Sentencia 1997-06303/23003 de julio 30 de 2008

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 70001-23-31-000-1997-06303-01(23003)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Constructora Sego Ltda. y otro

Demandado: municipio de Santiago de Tolú

Referencia: contractual - consulta

Bogotá, D. C., treinta de julio de dos mil ocho.

Atendiendo la prelación de fallo autorizada por la Sala, se procede a resolver el grado jurisdiccional de consulta surtido respecto de la sentencia de 22 de noviembre de 2000, dictada por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones formuladas en la demanda, orientadas a obtener la declaratoria de incumplimiento, el pago de intereses moratorios y la indemnización de perjuicios ocasionados por el incumplimiento en los pagos de varios contratos de consultoría, prestación de servicios y suministro, celebrados entre el municipio de Santiago de Tolú y las firmas Constructora Sego Ltda., y S.H.S. Mármoles de Colombia Ltda.

En la sentencia objeto de consulta, el Tribunal de primera instancia resolvió:

“PRIMERO: Declárase que el municipio de Santiago de Tolú incumplió la obligación de pagarle al demandante el valor correspondiente a los contratos 03-CONS-MST-01-96 y 08-CONS-MST-01-96.

SEGUNDO: Como consecuencia se condena al municipio de Santiago de Tolú a pagar al demandante, por concepto de indemnización por los perjuicios ocasionados, la suma de ciento noventa y seis millones doscientos treinta y tres mil doscientos sesenta y cinco pesos ($196’233.265,oo) m.cte.

TERCERO: Deniéganse las restantes peticiones de la demanda.

CUARTO: El pago deberá hacerse dentro de los términos señalados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

QUINTO: Fíjase en el cuarenta por ciento (40%) de la suma total a cargo del municipio demandado, como honorarios profesionales a favor del Dr. José Francisco López Banda, equivalente a $23’547.992,oo.

SEXTO: Expídanse copias de esta providencia a los interesados, para su cumplimiento.

SÉPTIMO: Consúltese esta providencia con el Superior, si no fuera apelada”.

1. Antecedentes:

1.1. La demanda.

En escrito presentado el 31 de marzo de 1997, ante la Dirección Seccional de administración Judicial de Sincelejo, en ejercicio de la acción contractual, las sociedades Sego Ltda., y S.H.S. Mármoles de Colombia Ltda., por intermedio de apoderado, formularon demanda en contra del municipio Santiago de Tolú.

1.1.1. Las pretensiones.

Las pretensiones formuladas en la demanda se relacionan a continuación:

“PRIMERA: Que declare que el municipio de Santiago de Tolú, representado legalmente por el señor alcalde, doctor Ismael Carvajalino ha incumplido el contrato Nº 03-CONS-MST-0196 de fecha 25 de enero de 1996, cuyo objeto era el diseño de la señalización turística entre Coveñas y La Boca de la Ciénaga de ese municipio, por valor de $41’250.000,oo m/cte.

SEGUNDA: Que se declare que el municipio de Santiago de Tolú, representado legalmente por el señor alcalde, doctor Ismael Carvajalino, ha incumplido el contrato Nº 08-CONS-MST-0196 de fecha 5 de febrero de 1996, cuyo objeto era la elaboración del estudio de revegetalización en las márgenes de los arroyos Pichilín, Las Pitas y Guanín de ese municipio, por valor de $40’312.500,oo m/cte.

TERCERA: Que se declare que el municipio de Santiago de Tolú, representado legalmente por el señor alcalde, doctor Ismael Carvajalino ha incumplido el contrato de asesoría para la elaboración de los términos de referencia para la recolección de los residuos domésticos y otros en el sector rural del municipio de Santiago de Tolú, de fecha 25 de Julio de 1995, por valor de $29’660.900,oo m/cte.

CUARTA: Que se declare que el municipio de Santiago de Tolú, representado legalmente por el señor alcalde, doctor Ismael Carvajalino, ha incumplido el contrato de asesoría para la elaboración de los términos de referencia del plan de tratamiento de aguas residuales en el sector de la Boca del Francés, de fecha 9 de junio de 1995, por valor de $28’762.500,oo m/cte.

QUINTA: Que se declare que el municipio de Santiago de Tolú, representado legalmente por el señor alcalde, doctor Ismael Carvajalino, ha incumplido el contrato de asesoría para la elaboración de los términos de referencia del plan de tratamiento de aguas residuales en el sector de la Boca de la Alegría, de fecha 28 de abril de 1995, por valor de $27’990.000,oo.

SEXTA: Que se declare que el municipio de Santiago de Tolú, representado legalmente por el señor alcalde, doctor Ismael Carvajalino, ha incumplido el contrato de asesoría para la elaboración de la ficha técnica de las instalaciones de las obras civiles de la Laguna de Oxidación del municipio de Santiago de Tolú, de fecha 31 de Mayo de 1995, por valor de $29’500.000,oo m/cte.

SÉPTIMA: Que se declare que el municipio de Santiago de Tolú, representado legalmente por el señor alcalde, doctor Ismael Carvajalino, ha incumplido el contrato de suministro de material arcilloso destinado a recubrimiento del botadero de basura del municipio de Santiago de Tolú, por valor de $29’505.000,oo, de fecha 30 de marzo de 1995.

OCTAVA: Condénese al municipio de Santiago de Tolú a pagar a favor del señor Juan Carlos Seba Camera, la suma de doscientos once millones cuatrocientos ochenta y nueve mil doscientos setenta y tres pesos m/cte. ($211’489.273,oo m/cte.) como consecuencia del incumplimiento del pago de los contratos antes mencionados.

NOVENA: Condénese al municipio de Santiago de Tolú, a pagar a favor de Juan Carlos Seba Camera, los intereses moratorios a que se refiere el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, por año o fracción de año, en proporción a los días transcurridos, a la tasa del doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado, desde los días febrero 29 de 1996, marzo 04 de 1996, julio 04 de 1996, julio 07 de 1995, mayo 23 de 1995, agosto 10 de 1995, abril 28 de 1995, de los contratos referenciados respectivamente hasta el día del pago total de dichas obligaciones, intereses moratorios que a la fecha de la presente demanda ascienden a la suma de doscientos cinco millones de pesos m/cte. ($205’000.000.oo. m/cte.).

DÉCIMA: Ordénese al municipio Santiago de Tolú, a pagar a favor de Juan Carlos Seba Camera, el valor del daño emergente y el lucro cesante que le ha sido ocasionado por el incumplimiento en el pago de los contratos en comento, suma que se determinará en el momento de la Audiencia de Conciliación y de conformidad con las fórmulas aritméticas financieras acogidas por el Consejo de Estado.

UNDÉCIMA: A la sentencia que le ponga fin al presente proceso se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A”. (fls. 1 a 3, cd. 1).

1.1.2. Los hechos.

Los fundamentos fácticos de la demanda se sintetizan de la siguiente manera:

a) El municipio Santiago de Tolú celebró con la sociedad Constructora Sego Ltda., los siguientes contratos: i) Contrato de consultoría Nº 03-CONS-MST-0196 de 25 de enero de 1996, el cual tenía por objeto el diseño de la señalización turística entre Coveñas y La Boca de la Ciénaga de ese municipio; ii) Contrato de consultoría 08-CONS-MST-0196 de 5 de febrero de 1996, cuyo objeto consistía en la elaboración del estudio de revegetalización en las márgenes de los arroyos Pichilín, Las Pitas y Guaní de ese municipio; iii) Contrato de asesoría para la elaboración de los términos de referencia para la recolección de los residuos domésticos y otros en el sector rural del municipio de Santiago de Tolú, de fecha 25 de julio de 1995; iv) Contrato de asesoría para la elaboración de los términos de referencia del plan de tratamiento de aguas residuales en el sector de la Boca del Francés, de fecha 9 de junio de 1995; v) Contrato de asesoría para la elaboración de los términos de referencia del plan de tratamiento de aguas residuales en el sector de la Boca de La Alegría, de fecha 28 de abril de 1995 y vi) Contrato de asesoría para la elaboración de la ficha técnica de las instalaciones de las obras civiles de la Laguna de oxidación del municipio Santiago de Tolú, de fecha 31 de mayo de 1995.

b) Igualmente, el municipio Santiago de Tolú celebró con la sociedad S.H.S. Mármoles de Colombia Ltda., el contrato de suministro de material arcilloso destinado al recubrimiento del botadero de basura del municipio Santiago de Tolú.

c) Hasta la fecha el municipio demandado no ha cancelado suma alguna a las firmas contratistas por concepto de los contratos relacionados, hecho que ha ocasionado graves perjuicios económicos que deben ser resarcidos por el ente municipal (fls. 3 a 4, cd. 1).

1.2. Actuación procesal.

Mediante auto de 2 de mayo de 1997, el Tribunal Administrativo de Sucre admitió la demanda, ordenó su notificación personal al señor Alcalde Municipal de Tolú y al Procurador Judicial y dispuso la fijación en lista; igualmente reconoció personería al apoderado de la parte demandante (fl. 126 a 127, cd. 1)

1.3. Contestación de la demanda.

Vencido el término de la fijación en lista, el municipio demandado guardó silencio (fl. 175, cd. 1).

1.4. Audiencia de conciliación.

La audiencia de conciliación se cumplió el 21 de octubre de 1999 ante el Tribunal de instancia, con la presencia del representante legal de las firmas demandantes, su apoderado y el representante judicial del municipio demandado, pero fracasó por cuanto no hubo ánimo conciliatorio (fl. 215 a 216 cd. ppal.).

1.5. La sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Sucre, en sentencia dictada el 22 de noviembre de 2000, declaró el incumplimiento de las obligaciones contenidas en los contratos Nº 03-CONS-MST-0196 de 25 de enero de 1996 y 08-CONS-MST-0196 de 5 de febrero de 1996; condenó al municipio al pago de la indemnización de los perjuicios ocasionados y denegó las demás pretensiones de la demanda, según los términos transcritos en la parte inicial del presente proveído.

Como fundamento de estas decisiones expuso lo siguiente:

a) Sostuvo que estaba demostrado que el municipio demandado no había cancelado suma alguna por concepto de los contratos de consultoría, asesoría y suministro celebrados con las empresas demandantes según los testimonios rendidos por la alcaldesa del municipio y el Secretario de Desarrollo Municipal, quienes además manifestaron que los contratos de consultoría se habían cumplido y recibido satisfactoriamente por la administración municipal.

b) Afirmó que con la prueba documental aportada al proceso, consistente en la actas de inicio y recibo final de los contratos de consultoría Nº 03-CONS-MST-0196 de 25 de enero de 1996, cuyo objeto era el diseño de la señalización turística entre Coveñas y La Boca de La Ciénaga de ese municipio y 08-CONS-MST-0196 de 5 de febrero de 1996, cuyo objeto era la elaboración del estudio de revegetalización en las márgenes de los arroyos Pichilín, Las Pitas y Guaní de ese municipio, se podía comprobar que los contratos fueron ejecutados por el contratista pero que la administración no había cancelado suma alguna, razón por la cual debía responder patrimonialmente por los perjuicios ocasionados con su incumplimiento.

c) El tribunal a quo concluyó que procedía ordenar el reconocimiento y pago de los valores adeudados respecto de los dos contratos relacionados anteriormente, con su respectiva indexación e intereses (fls. 281 a 288, cd. 2).

1.6. El trámite en esta instancia.

1.6.1. La consulta.

Mediante auto del 8 de agosto de 2002 se ordenó el traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegaciones finales y se surtiera el trámite respectivo (fl. 307, cd. 2).

1.6.2. Alegatos de conclusión.

Vencido el término del traslado las partes guardaron silencio (fls. 130, cd. ppal).

1.6.3. El concepto del Ministerio Público.

En su vista de fondo, el señor Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Las razones que motivaron dicha solicitud se resumen de la siguiente manera:

El agente del Ministerio Público destacó que la parte actora no aportó al expediente ni solicitó como prueba, allegar copias autenticadas de todos los contratos que se relacionaron en la demanda, toda vez que los mismos fueron anexados a ella en copia simple, razón por la cual carecen de valor probatorio.

Igualmente, señaló que entre los documentos que obraban en el plenario tan sólo existía prueba de la celebración, ejecución, entrega y no pago de los contratos números 03-CONS-MST-0196 de 25 de enero de 1996 y 08-CONS-MST-0196 de 5 de febrero de 1996, los cuales fueron remitidos por el alcalde del municipio demandado; adicionalmente, en relación con dichos contratos se expidió certificación, por parte del Secretario de Desarrollo del mismo ente territorial, en el sentido de que no aparecía registrado pago alguno por este concepto, pero que en relación con los demás contratos nada se había demostrado, puesto que mediante la prueba testimonial no era posible probar su existencia, ejecución y cumplimiento, circunstancias que tampoco resultaba viable acreditar mediante la certificación expedida por la Tesorería Municipal.

Concluyó que la condena al municipio sólo debía referirse a los dos contratos cuya existencia, ejecución, cumplimiento y no pago, por parte de la administración municipal, se encontraba probado (fls. 310 a 315, cd. 2).

2. Consideraciones de la Sala:

Para resolver el grado jurisdiccional de consulta en relación con la sentencia del 22 de noviembre de 2000, dictada por el Tribunal Administrativo de Sucre, la Sala adelantará el análisis de los distintos temas materia de litigio en el siguiente orden: 2.1) Procedencia del grado jurisdiccional de consulta; 2.2) La existencia del contrato estatal. El contrato escrito como prueba “Ad substantiam actus”; 2.3) La prueba aportada al expediente para demostrar la existencia de los contratos demandados por incumplimiento; 2.4) La disponibilidad presupuestal como requisito de legalidad del contrato; 2.5) El contrato de consultoría Nº 03-CONS-MST-0196 de 25 de enero de 1996; 2.6) La conducta de las partes en el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato; 2.7) El reconocimiento al contratista de los perjuicios causados por el incumplimiento de la administración.

2.1. Procedibilidad del grado jurisdiccional de consulta.

Procede en el presente asunto surtir el grado jurisdiccional de consulta, por reunirse los requisitos establecidos por el artículo 184 del CCA.(1), entre ellos: a) Que el proceso sea de dos instancias; b) Que la sentencia dictada en primera instancia imponga condena en concreto a cargo de una entidad pública, cuyo monto exceda de 300 SMLMV; c) Que la sentencia no haya sido apelada.

En cuanto al primer requisito exigido, observa la Sala que al momento de presentarse la demanda, esto es el 31 de marzo de 1997, se encontraba vigente el artículo 132 del Decreto 01 de 1984 —C.C.A.—, norma que atribuía competencia a los Tribunales Administrativos, en primera instancia, para conocer de los procesos contractuales cuando la cuantía excediera de $3’500.000(2). Sin embargo, con posterioridad el Decreto-Ley 2269 de 1987 dispuso que la mencionada cifra debía ser actualizada con una periodicidad de dos años, por manera que para el año 1997 la referida cuantía aplicable a las controversias contractuales para determinar si se trataba, o no, de litigios de los cuales habría de conocer el Tribunal de lo Contencioso Administrativo competente en primera instancia, correspondía a la suma de $13’460.000.oo.

