Sentencia 1997-06354 de febrero 20 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad. 700012331000199706354 01

Exp. 25549

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Fundimir

Demandado: municipio de Sincelejo

Naturaleza: acción de controversias contractuales

Bogotá, D.C., veinte de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

6. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto y debidamente sustentado por la parte demandante, en un proceso iniciado en ejercicio de la acción de controversias contractuales, con vocación de segunda instancia ante esta corporación, dado que, conforme al Decreto 597 de 1988 —aplicable en el sub examine—, la cuantía exigida en 1997 era de $ 13 460 000 y en este caso la mayor de las pretensiones, correspondiente a los perjuicios patrimoniales ascendía a $ 173 427 765.

II. Hechos probados

7. De conformidad con las pruebas incorporadas al expediente, las cuales se hallan en estado de valoración puesto que fueron allegadas en cumplimiento de los presupuestos procesales, los hechos que resultan de mayor relevancia para resolver el problema jurídico que con posterioridad se plantea —párrafo 8—, se pueden presentar de la siguiente forma:

7.1. El 2 de septiembre de 1992, el concejo municipal de Sincelejo aprobó el Acuerdo 8 “por medio del cual se crea el fondo municipal para el desarrollo de la microempresa y la economía informal y otras formas asociativas” (copia auténtica, fls. 94-97, cdno. 1). En términos generales, el acuerdo dispuso que: (i) El fondo recibiría como aporte anual del municipio el valor equivalente al 3% del presupuesto ordinario para cada vigencia fiscal; (ii) además, el fondo estaría constituido por asignaciones que del presupuesto nacional, departamental o municipal, le destinaran específicamente; (iii) el alcalde habría de contratar la administración y manejo del fondo con una entidad del sector o con una organización legítimamente constituida y especializada, la cual aportará una contrapartida del 20% de los gastos operacionales respectivos; (iv) la destinación exclusiva del fondo sería: a) la creación de un fondo rotativo con créditos blandos para créditos a microempresarios y trabajadores de la economía informal y asociativa; b) el 50% de los intereses que genere el fondo serán para gastos operativos y capacitación de la organización encargada de su administración; c) el 50% restante se utilizará para la capitalización del fondo(1).

7.2. El 8 de julio de 1993, entre el municipio de Sincelejo y la Fundación para el Desarrollo Integral de la Mujer y la Niñez, Fundimur, “entidad legalmente constituida, según consta en la Resolución 33 de enero 13 de 1993, y expedida por la gobernación de Sucre, con domicilio principal en la ciudad de Sincelejo”, se celebró el “Convenio de cofinanciación para el montaje operativo, asesoramiento y administración del fondo municipal para el desarrollo de la microempresa, la economía informal y otras formas asociativas de Sincelejo” (copia auténtica, fls. 14-15, cdno. 1), el cual se transcribe a continuación en su totalidad:

