Sentencia 1997-05365/15705 de junio 24 de 2004

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Rad.: 73001-23-31-000-1997-5365-01(15705)DM

Consejero Ponente:

Dr. Ricardo Hoyos Duque

Actor: Sociedad Prensa Moderna Impresores S.A.

Demandado: Beneficencia del Tolima y otro

Referencia: Apelación Sentencia Contratos

Bogotá, D.C., veinticuatro de junio de dos mil cuatro.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por Danaranjo S.A., en su calidad de parte demandada, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 31 de julio de 1998, mediante la cual dispuso:

“1. DECLARAR la nulidad de la Resolución 16 de febrero 17 de 1997 por la cual se resuelve adjudicar a la firma Danaranjo S.A, la licitación Nº 008 de 1996, para la impresión, elaboración y suministro de un millón de talonarios para el juego de apuestas permanentes, expedida por la gerencia de la Beneficencia del Tolima.

2. NEGAR las demás pretensiones de la demanda”.

Antecedentes procesales

1. La demanda.

La sociedad Prensa Moderna Impresores S.A, a través de apoderada judicial, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Tolima, el 16 de junio de 1997, a fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

“Primera.

La Resolución 16 de febrero 17 de 1.997 por la cual se resuelve adjudicar a la firma Danaranjo S.A la licitación Nº 008 de 1.996, para la impresión, elaboración y suministro de un millón de talonarios para el juego de apuestas permanentes; expedida por la gerencia de la Beneficencia del Tolima, es nula por violación de las normas nacionales a las que hubiera tenido que sujetarse.

Segunda.

Que como consecuencia de la declaración anterior, se restablezca en su derecho a la sociedad Prensa Moderna Impresores y le sea adjudicada la licitación Nº 008 de 1.996”.

2. Hechos.

2.1. La Beneficencia del Tolima, por medio de la licitación pública Nº 008 de 1996, realizó el proceso de selección del contratista para la impresión elaboración y suministro de un millón de talonarios para el juego de apuestas permanentes (chance).

2.2. En el pliego de condiciones se estableció que el comité técnico, previo análisis comparativo de las propuestas, preferiría a aquellas que tuvieran las mejores condiciones respecto al cumplimiento, precio, solvencia económica, capacidad técnica y experiencia de acuerdo con el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 y que la selección del contratista sería objetiva.

2.3. Prensa Moderna S.A. presentó su oferta cumpliendo con las condiciones establecidas en el pliego y obtuvo una calificación de 72 puntos. Danaranjo S.A. obtuvo 84 puntos.

2.4. Inconforme con la calificación anterior, el representante legal de Prensa Moderna S.A., en carta del 7 de febrero de 1997, presentó observaciones a la misma. Indicó que el precio no se ajustó a la tabla de factores de ponderación, toda vez que su oferta fue calificada con 20 puntos cuando debió serlo con 30 puntos, lo cual cambiaría los puntajes de la calificación y la pondría en primer lugar con 82 puntos y en segundo lugar a la sociedad Danaranjo con 74 puntos. Dicha observación que fue aceptada por la oficina jurídica de la Beneficencia del Tolima, en oficio del 10 de febrero de 1997.

2.5. A pesar de lo anterior, la licitación se adjudicó a la firma Danaranjo S.A., por medio de la Resolución 16 del 17 de febrero de 1997.

3. La sentencia recurrida.

El Tribunal declaró la nulidad de la Resolución 16 del 17 de febrero de 1997, por carecer de motivación.

Consideró que uno de los principios de la Ley 80 de 1993 es el de la transparencia, en virtud del cual los actos administrativos que se expidan con ocasión de la actividad contractual, excepto aquellos de mero trámite, deben ser debidamente motivados. “Esta exigencia es para que quienes intervienen en el respectivo procedimiento contractual sepan cuáles fueron las razones o los motivos para que la entidad adjudique el contrato a uno de los que se han presentado, cuáles para no adjudicarlo a los demás y en general que se conozcan los que la administración ha tenido para expedir ese determinado acto administrativo. Es la única manera para ellos poder hacer uso del derecho de impugnación y desvirtuar lo que en el texto se haya mencionado”, ya que este principio no se entiende satisfecho con expresiones genéricas o con remisiones al cumplimiento de requisitos legales.

Señaló que la resolución demandada, por la cual se adjudicó el contrato a Danaranjo S.A., carecía de motivación, ya que no estableció “los detalles y precisiones para concluir que fue el ofrecimiento más favorable, la oferta más ventajosa y que se cumplieron los requisitos... señalados en el pliego de condiciones. En realidad lo que hizo fue hacer remisión a los términos utilizados por la ley para la selección objetiva y los señalados en el pliego pero no mencionó por qué Danaranjo sí los cumplió y los demás oferentes no”. Consideró que de esta misma irregularidad adolecía el informe de evaluación de las propuestas, el cual también debía ser motivado. “En este el Comité de Evaluación en documento de febrero 5 de 1997 y luego corregido en febrero 7 ante una reclamación, se limitó a exponer al señor Gerente que la recomendación se hace teniendo como base los parámetros de la Ley 80 de 1993, sus decretos reglamentarios, las disposiciones contenidas en los términos de referencia y el análisis comparativo de las propuestas (...) pero allí no se indican cuáles fueron los motivos que llevaron al Comité a darle los respectivos puntajes a cada uno de los factores de evaluación. Se remite a unos anexos los que indican en cuanto a especificaciones técnicas, si cumplen o no con el pliego”.