Por su parte, el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil —C. de P.C.—, en su numeral 2º, preceptúa que para determinar la cuantía, en los casos en los cuales en la demanda se acumulen pretensiones se tomará como referencia el valor de la pretensión mayor. En ese orden de ideas, atendiendo a que la pretensión de mayor valor en el asunto sub examine es la octava, en la cual se solicita la imposición de una condena, a la entidad demandada, por valor de $211’489.273.oo, forzoso resulta concluir, a la luz del marco normativo citado en el párrafo anterior, que el presente proceso debía tramitarse en dos instancias y, por lo tanto, se cumple con el primero de los requisitos determinantes para la procedencia del grado jurisdiccional de consulta.

De otra parte, el monto de la condena en concreto impuesta por la sentencia de 22 de noviembre de 2000, a cargo del municipio de Santiago de Tolú, asciende a la cifra de $ 196’233.265 M/cte., por concepto de indemnización de los perjuicios causados al contratista al no habérsele cancelado los trabajos de consultoría que le fueron contratados y que fueron recibidos a satisfacción por la entidad demandada, valor que supera ampliamente la cuantía de los 300 SMLMV(3), indicados por la norma legal en cita, con lo cual se cumple el segundo de los presupuestos de procedibilidad de la consulta.

Así mismo, se advierte que la sentencia no fue apelada por ninguna de las partes, toda vez que cumplida la notificación de aquélla, éstas dejaron vencer el término de tres días previsto por el artículo 352 del C de P. C.(4), como quiera que fue tan sólo en fecha posterior cuando el apoderado de la parte demandante presentó un memorial de impugnación contra la citada sentencia, el cual anuncia como recurso de apelación, no obstante lo cual la pretendida impugnación fue rechazada por extemporánea, mediante auto calendado el 21 de febrero de 2001. Debe entenderse, entonces, que la sentencia no fue apelada.

Por las razones expuestas y dado que se surtirá la consulta, la Sala decidirá la controversia en todo aquello que, del fallo de primera instancia, resultare desfavorable a la entidad demandada.

2.2. La existencia del contrato estatal. El contrato escrito como prueba “Ad substantiam actus”.

El contrato, como fuente de obligaciones, encuentra soporte legal tanto en el artículo 1494 del C.C., norma a cuyo tenor “las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones…”, como en el artículo 1495 de la ley civil, el cual definió el contrato como el “acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa…”.

Por su parte, el Código de Comercio, en su artículo 864, recoge la siguiente definición: “El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellos una relación jurídica patrimonial, …”.

De conformidad con lo dispuesto por tales normas legales, resulta claro que el contrato sólo puede concebirse en cuanto medie un acuerdo o concurso de voluntades, el cual no siempre nace a la vida jurídica de manera consensual sino que la ley, en algunos casos, ha establecido ciertos requisitos o formalidades como condición para su existencia.

Así, el artículo 1500 del C.C. define el contrato solemne como aquel que “está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil”.

Al respecto cabe precisar que hay solemnidades que son de la esencia misma del contrato, sustanciales a él, de tal suerte que si no se cumplen el contrato no alcanza su perfeccionamiento, no nace a la vida jurídica; pero hay otras solemnidades que tan sólo se requieren para efectos probatorios.

Estas formalidades adquieren aún mayor significado en la celebración de los contratos estatales, en la medida en que las leyes que los han regulado prescriben una serie de requisitos necesarios para su existencia misma y no sólo como prueba de su celebración, es decir que se trata de exigencias sustanciales cuya inobservancia trae como consecuencia la ausencia total del contrato; entre ellas se encuentra el requisito del contrato escrito, el cual constituye presupuesto para el perfeccionamiento o existencia de todo contrato celebrado por una Entidad Estatal.

La formalidad de la instrumentación escrita para que el contrato alcance su perfeccionamiento ha sido consagrada como regla general en los distintos Estatutos de Contratación del Estado, tal y como se observa en el artículo 18 del Decreto 150 de 1976, en el artículo 26 del Decreto-Ley 222 de 1983 y también ha sido exigida por la Ley 80 de 1993 en sus artículos 39(5) y 41(6), normatividad que en la actualidad rige la actividad contractual de las entidades públicas.

Es así como los contratos celebrados por el Estado se reputan solemnes, puesto que en la generalidad de los casos su existencia pende de y se acredita mediante el documento escrito; así lo ha admitido, reiteramente, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado(7).

En este orden de ideas, resulta claro que los contratos que celebren las entidades estatales deberán instrumentarse mediante un documento escrito, pues sólo así podrá entenderse que el negocio jurídico se encuentra perfeccionado, es decir que existe y, en consecuencia, que está llamado a producir sus efectos.

La Sala, en jurisprudencia(8) que hoy reitera, ha determinado que la solemnidad del escrito para instrumentar la relación jurídico-contractual de carácter estatal constituye requisito ad substantiam actus, lo cual imposibilita acreditar la existencia misma del contrato con cualquier otro medio probatorio previsto en la ley procesal; en otras palabras, para acreditar la existencia del contrato se requiere del documento escrito debidamente suscrito por las partes, aportado en la forma prevista por la ley procesal, para que el mismo preste mérito probatorio, aserto que encuentra sólido apoyo en el ordenamiento positivo según lo evidencia el texto del artículo 187 del C. de P. C..

Ciertamente, la parte inicial del aludido artículo 1760 del Código Civil determina:

La falta de instrumento público no pude suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público, dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal; esta cláusula no tendrá efecto alguno”. (negrillas fuera del texto original).

Por su parte, en total armonía con la norma legal transcrita, el inciso 1º del artículo 187 del Estatuto Procesal Civil dispone:

“Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos”.

En este orden de ideas y en atención a lo previsto por el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil, se tiene que los documentos pueden aportarse al proceso en originales o en copias, las cuales pueden consistir en su trascripción o en reproducción mecánica, a lo cual se añade que, según el artículo 254 del mismo Código, las copias tienen el mismo valor del original en los siguientes casos: 1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial previa orden del juez en donde se encuentre el original o la copia autenticada; 2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o con la copia autenticada que se le ponga de presente y 3. Cuando sean compulsadas del original o de la copia auténtica.

A lo anterior se agrega que el documento público, es decir aquel que es expedido por funcionario público, en ejercicio de su cargo o con su intervención, se presume auténtico y tiene pleno valor probatorio frente a las partes, los terceros y el juez, salvo que su autenticidad sea desvirtuada mediante tacha de falsedad, según lo dispone el artículo 252 del C. de P.C.

Al tenor de lo dispuesto por el artículo 252 del C. de P. C., ya referido, el documento privado se reputa auténtico: i) Cuando ha sido reconocido ante el juez o notario o judicialmente se hubiere ordenado tenerlo por reconocido; ii) Cuando ha sido inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó; iii) Cuando ha sido reconocido implícitamente por la parte que lo aportó al proceso, en original o en copia, evento en el cual no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad; iv) Cuando ha sido declarado auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso; v) Cuando ha sido aportado a un proceso, con la afirmación de encontrarse suscrito por la parte contra quien se opone y ésta no lo tacha de falso.

La Ley 446 de 1998, en su artículo 11, otorgó autenticidad a los documentos privados que fueren aportados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, sin la exigencia de la presentación personal o autenticación, salvo lo dispuesto en relación con documentos emanados de terceros. Igual sentido contiene el artículo 26 de la Ley 794 de 2003, modificatorio del artículo 252 del C. de P. C., disposición que ya existía en el Decreto-Ley 2651 de 1991, artículo 25, cuestión que debe entenderse relacionada, claro está, con los documentos que se aporten en original.

Así lo ha precisado la Corte Constitucional, según lo evidencia en pronunciamiento contenido en la Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998, oportunidad en la cual esa corporación puntualizó:

“El artículo 25 citado se refiere a los “documentos” y hay que entender que se trata de documentos originales. En cambio, las normas acusadas versan sobre las copias, como ya se ha explicado. Sería absurdo, por ejemplo, que alguien pretendiera que se dictara mandamiento de pago con la copia simple, es decir, sin autenticar, de una sentencia, o con la fotocopia de una escritura pública, también carente de autenticidad.

Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos.

De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial.

En tratándose de documentos originales puede el artículo 25 ser explicable, porque su adulteración es más difícil, o puede dejar rastros fácilmente. No así en lo que tiene que ver con las copias, cuyo mérito probatorio está ligado a la autenticación.

Si el artículo 25 hubiera querido referirse a las copias así lo habría expresado, porque en el derecho probatorio es elemental la diferencia entre documentos originales y copias. Pero, no lo hizo, como se comprueba con su lectura: ...”.

Desde esta perspectiva, resulta entonces pertinente establecer si los documentos contentivos de los contratos relacionados en la demanda, mediante los cuales se pretende probar su existencia a efecto de obtener la declaratoria de incumplimiento, fueron aportados al expediente con los requisitos exigidos por las normas procesales para que a los mismos se les pueda otorgar valor o mérito probatorio.

2.3. La prueba aportada al expediente para demostrar la existencia de los contratos demandados por incumplimiento.

Examinado el expediente se observa que con la demanda se anexó copia simple de los siguientes documentos: i) de los que al parecer corresponderían a los contratos de consultoría números 03-CONS-MST-01-96 y 08-CONS-MST-01-96 y de los documentos que dicen contener las pólizas de cumplimiento del contrato, las actas de inicio y de entrega final de los trabajos (fls. 11 a 28, cd. 1); ii) de los que pretenden ser tres (3) contratos de asesoría para la elaboración de los términos de referencia de varios proyectos y de la supuesta póliza que garantizaba su cumplimiento (fls. 29 a 46, cd. 1); iii) de un (1) pretendido contrato de asesoría para la elaboración de fichas técnicas con su hipotética póliza de garantía de cumplimiento (fl. 47 a 52, cd. 1) y iv) de un (1) pretendido contrato para el suministro de material arcilloso, con la también pretendida póliza que garantiza su cumplimiento (fl. 53, cd. 1).

La parte actora no solicitó como prueba a decretarse, por parte del Tribunal, el envío, con destino al plenario, de los documentos anteriormente relacionados para que los mismos se allegaran en forma autenticada por la entidad pública demandada.

Se observa, además, que en cumplimiento de lo ordenado en el oficio número 1735 de 9 de julio de 1997 (fl. 132, cd. 1), el municipio remitió, con destino al tribunal, copia de los documentos que contienen “los antecedentes administrativos relacionados con el contrato Nº 03 CONS-MST-01-96” de 25 de enero de 1996 (fls. 133 a 167, cd. 1), entre los cuales se encuentra la copia debidamente suscrita del citado contrato. Estos documentos, en virtud de lo dispuesto por el artículo 254 del C. de P. C., se reputan auténticos toda vez que fueron autorizados por el Alcalde del municipio de Santiago de Tolú, como representante legal de dicho ente territorial y, en consecuencia, se les otorga el mismo valor probatorio del original.

Así las cosas, se tiene que los únicos documentos que fueron aportados al expediente en fotocopia autenticada corresponden a aquellos relacionados con el contrato de consultoría número 03 CONS-MST-01-96 de 25 de enero de 1996.

Lo anterior evidencia que el demandante, a quien corresponde la carga de probar la existencia de los demás contratos que acusa como incumplidos, no aportó al plenario un ejemplar de ellos debidamente autenticado.

Cabe precisar que, entre los documentos remitidos por el Alcalde Municipal -los cuales obran a folios 133 a 167 del cuaderno 1-, no se encuentra alguno que esté relacionado con el contrato de consultoría número 08 CONS-MST-01-96 de 5 de febrero de 1996, situación que resulta opuesta a lo afirmado por el Agente del Ministerio Público en su vista de fondo; la verdad es que las copias que reposan en el expediente, respecto del citado contrato de consultoría 08, corresponden a aquellas que fueron allegadas con la demanda, las cuales, como ya se dijo, fuero aportadas en copia simple.

Comoquiera que en los contratos celebrados por el Estado la prueba del documento escrito resulta esencial para demostrar su existencia, inevitablemente deberá concluirse que el demandante no probó la existencia de los contratos cuya declaratoria de incumplimiento fue demandada, excepción hecha del contrato de consultoría número 03 CONS-MST-01-96 de 25 de enero de 1996, cuya copia fue aportada por el Alcalde Municipal, razón por la cual el examen y análisis de los temas propuestos tan sólo versará sobre el citado contrato.

2.4. La disponibilidad presupuestal como requisito de legalidad del contrato.

Resulta pertinente destacar, en el presente asunto, la importancia que reviste la obligatoriedad de que todo contrato que pretenda celebrar el Estado se encuentre precedido de la existencia de las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales, requisito que encuentra fundamento en los principios de legalidad y de planeación como rectores de la actividad contractual.

El Estatuto de Contratación Estatal, en la Ley 80 de 1993 -norma bajo cuyo imperio se celebró y ejecutó el contrato de cuyo alegado incumplimiento se deriva la presente litis- consagra en su artículo 25-6 el imperativo legal para las entidades estatales de contar con la existencia de las respectivas partidas presupuestales, previamente a la apertura de la licitación, de los concursos o de la suscripción de los contratos.

De otra parte, el numeral 13 de la misma disposición impone a las autoridades la obligación de efectuar las reservas y los compromisos presupuestales necesarios para atender la celebración y ejecución del contrato, “… tomando como base las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios”.

Estas disposiciones están orientadas a evitar que el gasto público sea realizado en exceso de los montos autorizados por la ley anual de presupuesto, en cumplimiento a los expresos mandatos contenidos en el Estatuto Orgánico del Presupuesto(9) y en especial a lo prescrito en el artículo 71 ídem —vigente al momento de la celebración del contrato, a cuyo pretendido incumplimiento se contrae el presente proveído— de acuerdo con el cual

“[T]odos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos. (…) En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados”.

Así, resulta claro que ninguna autoridad del Estado podrá adelantar procedimientos administrativos de selección contractual, tales como licitaciones o concursos, celebrar contratos o contraer obligaciones, sin contar con el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal, omisión que si bien es cierto daría lugar a la violación de los principios de legalidad del gasto y de planeación y, por ello mismo, podría comprometer la responsabilidad personal y patrimonial -en los ámbitos disciplinario, fiscal e incluso penal- del funcionario que actúe con desobedecimiento de los mismos, no es menos cierto que no tendría la entidad suficiente para afectar la validez del respectivo contrato como quiera que, en principio, la ausencia de tal disponibilidad no está llamada a configurar de manera directa y autónoma, per se, una específica causal de nulidad de los contratos estatales. 