“Primera: Objeto: el objeto del presente convenio es la cofinanciación, entre el municipio de Sincelejo y Fundimur, para el montaje operativo, asesoramiento y administración del fondo municipal para el desarrollo de la microempresa, la economía informal y otras formas asociativas de Sincelejo. En el desarrollo del presente convenio el ejecutor desarrollará las actividades de promoción, capacitación, asesoría socio-empresarial, manejo y administración de los recursos del mismo. Segunda: Duración: la duración total del convenio son cinco años y seis meses contados a partir de su firma y perfeccionamiento. Tercera: Provisión de recursos: el municipio de Sincelejo proveerá los recursos para la ejecución de los primeros seis (6) meses del convenio del presupuesto para la vigencia fiscal de ese mismo año. Para 1994, se totalizará el costo de ejecución del año 1993 aplicándole un incremento del índice de inflación más tres puntos. Para los años sucesivos se aplicará el mismo procedimiento hasta culminar el tiempo del convenio el 31 de diciembre de 1998, comprometiéndose el municipio de Sincelejo a incluir en el presupuesto anual de cada vigencia fiscal los recursos pertinentes para financiar estos costos. Así mismo, anualmente, el ejecutor se liquidará a su favor el cincuenta por ciento (50%) de los rendimientos financieros del fondo y el otro cincuenta por ciento (50%) se utilizará para capitalizar al mismo, tal como se establece en el Acuerdo 8 de septiembre de 1992. Cuarta: Cobertura: el ejecutor se compromete a ejecutar el objeto del presente convenio, es decir adelantar las actividades de promoción, capacitación, asesoría socio-empresarial y desembolsar créditos para microempresarios, grupos asociativos o trabajadores independientes del municipio de Sincelejo. Quinta: Valor del convenio, determinación de los aportes, recurso en administración e imputación presupuestal: el valor del convenio a seis meses es de $ 15 754 000 moneda corriente, suma que las partes aportarán así: A) El municipio de Sincelejo transferirá a Fundimur la suma de $ 10 670 400 provenientes del presupuesto de municipio, vigencia fiscal 1993 (...) Así mismo el municipio de Sincelejo aportará en bienes y servicios la suma de $ 2 583 600 representados en el suministro de una secretaria, una empleada de servicios generales, local para el funcionamiento de la oficina con sus servicios públicos y dotación de muebles, tres escritorios con sus respectivas sillas. B) El ejecutor, la suma de $ 2 500 000, representados en el sueldo del coordinador, en materiales y útiles de oficina. C) El municipio de Sincelejo transferirá en administración al ejecutor la suma de $ 38 653 396, provenientes del presupuesto municipal, vigencia fiscal de 1993 con cargo al programa 03, numeral 176, proyecto 08. Así mismo, el municipio de Sincelejo hará anualmente la consecuente apropiación para la inyección económica del fondo, correspondiente al 3% del presupuesto ordinario tal como lo establece el Acuerdo 8 de septiembre de 1992. Sexta: Entrega de los aportes de ejecución: las partes entregarán sus aportes así: A) El municipio de Sincelejo girará al ejecutor, a la firma del presente convenio, la suma de $ 4 268 160, equivalente al 40% del monto total de su aporte y el saldo de $ 6 402 240, cuatro meses después de perfeccionado el convenio. B) El ejecutor hará sus aportes de acuerdo al cronograma convenido. Parágrafo: Para los años subsiguientes, el municipio de Sincelejo girará el 30% del valor de sus aportes en los dos primeros meses del año y el saldo en 3 cuotas, las cuales deben estar canceladas a 31 de diciembre del año respectivo. Séptima: Entrega de los recursos del fondo en administración: el municipio transferirá a una cuenta con destinación específica y exclusiva que para efectos, abra el ejecutor en una entidad bancaria de la ciudad, la suma de $ 38 653 396, de la siguiente manera: a la firma del convenio el equivalente al valor que corresponde a seis cuotas mensuales, o sea $ 19 326 698 y el saldo en seis cuotas mensuales de $ 3 221 116,33 cada una. Parágrafo: A partir de 1994, para efecto de los desembolsos de los recursos en administración, el municipio de Sincelejo obrará con base en lo establecido en el Acuerdo 8 de septiembre de 1992. Octava: Obligaciones de las partes: A. Del municipio: 1. Girar oportunamente los recursos de cofinanciación al ejecutor para que este pueda cumplir con el montaje operativo del fondo, igualmente las apropiaciones mensuales del mismo. 2. Señalar u objetar aspectos de carácter técnico, administrativos, financieros y logísticos que deban cumplirse para una cabal ejecución del programa. 3. Velar por el estricto cumplimiento del convenio. 4. Facilitar la operatividad del programa a través del funcionamiento eficaz de su junta directiva. 5. Ejercer cuando lo considere necesario, labor de auditoría y fiscalización de los recursos en administración. 6. Estudiar y decidir sobre las modificaciones que el ejecutor considere pertinentes hacerle al programa. B. Del ejecutor: 1. Realizar su aporte oportunamente. 2. Desembolsar los créditos de conformidad con el manual y las decisiones del comité de crédito. 3. Promover, capacitar, evaluar y asesorar socio-empresarialmente a los beneficiarios del programa. 4. Destinar el personal especializado propuesto para la coordinación y cumplimiento de las actividades precisadas en el proyecto. 5. Cumplir con la ejecución del proyecto de conformidad con el diseño y programación acordada con el municipio para lo cual la propuesta presentada por Fundimur a la alcaldía hace parte integrante del presente convenio. Novena: Garantías: para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que se asumen en virtud del presente convenio, el ejecutor constituirá en una entidad bancaria o compañía de seguros las siguientes garantías a favor y a satisfacción del municipio de Sincelejo: 1. De cumplimiento del convenio en cuantía equivalente al diez por ciento (10%) del aporte del municipio de Sincelejo en cofinanciación, por término de seis meses y dos meses más, comprometiéndose el ejecutor a contraer una garantía anual a este nivel en los sucesivo. 2. De manejo para los recursos en administración, en cuantía equivalente al total de los recursos a administrar. Décima: No vinculación laboral: el presente convenio no genera vinculación laboral entre el municipio de Sincelejo y las personas contratadas por el ejecutor para ejecutarlo. Décima primera: Terminación unilateral del convenio: el municipio de Sincelejo podrá dar por terminado unilateralmente el presente convenio sin previo aviso y sin lugar a indemnización alguna si el ejecutor incumpliere con las obligaciones establecidas en este convenio, en este caso el ejecutor reintegrará al municipio el saldo de los dineros recibidos más los respectivos intereses corrientes certificados en esta fecha por la Superintendencia Bancaria. Así mismo de los recursos, en administración, cartera y demás implementos aportados por el municipio para el funcionamiento del programa. Décima segunda: Penal pecuniaria: para imputar el valor de los perjuicios que sufra el municipio de Sincelejo, en caso de incumplimiento del convenio o declaratoria de caducidad, se estipula como sanción una suma equivalente al 10% del valor entregado al ejecutor. Décima tercera: Multas: en caso de mora o incumplimiento parcial de las obligaciones que asume el ejecutor, el municipio de Sincelejo podrá imponerle, a través de resolución motivada, multas proporcionales al aporte del municipio. Décima cuarta: Inhabilidades e incompatibilidades: el ejecutor declara bajo la gravedad del juramento que no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inhabilidades o incompatibilidades que establece la ley. Décima quinta: Título ejecutivo: en caso de incumplimiento en el aporte de los recursos de ejecución por parte del municipio de Sincelejo, transformándose en deuda permanente, el presente convenio prestará mérito ejecutivo suficiente. Décima sexta: Perfeccionamiento: el presente convenio requiere para su perfección de los siguientes requisitos: 1. Firma de las dos partes; 2. Autenticación de firmas del representante legal; 3. Certificado de disponibilidad presupuestal. 4. Pago de los derechos de publicación en la gaceta departamental o diario oficial; 5. Constitución de las garantías acordadas y; 6. Aprobación de las garantías por parte del municipio”.