“Solamente con ocasión de este proceso y porque los integrantes del Comité de Evaluación lo expresaron en sus declaraciones, vino a saberse que la razón para no recomendar la adjudicación del contrato a la sociedad actora fue el incumplimiento en contratos anteriores, cuando esto tenía que haberse señalado en forma concreta por lo menos en el informe señalado, no solamente el contrato o contratos incumplidos sino en qué consistieron tales incumplimientos”.

Agregó que “a los proponentes no se les puede sorprender, cuando no se les adjudica el contrato, con decisiones de esta naturaleza sin que ellos sepan el por qué de esa conducta y el por qué de esa calificación”.

Respecto al restablecimiento del derecho pretendido por la sociedad demandante, esto es, la adjudicación de la licitación, el a quo señaló que para la selección del contratista de la administración, no solamente debe tenerse en cuenta el puntaje de la evaluación, sino que debe determinarse cual ofrecimiento es más favorable para la entidad, por tal motivo, no es suficiente haber obtenido el mayor puntaje de la evaluación, ya que en los pliegos se estableció que la recomendación del Comité no era obligatoria para el gerente, y en consecuencia, se requería que se establecieran expresamente los motivos por los que se hacía la adjudicación a determinada persona, “pues es la única manera de saberse (sic) que esa es la propuesta más favorable a la entidad y a los fines por esta perseguidos”.

Concluyó el a quo que siendo ello así, “no puede pretender el actor que el tribunal adjudique u ordene la adjudicación del contrato, de una parte porque la administración no está obligada a contratar con él cuando concurre con otros oferentes que también reunieron las condiciones establecidas en el pliego, de otra porque este Juzgador no puede asumir la función administrativa de contratante y, en tercer lugar porque no puede afirmarse que su oferta sea la mejor por el solo hecho de haber obtenido un mayor puntaje”.

Un magistrado integrante de la sala aclaró su voto, por estimar que no era necesario en los eventos en que la administración no adjudicaba la licitación a un proponente, indicar en detalle en que consistieron los incumplimientos de contratos anteriores, sino simplemente afirmar esa circunstancia, con fundamento en la información que tenga para estudiar la viabilidad de las propuestas, “pues dar esa indicación a lo que puede llevar es a que se abra o reabra el debate acerca del incumplimiento, tema que no es materia de la adjudicación misma de la licitación de cuya adjudicación se trata”.

4. El recurso de apelación.

Danaranjo S.A., por medio de apoderado judicial, solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, se mantenga la adjudicación del contrato.

Considera que la Resolución 16 del 17 de febrero de 1997, por la cual le fue adjudicada la licitación 008 de 1996, está ajustada al ordenamiento legal y al trámite licitatorio, toda vez que carecen de relevancia y de prueba idónea las alegaciones de la parte demandante sobre la falta de objetividad en la adjudicación, por cuanto esta fue el resultado del examen cuidadoso de la mejor oferta y la suya reunió todos los requisitos exigidos por el pliego de condiciones, motivo por el cual no existió una defectuosa calificación de las ofertas.

A su juicio, el acto de adjudicación fue debidamente motivado, “sin que importe mayormente la forma, puesto que lo valedero es el fondo de las decisiones que deben ser, como en este caso lo fueron, imparciales y honestas.” Los factores que la administración tuvo en cuenta para adjudicar el contrato están contenidos en los pliegos de condiciones, en la propuesta del contratista que se ciñó a ellos, en la evaluación efectuada por el comité especial que hizo las comparaciones de las tres propuestas y en la parte motiva de la Resolución 16 de 1997.

5. Alegatos de conclusión.

5.1. El apoderado de Danaranjo S.A., reitera los argumentos de su recurso y solicita la revocatoria de la sentencia de primera instancia.

5.2. El Ministerio Público, por su parte, a través de la procuradoría segunda delegada ante esta corporación, solicita que se confirme la sentencia. Considera que el gerente de la Beneficencia del Tolima, con desconocimiento de la evaluación de las propuestas y aduciendo motivos generales e insuficientes, adjudicó la licitación a Danaranjo S.A. sin tener en cuenta que el comité evaluador, luego de la recalificación de las ofertas, le asigno el primer lugar a la sociedad prensa moderna.

En estas condiciones, el acto demandado violó el numeral 7º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, por no haber realizado un verdadero análisis de los factores de hecho y de derecho que llevaron al representante legal de la entidad demandada a adjudicar el contrato al proponente ubicado en segundo lugar, ya que la entidad debió expresar en el acto acusado las razones por las cuales no debía adjudicar el contrato al proponente que obtuvo el mayor puntaje.