En cualquier caso ha de agregarse que la entidad contratante no sólo se encuentra en el deber de velar porque antes de la celebración del contrato se cuente con el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal -CDP-, sino que también, después de perfeccionado el contrato, tiene la obligación de efectuar el correspondiente registro presupuestal, en cumplimiento de lo prescrito por el inciso 2º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, con el fin de que los recursos destinados al contrato queden afectados al mismo y no puedan ser desviados a fines diferentes, requisito éste indispensable para la ejecución del contrato, tal como lo precisó la Sala en sentencia de 28 de septiembre de 2006 -expediente 15307-(10) y quedó elevado a norma legal de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007(11)

2.5. El contrato de consultoría número 03-CONS-MST-0196 de 25 de enero de 1996.

El municipio Santiago de Tolú y la empresa Constructora Sego Ltda., celebraron el contrato de consultoría número 03-CONS-MST-0196 del 25 de enero de 1996, cuyo objeto fue pactado en la cláusula primera, así: “OBJETO DEL CONTRATO- diseño de la señalización turística entre Coveñas y la Boca de la Ciénaga de este municipio” (fl. 11, cd. 1).

En la cláusula segunda se pactó el plazo de ejecución de los diseños y estudios en 60 días contados a partir de la legalización del contrato; la cláusula tercera; denominada “forma de pago”, estipuló como valor del contrato la suma de $ 42’487.500 m/cte., sin que se incluyese pacto alguno en relación con la forma de pago o con el plazo dentro del cual la administración debía cancelar la cuenta de cobro que presentara el contratista.

Las partes convinieron, en la cláusula cuarta, las obligaciones especiales del contratista en los siguientes términos: “Entregará al municipio o a quien éste designe el pedido solicitado y contratado por la Alcaldía dentro del tiempo y plazo previsto por las partes”. Amén de lo anterior, en la cláusula séptima se estipuló, como obligación del contratista, la constitución de la garantía de cumplimiento del contrato, equivalente al 10% de su valor y en la cláusula octava, como requisitos de ejecución, el pago del impuesto de timbre y de los derechos de publicación del contrato en el Diario Oficial.

El contrato en mención no contiene una cláusula en la cual hubieren detallado las obligaciones de la entidad pública contratante y mucho menos se estipuló un plazo para que la administración efectuara el pago de los valores pactados en el contrato por concepto de los diseños realizados por el contratista, como tampoco fueron pactadas la forma y la oportunidad para la presentación de las correspondientes cuentas de cobro.

2.6. La conducta de las partes en el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato.

2.6.1. La conducta del contratista.

Entre el material probatorio aportado al plenario en relación con el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista de acuerdo con lo pactado en el contrato número 03-CONS-MST-0196 de 25 de enero de 1996, se destaca lo siguiente:

Documentos:

Obra en el proceso copia de la póliza número GU 00 257293, expedida el 25 de enero de 1996 por la compañía aseguradora de Fianzas S.A. Confianza (fl. 139, cd. 1), por cuantía de $ 4’248.750, monto que corresponde al 10% del valor del contrato, la cual se encuentra aprobada por el alcalde municipal mediante Resolución 140 de 22 de marzo de 1996 (fls. 140 a 141, cd. 1).

También se aportó copia del recibo oficial de caja número 117 de 25 de enero de 1996, mediante el cual se demuestra el cumplimiento, por parte del contratista, del pago de los derechos de publicación del contrato (fl. 142, cd. 1).

El mismo día de su celebración las partes suscribieron el acta de iniciación, acordándola para el día siguiente, fecha a partir de la cual inició el cómputo del plazo de 60 días convenido para la realización de los diseños (fl. 143, cd. 1).

Adicionalmente, el contratista entregó los trabajos encomendados antes de la fecha prevista para el vencimiento del referido plazo, tal como lo demuestra el acta de recibo final, suscrita tanto por las partes como por el interventor del contrato, el 29 de febrero de 1996 (fl. 143A, cd. 1); anexo a ésta acta se aportó el documento contentivo de los estudios y diseños de la señalización, constitutivos del objeto contractual (fls. 144 a 167, cd. 1).

Testimonios:

Obra en el plenario el testimonio rendido por la señora Rocío del Carmen Quintero Porto, quien ejerció el cargo de Alcaldesa del municipio de Santiago de Tolú para el momento de la celebración y ejecución del contrato de consultoría número 03-CONS-MST-0196 de 25 de enero de 1996; en dicho testimonio, en respuesta a la pregunta que se le formulara en relación con el conocimiento que tuviera respecto de los contratos celebrados por el municipio con la sociedad Sego Ltda., respondió:

“En mi calidad de alcalde durante el año 1995 y meses del 1996, celebré el contrato en nombre del municipio con la constructora Sego Ltda, con varios objetos. Estos contratos se ejecutaron para lo cual puede dar fe la Secretaria de Desarrollo, estos contratos no fueron cancelados, que yo recuerde (fl. 260, cd. 1) (Resaltado fuera del texto).

Por su parte el señor Víctor Benito Revollo Puello, quien se desempeñaba como Secretario de Desarrollo de la Alcaldía Municipal durante la época de celebración y ejecución del antecitado contrato, rindió testimonio dentro del presente proceso, el 7 de junio de 2000, diligencia en la cual respondió, a la pregunta formulada sobre el cumplimiento de las obligaciones a cargo del municipio y de la firma Sego Ltda., de acuerdo con lo estipulado en el tantas veces referido contrato, lo siguiente:

“Recuerdo que la firma constructora Sego entregó varios estudios plasmados en varios folios, a la alcaldesa, la cual remitió para su revisión a la Secretaría de Desarrollo que para entonces destinó al Ingeniero Antonio Flórez Garizao como interventor de dichos estudios para su revisión, después que éste revisó me tocaba darles el visto bueno para el trámite de las cuentas de cobro de dicha empresa contratista, con respecto a si fueron canceladas o no, no tengo conocimiento porque eso es resorte de la Tesorería Municipal” (fl. 262, cd. 1).

El material probatorio reseñado permite evidenciar que la conducta del contratista estuvo dirigida siempre a dar cumplimiento a las obligaciones surgidas del contrato de consultoría, a tal punto que inclusive antes de agotarse los plazos en él previstos para el desarrollo de su objeto, ya lo había cumplido; se destaca, igualmente, la prontitud con la cual el contratista satisfizo con los requisitos exigidos para dar inicio a la ejecución del contrato, así como su diligencia en la elaboración de los diseños y estudios que le fueron encomendados, pues su entrega se produjo con casi un mes de antelación a la fecha prevista en el contrato, como lo evidencia el acta de recibo final calendada el 29 de febrero de 1996.

No obra en el proceso requerimiento, queja u observación alguna en relación con la calidad o el alcance de los estudios y diseños realizados por el contratista, circunstancia que permite deducir que fueron recibidos a satisfacción por la administración municipal, puesto que las partes suscribieron la correspondiente acta de recibo final.

2.6.2. La conducta del municipio.

En el contrato de consultoría número 03-CONS-MST-0196, de 25 de enero de 1996, celebrado entre el municipio y la firma demandante, no se encontró una cláusula expresa que regulara con precisión las obligaciones a cargo del municipio, como tampoco la forma y oportunidad del pago de los trabajos ejecutados, pero esta circunstancia en manera alguna puede servir de excusa a la administración municipal para eximirse de cumplir su principal obligación consistente en pagar el valor pactado en el contrato, la cual surge, obviamente, como contraprestación derivada de la elaboración y entrega de los diseños objeto del contrato de consultoría.

Entre los medios probatorios allegados al proceso, en relación con el comportamiento de la administración municipal frente a las obligaciones derivadas del contrato celebrado, obran los siguientes:

Documentos:

Como respuesta al oficio 1010 de 30 de marzo de 1998, remitido por el Tribunal de primera instancia, el Secretario de Desarrollo Municipal de Santiago de Tolú, en oficio 128-SDM-98 de 13 de mayo de 1998 informó, en relación con los contratos de consultoría números 03-CONS-MST-01-96 y 08-CONS-MST-01-96, lo siguiente: “no aparece registrado pago alguno, por parte de la Alcaldía Municipal de esa localidad, y aparecen con actas de recibo final más no de liquidación (fl. 185, cd. 1)”.

En oficio de 12 de septiembre de 2000, el Tesorero Municipal de Santiago de Tolú, en respuesta al oficio 4002 de 1º de septiembre de 2000 enviado por el Tribunal Administrativo, manifestó “… revisados los archivos de la dependencia de tesorería se pudo constatar que las cuentas del proceso en mención (se refiere al proceso 6303) no se ha efectuado pago alguno, por parte de esta administración” (folio 269, cd. 1).

Testimonios:

En el testimonio rendido por la exalcaldesa del municipio de Santiago de Tolú, a la pregunta formulada sobre las causales por las cuales los contratos no fueron cancelados al contratista, respondió lo siguiente:

“Por que el control de la (sic) regalías no lo tenía directamente la administración sino la Fiduciaria Fiducolombia y muchas veces cuando se ordenaba que esta entidad pagara, ya ésta había utilizado los recursos pagándose las cuotas que se debían al Banco de Colombia por un crédito que había sido contratado con anterioridad a mi administración por lo que el municipio no tenía disponibilidad o liquidez económica para cumplir con todas las obligaciones contraídas y se le salía de las manos a uno como alcalde, esta situación” (fl. 260, cd. 1).

Por su parte, el antes citado señor Revollo Puello, en su testimonio anteriormente transcrito, manifestó no tener conocimiento de que hubieren sido canceladas las cuentas de cobro presentadas por el contratista (fl. 262, cd. 1).

En este orden de ideas, la prueba documental y testimonial aludida evidencia el incumplimiento del municipio demandado respecto del pago de los trabajos realizados por el contratista en desarrollo del contrato de consultoría número 03 -CONS-MST-01-96, hecho que se debió fundamentalmente a que el rubro al cual se imputó el gasto, según lo estipulado en el contrato: “este será respaldado por el Presupuesto de Inversión correspondiente a las regalías que recibe el municipio y que son canalizadas por intermedio de la fiducia o los dineros destinados a inversión forzosa”, realmente no quedó reservado para el pago del contrato, a tal punto que los fondos del citado rubro se agotaron sin haberse cumplido los compromisos contractuales contraídos.

En consecuencia, el descrito comportamiento de la administración resulta violatorio de los principios de la contratación estatal recogidos en la Ley 80 de 1993, especialmente del de economía -consagrado en el artículo 25- el cual, en términos generales, tiene como finalidad asegurar la eficiencia de la administración en la actividad contractual, traducida en lograr los máximos resultados, utilizando el menor tiempo, por la menor cantidad de recursos y con los menores costos para el presupuesto estatal.

En desarrollo de este principio, los numerales 6º y 13º del artículo 25 del referido Estatuto Contractual imponen el deber legal, a las entidades estatales, de contar con las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales previamente a la apertura de las licitaciones o concursos o a la suscripción de los respectivos contratos, así como los obliga a constituir las respectivas reservas y compromisos presupuestales necesarios tomando en cuenta el valor las prestaciones contraídas al momento de contratar y los estimativos de los reajustes resultantes de la cláusula de actualización de precios.

En este aspecto el principio de economía refleja su estrecha conexión para con el principio de planeación, cuya finalidad se encuentra orientada a lograr que la actividad contractual no sea el resultado de la improvisación y del desorden, sino que obedezca a una verdadera planeación para satisfacer necesidades de la comunidad(12)

La administración municipal de Santiago de Tolú no honró, tratándose de los hechos a cuyo análisis se contrae el presente litigio, los principios de legalidad, de economía y de planeación ordenados por la ley, en la medida en que no hizo las reservas y provisiones presupuestales requeridas, en relación con la contratación de los diseños de señalización con la firma demandante, pero más cuestionable aún resulta su proceder en relación con la inclusión en el contrato de un rubro que aparentemente otorgaba respaldo presupuestal para satisfacer el pago de los trabajos que realizaría el contratista y la expedición de un certificado en el cual constaba la existencia de una disponibilidad presupuestal por cuantía de $ 225’000.000 (fl. 136, cd.1), cuando en realidad tal partida se encontraba comprometida para atender otros gastos de la administración o seguramente ésta no contaba con los fondos suficientes para cumplir las obligaciones dinerarias contraídas, tal como lo refleja el testimonio de la exalcaldesa del municipio, hecho que indudablemente compromete los principios esenciales de la buena fe y la confianza legítima que deben informar el desarrollo de toda relación contractual. 

En efecto, el contratista celebró el contrato con la convicción de que la remuneración a la cual tenía derecho se encontraba respaldada por la respectiva partida presupuestal, puesto que no otra cosa podía interpretar al leer la cláusula tercera del documento contentivo del contrato Nº 03-CONS-MST-01-96 y al examinar el certificado de disponibilidad presupuestal anexo; empero, después de entregar los trabajos que le fueron encomendados se encontró con la no grata sorpresa de que no existía partida presupuestal para satisfacer su pago.

Esta conducta de la administración no consulta el principio de la buena fe que debe orientar las relaciones contractuales y que encuentra consagración en el Estatuto de Contratación Estatal, tanto en el artículo 5-2 -el cual ordena como deber de los contratistas “obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos que pudieran presentarse”-, como en los artículos 23 -el cual establece que las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal estarán regidas por los principios generales del derecho, entre ellos el de la buena fe- y el 28 -el cual dispone que en la interpretación de las normas y de las cláusulas y estipulaciones contractuales, se tendrán en consideración los postulados de la buena fe, la igualdad y el equilibrio entre prestaciones-.

El principio de la buena fe impone a las partes una actitud de lealtad mutua, de fidelidad, honestidad y permanente colaboración en la relación contractual, con el fin de garantizar la ejecución óptima y eficiente del objeto contractual y de procurar la satisfacción de los fines de interés público comprometidos con la contratación, principio cuya efectividad se vio seriamente maltratada en el presente caso debido al censurable proceder de la administración municipal.

Y es que el comentado principio de buena fe reviste especial importancia como norma de conducta en los distintos momentos del contrato y, principalmente, en la preservación de la equivalencia o proporcionalidad entre las prestaciones desde el inicio de su ejecución, durante la misma y hasta en la culminación del objeto contractual, como manifestación de equidad, dado que cada parte se obliga a una prestación a cambio de que la otra se obligue a la propia, regla “do ut des” (te doy para que me des), es decir, que entre las partes surgen derechos y obligaciones que conforman la equivalencia económica de las prestaciones recíprocas.

El profesor González Pérez(13), al referirse al principio de la buena fe en la ejecución del contrato, expresa que lo exigido es que cada parte haga honor a la confianza que hay en ella depositada, que se atienda a las imposiciones de la lealtad y al principio de equivalencia de prestaciones, que se deseche cualquier tentativa de enriquecimiento injusto a costa de su co-contratante y que no se exija el cumplimiento de prestaciones onerosas para la otra parte e inútiles para quien las reclama.

Estas importantes orientaciones, consagradas en los principios de la buena fe, de economía y de planeación no fueron observadas por la administración municipal de Santiago de Tolú en el caso sub examine, sencillamente porque sin previsión alguna contrató la elaboración de unos diseños, omitiendo asegurarse de contar con las partidas presupuestales necesarias para satisfacer la contraprestación propia de este tipo de negocios, no obstante lo cual dio al contrato la apariencia de contar con la disponibilidad necesaria para cumplir con los compromisos derivados de su ejecución; además, recibió los estudios encomendados sin formular reparo alguno, pero nunca cumplió con su pago, hecho que compromete la responsabilidad patrimonial de la administración por los daños que con su conducta irregular ocasionó al contratista, al igual que la responsabilidad personal del funcionario, quien celebró contratos sin el lleno de los requisitos legales.