III. Problema jurídico

8. El análisis que a continuación adelantará la Sala habrá de absolver el siguiente problema jurídico: ¿el convenio se perfeccionó, es decir alcanzó existencia en la vida jurídica?

IV. Análisis de la Sala

9. En primer término, si bien es cierto que a lo largo del proceso no ha habido duda al respecto, la Sala advierte que el asunto en cuestión deben ser conocido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 222 de 1983, vigente en el momento de celebración del contrato.

9.1. El artículo 16 clasificaba los contratos que podían celebrar las entidades estatales en administrativos y de derecho privado de la administración y sujetaba los primeros a las disposiciones del Decreto 222 de 1983(2), mientras que establecía respecto de los segundos, que en sus efectos estarían sometidos a las normas civiles, comerciales y laborales según su naturaleza, salvo en lo concerniente a la declaratoria de caducidad; por su parte, el artículo 17 ibídem, atribuía a la justicia contencioso administrativa el conocimiento de los litigios que surgieran de los contratos administrativos, y a la justicia ordinaria el conocimiento de los originados en contratos de derecho privado, con excepción de aquellos en los que se hubiera pactado la cláusula de caducidad o cuando se tratara de juzgar los actos administrativos proferidos en su formación o adjudicación, pues en este caso sería la contencioso administrativa la jurisdicción competente(3).

9.2. En ese orden de ideas, la confrontación del objeto del contrato o convenio sometido a consideración de la Sala —“la cofinanciación, entre el municipio de Sincelejo y Fundimur, para el montaje operativo, asesoramiento y administración del fondo municipal para el desarrollo de la microempresa, la economía informal y otras formas asociativas de Sincelejo”— y los tipos contractuales comprendidos en el Decreto 222 de 1983, artículo 16 —“concesión de servicios públicos, obras públicas, prestación de servicios, suministros, interadministrativos internos que tuvieran estos mismos objetos; explotación de bienes del Estado, empréstito, crédito celebrados por la Compañía de Fomento Cinematográfico, Focine, conducción de correos y asociación para la prestación del servicio de correo aéreo, y los que celebraran las instituciones financieras internacionales públicas, entidades gubernamentales de crédito extranjeras y los organismos internacionales, con entidades colombianas, cuando no se les considerara como tratados o convenios internacionales” —y artículo 80— “obras públicas, de consultoría, de suministro, de compraventa y permuta de muebles, compraventa y permuta de inmuebles, arrendamiento, prestación de servicios, donación, para recuperación de bienes ocultos, concesión de servicios públicos, de correos, acuñación de moneda metálica y de billetes, empréstito y seguros”— conducen inequívocamente a concluir que el convenio celebrado no constituía un contrato administrativo.