Respecto al incumplimiento en contratos anteriores por parte de la sociedad demandante considera que tal justificación resulta extemporánea, por cuanto no se consignó oportunamente en las actas del comité y solo se tuvo conocimiento de ese hecho con ocasión del presente proceso; además, encuentra que la sociedad demandante cumplió con las exigencias relacionadas con el factor relativo al cumplimiento, que estaba establecido en el pliego de condiciones, y “no es congruente con el principio de buena fe (...) que se oculten los motivos que determinaron la decisión, para solo expresarlos una vez el contratista ha hecho uso de los medios de control judiciales”.

Considera que no se encuentran otros hechos que justifiquen la decisión adoptada por la entidad demandada y los documentos que indican el supuesto incumplimiento, “solo son reparos oportunamente respondidos por la Sociedad en desarrollo de un contrato anterior, al punto que no obra demostración que los mismos hubiesen ameritado la imposición de multas o declaratoria de incumplimiento previstas en el Estatuto de Contratación Estatal”.

Con relación al restablecimiento pedido por la parte demandante estima que le asiste razón al tribunal, ya que no puede constreñirse a la administración a contratar con determinado oferente, porque puede verse afectado el interés público y, además, pueden existir razones de conveniencia que impiden imponer esa obligación, máxime si se tiene en cuenta que el contrato ya debió haber sido ejecutado.

Consideraciones de la Sala

La Sala mantendrá la sentencia anulada en cuanto declaró la nulidad de la Resolución 16 del 17 de febrero de 1997, por medio de la cual el gerente de la Beneficencia del Tolima adjudicó la licitación 008 de 1996 a la sociedad Danaranjo S.A. y no a la sociedad demandante, la cual demostró que su propuesta obtuvo el mayor puntaje.

Para despachar los argumentos de la sociedad recurrente se examinarán los siguientes aspectos: 1) La legitimación en la causa para actuar de la sociedad recurrente 2) El acto administrativo de adjudicación del contrato y 3) La licitación 008 de 1996, la evaluación de las propuestas y la adjudicación del contrato.

1. La legitimación en la causa para actuar de la sociedad recurrente.

El recurso de apelación contra la sentencia del tribunal fue interpuesto por la sociedad Danaranjo S.A., la cual resultó adjudicataria de la licitación Nº 008 de 1996 y a quien le fue notificado el auto admisorio de la demanda el 23 de octubre de 1997 (fl. 219).

El artículo 207 del Código Contencioso Administrativo señala que, al admitirse la demanda, debe disponerse la notificación, entre otros, “a la persona o personas que, según la demanda o los actos acusados, tengan interés directo en el resultado del proceso”.

En los casos en los que la cuestión litigiosa tiene por objeto una relación jurídica material, única e indivisible, que debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que integran la parte correspondiente, se presenta el denominado litisconsorcio necesario (art. 51 C de P.C.), lo que implica que los sujetos que lo integran deben comparecer obligatoriamente al proceso(1), por ser un requisito imprescindible para adelantarlo válidamente(2).

La característica esencial del litisconsorcio necesario es que la sentencia tiene que ser única y de igual contenido para la pluralidad de sujetos que integran la relación jurídico procesal, lo que impide tomar decisiones que no incidan en todos los integrantes(3).

Sobre la obligatoriedad de la integración del litisconsorcio, el artículo 83 del CPC establece:

“Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de este a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado”.

En el presente caso, la decisión que se adopte en la sentencia tiene efectos sobre los derechos que emanan del acto de adjudicación y por eso la cuestión litigiosa no puede resolverse sin la intervención de la sociedad Danaranjo S.A., ya que aquí se presenta un litisconsorcio necesario por pasiva, en los términos de los artículos 51 y 83 del CPC tal y como lo ha sostenido la sala en varios pronunciamientos, como quiera que a quien se le adjudicó el contrato se encuentra legitimado para actuar cuando el proponente vencido, que estima tiene un mejor derecho, decide demandar el acto de adjudicación(4). En ese orden de ideas, dicha sociedad se encontraba legitimada para actuar dentro del proceso como parte demandada y, en consecuencia, impugnar la decisión de primera instancia, como en efecto lo hizo.

2. El acto administrativo de adjudicación del contrato.

2.1. Una vez que se efectúa la comparación objetiva de las propuestas presentadas en el proceso licitatorio y de que los proponentes hayan presentado sus observaciones a la calificación allí asignada, en el traslado de los informes que debe conceder la entidad contratante (nums. 7º y 8º art. 30 L. 80 de 1993), esta debe determinar cual es el ofrecimiento más favorable para la entidad(5). Para ello, debe tener en cuenta las normas legales sobre la materia, los criterios de evaluación y de ponderación contenidos en los pliegos de condiciones, así como el informe de evaluación y las observaciones del comité a quien encargó del estudio de la licitación.

Si bien la ley no estableció cual es la oportunidad para corregir los informes de evaluación y tampoco señaló que estos corregidos, deban ponerse nuevamente a consideración de los oferentes, es claro que esta etapa de publicidad y contradicción del estudio y comparación de las ofertas debe agotarse antes de la adjudicación, o, por lo menos, ser concomitante con ella, como lo reglamentó el artículo 2º del Decreto 287 de 1996.