Tal comportamiento de la administración no puede pasar desapercibido, como tampoco que, según se desprende de las afirmaciones hechas por el propio demandante, hubiere concentrado la pretendida celebración de siete (7) contratos de consultoría y asesoría en dos sociedades cuya representación legal supuestamente correspondía a la misma persona, el señor Juan Carlos Seba Camera, situación que no deja de llamar la atención en cuanto a la forma en que, de resultar ello cierto, se hubieren adelantado los respectivos procedimientos de selección, razón por la cual se compulsarán copias del expediente a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación, con el propósito de que se adelanten las investigaciones correspondientes.

2.7. El reconocimiento al contratista de los perjuicios causados con el no pago de los diseños objeto del contrato de consultoría número 03-CONS-MST-0196.

La empresa demandante formuló, entre sus pretensiones, la correspondiente al pago de las sumas adeudadas por concepto de los diseños que fueron ejecutados y recibidos a satisfacción por el ente público municipal demandado, en cumplimiento del contrato 03-CONS-MST-0196 de 25 de enero de 1996, suma que reclama debidamente indexada y con los respectivos intereses moratorios previstos en la Ley 80 de 1993.

Se encuentra probado en el proceso que el contratista entregó los diseños que le fueron encomendados, según el acta de recibo final obrante a folio 143 A del cuaderno principal; igualmente se probó que la administración no pagó valor alguno por los diseños que fueron recibidos a satisfacción, tal como lo certificó el municipio demandado en dos oportunidades, a solicitud de Tribunal (fls. 185 y 269 cd. ppal) y así lo declararon en sus testimonios la exalcaldesa del citado municipio y el exsecretario de Desarrollo de la misma entidad territorial (fls. 260 a 263, cd. 1), razón por la cual procede ordenar la realización del pago que no fue satisfecho.

Según lo convenido en el contrato de consultoría número 03-CONS-MST-0196 de 25 de enero de 1996, en sus cláusulas tercera y sexta (fl 137, cd. 1), el valor de los trabajos consistentes en la elaboración de los diseños y señalización turística entre Coveñas y la Boca de Ciénaga ascendía a la suma de $ 42’487.500, valor que, ante la falta de estipulación sobre la forma de pago, debió ser cancelado al momento de la entrega de los estudios, por parte del contratista y del recibo simultáneo de los mismos a satisfacción de la administración, por ser éste el momento en el cual se dio cumplimiento a la obligación por parte de aquél.

Cabe destacar que en la parte inicial del texto del contrato se indicó que el 3% del valor del mismo -equivalente a $1’237.500-, correspondía al monto que sería pagado por concepto de interventoría, según el tenor literal del encabezamiento del convenio, a saber:

“VALOR DEL CONTRATO: $41´250.00.00

INTERVENTORIA 3%: $ 1´237.500.00

VALOR TOTAL DEL CONTRATO: $42´487.500.00” (fl. 7, c. 1).

Sin embargo, lo cierto es que en las cláusulas que regulan la relación de las partes contratantes y que constituyen ley del contrato, nada se dijo sobre el particular, amén de que no resultaría coherente sostener que, como parte del objeto contratado, se hubiere incluido la contratación de un tercero para adelantar la interventoría del propio contrato o, en otras palabras, que de la relación surgida del contrato número 03-CONS-MST-01-96 de 25 de enero de 1996, hubiere podido derivarse la existencia de un contrato de interventoría, lo cual no es posible, puesto que si la administración requería contratar un interventor para el control y vigilancia del contrato de consultoría, debió hacerlo mediante un negocio jurídico autónomo, puesto que el pago de las sumas a que tenga derecho el interventor mal podría hacerse depender de los ingresos y del cumplimiento contractual del contratista particular sometido a la vigilancia y al control de aquél, puesto que al ponerlo así en calidad de subordinado y no de controlador, naturalmente se afecta gravemente la independencia que debe caracterizar el actuar de la interventoría.

En este orden de ideas, resulta claro que el monto adeudado al contratista, por concepto de los estudios y diseños realizados, es el que se encuentra estipulado en el contrato por la suma de $ 42’487.500. Dicha suma deberá ser actualizada a la fecha de la presente sentencia, operación que se llevará a cabo en posterior apartado dentro del presente proveído.

2.7.1. Intereses legales moratorios.

2.7.1.1. Precisiones en relación con la tasa de Interés aplicable.

a. Evolución jurisprudencial y legal.

El incumplimiento o el cumplimiento tardío de las obligaciones contraídas por las partes de un negocio jurídico constituyen circunstancias en virtud de las cuales se irrogan perjuicios al acreedor de la prestación insatisfecha o cumplida con retraso, ora por razón de los bienes que efectivamente salen del patrimonio del afectado o de la pérdida que se produce de manera inmediata —daño emergente—, ora en atención a que existe una ganancia o provecho que deja de ingresar al peculio del perjudicado, elementos éstos del perjuicio que también concurren cuando la incumplida es la obligación consistente en pagar una suma de dinero; en este último caso, la indemnización de perjuicios por la tardanza en el cumplimiento está constituida por el pago de los intereses moratorios correspondientes, los cuales, en consecuencia, vienen caracterizados por una finalidad diversa de aquélla que asiste a los intereses remuneratorios, tal como lo ha puesto de presente la Sala en anteriores oportunidades, así:

“Los intereses a su vez se dividen en remuneratorios y moratorios; los primeros corresponden al carácter puramente retributivo, “... son aquellos que se devengan durante el tiempo que media entre el surgimiento de la obligación y el día en que ha de cancelarse, y corresponden al beneficio o la ventaja que implica para el deudor tener a su disposición el dinero a él prestado o no tener que satisfacer aún el precio del bien o del servicio de que ya entró a disfrutar”, mientras que los segundos, “... cumplen la función de resarcimiento tarifado o indemnización de los perjuicios que se presume padece el acreedor por no tener consigo el dinero en la oportunidad debida...”. Teniendo en cuenta que el dinero es en sí mismo un bien productivo cuyos frutos son los intereses, “... cuando el acreedor no entra en posesión del dinero a él debido, se reconoce el perjuicio que injustamente está recibiendo con la mora del deudor; perjuicio que no será menor del interés legal, dispensado de la prueba, pero que puede ser superior, caso en el cual han de probarse su realidad y su cuantía”. Hinestrosa, Fernando; Tratado de las Obligaciones; Universidad Externado de Colombia, 2002, pg. 162”(14). (negrillas en el texto original).

En el anterior orden de ideas, el ordenamiento jurídico colombiano, a partir de la entrada en vigor de la Ley 80 de 1993 —como quiera que con antelación a dicho momento nada se había previsto de forma expresa en el Estatuto Contractual de la administración Pública, de suerte que la jurisprudencia, tras superar la tesis de la improcedibilidad del reconocimiento de intereses moratorios en este tipo de relaciones negociales, optó por remitir a las previsiones que en la materia contenían las legislaciones civil y mercantil, según el caso(15)—, ha previsto una serie de disposiciones cuya finalidad consistente en asegurar la reparación integral del daño antijurídico o perjuicio causado por la administración pública, cuyo resarcimiento se obtiene no sólo manteniendo el valor intrínseco de la suma adeudada para que el fenómeno inflacionario —el cual tradicionalmente ha afectado la economía nacional— y la consiguiente pérdida del valor adquisitivo de la moneda que de él se deriva —el cual también constituye un perjuicio que debe ser indemnizado, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia(16)— no ocasionen injustificado menoscabo a la situación jurídica de la víctima del incumplimiento —de ahí que la indexación se asimile a la noción de daño emergente, tratándose del incumplimiento de obligaciones dinerarias— sino, adicionalmente, incluyendo el reconocimiento de una sanción moratoria, calculada sobre la cantidad impagada, debidamente actualizada —misma que se correspondería, en el caso de las obligaciones consistentes en pagar una suma líquida de dinero, a la noción de lucro cesante—, como lo ha sostenido la Sala:

“Dado que, como ya se dijo, los perjuicios contemplan tanto el daño emergente como el lucro cesante, en el caso de las obligaciones dinerarias también es así:

La primera clase de perjuicios -daño emergente-, la constituye el envilecimiento o depreciación monetaria que sufre la suma de dinero debida, por el sólo transcurso del tiempo, es decir que el daño emergente en tales casos está dado por los efectos de la inflación, que conducen a que esa suma debida corresponda, con el correr de los días y en términos reales, a un menor valor, de tal manera que pierde su poder adquisitivo; por ello, la manera de reconocer la indemnización de esta clase de perjuicio se da mediante la actualización o indexación de la suma debida de tal manera que, lo pagado en época posterior, equivalga en términos de poder adquisitivo de la moneda, a la suma debida desde una fecha pretérita.

En cuanto al lucro cesante, el mismo está constituido en estos casos por la pérdida de aquellos rendimientos que normalmente genera una suma de dinero o frutos civiles del mismo, y que corresponden a los intereses, y por ello el pago de éstos constituye la indemnización de perjuicios en dicha modalidad.

(...)

Al respecto, la Sala ha dicho:

“Es de resaltar que la condena al pago de intereses remuneratorios y la corrección monetaria pueden acumularse, pues como lo ha considerado esta Sala, estos rubros ‘tienen causas diferentes: los intereses buscan compensar el perjuicio sufrido por la privación temporal del uso del capital, en tanto que la compensación por depreciación monetaria, según Zannoni, se dirige a mantener indemne el patrimonio del acreedor que sufrirá menoscabo si recibiese como reparación el monto del daño en signo monetario envilecido. Se habla de intereses puros porque los bancarios corrientes llevan en su seno una parte que busca compensar la incidencia del fenómeno inflacionario. De allí que no sería equitativo revaluar y cobrar esa clase de intereses(17) (negrillas fuera de texto)” (énfasis en el texto original)(18).

Pues bien, en el anotado orden de ideas, los artículos 4.8 y 5.1 de la Ley 80 de 1993 consagraron el derecho, para el contratista, consistente en que la administración le mantenga el valor intrínseco de la remuneración pactada, al tiempo que establecieron el correlativo deber, a cargo de la administración, consistente en adoptar las medidas necesarias para garantizar las condiciones económicas y financieras que se tuvieron en cuenta al momento de la contratación o de la licitación o concurso, según fuere el caso.

Entre tales medidas, la ley previó la posibilidad de que las partes incluyesen, dentro de las estipulaciones contractuales, el correspondiente pacto de intereses moratorios, no obstante lo cual, a falta de determinación convencional en relación con los mismos, determinó que éstos serían equivalentes “[a]l doble del interés legal civil” calculado “sobre el valor histórico actualizado”, esto es, el 12% anual —teniendo en cuenta que el interés civil moratorio ha sido previsto por el artículo 1617 del C.C., en el 6% anual— sobre el referido valor histórico actualizado.

Por su parte, el Decreto Reglamentario 679 de 1994, en su artículo 1º, señaló la forma en la cual debe determinarse el valor histórico actualizado al cual hace alusión el citado numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1.993, en los siguientes términos:

“ART. 1º.- De la determinación de los intereses moratorios. Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4º, numeral 8º de la Ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos”.

Igualmente la Sección Tercera, en reiterada jurisprudencia(19), ha determinado la viabilidad del pago de intereses moratorios civiles calculados sobre el valor histórico actualizado de la suma impagada, en todos aquellos contratos que se encuentran gobernados por la Ley 80 de 1993, en los eventos en los cuales las partes no hubieren pactado un interés moratorio convencional, como resarcimiento de los perjuicios causados por el incumplimiento en el pago de las obligaciones dinerarias. En la anotada dirección, ha sostenido la Sala:

“Sobre el asunto referido al reconocimiento y pago de intereses, por razón del incumplimiento de los pagos a que se encuentra obligada la administración por razón de los contratos estatales, la Sala, en sentencia del 17 de mayo de 2001 (exp. 13635), precisó:

“En este orden de ideas, es perfectamente posible que las partes de un contrato estatal pacten un interés moratorio superior o inferior al 12% anual, como nada impide que pacten una tasa igual o inferior al interés bancario corriente y como interés de mora el doble de éste, mientras se ajusten a las previsiones comerciales y penales, esto es, sin incurrir en el interés de usura (art. 111 Ley 510 de 1999). Pero ante la ausencia de ese pacto, no será el art. 884 del C. de Co. el aplicable sino el art. 4º ord. 8º de la Ley 80 de 1993, es decir, el 12% anual sobre el valor histórico actualizado.

La jurisprudencia ha sido prolija en señalar que no concurren la liquidación de intereses comerciales simples o de mora con la corrección monetaria o indexación, ya que la tasa de interés comercial lleva en su seno la corrección monetaria; pero sí puede concurrir la actualización cuando se condena al pago del interés legal civil (6% anual artículo 1617 C.C)(20). Lo anterior se explica en razón a la tasa: en Colombia la tasa del interés corriente bancario es más alta que la tasa legal (normalmente oscila en el 36% anual) porque en ella se incluye la devaluación” (subrayas en el texto original)(21).

b. Precisiones adicionales.

Con el propósito de llevar a cabo la liquidación de intereses moratorios, la Sala efectuará las siguientes precisiones adicionales:

b.1.) Toda vez que al sub júdice resultan aplicables el artículo 4.8 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 1º del Decreto 679 de 1994, la Sala estima oportuno puntualizar que a pesar de lo confusa que resulta la redacción de este último, debe entenderse que el propósito que informó tanto al Legislador en el año 1993, como al Ejecutivo en 1994 al expedir el reglamento en cuestión, fue el de garantizar la reparación integral(22) de los perjuicios irrogados a la parte afectada con el incumplimiento de su co-contratante, por manera que a efectos de determinar el valor histórico actualizado al cual alude el inciso segundo del artículo 4.8 de la Ley 80 de 1993, dicha actualización deberá llevarse a cabo cada vez que se complete una anualidad o un período de un año, contado a partir de la fecha en la cual haya incurrido en mora la parte incumplida. Así pues, sólo después de haberse llevado a cabo la correspondiente actualización del valor histórico adeudado, tras completarse cada período anual de mora —de acuerdo con lo establecido por el citado artículo 1º del Decreto 679 de 1994— se aplicará, a la suma que resulte de dicha actualización, la tasa de interés moratorio que corresponda —legal o convencional—.

Así mismo, el factor que se aplicará, con el propósito de actualizar la suma debida por cada año transcurrido a partir del momento en el cual la parte incumplida incurrió en mora es, de acuerdo con lo preceptuado por el mismo artículo 1 del Decreto 679 de 1994, “el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior” a la fecha en la cual, por haberse completado un nuevo año de mora —años contados a partir de la fecha en la cual, se insiste en ello, se hubiere configurado la mora de acuerdo con los distintos supuestos a los cuales se hará alusión en el apartado siguiente dentro del presente proveído—, se hace necesario llevar a cabo una nueva actualización del valor histórico adeudado.

b.2.) Con el propósito de precisar el alcance de la noción “incremento del índice de precios al consumidor”, empleada por el multicitado artículo 1º del Decreto 679 de 1994, la Sala ha estimado pertinente traer a colación algunas definiciones básicas elaboradas por el propio Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE-, en relación con la noción de Índice de Precios al Consumidor, dado el carácter técnico que es posible predicar respecto de tales conceptos y expresiones:

Índice de precios al consumidor

(...)

