que en virtud de la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos, la obligación procesal que se encuentra a cargo de la parte interesada y que debe acreditarse a través del concepto de violación no se cumple de cualquier forma, pues ésta implica una carga argumentativa coherente, lógica y razonable que permita al juzgador, además de establecer las normas precisas frente a las cuales deberá confrontar el acto, conocer las razones de derecho en las que se funda la parte interesada para alegar la supuesta incompatibilidad entre éstas y los actos administrativos acusados, toda vez que tales argumentos, de conformidad con los principios dispositivo y de congruencia y los derechos de defensa y contradicción que deben garantizarse, son en esencia los que delimitan el campo de acción dentro del cual deberá adelantarse el juicio de legalidad. 

Resulta del caso también señalar que el juicio de legalidad que se adelanta en contra de los actos administrativos se circunscribe a las causales y argumentos con sustento en los cuales la parte demandante hubiere refutado su validez, de tal manera que no implica a cargo del fallador la obligación oficiosa de comparar el acto acusado con todo el ordenamiento jurídico, así como tampoco la obligación de desentrañar las razones que a juicio de la parte interesada darían lugar a declarar su nulidad, circunstancia ésta de donde deriva justamente la imposibilidad de realizar un pronunciamiento de fondo frente a un acto cuya presunta discordancia con las normas jurídicas supuestamente vulneradas no haya sido expuesta por la parte interesada. 

En este caso sin embargo, tal y como puede evidenciarse a partir del texto literal de lo expuesto por la parte actora en el concepto de violación, en contra del acta de liquidación unilateral del contrato de 9 de septiembre de 1996, de la Resolución 5408 de 30 de septiembre de 1996, por medio la cual se liquidó unilateralmente el contrato de prestación de servicios 042 de 1994, y de la Resolución 7081 del 9 de diciembre de la misma anualidad que confirmó la decisión, no se enervó argumento ni causal de anulación alguna en virtud de la cual la Sala pudiera establecer las razones con fundamento en las cuales se puso en tela de juicio la legalidad de tales actos administrativos, por cuanto lo expuesto en este acápite se circunscribió a los aspectos relacionados con la segunda de las pretensiones de la demanda referida al incumplimiento de las obligaciones contraídas por el instituto demandado en razón del mencionado contrato y de sus “renovaciones automáticas”. 

En ese contexto, resulta razonable concluir que la parte demandante no cumplió con la obligación procesal que le correspondía en relación con el concepto de violación, toda vez que, como queda demostrado, a partir de lo expuesto por ella no es posible establecer las razones que a su parecer comportarían la supuesta incoherencia entre las resoluciones acusadas y las normas de derecho que indicó como vulneradas, lo que, a su vez, impide delimitar el marco de competencias dentro del cual debiera efectuarse un pronunciamiento acerca de la legalidad de tales actos, así como el debate jurídico alrededor del cual debiera seguirse el juicio.

En el proceso tampoco se observa o se puede deducir vulneración alguna de derechos fundamentales de aplicación inmediata, que obliguen a la Sala de manera oficiosa a darle aplicación a las respectivas normas constitucionales, a efecto de asegurar su vigencia.

Ahora bien, teniendo en cuenta que, como lo ha señalado la corporación en reiteradas oportunidades, no es posible perseguir en forma autónoma la declaratoria de incumplimiento del contrato cuando existe un acto administrativo de liquidación unilateral, toda vez que previo a ello se requiere desvirtuar la presunción de legalidad que lo ampara, y debido a que en este caso ni siquiera fue posible pronunciarse de mérito al respecto, la Sala deberá abstenerse de resolver acerca de la pretensión de declaratoria de incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del instituto demandado, así como también en lo que concierne a las pretensiones indemnizatorias consecuenciales.

En relación con la imposibilidad jurídica para pronunciarse acerca del incumplimiento del contrato, o de cualquier otra circunstancia surgida en relación con su celebración y/o ejecución cuando existe de por medio un acto administrativo de liquidación unilateral cuya legalidad no ha sido desvirtuada, cabe señalar que, según lo previsto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, cuando ello ocurre resulta necesario buscar primero la anulación del acto administrativo de liquidación, so pena de que la acción devenga en improcedente por ineptitud sustantiva de la misma.

Al respecto, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que una vez liquidado unilateralmente el contrato, sólo es viable su controversia a través de la solicitud de nulidad de los actos administrativos que la hubieran adoptado. En ese sentido, esta Sección ha puntualizado:

“(…) una vez media el acto de liquidación unilateral la única forma de controvertir aspectos relacionados con la celebración o ejecución del contrato estatal es mediante el levantamiento del velo de legalidad de que goza el acto administrativo que contiene la misma, circunstancia que torna exigente, como lo ha señalado esta corporación, la formulación de la causa petendi y el fundamento jurídico de la responsabilidad, pues será requisito sine qua non deprecar la declaratoria de ilegalidad total o parcial del acto que contiene la liquidación así como la indicación y el desarrollo del concepto de la violación en el que se apoya la censura respectiva.(32)

Con igual fundamento, en anterior providencia la Sala ya había sostenido(33):

“Se hace el recuento precedente para entender el sentido de los siguientes hitos jurisprudenciales ya reiterados:

a) Ordinariamente los contratos de obra pública y de suministro deberán liquidarse a su terminación normal o anormal, para definir quién debe a quién y cuánto.

b) Si las partes liquidan de común acuerdo y el acta se suscribe sin salvedades, en principio, no podrá impugnarse jurisdiccionalmente, salvo que haya habido un vicio en el consentimiento de una de las partes que intervino en el convenio.

c) Si el acta se suscribe con salvedades, el debate jurisdiccional será posible, pero sólo en lo que fue materia de desacuerdo. En este evento, no habrá que pedir la nulidad del acta respectiva. Se entiende sí que en lo que no hubo desacuerdo el acta permanecerá intangible.

d) Pero puede suceder que el contratista no comparezca a la liquidación o se niegue a suscribir el acta por tener objeciones en cuanto a su contenido. Aquí, la administración tendrá que liquidar el contrato mediante resolución motivada, o sea por acto administrativo. En esta hipótesis, como la lesión al contratista la produce dicho acto, para efectos del resarcimiento deberá pedirse expresamente su nulidad; petición que no convierte esta acción en una de restablecimiento, porque su índole estrictamente contractual no se pierde con la existencia de la aludida resolución.”