El informe del comité evaluador constituye un criterio auxiliar para determinar cual es la mejor oferta. Sin embargo, el jefe de la entidad puede apartarse de los resultados de la calificación allí contenidos cuando considere que estos no acataron los principios que rigen la contratación estatal y las condiciones previamente definidas en los pliegos de condiciones. En las anteriores condiciones, al momento de efectuar la adjudicación del contrato, debe expresar las razones que lo llevaron a separarse de tales recomendaciones.

Al respecto la sala ha precisado que los informes de los comités o cuerpos técnicos a quienes se encarga la evaluación de las propuestas para la adjudicación de la licitación pública, a pesar de ser “de una importancia excepcional...no es obligatorio para el funcionario u organismo que adjudica, a menos que el ordenamiento así lo imponga”(6). En igual sentido indicó que “los cuerpos asesores deben ser oídos, pero sus puntos de vista son simplemente ilustrativos”(7), ya que la elección de la oferta más ventajosa debe ser efectuada por el órgano competente. Así mismo destacó la importancia de los informes o conceptos para definir la mejor propuesta, pero sin que ello signifique que son intocables, incuestionables e inapelables, ya que “sería quitarle al órgano encargado de hacer la adjudicación, la posibilidad de ejercer la competencia”(8).

A pesar de que la Ley 80 de 1993 no establece una etapa que legalmente se denomine preadjudicación del contrato, como si ocurre en otras legislaciones —la etapa preparatoria a la adjudicación definitiva del contrato—, el sistema que diseñó el artículo 30 tiene en estricto sentido el mismo alcance jurídico, Así lo describe Dromi:

“La adjudicación provisional no vincula al órgano competente ni es parte de un acto complejo, es una actividad previa, preparatoria de la decisión final. Es, en suma, un acto de trámite o simple acto de la administración, que necesita de la aprobación para producir efectos jurídicos directos.

La aprobación o adjudicación definitiva confiere suficiencia jurídica sustancial a la preadjudicación, ya que esta, en sí, no importa una declaración de voluntad propia y autónoma ni reúne los elementos necesarios para la existencia del acto administrativo complejo o de voluntad concurrente.

(...) la preadjudicación puede ser modificada por la autoridad competente e impugnada por los oferentes, lo que sin duda traduce su intrascendencia jurídica, en el procedimiento de la licitación pública. De ahí que la situación jurídica del preadjudicatario, se tipifique como la de titular de un interés legítimo y la decisión de preadjudicación como un simple acto de la administración, preparatorio de la voluntad contractual administrativa. (...) dada la forma jurídica que reviste, la preadjudicación no crea derecho alguno a favor del preadjudicatario. Este no tiene derecho incontrovertible a ser adjudicatario. El ente público no está obligado a contratar con el adjudicatario provisional y, correlativamente, este no puede intimar a la autoridad a que contrate con él”(9).

2.2. La motivación del acto administrativo se considera como “la exposición de los motivos que indujeron a la administración pública a su emisión”(10), la cual reviste especial importancia al momento de realizar el análisis de legalidad por ser un “medio técnico de control de la causa del acto”(11). Por tal razón, se considera que no es “un simple requisito meramente formal, sino de fondo (más técnicamente: la motivación es interna corporis, no externa; hace referencia a la perfección del acto más que a formas exteriores del acto mismo). Quiere decirse que la motivación no se cumple con cualquier fórmula convencional: por el contrario, la motivación ha de ser suficiente, esto es, ha de dar razón plena del proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión”(12).

El acto de la administración obedece a unas circunstancias fácticas y legales anteriores a su expedición, las cuales deben ser expresadas en el cuerpo de la decisión, salvo excepción legal, con el objeto de que los afectados con el acto conozcan las razones que influyeron para su expedición, ya que “la administración no puede actuar caprichosamente, sino que por el contrario, debe hacerlo respondiendo a las circunstancias de hecho y derecho que en cada caso correspondan”(13).

El Código Contencioso Administrativo establece la obligación de motivar, en forma sumaria(14), las decisiones de la administración, a pesar de lo cual hay que entender que la motivación debe incluir la totalidad de los aspectos en los cuales es necesario tener en cuenta, como reiteradamente lo ha indicado la doctrina y la jurisprudencia, que la motivación no se cumple con cualquier fórmula de carácter general, llamadas comodín o passe-partout(15), sino que ella ha de ser suficiente, esto es ha de dar razón plena del proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión, en cada caso concreto.

Tanto la jurisprudencia como la doctrina afirman, cuando se trata de actos de carácter particular y concreto, que la administración debe señalar en la decisión cuales fueron los motivos de hecho y derecho que dieron lugar a la expedición del acto administrativo, con el fin de permitir a los implicados en la decisión ejercer su derecho de audiencia y defensa y, además, controvertir y controlar el ejercicio de la función administrativa(16).