Objetivo general. Acumular y presentar, a partir de un mes base, la variación promedio mensual de precios de una canasta de bienes y servicios representativa del consumo de los hogares del país.

(...)

Definiciones básicas:

Número índice: expresión numérica que acumula las variaciones porcentuales observadas.

Variaciones porcentuales. Crecimiento porcentual del número índice, entre dos períodos de tiempo(23).

“Variación anualizada. Es la variación promedio de los precios, entre el mes de referencia, y el mismo mes del año inmediatamente anterior(24).

De acuerdo con los conceptos anteriormente referidos, entiende la Sala que la expresión “incremento del índice de precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior”, hace referencia a la variación —crecimiento— porcentual del número índice ocurrida entre los dos referidos momentos citados en la norma, de suerte tal que, en las tablas que en relación con el IPC suministra el DANE(25), el dato que ha de ser empleado como factor con base en el cual debe llevarse a cabo la actualización del valor histórico que ordena el artículo 1 del Decreto 679 de 1994, es el correspondiente a la variación por períodos de doce meses, por cuanto respecta a los meses de diciembre de cada anualidad.

2.7.1.2. Precisiones en relación con el momento a partir del cual deben empezar a causarse intereses moratorios.

a. La jurisprudencia de la corporación en relación con este extremo.

La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado(26) había sostenido reiteradamente que en los supuestos de ausencia de determinación de un plazo convencional para el pago de las cuentas de cobro derivadas de la ejecución del contrato, la administración estaba obligada a cancelarlas dentro de los treinta (30) días siguientes a su radicación, en aplicación de lo prescrito por el artículo 885 del Código de Comercio y, en caso de no hacerlo, incurriría en mora.

Sin embargo, en reciente pronunciamiento(27) la Sala modificó su postura por considerar que si bien el artículo 885 del Código del Comercio resulta válidamente aplicable a los contratos estatales —gobernados, en algunos casos, por las disposiciones de índole mercantil—, dicha norma en manera alguna reguló el pago de intereses moratorios ni la constitución automática en mora del deudor, puesto que cuando las partes no han pactado plazo para el cumplimiento de la obligación, es decir, cuando se trata de una obligación pura y simple, resulta indispensable que el deudor sea constituido en mora para que el acreedor tenga derecho a exigir el pago de intereses moratorios a título de indemnización de perjuicios. En aquella ocasión —sentencia de 29 de agosto de 2007 (expediente 14854)— la Sala sostuvo lo siguiente:

“Sin embargo, considera la Sala que aunque el artículo 885 del Código del Comercio es aplicable válidamente a los contratos estatales en los cuales resulten aplicables las disposiciones de índole mercantil, de conformidad con los dictados del artículo 22(28) de esa codificación, en aquellos casos en los cuales las partes han guardado silencio respecto del plazo dentro del cual deben ser satisfechos los pagos de las cuentas de cobro originadas en la ejecución parcial de obra, resulta oportuno hacer algunas precisiones en cuanto a su real sentido y alcance, el cual puede resultar algo diferente de aquel que ha sido adoptado mediante las tesis antes expuestas.

Así reza el texto del citado artículo 885:

“ART. 885. Todo comerciante podrá exigir intereses legales comerciales de los suministros o ventas que haga al fiado, sin estipulación del plazo para el pago, un mes después de pasada la cuenta”.

El sentido que la hermenéutica impone dar a esta norma en su verdadero contexto, conduce a entender que cuando en los negocios jurídicos comerciales, se han realizado suministros o ventas “al fiado”, esto es con la clara y evidente intención, por parte del propio vendedor, de no recibir ni cobrar el precio correspondiente en forma inmediata sino que se asume con claridad que esa obligación será cubierta por el comprador en el futuro pero sin que se haya precisado cuándo y, por tanto, no se ha establecido un plazo para su satisfacción, la misma resulta exigible después de transcurridos treinta días de presentada la cuenta de cobro para su pago, fecha a partir de la cual se causarán intereses legales comerciales, que no podrán ser otros diferentes que los corrientes o remuneratorios. No resulta apropiado interpretar que dicho artículo tiene el alcance de constituir automáticamente en mora al deudor y de contera, establecer el derecho del acreedor de exigir intereses moratorios que no constituye cosa diferente a la reclamación de perjuicios.

La anterior afirmación encuentra sustento en el artículo 1.608 del Código Civil, a cuyo tenor:

“ARTÍCULO 1608. Mora del deudor. El deudor está en mora:

1) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora.

2) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.

3) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”.

El texto normativo transcrito consagra como regla general (num. 3º) para la constitución en mora la del requerimiento judicial que el acreedor debe promover en relación con el deudor, al tiempo que establece dos eventos especiales, excepcionales a esa regla general, en los cuales la constitución en mora opera de manera diferente, así:

El primero de ellos ocurre por el vencimiento del plazo que ha sido estipulado desde el momento de la celebración del contrato, dies interpellat pro homine, es decir, que el deudor y el acreedor conocen desde el nacimiento de la obligación la fecha límite de su cumplimiento, pero si vencido el plazo no ha sido satisfecha por el deudor, la mora opera automáticamente, a menos que por disposición legal se exija que además del vencimiento del plazo pactado, el deudor sea requerido para que quede constituido en mora.

El segundo se refiere a los casos en los cuales, por razón del contenido o naturaleza misma de la obligación se tiene que ella únicamente ha debido ser ejecutada dentro de un plazo que el deudor dejó pasar sin haberla cumplido, por lo tanto, no resulta viable hacerlo después, razón por la cual no habría lugar a requerimiento encaminado a que se cumpla tal obligación.

En el marco de este contexto normativo, resulta claro que únicamente en estos dos eventos excepcionales, previstos expresamente en la ley civil, la constitución en mora del deudor opera de manera automática por la ocurrencia del supuesto fáctico, a la vez que la exigibilidad de la obligación y la constitución en mora concurren de manera simultánea; en los demás, la exigibilidad de la obligación siempre precederá a la mora en cuanto que esta última solo se dará por reconvención del acreedor, adelantada ante el juez.

Para ilustrar el tema resulta pertinente traer a colación los lineamientos trazados por la Corte Suprema de Justicia en su abundante y reiterada jurisprudencia sobre la materia. Así, en sentencia de 16 de diciembre de 1968, la Sala de Casación Civil hizo el siguiente pronunciamiento:

“Si los indicados son los únicos casos en que la ley consagra la mora automática, es obvio que solo en ellos se da una coincidencia simultánea entre los conceptos entre exigibilidad y mora. En cualquiera otra hipótesis diversa a las de las excepciones consideradas, la coincidencia entre exigibilidad y mora no se produce sino en forma sucesiva y mediante la reconvención judicial del deudor por el acreedor. Por eso se dice que si bien la mora supone la exigibilidad siempre, la regla inversa no es exacta, porque no toda exigibilidad supone mora”.

Significa lo anterior, entonces, que las obligaciones puras y simples, no comprendidas como desde luego no lo están dentro de los casos de excepción de los numerales primero y segundo del artículo 1608 del Código Civil, deben por lo tanto ser ubicadas dentro de la regla general contemplada por el numeral 3º de dicho precepto, o sea que ellas, aunque exigibles desde el mismo momento de su nacimiento, no colocan por sólo ello al respectivo deudor en la condición de moroso, pues para que tal cosa suceda se necesita que medie la reconvención judicial del acreedor”. (Resaltado fuera del texto).

En sentencia más reciente la misma Corte Suprema de Justicia hizo una clara distinción entre los conceptos de exigibilidad y mora, la posibilidad de exigir la obligación independientemente de la mora y la necesidad de constituir al deudor en mora para que el acreedor pueda reclamar los perjuicios, en los siguientes términos se pronunció:

“1.2. Significa entonces lo anterior que exigibilidad y mora de la obligación son dos nociones jurídicamente diferentes. La primera se predica de las obligaciones puras y simples, esto es, las que no se encuentran sometidas a plazo, condición o modo, ya porque nunca han estado sujetas a una cualquiera de estas modalidades, ora porque estas ya se realizaron y, por ello el acreedor se encuentra autorizado a exigir al deudor su cumplimiento, aún acudiendo para el efecto a la realización coactiva del derecho mediante la ejecución judicial; la mora, en cambio, supone el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de la obligación y para constituir en ella al deudor, se requiere que sea reconvenido por el acreedor, esto es, que se le intime o reclame conforme a la ley la cancelación de la prestación debida. De tal suerte, solo a partir de surtida la interpelatio puede afirmarse que el deudor incumplido, además ostenta de deudor moroso, momento este a partir del cual puede exigirse el pago de perjuicios conforme a lo dispuesto por los artículos 1610 y 1615 del Código Civil o reclamarse el pago de la cláusula penal, que entonces se torna exigible de acuerdo con lo preceptuado por los artículos 1594 y 1595 del Código Civil.

1.3. Como se ve por lo expuesto, si una de las partes contratantes incumple con sus obligaciones, el acreedor, por el solo hecho de este incumplimiento no puede reclamar el pago de los perjuicios que le hubieren sido causados con él, pues para ello se requiere constituir en mora al deudor”.(29) (Negrillas son de la Sala)

En el mismo sentido la Corte Suprema determinó.

“1. De vieja data tanto la doctrina como la jurisprudencia han definido con precisión el concepto de mora. Esta, además de constituir una dilación del deudor en el cumplimiento de su prestación, también requiere que sea imputable a este y que el acreedor haya efectuado la correspondiente reconvención o requerimiento, es decir, que haya intimado al sujeto pasivo de la obligación para que cumpla el comportamiento esperado de él. “No basta por lo tanto, como lo explica Luis Claro Solar, que la obligación sea exigible para que el deudor se constituya en mora, si no lo ejecuta inmediatamente. La ley exige una reconvención o requerimiento del acreedor al cumplimiento de la obligación, una interpelación del acreedor para que el deudor ejecute la prestación exigible que se comprometió a dar o a hacer. (Explicaciones de derecho civil chileno, T.V. pág. 733).

Despréndese, pues, de lo expuesto, que debe distinguirse el retardo de la mora. El primero acontece cuando el deudor no cumple una vez producida la exigibilidad de la obligación. El segundo, en cambio, tiene lugar además si el acreedor, a través de los medios idóneos, reconviene al deudor cuando no hay plazo para pagar”.(30) (Negrillas no son del original)

Estas orientaciones de orden legal y jurisprudencial permiten despejar cualquier duda en cuanto al sentido que debe desentrañarse del texto del artículo 885 del Código de Comercio, norma que en manera alguna reguló el pago de intereses moratorios ni la constitución automática en mora del deudor, puesto que resulta suficientemente claro que cuando las partes no han pactado plazo para el cumplimiento de la obligación, esto es, cuando la obligación tiene la naturaleza de pura y simple, resulta indispensable que el deudor sea requerido en mora para que el acreedor tenga derecho a exigir intereses moratorios a título de perjuicios.

Este criterio se reafirma con lo preceptuado por el artículo 1615 del Código Civil a cuyo tenor la indemnización de perjuicios se debe desde que el deudor se ha constituido en mora, si la obligación es positiva.

Como corolario de lo anterior, debe precisarse que como el artículo 885 del Código de Comercio se encuentra regulando lo pertinente a obligaciones dinerarias no sometidas a plazo, es decir, aquellas denominadas puras y simples, tal disposición estableció un término referido exclusivamente a la exigibilidad de los intereses correspondientes, esto es los de índole remuneratoria, cuestión a la cual habrá lugar un mes después de presentada la cuenta de cobro, sin que la exigibilidad de tales intereses pueda entenderse en relación con los moratorios puesto que para tener derecho a estos la ley exige, como presupuesto, que el deudor se encuentre constituido en mora, mediante requerimiento judicial.

Con este entendimiento del artículo 885 del C. de Co., resulta armónica la disposición contenida en el inciso 2º del artículo 90 del C. de P.C., norma cuyo tenor literal es del siguiente contenido:

“Artículo 90. Interrupción de la prescripción, inoperancia de la caducidad y constitución en mora. (modificado artículo 10471 Ley 794 de 2003) .

(…)

La notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes” (subrayado no es del texto).

Esta regulación del Estatuto Procesal permite tener a la notificación del auto admisorio de la demanda como el requerimiento judicial que debe ser efectuado por el acreedor y de esta manera lograr que el deudor quede constituido en mora y así resulte procedente el reclamo de los perjuicios causados por el incumplimiento de la prestación”.

Como se aprecia, el supuesto realmente problemático lo constituyen las obligaciones puras y simples, en relación con las cuales se precisa del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, pues tratándose de los otros dos eventos que con carácter excepcional regula el artículo 1608 del Código Civil, la determinación del momento a partir del cual el deudor incumplido se encuentra en mora no ofrece mayores complicaciones.

Sin embargo, con fundamento en las razones que se explicarán en el apartado inmediatamente siguiente, la Sala recogerá los planteamientos que se acaban de referir en relación con la exigibilidad del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor de una obligación pura y simple, para abrir la puerta a otra solución que resulta más acorde con la naturaleza, con los propósitos y con los principios que informan la contratación de las entidades del Estado.

b. La necesidad de garantizar, en esta materia, la efectividad de los principios generales del Derecho, de los principios generales de la actividad administrativa y de los principios generales de la contratación estatal.

En materia de contratación estatal no puede el intérprete perder de vista que la hermenéutica de las normas relativas a contratos estatales y en la de las estipulaciones de los convenios mismos, el Estatuto de Contratación Estatal contiene un precepto especial que establece parámetros particulares que han de informar la actividad interpretativa del respectivo operador, según lo consagra el artículo 28 de la Ley 80 de 1993 a cuyo tenor:

“Artículo 28. de la interpretación de las reglas contractuales. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y el equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos” (destaca la Sala).

Adicionalmente, el artículo 3º de ese mismo Estatuto, en su versión actualizada(31), al referirse a los fines de la contratación estatal, dispone lo siguiente:

“Artículo 3º. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones” (destaca la Sala).

La conjunción de los dos preceptos recién trascritos fuerza concluir que, en las relaciones contractuales en las cuales interviene la administración Pública, ésta se encuentra en la obligación de garantizar a su co-contratante la efectividad de los derechos y prestaciones de los cuales es titular en la relación negocial, así como debe respetar la igualdad y el equilibrio dentro de la misma, lo cual, por lo demás, se corresponde con la característica sinalagmática consustancial al contrato estatal, por cuya virtud debe mantenerse el equilibrio entre las prestaciones a las cuales se han comprometido las partes.