9.3. Al respecto es conveniente señalar que el Consejo de Estado, en vigencia del Decreto 222, tuvo la oportunidad de analizar la naturaleza de los convenios de cofinanciación celebrados por la caja de vivienda militar y concluyó que no constituían contratos administrativos sino contratos privados de la administración, puesto que no estaban tipificados dentro de las normas referidas(4). Habida cuenta de que en el presente caso se trata de un convenio de cofinanciación, es pertinente tener en cuenta este pronunciamiento anterior.

9.4. De acuerdo con lo expuesto, podría pensarse, erradamente, que la jurisdicción ordinaria es la que debería conocer de este caso, dado que se trata de un contrato privado de la administración, pero en consideración a la incorporación dentro del texto contractual de cláusulas que aluden a la atribución de la entidad estatal de declarar la caducidad del convenio, la Sala concluye que, en los términos del artículo 17 del Decreto 222 de 1983 —“los litigios derivados de los contratos de derecho privado en que se hubiere pactado la cláusula de caducidad”—, la jurisdicción contenciosa administrativa conocerá del caso.

9.4.1. En efecto, la cláusula décima primera, bajo el nombre de “terminación unilateral del convenio” expresa que el municipio “podrá dar por terminado unilateralmente el presente convenio sin previo aviso y sin lugar a indemnización alguna si el ejecutor incumpliere con las obligaciones establecidas en este convenio”. La Sala encuentra que esta cláusula, no obstante su denominación, corresponde a la de caducidad, en tanto que el artículo 62 del Decreto 222 de 1983 indica que esta última se halla prescrita “en orden al exacto cumplimiento del contrato”, y aquí se advierte que las partes la establecieron como sanción frente al incumplimiento del contrato. Por el contrario, acerca de la facultad de terminación unilateral del contrato, el artículo 19 del Decreto 222 prescribe que la entidad podrá proceder en tal sentido, “cuando graves motivos posteriores al perfeccionamiento del contrato o sobrevinientes dentro de su ejecución, determinen que es de grave inconveniencia para el interés público el cumplimiento del objeto del contrato, este podrá darse por terminado mediante resolución motivada”. El tenor literal de la cláusula contenida en el convenio evidentemente se aleja de lo que la norma define como una de terminación unilateral, razón por la cual la Sala concluye que la cláusula décima primera es de caducidad y no de terminación.

9.4.2. En el mismo sentido, la cláusula décima segunda, llamada “penal pecuniaria”, señala a favor de la entidad territorial que “en caso de incumplimiento del convenio o declaratoria de caducidad, se estipula como sanción una suma equivalente al 10% del valor entregado al ejecutor”. Esto último, sumado a la cláusula décima tercera antes analizada, hace concluir que se ha incorporado en el contrato la cláusula de caducidad, puesto que si no hubiera sido así, no se podría referir la declaratoria de caducidad como causa de sanción, en la modalidad penal pecuniaria.

10. De conformidad con la teoría general, los contratos, en relación con las exigencias legales para su eficacia, existencia y validez, se pueden clasificar en tres grupos, a saber: reales, solemnes y consensuales, según la definición que de tales categorías recoge el artículo 1500 del Código Civil(5). En atención a lo anterior, la clase predominante y general de los contratos corresponde a los consensuales, lo cual significa que ante la falta de una norma que califique cierto contrato como real o solemne se considerará consensual y, por ende, bastará con el consentimiento de las partes respecto de los elementos esenciales del mismo para que se dé el perfeccionamiento del contrato.

10.1. En el caso específico de los negocios jurídicos que correspondían a la calificación de “contratos de derecho privado de la administración”, como resulta ser el caso del que ahora se somete a la decisión de la Sala, el artículo 25 del Decreto 222 de 1983, ordenaba que “la celebración de contratos escritos, administrativos y de derecho privado de la administración” se sometería, entre otros requisitos, al de “constitución y aprobación de garantías”(6). La jurisprudencia ha indicado que más allá de la objetivación del acuerdo en un documento escrito y firmado por los contrayentes, “era necesario que cumplieran con otros requisitos para que aquel quedara perfeccionado, los del artículo 25 ibídem y los demás que se señalaran para determinados contratos”(7).