2.3 Como cualquier acto administrativo de carácter particular, el acto de adjudicación es susceptible del control de legalidad por parte del juez en los términos del artículo 85 del CCA; en consecuencia, pesa sobre la administración la obligación de motivar, en debida forma, sus decisiones, como lo exige el ordenamiento legal. En efecto, en aplicación del principio de publicidad y sobre todo el de transparencia, el ordinal 7º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 establece que las decisiones que se adopten en la actividad contractual, entre ellas la adjudicación, deben ser motivadas “en forma detallada y precisa”.

Por su parte, el artículo 2º del Decreto 287 de 1996, ante el silencio que al respecto guardó la ley, establece que “las observaciones formuladas por los oferentes a los estudios técnicos, económicos y jurídicos elaborados por la entidad para la evaluación de las propuestas deberán ser resueltas por el jefe de la entidad estatal en el acto de adjudicación” (se resalta).

En este orden de ideas y de acuerdo con los planteamientos de orden legal precedentes, el representante legal de la entidad pública contratante a quien la ley le asignó la facultad de adjudicar el contrato, debe motivar ese acto en forma detallada y precisa y resolver allí las observaciones presentadas por los oferentes a los informes de evaluación de las propuestas, lo cuales, en consecuencia, deben entenderse modificados y complementados en los términos de las explicaciones y justificaciones allí expresadas.

3. La licitación 008 de 1996, la evaluación de las propuestas y la adjudicación del contrato.

3.1 El gerente de la Beneficencia del Tolima, debidamente autorizado por la junta directiva de esa entidad. ordenó la apertura de la licitación 008 de 1996, cuyo objeto era la contratación de la impresión elaboración y suministro de un millón de talonarios para el juego de apuestas permanentes “chance” (fl. 96).

3.2 El pliego de condiciones señaló que la adjudicación se haría de la siguiente manera:

“ 8.4. (...)

A). La adjudicación de la Licitación se hará por resolución motivada por la gerencia, previos los estudios efectuados por la entidad dentro de los dos (3) [sic] días hábiles siguientes a la fecha de permanencia de los estudios en secretaría general, si no se prorrogan los términos inicialmente fijados. Una vez notificada la resolución de adjudicación, obliga por igual al adjudicatario y a la entidad.

B) El gerente designará un comité técnico como cuerpo asesor interno, quienes previo el estudio de las propuestas recomendarán la adjudicación de la licitación, recomendación que no obliga al gerente.

C) El comité técnico y el gerente darán estricto cumplimiento al artículo 21 de la Ley 80 de 1993 que informa:

“Del tratamiento y preferencia de las ofertas Nacionales”

D) El Comité técnico emitirá su concepto, atraves [sic] de un informe evaluador, previo el análisis comparativo de las propuestas y preferirá las que sostengan las mejores condiciones en cuanto cumplimiento, precio, solvencia económica, capacidad técnica y experiencia, según lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993. (se resalta).

E) La adjudicación la efectuará el gerente de la Beneficencia del Tolima, mediante resolución motivada, que se notificará personalmente al proponente favorecido en la forma y términos establecidos en el Código Contencioso Administrativo y en el evento de no haberse efectuado en audiencia pública, se comunicará a los no favorecidos dentro de los cinco (5) días calendario siguientes.”(fl. 67 c. 2 - negrillas fuera del texto).

Con relación a los “criterios para adjudicar y ponderación de los factores”, señaló:

“20. (...) La selección del contratista será objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable o conveniente a la Beneficencia del Tolima y a los fines que ella busca, teniendo en cuenta los factores de cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y solvencia económica.

El puntaje máximo sobre el cual se calificará la propuesta es de cien (100) puntos, distribuidos así:

Factores de ponderación

A. El precio 40 puntos

El menor precio 40 puntos

Segundo menor precio 30 puntos

Tercer menor precio 20 puntos

El cuarto menor precio 15 puntos

El quinto menor precio 10 puntos

B. Solidez financiera 20 puntos

(...)

C. El plazo 10 puntos

(...)

D. Seriedad y cumplimiento en contratos anteriores 15 puntos

a) Hasta 3 certificaciones 8 puntos

b) Hasta 5 certificaciones 10 puntos

c) Más de 5 certificaciones 15 puntos

E. Organización administrativa, equipos y vehículos…..15 puntos

(...)

Para un total de 100 puntos

F. La capacidad financiera: Se analizará con base en los indicadores que más se ajusten a las características de las empresas comerciales y su cálculo se realizará teniendo en cuenta las siguientes fórmulas: (...)

20.1. En la evaluación de las propuestas se tendrá en cuenta las condiciones de calidad, eficiencia, solvencia económica, experiencia y confiabilidad; se preferirá la propuesta que ofrezca mejores condiciones y se considere la más conveniente. 

20.2. La adjudicación se hará por parte del gerente de la Beneficencia del Tolima, previos los estudios del caso y hechos los análisis comparativos por parte del comité técnico asesor, al licitante que se estime más conveniente y que se encuentre ajustado al pliego de condiciones de conformidad con la selección objetiva consagrada en el artículo 29 de la Ley 80” (fls. 77 a 79 c. 2 - negrillas y subrayas fuera del texto).