Pues bien, uno de los aspectos en relación con los cuales dichos equilibrio, igualdad e importancia de la observancia del denominado principio del “contratista colaborador de la administración” —recogido de manera positiva en el artículo 3º Ley 80 de 1993— es el que se relaciona con el pago y la regulación referida al momento a partir del cual deben empezar a causarse intereses moratorios en el evento de incumplimiento de alguna de las partes, de manera que si el contratista, en el evento de incumplir con la ejecución del objeto contractual dentro del plazo estipulado, inmediatamente expirado éste queda incurso en mora, no se entendería bien, desde la perspectiva de los anotados principios informadores de la contratación estatal, por qué razón si la incumplida es la administración, el contratista, en los eventos —que no son infrecuentes— en los cuales no se ha fijado plazo para que la entidad contratante efectúe el pago correspondiente, deba acudir al requerimiento judicial, esto es, a demandar judicialmente a su contraparte, con el simple propósito de constituirla en mora, exigencia ésta que además de injusta por las razones que se vienen explicando, resulta inconveniente en tratándose de relaciones contractuales de prolongada duración, en las cuales, sin duda alguna, demandar al co-contratante, así sea con el mero objetivo de constituirlo en mora, constituye un proceder llamado a deteriorar la relación negocial que debe procurarse armónica.

Por eso, si bien es cierto que la solución acogida por la Sala en punto a la exigencia de requerimiento judicial para constituir en mora al deudor incumplido, cuando se trata de obligaciones puras y simples resulta, sin duda, una solución formalmente adecuada a las normas que regulan la materia, no lo es menos que se trata de una alternativa que para nada consulta los principios generales del Derecho ni los principios orientadores de la actividad contractual de la administración, tal y como lo razonó la Corte Constitucional en la ya referida Sentencia C-892 de 2001, como tampoco consulta la realidad en la cual se ven inmersos los contratistas particulares que -precisamente a través de los vínculos de orden contractual-, colaboran con las entidades estatales para el logro de sus fines, teniendo en consideración las amplias facultades que la ley les otorga para la configuración de los pliegos de condiciones o términos de referencia que constituyen la base fundamental de los contratos respectivos y se incorporan a los mismos con posterioridad a la correspondiente adjudicación.

Acerca del primer aspecto antes mencionado, esto es el que dice relación con la aludida Sentencia C-892 de 2001, conviene poner de presente que mediante la misma el Tribunal Constitucional declaró contrario a la Carta Política el tratamiento diferencial instituido en favor de la administración, consistente en el “plazo de gracia” de 90 días que se le concedía para pagar, sin incurrir en mora; como quiera que los planteamientos que sirvieron de fundamento en su oportunidad para el pronunciamiento que finalmente realizó el Juez Constitucional resultan pertinentes para adoptar una nueva postura en relación con el tema que en este apartado ocupa a la Sala, se procede a la transcripción de los mismos:

“Siguiendo las pautas que sobre la materia han establecido la jurisprudencia y la doctrina juspublicista, puede sostenerse que el tema de la responsabilidad contractual reviste gran importancia en el campo del derecho administrativo, en cuanto comporta aquella garantía jurídica reconocida a los particulares que celebran contratos con la administración, dirigida a mantener la correspondencia económica de la relación contractual y la integridad y licitud de su patrimonio, frente a las lesiones o daños antijurídicos que puedan padecer por efecto del incumplimiento de las obligaciones contractuales de parte de la administración Pública.

Dentro del sistema jurídico que nos rige, la responsabilidad contractual se constituye en el único mecanismo de defensa con que cuenta el particular que colabora en la gestión de los servicios públicos, para exigir la tutela de sus derechos vulnerados o amenazados y lograr que se reemplace la prestación o prestaciones que no efectuó la administración, por el reconocimiento y pago de una indemnización que lo ubique en la situación patrimonial que habría tenido de haberse dado estricto cumplimiento al contrato -utilidades y ganancias no percibidas-, complementada a su vez con el resarcimiento de los perjuicios directos que también se pudieron derivar del incumplimiento -pago de los mayores costos que se causen.

(...)

En este sentido, los principios de la reciprocidad de las prestaciones o de la justicia conmutativa y de la buena fe o mutua confianza, constituyen ingredientes normativos de imputación que, lícitamente, contribuyen a trasladar a la administración pública aquellos riesgos que en forma anormal o extraordinaria suelen presentarse en el desarrollo del contrato estatal. Bajo esta nueva percepción del contrato, se supera en el derecho moderno aquel criterio civilista regido por los postulados de la autonomía de la voluntad y la inmutabilidad -que promovían la omnipotencia contractual de la administración-, incorporándose para su formación y ejecución los referidos postulados de la reciprocidad y la buena fe, con lo que se persigue garantizar los ideales de justicia conmutativa y mutua confianza, respectivamente incorporados en nuestra Constitución Política como un fin esencial (art. 2º) y como un valor fundante (art. 83) del Estado Social de Derecho.

En punto a la existencia y aplicación de los principios de reciprocidad y buena fe dentro del régimen colombiano de contratación estatal, se tiene que, a partir del fundamento constitucional al que se ha hecho mención, los mismos aparecen expresamente contenidos en el artículo 28 del Estatuto General de Contratación de la administración Pública -Ley 80 de 1993...

De esta manera, el régimen de contratación del Estado no se nutre únicamente de las orientaciones normativas que sobre la materia aparecen desarrolladas en los Códigos Civil y de Comercio, al cual remiten los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, sino que integra a este régimen aquellos principios consustanciales a los contratos bilaterales, sinalagmáticos o de prestaciones recíprocas, que para el Derecho Administrativo son de gran importancia y trascendencia en cuanto que, como ya se explicó, cumplen el objetivo de trasladar a la administración pública la carga del daño antijurídico sufrido por el contratista, asegurándose el equilibrio de la relación jurídica contractual y la integridad del patrimonio particular.

Así las cosas, se tiene que los principios integradores del régimen jurídico de los contratos estatales son: (i) el principio de la autonomía de voluntad, en virtud del cual la administración pública está en capacidad de celebrar todos los contratos que resulten necesarios para satisfacer los intereses de la comunidad; (ii) el principio de la prevalencia del interés público, que le reconoce a la administración una prerrogativa especial para ajustar el objeto del contrato a las necesidades variables de la comunidad; (iii) el principio de la reciprocidad de prestaciones, según el cual, lo importante y relevante en el régimen de contratación es la equivalencia real y objetiva entre los derechos y obligaciones que surgen de la relación contractual, y no la mera equivalencia formal y subjetiva con la que se llega a la simple satisfacción de los intereses individuales considerados por las partes cuando se formalizó el contrato; y, finalmente, (iv) el principio de la buena fe, que obliga a la administración Pública y a los particulares contratistas, a tener en cuenta las exigencias éticas que emergen de la mutua confianza en el proceso de celebración, ejecución y liquidación de los contratos.

(...)

... el principio de reciprocidad de prestaciones encuentra su fuente de inspiración en los contratos que la doctrina suele definir como sinalagmáticos o bilaterales, caracterizados por prever el surgimiento de prestaciones mutuas o correlativas a cargo de los sujetos que integran la relación jurídico negocial. Bajo este criterio, y por efecto directo del sinalagma, las partes quedan obligadas recíprocamente a cumplir los compromisos surgidos del contrato, los cuales se estiman como equivalentes y que pueden llegar a concretarse en una contraprestación, en un valor recíproco, en un acontecimiento previsible o en una cooperación asociativa [Cfr. Betti, Emilio. Teoría General de las Obligaciones. Traducido por José Luis de los Mozos, Madrid, Edit. Revista de Derecho Privado, 1969, pág. 209].

(...)

No sobra reseñar, que el ejercicio legítimo de estas funciones confluye en el objetivo único de reconocer a favor del contratista una indemnización o compensación, o la revisión administrativa o judicial del contrato, en todos aquellos eventos en que se afecte la base económica que ha sido pactada al momento de la celebración del contrato, evitando un enriquecimiento sin causa de la administración y el empobrecimiento correlativo del particular. En efecto, si la situación económica del sujeto que colabora con el Estado en la consecución de sus fines, resulta ser modificada por el surgimiento de nuevas obligaciones o cargas, la administración Pública tiene el deber jurídico de restablecer el sinalagma económico del contrato y entrar a satisfacer los derechos del contratista afectado por los mayores costos, dando así aplicación a los principios constitucionales de justicia conmutativa (art. 2º), igualdad (art. 13) y garantía de los derechos adquiridos (art. 58) a los que ya se ha hecho referencia.

(...)

Así las cosas, se extrae que los principios de reciprocidad de prestaciones y de buena fe en materia contractual, constituyen claros criterios de imputación que persiguen hacer realidad los postulados constitucionales de la justicia conmutativa y de la confianza legítima, garantizando el derecho de los contratistas a ser indemnizados por los daños antijurídicos que sufran como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de las entidades públicas; indemnización que, en todos los casos, comprende el pago de intereses de mora.

(...)

Es sabido que la obligación más corriente de la administración Pública en los contratos que suscribe para cumplir sus fines próximos, es la de pagar una específica suma de dinero, sea a título de precio como ocurre en los contratos de obra pública o suministro, o a título de subvención tal como sucede en las concesiones de servicios públicos. Pues bien, la inobservancia, el incumplimiento o el retraso de esta obligación, otorga un derecho irrenunciable a favor del contratista que se presenta en la forma de mora, con la que se persigue que la administración satisfaga o restablezca la prestación que ha sido afectada.

(...)

Bajo el actual esquema, a partir de la consagración constitucional del principio de responsabilidad patrimonial del Estado (C.P: art. 90), la obligación de pagar intereses de mora encontró un evidente respaldo jurídico. Sobre el punto, la Corte Constitucional, en reciente pronunciamiento, tuvo oportunidad de señalar que la obligación de la administración de pagar intereses de mora desarrolla el principio constitucional de la igualdad, materializado en el derecho de los particulares a recibir un mismo tratamiento jurídico frente al incumplimiento de la administración en el pago de sus obligaciones. Sostuvo este Tribunal que “el principio de igualdad y la equidad imponen que en estos casos las dos partes reciban igual trato, sin que se justifique en modo alguno que mientras el Estado cobra a los contribuyentes intereses moratorios cuando ellos no pagan a tiempo los impuestos, y ello a partir del primer día de retardo en el pago, las obligaciones en mora a cargo del Estado deban forzosamente permanecer libres de la obligación de cancelar[las] ... con notorio perjuicio para los particulares que han debido recibir oportunamente los recursos pactados...”. (Sentencia C- 188/99, M.P. José Gregorio Hernández Galindo). (Subrayas fuera de texto).

(...)

Ciertamente, haciendo eco de los criterios Superiores que informan el instituto resarcitorio..., resulta evidente que cuando una entidad pública se abstiene de pagar el precio del contrato dentro del término pactado, se configura la mora y, de contera, surge para ella la obligación de pagar, a título de responsabilidad contractual, los intereses correspondientes. Esa responsabilidad contractual y la obligación de pagar intereses de mora se justifica en razón del daño antijurídico que sufre el contratista, materializado en la imposibilidad que tiene éste de disponer en tiempo del dinero que ha adquirido con justo título.

(...)

En conclusión, encuentra la Corte que la norma parcialmente acusada, en cuanto establece un plazo de gracia de 90 días para que la administración empiece a reconocer intereses de mora, luego de vencido el plazo para el pago, viola el principio de responsabilidad contractual consagrado en el artículo 90 de la Carta y, por esa misma vía, los principios de justicia conmutativa, igualdad, respeto por los derechos adquiridos con justo título y buena fe, contenidos en los artículos 2º, 13, 58 y 83 del mismo ordenamiento Superior. Igualmente, la previsión demandada resulta contraria a los principios que desarrollan la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Carta.

(...)

Es evidente la vulneración del artículo 13 de la Constitución Política, toda vez que, con independencia de si el deudor es el gobernado o el ente oficial, el hecho es el mismo; la circunstancia es equivalente; el daño económico que sufre el acreedor por causa de la mora es idéntico; y las obligaciones asumidas por las entidades públicas no tienen alcance jurídico diverso de las que están a cargo de las personas privadas.

Por otro lado, en la disposición impugnada se muestra con claridad el desconocimiento de los principios de igualdad, eficacia y celeridad, que deben presidir la función administrativa, según el artículo 209 ibídem. El Estado, en sus relaciones con los particulares, no puede asumir legítimamente las conductas que censura y castiga si provienen de ellos. Si les exige puntualidad en el pago de sus obligaciones tributarias, y si tan duramente castiga el hecho de que no las cancelen a tiempo, elementales principios de justicia y equidad hacen imperativo que, correlativamente, su propio comportamiento en idénticas situaciones se ajuste a las exigencias que formula a los particulares. Pero, además, la mora en el pago de las obligaciones a cargo del fisco delata, en los servidores públicos responsables, un deplorable descuido que no encaja dentro de los criterios constitucionales que deben inspirar la actividad administrativa”(32).

Acerca de la segunda cuestión antes enunciada, relacionada con la amplitud de facultades que la ley otorga a las propias Entidades Estatales para que puedan configurar, de manera proporcional y razonable, consultando sus propias necesidades y las circunstancias existentes, las exigencias, los requisitos y las características de los contratos en los cuales ellas han de actuar como partes, mediante el diseño de los correspondientes pliegos de condiciones o términos de referencia los cuales, además de constituir la base fundamental de los contratos respectivos, se han de incorporar a dichos vínculos contractuales con posterioridad a la respectiva adjudicación(33).

Las normas legales que se ocupan de esta materia -en particular el numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80(34)-, se limitan a señalar los parámetros generales a los cuales deben someterse las entidades estatales para integrar los pliegos de condiciones en cada procedimiento administrativo de selección en concreto, sin que el contenido de los mismos se determine de forma exhaustiva y detallada, toda vez que ello resulta imposible en abstracto y sólo es viable realizarlo atendiendo a las circunstancias propias de cada supuesto específico; de este modo, en la medida en que las normas recién referidas confieren un amplio margen de libertad de valoración a la administración para que, en cada caso concreto, establezca el contenido del pliego de condiciones, dichos preceptos consagran una facultad de amplia configuración, que habrá de concretarse en el señalamiento de las reglas, los procedimientos, las exigencias y los criterios, objetivos y razonables, con base en los cuales habrá de adelantarse el respectivo procedimiento administrativo de selección del contratista.

Y es que la configuración de pliegos de condiciones constituye un paradigmático ejemplo útil a efecto de ilustrar la dinámica que envuelve la concepción que de la discrecionalidad administrativa ha venido prohijando la Sala(35), partiendo de diferenciar las denominadas definiciones “materiales” o “positivas” de dicha figura, de las catalogadas como “formales” o “negativas” de la misma. Las primeras consideran que la discrecionalidad opera en circunstancias en las cuales el interés general, para el caso concreto, no se encuentra exhaustivamente precisado por la ley —lo cual evidentemente ocurre tratándose de las referidas normas que regulan el contenido mínimo de los pliegos de condiciones—, de suerte que la discrecionalidad surge como autorización que se confiere —expresa o implícitamente— a la administración para que, previa ponderación de todos los hechos, intereses, derechos o principios jurídicos comprometidos en el caso concreto, encuentre una solución para el mismo intentando “elegir la medida más adecuada para la satisfacción del interés público: éste se encuentra legalmente definido y fijado, pero no casuísticamente predeterminado, tarea para la que se confiere libertad al órgano actuante otorgándole un poder discrecional”.