10.2. En diferentes artículos, el Decreto 222 de 1983 prescribe la necesidad de que se constituyan y aprueben las garantías del contrato para su perfeccionamiento y existencia jurídica, las cuales resultan aplicables en su integridad a los “contratos de derecho privado de la administración”, en tanto que se exigen en el artículo 25, antes referido: (i) el artículo 51 establece que los contratos se perfeccionan, es decir, existen “con la ejecutoria de la providencia del Consejo de Estado que los declare ajustados a la ley; si no requieren revisión del Consejo de Estado, con la aprobación de la fianza de que trata el inciso primero del artículo 48; y si no requieren constitución de fianza, con el correspondiente registro presupuestal, si hay lugar a él, o una vez suscritos”, salvo disposición en contrario; (ii) el artículo 48 indica, en su primer inciso, que “las garantías exigidas deberán constituirse una vez obtenido el registro presupuestal correspondiente y requerirán aprobación del jefe de la entidad contratante o del funcionario delegado”; (iii) el artículo 67 señala que en todo contrato “se pactará expresamente la obligación del contratista de garantizar: a) el cumplimiento del contrato; b) el manejo y buena inversión del anticipo (...) ; c) la estabilidad de la obra o la calidad del servicios; d) el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (...); e) el correcto funcionamiento de los equipos (...)”. (iv) finalmente, el artículo 68, recalca la importancia de la constitución de las garantías, cuando precisa que “el hecho de no estipularse la cláusula de garantías no libera al contratista de la obligación de constituirlas”.

11. Tanto como las disposiciones legales, las contractuales, específicamente la cláusula décima sexta del convenio, establecía una serie de requisitos para el perfeccionamiento del contrato, dentro de las cuales se encontraba la constitución de las garantías y su aprobación por parte de la entidad territorial.

11.1. Al respecto, se encuentra que el Tribunal de Sucre, a través de auto del 6 de diciembre de 2000 (fls. 270-271, cdno. 1), en desarrollo de lo preceptuado en el numeral 2º del artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, solicitó a la entidad territorial que enviara copias auténticas de: (i) “las pólizas de garantía de cumplimiento y manejo de los recursos presentados por la Fundación para el Desarrollo Integral de la Mujer y de la Niñez”; (ii) “las resoluciones por medio de las cuales se aprobaron las garantías”; (iii) “los recibos por medio de los cuales Fundimur canceló los derechos de publicación en la gaceta departamental de Sucre o en el Diario Oficial”.

11.2. La entidad territorial respondió que “el convenio de 8 de junio de 1993 no aparece relacionado en los documentos almacenados en la oficina de archivo municipal” (original, fl. 278, cdno. 1), de suerte que no se acreditó en el expediente la existencia de tales documentos.

12. De acuerdo con las exposiciones más autorizadas del derecho de contratos en Colombia, “el acto es inexistente cuando en su parte interna o externa le faltan de manifiesto elementos esenciales para que tenga vida legal”(8), a saber: consentimiento, objeto, causa y forma legal solemne. Así:

“... sin la voluntad o consentimiento, o sin la declaración de este por el cauce autorizado o prescrito por la ley para que pueda ser tenida en cuenta, o sin un objeto jurídico a que se enderece en ejercicio de la función reguladora de las relaciones sociales, no hay ningún acto jurídico; la esencia de este no se realiza; el derecho le niega el ingreso a esta categoría ontológico-jurídica. La falta de los elementos esenciales en todo acto jurídico, voluntad o consentimiento legítimamente declarado, u objetivo regulador de las relaciones sociales, no permite que el hecho, si es que existe, se repute como un acto de tal categoría jurídico-ontológica, ni que se le pueda atribuir la eficacia que a dicha categoría le asigna la ley dentro del marco de la autonomía de la voluntad privada”(9).