3.3. De acuerdo con el acta de apertura de la urna y cierre de la licitación, a esta se presentaron tres propuestas: Prensa Moderna Impresores S.A., Ponce de León Hermanos S.A. y Danaranjo S.A. (fl. 45 c. 2).

La evaluación de las ofertas, llevada a cabo por el comité técnico de la licitación, arrojó el siguiente resultado:

Factores de ponderación o calificación
 Ponce de León HnsPrensa modernaDanaranjo
A.40 pts20 pts30pts
B.9 pts17 pts14 pts
C.10 pts10 pts10 pts
D.8 pts15 pts15 pts
E.5 pts10 pts15 pts
 72 pts72 pts84 pts

(fl. 25 c. 2 - negrillas fuera del texto original).

Dicho comité hizo las siguientes consideraciones:

“Revisada la documentación de las ofertas sometidas a estudio se pudo igualmente constatar que Prensa Moderna y Danaranjo cumplían a cabalidad con la documentación exigida y relacionada en el numeral 10 de los términos de referencia y en consecuencia las oferta [sic] se debe [sic] considerar como válida [sic] para la calificación respectiva dentro de la presente licitación, se deja como observación que Ponce de Leon [sic] Hns no cumplió con este requisito por no aportar todos los documentos exigidos Tales [sic] como (...)

5. Conforme al procedimiento de evaluación o ponderación de las propuestas, establecido en el artículo 20 del citado pliego criterios para la adjudicación se procedió a realizar, un análisis y estudio de las mismas teniendo en cuenta los criterios de precio, solidez financiera, plazo seriedad y cumplimiento, organización administrativa, equipos y vehículos para lo cual el comité técnico de la licitación de la Beneficencia del Tolima se permite presentar como anexo los diferentes cuadros de estudios y calificación de la propuesta los cuales hacen parte integral del presente informe.

De donde se desprende que la propuesta presentada por Danaranjo, si reúne todos los requisitos y estipulaciones exigidos en los pliegos y por la entidad, para lo cual se tuvo en cuenta el deber de selección objetiva consagrada en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 que consagra que se debe entender por ofrecimiento más favorable el tener en cuenta los factores tales como el precio, cumplimiento, experiencia, organización equipos plazo, ponderación y la propuesta que reúna todos estos elementos es la más ventajosa para la entidad reuniendo dichos requisitos la propuesta anteriormente mencionada.

6. Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, antecedentes y elementos de juicio contenidos en los cuadros de análisis que se adjuntan el comité técnico de la presente licitación, acogido para tal fin, se permite sugerir al señor Gerente de la entidad comprometido en la presente licitación la adjudicación al licitante Danaranjo S.A. por reunir los requisitos establecidos en la misma.

Observaciones: A) En el aspecto jurídico, técnico y financiero el proponente cumple con los parámetros trazados en los pliegos de condiciones.

B) Los miembros del comité técnico de la presente licitación sugieren de conformidad con los estudios anexos la evaluación pertinente” (negrillas fuera del texto original - fl. 36 c.2).

3.4. Está demostrado que la sociedad Prensa Moderna Impresores S.A., inconforme con la calificación que le asignó el comité técnico, presentó solicitud de corrección por considerar que se había evaluado erróneamente el factor precio de su propuesta (fl. 31 a 34 c. 2). Y que una vez este fue revisado, dicho comité señaló que el orden y ponderación de las propuestas quedaba de la siguiente manera:

“1º Ponce de León Hnos 40 puntos

2º Prensa moderna 30 puntos

3º Danaranjo 20 puntos

Lo cual modifica la calificación inicial de la siguiente manera

 Ponce de León HnsPrensa modernaDanaranjo
A.40 pts30 pts20 pts
B.9 pts17 pts14 pts
C.10 pts10 pts10 pts
D.8 pts15 pts15 pts
E.5 pts10 pts15 pts
 72 pts82 pts74 pts

Nota: Los miembros del comité técnico evaluaron de conformidad a sus funciones, soportadas por los estudios anexos” [sic] (fls. 20 y 21 c. 2 - se resalta del original).

3.5. Por medio de la Resolución 16 del 17 de febrero de 1997, el gerente de la Beneficencia del Tolima adjudicó la licitación pública 008 de 1996 a la firma Danaranjo S.A., para lo cual hizo las siguientes consideraciones:

“Que el comité técnico asesor, designado para el estudio de las propuestas, emitió concepto a esta gerencia y recomendó unánimemente adjudicar la licitación en comento a la firma Danaranjo S.A., cuya propuesta tiene un valor de trescientos siete millones cuatrocientos mil pesos ($ 307’400.000) mcte incluido el IVA.

Que comparadas las tres (3) propuestas presentadas, y teniendo en cuenta los criterios de evaluación establecidos en el numeral 20.1 del pliego de condiciones, se concluye que la propuesta más favorable y ajustada al pliego, es la presentada por la firma Danaranjo S.A., cuyo valor se indicó en el anterior considerando, frente a los criterios de selección objetiva de la Ley 80 artículo 29 como son: Ofrecimiento más favorable, por ser la oferta más ventajosa para la Beneficencia del Tolima, donde se tuvieron en cuenta factores de escogencia tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipo, plazo, garantía, cumplimiento de riesgos en las entregas y cada uno de los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, para los fines que busca la entidad.