Las anteriores anotaciones sirven de marco para poner de presente que -por asistirle la facultad legal de elaborar, con gran amplitud, los pliegos de condiciones e incluso de diseñar y confeccionar el proyecto mismo o minuta(36) del que posteriormente ha de tenerse como el respectivo contrato estatal-, es a la entidad estatal contratante a la cual le corresponde precisar o indicar, dentro del pliego de condiciones o del proyecto de contrato, cuáles serán, en cada caso concreto, los plazos específicos máximos con que contará ella para realizar los pagos que en cada ocasión deba efectuar a favor del respectivo contratista particular, por manera que las omisiones -involuntarias o deliberadas-, en que al respecto se incurra dentro de esos documentos, de manera que no se establezcan plazos específicos para el pago de las obligaciones a cargo de la respectiva entidad estatal contratante, mal podrían interpretarse a su favor para efectos de considerar entonces que en todos esos casos la mora de la entidad no habría de configurarse mientras no hubiere sido judicialmente requerida por su co-contratante, el contratista particular.

Tales consideraciones servirán de fundamento para que la Sala desate este extremo de la litis, acudiendo al razonamiento analógico, el cual, como es sabido, puede venir argumentado por la disciplina de casos semejantes o de materias análogas —analogía legis— o por la apelación a los principios generales del Derecho —analogía iuris— y representa un mecanismo de solución al problema consistente en proveer a la integración del orden jurídico con medios propios del mismo, partiendo del presupuesto de la intrínseca coherencia del sistema o, en otros términos, “la función de la analogía es la de la autointegración del orden jurídico en relación con la eliminación de las inevitables lagunas que presenta la disciplina legislativa o consuetudinaria”(37), recurso interpretativo que resulta viable siempre que no recaiga en ninguno de los ámbitos en los cuales se ha señalado que no resulta procedente su utilización, como lo son la interpretación de normas penales y las normas que introducen excepciones a las normas generales.

De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, “[C]uando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”, regulación ésta en relación con la cual la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente:

“17. El principio de la analogía o argumento a simili consagrado en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, supone estas condiciones ineludibles: a) Que no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido; b) Que la especie legislada sea semejante a la especie carente de norma; y c) Que exista la misma razón para aplicar a la última el precepto estatuido respecto de la primera: Ubi eadem legis ratio ibi cadem legis dispositio.

Destacando el último de los presupuestos anotados, dice un crítico en la materia: El argumento a simili “consiste en aplicar a un caso no previsto la regla establecida para otro caso semejante, porque la razón para decidir es una misma (...) En todo caso se necesita, como se ve, que haya fundamento para razonar de una misma manera en ambos casos, o sea que exista un mismo motivo de decisión (...) El argumento a simili no podría invocarse, si los dos casos que tiende a hacer juzgar de una misma manera, perteneciesen cada uno a un orden de cosas diferente” (H. de Saint Albin, Lógica Judicial, traducción de Concha, 2ª edición, pág. 347 y ss.)”(38).

Atendiendo a lo expuesto, con fundamento en los principios generales ampliamente aludidos, así como consultando las amplias facultades legales con que cuentan las entidades estatales para efectos de configurar y diseñar tanto los pliegos de condiciones como los respectivos proyectos de contratos y acudiendo a la referencia que constituye la regulación relativamente próxima de un asunto similar que contiene el artículo 885 del Código de Comercio, por las razones expuestas, la Sala acude nuevamente a los parámetros establecidos en dicha norma legal para efectos de considerar, entonces, que en aquellos contratos estatales en los cuales no se hubieren establecido o estipulado, de manera expresa o precisa, plazos específicos para el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la respectiva entidad estatal contratante y en especial cuando se trate de obligaciones de contenido dinerario, las respectivas entidades estatales contarán con un plazo de treinta (30) días para la realización del pago correspondiente, por manera que incurrirán en mora a partir del vencimiento de ese plazo, el cual habrá de contarse i) bien a partir de la fecha en la cual la administración hubiere recibido, a satisfacción, los bienes, las obras, los servicios o, en general, las prestaciones a cargo del contratista particular o ii) bien -y contando como presupuesto con el cumplimiento de las obligaciones a cargo del particular contratista-, a partir de la fecha de presentación o entrega de la correspondiente cuenta de cobro o factura, lo que ocurra primero, tesis que en buena medida corresponde a aquella que ya en ocasiones anteriores había adoptado la propia Sala, al sostener que:

“Radicada la cuenta, la entidad contaba con el término prudencial de un mes para pagarla y a partir del vencimiento de ese término se considera que la entidad incurrió en mora. Esta práctica mercantil, con respaldo legal en el art. 885 del Código de Comercio(39), puede válidamente aplicarse en el contrato estatal cuando se guarda silencio sobre el término para el pago de las actas al contratista,(40) como sucedió en el presente caso”(41).

Por lo demás, cabe señalar que no resulta extraño a la jurisprudencia de esta Corporación que sea el juez quien determine cuál es tanto el mecanismo como el plazo del cual dispone la administración para cumplir con las prestaciones a su cargo dentro del contrato estatal:

“- Los intereses moratorios.

La Sala considera que Ferrovías está en mora al no atender, al menos dentro de los dos (2) meses siguientes a su presentación, la solicitud escrita que le formuló Prodes Ltda. el 29 de diciembre de 1993, recibida en la entidad el 30 de diciembre siguiente, para que le pagara los sobrecostos en que incurrió por el cambio unilateral de la fuente de material del contrato en la ejecución de las órdenes de suministro 0-325-92, 0533-92, 0680-92 y 0887 - 93.- Por razones lógicas y con fundamento en el principio de equidad, el término de dos (2) meses que ahora señala la Sala, permite que la administración haga sus estudios y verificaciones para resolver sobre las aspiraciones del contratista.

(...)

La reconvención exigida por el artículo 1608 del C.C. para que el deudor esté en mora, se traduce en la reclamación formulada por Prodes Ltda. a Ferrovías mediante comunicación de fecha 29 de diciembre de 1993, toda vez que la efectividad de los derechos consagrados en favor de los contratistas puede lograrse previa solicitud, así no sea judicial, que haga a la administración, tal como se desprende del análisis de inciso segundo del numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993, para el caso en que el contratista pretenda el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato, por la ocurrencia de situaciones como las aquí estudiadas.

Precisa la Sala que en el caso presente resulta prudente contar los correspondientes períodos para la liquidación de los intereses moratorios, dos (2) meses después de la fecha en que fue radicada la reclamación formal y consolidada ante la demandada -30 de diciembre de 1993-, tiempo suficiente dentro del cual la deudora debió atender la solicitud”(42) (subrayas en el texto original).

En consecuencia, una vez cumplido el objeto contractual por parte del contratista, tratándose de obligaciones puras y simples, es decir, aquellas en las cuales la obligación de pagar a cargo de la administración no ha quedado sometida a plazo, la constitución en mora se producirá al vencimiento del plazo de treinta días contados a partir de la fecha de presentación de la correspondiente cuenta de cobro por el referido contratista.

2.7.1.3. El caso concreto.

a. Indexación del monto adeudado.

En el asunto materia de controversia ha sido demostrado que el contratista tenía derecho al pago de los diseños que fueron elaborados con fundamento en el contrato número 03-CONS-MST-0196 de 25 de enero de 1996 y recibidos a satisfacción por parte de la administración municipal, cuyo valor histórico asciende a $ 42’487.500.

El valor histórico a reconocer al contratista es la cifra de $ 42’487.500, suma que deberá será actualizada (valor presente) con base en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, para lo cual se aplicará la siguiente fórmula:

Vh x Índice final

Vp = ----------------------

Índice inicial

Vp: Corresponde al valor presente

Vh: Es el valor histórico o inicial ($ 42’487.500)

Índice Final: Es el IPC vigente a la fecha de este fallo, junio de 2008, es de 188,69.

Índice inicial: Es el IPC vigente utilizado para calcular los valores previstos en el acta de recibo final de los diseños y estudios, febrero de 1996, es de 63.82

$ 42’487.500 x 188,69 (junio/2008)

Vp = ---------------------------------------------------

63,82 (febrero /1996)

Vp = $ 125´606.979.oo.

El valor de los diseños no cancelados al contratista, calculado con el IPC al mes de junio de 2008, es de ciento veinticinco millones seiscientos seis mil novecientos setenta y nueve pesos moneda corriente ($ 125’606.979.oo).

b. Liquidación de intereses moratorios.

Ahora bien, en cuanto en ese contrato estatal no se estableció un plazo dentro del cual la administración debería pagar la correspondiente cuenta de cobro para cubrir el valor de los estudios y diseños realizados y entregados a su satisfacción, según lo antes expuesto, debería concluirse entonces que la entidad contratante contaba con el plazo de treinta (30) días a partir del día 29 de febrero de 1996, esto es, hasta el día 29 de marzo de ese mismo año, para realizar el pago de la suma señalada, comoquiera que en febrero 29 se extendió el acta de recibo a satisfacción de los estudios y diseños a cargo del contratista particular.

No obstante lo anterior, ocurre que en este caso al presentar su factura, el contratista particular señaló en ella (folio 19, cuaderno 1), de manera libre y voluntaria, que la fecha de vencimiento de la misma tendría ocurrencia el día 25 de abril de 1996, por manera que, respetando tanto la autonomía de la voluntad del contratista particular como los efectos que en derecho se generaron por tales manifestaciones, los correspondientes intereses de mora no se liquidarán a partir del día siguiente al mes contado a partir del aludido 29 de marzo de 1996, sino a partir del día siguiente al plazo que fue concedido por el contratista para el pago de su factura, con arreglo a las previsiones consagradas en el artículo 4-8 de la Ley 80 de 1993.

PeríodoValor histórico
($)
IPC del año inmediatamente anterior, multiplicado por el valor históricoValor histórico actualizado
($)
Valor aplicando tasa de interés del 12% anual ($)
26 abr 1996-25 abr 1997$ 42’487.500Año 1996 = 21.63
$ 9´190.046.

$ 51´677.5466´201.305
26 abr 1997
25 abr 1998
$ 51´677.546Año 1997 = 17.68
$ 9´136.590

$60.814.1367´297.696
26 abr 1998-25 abr 1999$ 60´814.136Año 1998 = 16.7
$ 10´155.960

$70´970.0968´516.411
26 abr 1999
25 abr 2000
$70´970.096Año 1999 = 9.23
$ 6´550.539

$77´520.6359´302.476
26 abr 2000
25 abr 2001
$77´520.635Año 2000 = 8.75
$ 6´783.055

$84´303.69010´116.442
26 abr 2001
25 abr 2002
$84´303.690Año 2001 =7.65
$ 6´449.232

$90´752.92210´890.350
26 abr 2002
25 abr 2003
$90´752.922Año 2002 = 6.99
$6´343.629

$97´096.55111´651.586
26 abr 2003
25 abr 2004
$97´096.551Año 2003 =6.49
$ 6´301.566

$103´398.11712´407.774
26 abr 2004
25 abr 2005
$103´398.117Año 2004 =5.5
$5´686.896

$109´085.01313´090.201
26 abr 2005
25 abr 2006
$109´085.013Año 2005 =4.85
$ 5´290.623

$114.375.63613´725.076
26 abr 2006
25 abr 2007
$114.375.636Año 2006 =4.48
$5´124.028
$119´499.66414´399.959
26 abr 2007
25 abr 2008
$119´499.664Año 2007 = 5.69
$6´799.530
$126´299.19415´155.903
26 abr 2008
26 jul 2008
$126´299.194 Año 2007 =5.69
IPC 90 días =1.42
$ 1´793.448.
$128´092.642$3´842.779
Interés 3%
Total intereses moratorios$136’597.958

El valor de los intereses moratorios legales causados sobre la suma adeudada al contratista desde el día 26 de abril de 1996, hasta el día 26 de julio de 2008, asciende a la suma de $ 136’597.958 moneda corriente, cantidad ésta que deberá ser reconocida y pagada al contratista.

2.7.3. La condena a pagar el valor de los honorarios del apoderado de la parte actora.

Según quedó transcrito al inicio de la presente providencia, en el numeral 5 del fallo que aquí se examina en grado jurisidiccional de consulta(43) se regularon los honorarios del profesional del Derecho que durante buena parte del proceso llevó la representación judicial de la parte actora a cuyo cargo está la obligación de efectuar el pago de los mismos, por tanto, dado que la sociedad demandante es una persona jurídica de derecho privado que no impugnó ni expresó inconformidad alguna en relación con tal determinación, además de que en su favor no se encuentra instituida la consulta que aquí se ha tramitado, la Sala se abstendrá de examinar ese asunto y de realizar pronunciamiento alguno al respecto por cuanto carece de competencia para ello.

En consecuencia, en ese punto se mantendrá incólume la sentencia consultada.

2.7.4. Resumen de los valores a cancelar.

Total valor de los estudios y diseños no pagados más el interés moratorio legal:

Valor a cancelar = $ 125’606.979.oo + $136’597.958= $ 262’204.937.oo

Total a cancelar = $ 262’204.937.oo

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCANSE los numerales primero y segundo de la sentencia de 22 de noviembre de 2000, dictada por Tribunal Administrativo de Sucre, los cuales quedarán así:

“PRIMERO: DECLÁRASE que el municipio de Santiago de Tolú incumplió la obligación de pagarle al demandante el valor correspondiente al contrato de consultoría 03-CONS-MST-01-96.

“SEGUNDO: CONDÉNASE al municipio de Santiago de Tolú (Sucre) a pagar, a favor de la sociedad demandante Constructora Sego Ltda., por concepto de indemnización de perjuicios, la suma de doscientos sesenta y dos millones doscientos cuatro mil novecientos treinta y siete pesos moneda corriente ($ 262’204.937.oo), correspondiente a los diseños no pagados al contratista e intereses moratorios civiles, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia”.

2. CONFÍRMANSE los demás numerales de la sentencia de 22 de noviembre de 2000, dictada por Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

3. Para el cumplimiento de la presente sentencia, expídanse copias con destino a las partes con las previsiones del artículo 115 del C.P.C., y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359, expedido el 22 de febrero de 1995.

4. Compúlsense copias del expediente con destino a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído, para lo de su cargo.

5. No hay condena en costas.

En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Myriam Guerrero de Escobar, Presidenta de la Sala—Ruth Stella Correa PalacioEnrique Gil Botero—Ramiro Saavedra Becerra—Mauricio Fajardo Gómez.

1 El artículo 184 del C.C.A. fue subrogado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998; El nuevo texto prescribe: “Artículo 184. Consulta. Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas”.

2 Este precepto fue posteriormente modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, a cuyo tenor los mismos Tribunales deben conocer, en primera instancia, de las controversias relativas a contratos de las entidades estatales, en todos los órdenes, cuando la cuantía exceda de 500 salarios mínimos legales mensuales.