La pauta jurisprudencia que viene de citarse ha sido reiterada recientemente por esta Subsección, mediante providencia proferida el 7 de noviembre de 2012 dentro del proceso radicado bajo el número 25915.

Así las cosas, en este caso no resulta posible discutir el incumplimiento del contrato de forma autónoma, toda vez que existe de por medio un acto administrativo a través del cual se liquidó unilateralmente el contrato, cuya legalidad no ha sido desvirtuada.

En consecuencia, la Sala se declarará inhibida para emitir pronunciamiento acerca de la solicitada nulidad de los actos administrativos que contienen la decisión de liquidación unilateral del contrato de prestación de servicios 042 de 1994, toda vez que en la demanda no se enunciaron los motivos por los cuales se consideraban ilegales, lo mismo que hará en relación la pretensión de incumplimiento del contrato por parte de la demandada y la indemnización de perjuicios, por las razones que viene de exponerse.

4. No hay lugar a condena en costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia proferida el 16 de abril de 2002 por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia y, en su lugar, se dispone:

DECLÁRASE inhibida la Sala para proferir pronunciamiento de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

2. ABSTENERSE de condenar en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Hernán Andrade Rincón—Carlos Alberto Zambrano Barrera—Mauricio Fajardo Gómez. 

(1) Folios 2 a 22 del expediente.

(2) Reverso folio 22 del expediente.

(3) Folio 25 del expediente.

(4) Reverso folio 25 del expediente.

(5) Folio 27 del expediente.

(6) Folios 42 a 46 del expediente.

(7) Folios 125 a 131 del expediente.

(8) Folios 133 a 140 del expediente.

(9) Folios 150 y 151 del expediente.

(10) Folio 142 del expediente.

(11) Folios 150 y 151 del expediente.

(12) Folio 153 del expediente.

(13) Folio 169 del expediente.

(14) Folios 174 a 183 del expediente.

(15) Folios 172 y 173 del expediente.

(16) 29 de octubre de 1997 (Reverso folio 22 del expediente).

(17) “ART. 75.—Del juez competente. <Ver notas del editor> Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa.”

(18) “ART. 275.—Del Instituto de Seguros Sociales. El Instituto de Seguros Sociales es una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social1 y el régimen de sus cargos será el contemplado en el Decreto-Ley 1651 de 1977 y podrá realizar los contratos de que trata el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993” (negrillas fuera de texto).
Como las empresas industriales y comerciales del Estado, a términos del artículo 38 de la ley 489 de 1998, hacen parte del sector descentralizado por servicios que integra la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, son sin duda entidades estatales cuya actividad es pasible de juzgamiento por esta jurisdicción, de conformidad con lo previsto en la Ley 1107 de 2006.

(19) Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa. Auto de 20 de agosto de 1998. Exp. 14.202. C.P. Juan de Dios Montes Hernández. Esta posición ha sido expuesta en otros fallos, entre los cuales se encuentra la sentencia de 20 de abril de 2005, Exp. 14519; Auto de 7 de octubre de 2004. Exp. 2675.

(20) Según este artículo, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone:
“Para los solos efectos de esta ley:
“1º Se denominan entidades estatales:
“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
“b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.”

(21) BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Medellín: Editorial Señal Editora. 2009. Pág. 278-281.

(22) Cita original de Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de septiembre 16 de 1999, radicado 12242, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez: Sentencia de constitucionalidad C-197, abril 7 de 1999.

(23) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de septiembre 16 de 1999, radicado 12242, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(24) Cita original de Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de octubre 7 de 2009, radicado 18509, C.P. Ruth Stella Correa Palacio: Imperativo legal, como anota Devis Echandía, relacionado con el debido proceso (C.N., art. 29) y el valor de la cosa juzgada. (DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, decimotercera edición, Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 1994, p. 57).

(25) Cita original de Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de octubre 7 de 2009, radicado 18509, C.P. Ruth Stella Correa Palacio: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 16 de marzo de 2005, Rad. 27921, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(26) Cita original de Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de octubre 7 de 2009, radicado 18509, C.P. Ruth Stella Correa Palacio: Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 30 de julio de 1993, Exp. 2262, C.P. Yesid Rojas Serrano y Sección Tercera, Sentencia de 8 de junio de 2000, Rad. 11121, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(27) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia 12 de septiembre de 1996, Rad. 3580, C.P. Manuel S. Urueta.

(28) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 17 de agosto de 2000, Rad. 12640, C.P. Alier Hernández Enríquez.

(29) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de octubre 7 de 2009, radicado 18509, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(30) Corte Constitucional, Sentencia C-197 de abril 7 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(31) Corte Constitucional, Sentencia C-197 de abril 7 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(32) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 11 de agosto de 2010, C.P. Enrique Gil Botero, radicación 16941.

(33) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 10 de septiembre de 1998; C.P. Daniel Suárez Hernández, radicación 11617.