Que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley 80 de 1.993, corresponde al representante Legal de la entidad adjudicar la Licitación” (fl. 15 c.2).

3.6. Es cierto, como lo consideró el tribunal y la delegada del Ministerio Público, que dicha resolución no fue suficientemente motivada, como pasa a explicarse.

a) A pesar de que en el pliego de condiciones se establecieron las especificaciones técnicas (numeral 18) y los criterios para ponderar y adjudicar la licitación (numeral 20), la entidad contratante no precisó cuáles fueron las diferencias encontradas entre la propuesta de la sociedad Prensa Moderna Impresores S.A y la de Danaranjo S.A. Tampoco lo hizo en el informe de evaluación de las ofertas (fls. 36 a 38 c. 2), ni al revisar la calificación de las mismas (fls. 19 a 21 c. 2). 

b) En los anexos del informe de evaluación (fls. 28 y 29 c. 2), correspondientes a la verificación de las especificaciones técnicas de cada una de las propuestas, se señaló que la presentada por la sociedad Danaranjo cumplió con todas las especificaciones, mientras que la de la sociedad Prensa Moderna S.A., no cumplió con la siguiente: “Transporte, obligaciones por perdida y lugar de entrega. Los talonarios serán transportados por cuenta y riesgo del contratista. Todo extravío o pérdida física o jurídica de los talonarios por cualquier causa obliga al contratista a pagar a la Beneficencia del Tolima el 6% sobre el valor de la apuesta máxima posible por formulario que se encuentre vigente, los que pagará dentro de los quince (15) días siguientes so pena de declaratoria de caducidad del contrato y de que se hagan efectivos los derechos que la ley confiere a la entidad. Al momento la apuesta máxima por formulario es de seiscientos pesos ($ 600)”.

En el pliego de condiciones se señaló sobre este punto:

“18.14. Transporte, obligaciones por perdida y lugar de entrega.

Los talonarios serán transportados por cuenta y riesgo del contratista; todo extravío o pérdida física o jurídica de los talonarios por cualquier causa, obliga al contratista a pagar a la Beneficencia del Tolima el 6% sobre el valor de la apuesta máxima posible por formulario que se encuentre vigente, los que pagará dentro de los quince (15) días siguientes so pena de declaratoria de caducidad del contrato y de que se hagan efectivos los derechos que la ley confiere a la entidad. Al momento la apuesta máxima por formulario es de seiscientos pesos ($ 600).

Las especies serán entregadas en el edificio de la Beneficencia del Tolima, ubicado en la ciudad de Ibagué, calle 12 Nº 2 - 43, piso 2º oficina del Almacén o en el lugar que previamente se le indique, siendo el valor de los fletes y acarreos por cuenta del contratista.

No obstante, el contratista se compromete a iniciar las acciones penales tendientes a descubrir los falsificadores (sic) o defraudadores” (fl. 77 c. 2).

De lo anterior se tiene, entonces, que respecto a la “especificación técnica” denominada “Transporte, obligaciones por perdida y lugar de entrega” no se estableció, en el pliego de condiciones, que aquellas propuestas que no cumplieran con ese requisito serían rechazadas o no consideradas, como tampoco que fuera uno de los factores a calificar, ya que en este se establecieron como tales: el precio, la solidez financiera, el plazo, la seriedad y cumplimiento en contratos anteriores y la organización administrativa, equipos y vehículos. (fl. 77 a 79 c. 2).

c) En el acto de adjudicación no se indicó el puntaje definitivo de los diferentes ofrecimientos, luego de las observaciones hechas al informe de evaluación elaborado por el comité técnico, en la forma que lo dispone el artículo 2º del Decreto 287 de 1996. Lo que la sala deduce, es que la entidad demandada solo tuvo en cuenta el informe de evaluación de las propuestas que inicialmente se elaboró, pero no el segundo en el que se calificaron nuevamente las ofertas y en el que se ubicó en el primer lugar a la propuesta presentada por la sociedad demandante.

d) El cumplimiento de los oferentes en contratos anteriores era una de los factores que se calificaría. Así se advirtió en el pliego de condiciones:

“D. Seriedad y cumplimiento en contratos anteriores 15 puntos

a) Hasta 3 certificaciones 8 puntos

b) Hasta 5 certificaciones 10 puntos

c) Mas de 5 certificaciones 15 puntos” (fl. 78 c. 2).

Luego, si la sociedad demandante había incumplido contratos anteriores, dicha circunstancia debió reflejarse en el puntaje que se le asignó a la propuesta por este factor.