3 En el año 2000 el SMLM se estableció en $260.100 valor que multiplicado por 300 SMLM equivale a $ 78’030.000. Para el año 2007, el valor del SMLMV se fijó en $433.700; en consecuencia, 300 SMLMV equivalen a $ 130’110.000.

4 El artículo 352 del C. de P. C. prescribe lo siguiente: “El recurso de apelación deberá interponerse ante el juez que dictó la providencia, en el acto de su notificación personal o por escrito dentro de los tres (3) días siguientes…”.

5 “Artículo 39. De la forma del contrato estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

6 El artículo 41 de la Ley 80 de 1993 prescribe: “Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.

7 Sobre el tema pueden consultarse, entre otras, las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a saber: Sentencias de 11 de julio de 1996, Exp. 9692, M.P. Juan de Dios Montes Hernández; de 8 de mayo de 1995, Exp. 9999, de 28 de enero de 1994, Exp. 9072 y de 29 de enero de 1998, Exp. 11099, M.P. Daniel Suárez Hernández. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 26 de agosto de 1998, M.P. César Hoyos Salazar, también refirió al tema.

8 Al respecto ver las sentencias de 29 de noviembre de 2006, Exp. 16855, M.P. Fredy Ibarra Martínez y de 2 de mayo de 2007, Exp. 14464, actor: Sociedad Inversiones Luis Alfredo García, demandado: Ferrovial.

9 El Decreto 111 de 1996, expedido el 15 de enero de 1996 y publicado el día 18 de los mismos mes y año en el Diario Oficial número 42.692, compiló la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995, las cuales conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto.

10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de septiembre de 2006, Exp. 15307. M.P. Ramiro Saavedra Becerra. 

11 Aunque haciendo referencia, con evidente impropiedad, a las disponibilidades presupuestales y no al registro presupuestal, el artículo 23 de la Ley 1150 modificó parcialmente el artículo 41 de la Ley 80 para efectos de determinar que ese será un requisito de ejecución –que no de perfeccionamiento-, del respectivo contrato, así:
“Artículo 23.- De los aportes al Sistema de Seguridad Social. El inciso segundo y el parágrafo 1º del artículo 41 de la Ley 80 quedarán así:
“Artículo 41
(…)
Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda”. (Se deja resaltado en negrillas). 

12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 29 de agosto de 2007, Exp. 15324, Actor: Rubén Pérez Romero, demandado: Departamento del Casanare.

13 González Pérez, Jesús, “El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo” Ed. Civitas, S.A., Madrid, 1983, Pág. 241.

14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Radicación 85001-23-31-000-1997-00508-02(21120). Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

15 En varios pronunciamientos, la jurisprudencia de esta Sala ha efectuado prolijos recuentos en relación con el aludido extremo, síntesis evolutivas cuyos principales elementos se reproducen a continuación: “Hasta la expedición de la Ley 80 de 1993 la tendencia había sido la de no pactar ninguna tasa de interés moratorio. No era usual por tanto, que la administración en los contratos que celebraba conviniera en forma expresa o se definieran convencionalmente los efectos de un eventual incumplimiento de la administración.
Así mismo, no existía un criterio unánime sobre la tasa que debía convenirse o si la administración estaba obligada a pagarlos a falta de convenio, e indistintamente se utilizaba la tasa legal civil cuando no la comercial en los términos del art. 884 del Código de Comercio y algunas veces concurrían con la corrección monetaria o la actualización. Y ello fundamentalmente se debía a la falta de normación en el derecho administrativo contractual y a las vacilaciones de la jurisprudencia.
En un primer momento la Sala de Consulta y Servicio Civil —Concepto del 3 de junio de 1977 (Consulta Nº 1.141 de febrero 29/77)— consideró que en los contratos administrativos de obras públicas que se celebraran con una empresa de obras o construcciones, empresa comercial, les era aplicable la legislación comercial y por tanto los intereses de mora que debía pagar la entidad pública eran los pactados si se había convenido sobre ellos y a falta de pacto los fijados en el art. 884 del C. de Co. En salvamento de voto a ese concepto se argumentó que no era posible la estipulación de intereses moratorios, toda vez que el decreto-ley 150 de 1976 regulaba íntegramente la materia sin hacer remisión alguna a la legislación civil o comercial ordinaria para suplir esos vacíos.
Diez años más tarde la misma Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto del 10 de agosto de 1987 (Nº 115), ya vigente el Decreto-Ley 222 de 1983, manifestó que no podían pactarse intereses en los contratos administrativos al no existir autorización expresa en el régimen de contratación; por consiguiente, el contratista particular frente al incumplimiento de la administración tenía derecho a acudir ante las autoridades judiciales competentes para obtener el resarcimiento de los perjuicios que la mora les hubiere causado.
(...)
Por su parte esta Sección en sentencia del 13 de mayo de 1988 (Rad. 4303) consideró que en los contratos que celebra la administración sí podían pactarse intereses moratorios y el juez debía condenar a su pago, aún sin estipulación contractual al respecto:...”. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del diecisiete (17) de mayo de dos mil uno (2001); Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque; Radicación número: 44001-23-31-000-1995-0503-01(13635).
El panorama anterior a la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993 se completa de la siguiente manera:
“En el Decreto 222 de 1983 no se incluyó norma alguna dirigida a regular el interés moratorio aplicable en caso de retardo en el pago de las obligaciones surgidas de los contratos administrativos. Sin embargo, como lo advirtió el Consejo de Estado en la sentencia del 13 de mayo de 1988 anteriormente citada, es claro que dichos contratos no se regían integralmente por las normas del decreto mencionado, el cual se limitaba a regular los aspectos tocantes con la naturaleza especial de los mismos, como lo es, por ejemplo, el ejercicio de los poderes exorbitantes que tienen las entidades estatales en el campo de la contratación pública. El tema del interés de mora constituía, entonces, simplemente, uno de los varios aspectos que, tratándose de un contrato administrativo, debía regirse por el derecho privado, en cuanto relacionado con los efectos generales de las obligaciones.
Podían las partes, entonces, incluir en el contrato, al respecto, las estipulaciones usuales que resultaran conformes con su naturaleza y, a falta de convención expresa, debían buscarse en los códigos Civil y de Comercio las disposiciones que suplieran su voluntad: el artículo 1617 en el primero, y el 884 en el segundo.
(...)
Establece el mismo código, por lo demás, que “[s]on comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles” (art. 10), y que, para todos los efectos legales, se presume que una persona ejerce el comercio, entre otros casos, “[c]uando se halle inscrita en el registro mercantil” (art. 13 num. 1º).
Adicionalmente, de acuerdo con el artículo 20, numeral 15, son mercantiles, para todos los efectos legales, “[l]as empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones”, y conforme al artículo 22, “[s]i el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”.
Así, tratándose de comerciantes y de actividades mercantiles, y a falta de estipulación expresa de las partes, la norma aplicable para efectos de establecer la tasa de interés de mora debido es el artículo 884 del Código de Comercio. Por su parte, el artículo 1617 del Código Civil estaría dirigido a regular, de manera subsidiaria, las relaciones contractuales civiles entre particulares, cuando éstas no deban regirse, conforme a lo expresado, por la legislación comercial.
(...)
Teniendo en cuenta todo lo expresado, concluye la Sala que, tratándose de contratos estatales celebrados antes de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, en los que no se ha incluido estipulación alguna en relación con los intereses que deben pagarse en caso de incumplimiento, cuando la persona afectada tiene la condición de comerciante o el acto es para ella de carácter mercantil, no existe justificación alguna para aplicar una tasa distinta a la regulada en el artículo 884 del C. de Co., a fin de sancionar la mora en que ha incurrido uno de los contratantes, aun cuando éste es una entidad estatal.
Distinta, sin duda, es la situación en la que el contratista no tiene la condición de comerciante, o el contrato celebrado no tiene para él carácter mercantil, evento en el cual sería aplicable el artículo 1617 del Código Civil, o aquélla en la que el contrato en el que se guardó silencio se celebró después de que la Ley 80 de 1993 comenzó a regir, o aun antes, siempre que la mora se hubiere presentado durante su vigencia, caso en el cual, según lo explicado, su aplicación estaría autorizada por el artículo 38 de la Ley 153 de 1887”. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del nueve (9) de octubre de dos mil tres (2003); Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación 25000-23-26-000-1993-03412-01(13412).

16 La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al referirse al tema sostuvo: “En los países que, por virtud de los altos y constantes índices de inflación, ven sometida su moneda a una permanente y notoria desvalorización, nadie discute hoy día que dicho fenómeno es, en sí mismo, un perjuicio cuya indemnización es jurídicamente de recibo, cuando a ello hubiere lugar. Dicho perjuicio también ha sido expuesto, encaja dentro de la noción de daño emergente. Ello es lo que ha sucedido en Colombia y en tal sentido se ha orientado la jurisprudencia de la Corte durante la última década cuando ha abordado problemas concernientes al resarcimiento de daños provenientes del incumplimiento, o del cumplimiento tardío o defectuoso de una obligación contractual, o del quebrantamiento del deber general del nemien laedere”. (C.S.J, Sala de Casación Civil, sentencia de 12 de agosto de 1988, G.J, T.CXCII, 2º semestre, pág. 7).

17 Nota original de la sentencia citada: Esta posición se reiteró en sentencia del 10 de mayo de 2001 —Exp. 12719—.

18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; sentencia del veinticuatro (24) de febrero de dos mil cinco (2005); Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra; Radicación 85001-23-31-000-1997-00508-02(21120).

19 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: de 7 de octubre de 2004, Exp. 23989 M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 22 de abril de 2004, Exp. 14292, M.P. María Helena Giraldo Gómez; de 9 de octubre de 2003, Exp. 13412, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 26 de abril de 2002, Exp. 12721, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

20 Nota original de la sentencia citada: “En la sentencia del 7 de marzo de 1980, Exp. 5322 la Sala consideró que “si a un crédito reajustado en función de la depreciación sufrida entre la fecha en que se causó la obligación y el pago, se le suman intereses corrientes bancarios, se originaría un enriquecimiento sin causa, porque, esta clase de interés incluye un “plus” destinado a recomponer el capital.
No se excluyen entre sí los rubros de devaluación e intereses puros puesto que tienen causas diferentes: Los intereses buscan compensar el perjuicio sufrido por la privación temporal del uso del capital (lucro cesante), en tanto que la compensación por depreciación monetaria se dirige a mantener indemne el patrimonio del acreedor que sufriría menoscabo si recibiese como reparación el monto del daño originado en signo monetario envilecido (daño emergente). Se habla de intereses puros porque los bancarios corrientes llevan en su seno una parte que busca compensar la incidencia del fenómeno inflacionario. Por eso no sería equitativo revaluar y cobrar esta clase de intereses. (…)”. En igual sentido la sentencia del 6 de agosto de 1987, Exp. 3886”.

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del once (11) de octubre de dos mil uno (2001); Consejero Ponente: Germán Rodríguez Villamizar; Radicación 25000-23-26-000-1994-9760-01(12391).

22 En este punto resulta de la mayor importancia resaltar que, de conformidad con los mandatos consagrados el artículo 16 de la Ley 446, en todos los procesos judiciales –incluyendo aquellos de naturaleza contractual-, la reparación de cualquier daño debe ordenarse con arreglo, entre otros, al principio de reparación integral, de conformidad con el siguiente texto:
“Artículo 16.- Valoración de Daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

23 Departamento Administrativo Nacional de Estadística, Ficha Metodológica. Índice de Precios al Consumidor, documento disponible en www.dane.gov.co —consulta efectuada el día 27 de mayo de 2008—; pág. 1.

24 Departamento Administrativo Nacional de Estadística, Metodología IPC-98, documento disponible en www.dane.gov.co —consulta efectuada el día 27 de mayo de 2.008—; p. 51.

25 Véase www.dane.gov.co.

26 Al respecto ver los siguientes pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo de Estado: Sentencias de 5 de diciembre de 2006, Exp.22920, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 29 de enero de 2004, Exp. 10.779, M.P. Alier Eduardo Hernández Henríquez; de 19 de agosto de 2004, M.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 31 de marzo de 2003, Exp. 12431, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros y el M.P. Ricardo Hoyos Duque las sentencias de 11 de diciembre de 2003, Exp. 1334; de 22 de febrero de 2001, Exp. 13682 y de 13 de abril de 1999, Exp. 10.131.

27 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 29 de agosto de 2007, Exp.14854; Actor: Hernán Duarte Esguerra, demandado: IDU.

28 Nota original de la sentencia citada: El artículo 22 del C. de Co. Prescribe: “Aplicación de la ley comercial a los actos mercantiles. Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”.

29 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 10 de julio de 1995, Exp. 4540, M.P. Pedro Lafont Pianetta.

30 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 15 de marzo de 1983.

31 No sobra destacar que la frase “además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado”, que se encontraba incluida en el texto inicial del inciso segundo del artículo 3º de la Ley 80, fue expresamente derogada por el artículo 32 de la Ley 1150.

32 Corte Constitucional. Sentencia C-892 de 2001. Magistrado Ponente, doctor Rodrigo Escobar Gil.

33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de dos mil seis (2006); Radicación 11001-03-26-000-2000-0020-01; Expediente número: 18059.

34 El siguiente es el texto del aludido artículo 24-5 de la Ley 80:
“Artículo 24.5. En los pliegos de condiciones o términos de referencia:
a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección.
b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten las declaratorias de desierta de la licitación o concurso.
c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.
d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.
e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.
f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía.
Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados”.

35 En relación con la aludida concepción pueden verse los siguientes pronunciamientos: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006); Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez; Radicación 110010326000199503074 01; Expediente 13074; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de dos mil seis (2006); Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez; Radicación número: 11001-03-26-000-2000-0020-01; Expediente 18059; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007); Referencia: 13.503; Radicación: 110010326000199713503 00.

36 De conformidad con los dictados del artículo 6º del Decreto 066 de 2008, reglamentario de la Ley 1150, “Al pliego se anexará el proyecto de minuta del contrato a celebrarse y los demás documentos que sean necesarios”.

37 BETTI, Emilio, Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1975, pp. 154-155 y 169-172.

38 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 30 de enero de 1962, Gaceta Judicial, T. XCVIII, pág. 23.

39 Nota original de la sentencia citada: “Dispone este artículo: “Todo comerciante podrá exigir intereses legales comerciales de los suministros o ventas que haga al fiado, sin estipulación del plazo para el pago, un mes después de pasada la cuenta””.

40 Nota original de la sentencia citada: “Así lo ha precisado la Sala, entre otras, en sentencias de 13 de abril de 1999, Exp. 10.131 y del 22 de febrero de 2001, expediente 13682”.

41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintinueve (29) de enero de dos mil cuatro (2004); Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación 25000-23-26-000-1993-8696-01(10779).

42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del junio veintiuno (21) de mil novecientos noventa y nueve (1999); Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández; Radicación 14943.

43 Así se dispuso en el numeral 5 de la parte resolutiva de la sentencia consultada:
“QUINTO: Fíjase en el cuarenta por ciento (40%) de la suma total a cargo del municipio demandado, como honorarios profesionales a favor del Dr. José Francisco López Banda, equivalente a $23’547.992,oo”.