3.7 En estas condiciones, si luego de revisar el puntaje que se asignó a cada una de las propuestas, la ofrecida por la sociedad Prensa Moderna Impresores S.A. obtuvo el mayor puntaje (82 puntos), lo cual le permitió colocarse por encima del ofrecimiento de la sociedad Danaranjo (74 puntos), de acuerdo con el numeral 20.2 del pliego de condiciones debió ser la escogida, ya que allí se dijo que la adjudicación se haría al “licitante que se estime más conveniente y que se encuentre ajustado al pliego de condiciones de conformidad con la selección objetiva consagrada en el artículo 29 de la Ley 80”. Por consiguiente, la mejor propuesta para la entidad demandada si fue la de la sociedad demandante, en tanto que en el acto de adjudicación no se justificó por qué la propuesta de mayor puntaje no era la más conveniente y favorable para la entidad. 

Basta destacar que la entidad demandada, al realizar la evaluación de las propuestas, únicamente mencionó como factor diferenciador de las ofertas el puntaje otorgado y no señaló las circunstancias que le permitían no tener la oferta de prensa moderna como la más favorable. Fue únicamente ante el juez de la licitación, como lo indicó el tribunal de primera instancia, que la entidad demandada expresó detalladamente cuales habían sido los motivos de la adjudicación.

Por las anteriores razones, la sala mantendrá la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 31 de julio de 1998.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Consejeros: Ramiro Saavedra Becerra—Alier E. Hernández Enríquez—Ricardo Hoyos Duque—Germán Rodríguez Villamizar.

1 Así lo precisó la Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida el 14 de junio de 1971, Gaceta Judicial. CXXXVIII, Pág. 389.

2 Uno de los presupuestos procesales, que son los requisitos necesarios para la existencia de un proceso válido es la capacidad de las partes; además de la jurisdicción y competencia del juez y la ausencia de caducidad de la acción. Cfr Enrique Véscovi, Teoría General del Proceso, Bogotá, Editorial Temis, 1984, págs. 93 y ss.

3 Sentencia del 14 de junio de 1971 de la Corte Suprema de Justicia, citada antes.

4 Sobre la integración del contradictorio cuando existe un litisconsorcio necesario pueden consultarse los siguientes autos de esta sala: 21 de noviembre de 1989, Exp. 4730-19; 21 de octubre de 1994, Exp. 10002; 18 de enero de 1996, Exp. 9198 y 4 de septiembre de 1997, Exp. 13074.

5 La Ley 80de 1993 establece que el ofrecimiento más favorable es aquel que resulta ser el más ventajoso para la entidad luego de tener en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa.

6 Sentencia del 20 de junio de 1983. Exp. 3.355.

7 Sentencia del 25 de marzo de 1993. Exp. 6.740.

8 Sentencia del 12 de agosto de 1993. Exp.6.867.

9 La licitación pública. Buenos Aires, 1985. E. Astrea. Pag 386-387. La doctrina española por su parte, también reconoce que “el procedimiento administrativo no es más que una concatenación de actos que tienden a un resultado final”y en ese contexto, unos son los actos de procedimiento o de trámite, aquellos, la mayor parte, “que sirven para el resultado final”. “son instrumentales”, en tanto “no encierran declaraciones de voluntad constitutiva en el sentido exacto del vocablo (...) no crean relaciones jurídicas, sino a lo máximo situaciones jurídicas” y otro el acto final o ‘resolución’, “que supone propiamente, la finalización” (José Antonio García-Trevijano. Los actos administrativos. Madrid. Ed. Civitas, 1986. 1ª edición. P.187).

10 Miguel S. Marienhoff. Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires. Editorial Abeledo-Perrot S.A., 1981. tercera edición. Tomo II, pág. 323. Este autor distingue entre el motivo y la motivación. Considera que el primero es “la circunstancia o antecedente de hecho aceptado o impuesto por la ley para justificar la emisión del acto” en tanto que la motivación es “la expresión o constancia de que el motivo existe o concurre en el caso concreto” Tomo II, pág. 298.

11 Eduardo Garcia de Enterría / Tomás-Ramón Fernández. Curso de derecho administrativo, Madrid, Editorial Civitas, 2002. Tomo I, pág. 565.

12 Ibídem, pág. 565.

13 Héctor Escola. Tratado general de procedimiento administrativo, Buenos Aires, ediciones Depalma, 1975. pág. 89.

14 Sumario, ria. adj. Reducido a compendio; breve, sucinto. Diccionario de la Real Academia Española, vigésima primera edición, Madrid, Editorial Espasa Calpe, S.A., 1992. Tomo II, pág 1919. Marienhoff señala que la motivación ideal o perfecta es aquella que contiene “una relación de las circunstancias de hecho y derecho que determinaron la emanación del acto” y concluye diciendo que “la motivación idónea o eficaz requiere que ella sea “suficiente” para apreciar con exactitud los motivos determinantes del acto” Tomo II, págs. 331 y 332.

15 Son aquellas que valen para cualquier supuesto y no para el supuesto determinado que se decide.

16 “Tratándose de actos administrativos que creen o modifiquen una situación jurídica de carácter particular o concreto, reconozcan o nieguen un derecho, la motivación del acto constituye una garantía que le permite al beneficiado o afectado conocer y controvertir la decisión con mayor seguridad jurídica” Sala plena, sentencia del 15 de marzo de 1999, Exp. S-780.