“De no recorrerse en la práctica la definición de una de las varias categorías específicas de negocio no puede decirse que haya en verdad disposición de intereses, la tentativa incurre en la forma más absoluta de ineficacia que pueda concebirse: la inexistencia, ya que el conato no alcanza siquiera a vincular a quien lo promueve, su fracaso se palpa desde el comienzo (...) Si se traen a la memoria los casos (...) de la compraventa de inmuebles sin escritura pública (1857) (...) de hipoteca sin escritura o con escritura sin registro oportuno (...) se apreciará la diferencia que media entre el acto irregular, así sea por el aspecto formal, que no está en condiciones de subsistir, pero que existe física y jurídicamente, que ata a los otorgantes al punto de exigir demanda y decisión judicial para librarse de los compromisos adquiridos, del acto cuyas fallas son tan grandes y protuberantes que ni siquiera requieren intervención de funcionarios para su desconocimiento”(10).

12.1. La figura de la inexistencia jurídica de los actos o contratos es de recibo en la contratación estatal. En relación con la situación que se presentaba respecto de los contratos administrativos y los contratos privados de la administración bajo el imperio del Decreto 222 de 1983, la jurisprudencia de la Sala en su momento concluyó que el contrato “existe judicialmente a la luz del derecho una vez haya sido completamente legalizado, esto es, cuando cumplido el trámite señalado en la ley se perfecciona, lo cual se alcanza cuando queda ejecutoriada la providencia del Consejo de Estado o el Tribunal Administrativo que declare ajustado a la ley el contrato. Si no requiere dicha revisión, con la aprobación de garantías; y si no requiere constitución de garantías, una vez suscrito”(11). Posteriormente, indicó la Sala que: “el contrato al que le falta un elemento o requisito esencial se le resta cualquier eficacia jurídica, porque es inexistente y, por ende, ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial, tal y como se puede colegir de los artículos 1501 del Código Civil, 897 y 898 del Código de Comercio”(12).

12.2. Tanto como lo anterior, sirven para sustentar la afirmación respecto de la sanción de inexistencia dentro del campo de los contratos que celebra el Estado, los siguientes argumentos: (i) habida cuenta de que en el artículo 51 del Decreto 222 de 1983 —actualmente artículo 41 de la Ley 80 de 1993— se determinan los requisitos indispensables para el perfeccionamiento de los contratos estatales, de manera implícita pero clara se le da cabida a la figura de la inexistencia —“gramatical y jurídicamente el contrato es perfecto cuando existe, esto es cuando se cumplen los elementos esenciales que determinan su configuración”(13)—, puesto que a partir de dicha disposición resulta evidente que no podrán tenerse por existentes, es decir que se reputarán como inexistentes en el mundo jurídico, los pretendidos contratos estatales que no alcancen a perfeccionarse; (ii) en segundo lugar, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo —Decreto 1 de 1984— determina con claridad que la acción de controversias contractuales tiene entre sus fines el de conseguir que el juez competente resuelva los litigios que pudieren surgir acerca de la existencia o inexistencia de los respectivos contratos, aspecto a propósito del cual esa norma legal señala, de manera expresa y precisa, que mediante el ejercicio de dicha acción cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia; (iii) finalmente, cabe sostener que ante la ausencia de una regulación expresa y completa acerca de la figura de la inexistencia de los actos o contratos en el régimen contractual de las entidades del Estado, se abre la posibilidad para la aplicación de los dictados del inciso 2º del artículo 898 del Código de Comercio, dentro del cual claramente se precisa la figura de la inexistencia —“Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales”— (14).

13. Ahora bien, la Sala no desconoce que en otras ocasiones, la jurisprudencia ha manifestado que la ausencia de requisitos legalmente exigidos para la formación de los contratos de la administración, da lugar a la nulidad absoluta de los mismos(15), pero debe tenerse en cuenta que no todas las actuaciones que se imponen en el procedimiento de formación de la voluntad de las partes en los contratos estatales tienen la misma entidad y categoría y por lo tanto, su ausencia o incumplimiento no conduce a las mismas consecuencias, pues ello depende de la entidad del requisito incumplido, bajo el entendido de que no todos ellos resultan indispensables para la existencia misma del negocio jurídico y aún para su validez.

14. Así, existen eventos en los cuales el incumplimiento que se observa en el proceso de celebración del contrato, se refiere a exigencias que si bien no constituyen requisitos para su perfeccionamiento, se ha entendido que su ausencia se traduce en una contravención de normas de derecho público, la que a su vez configura una causal de nulidad absoluta de los contratos, a la luz de lo establecido en las normas de derecho privado —artículos 1519 y 1741, Código Civil(16)—, las cuales son aplicables a los contratos regidos por el Decreto-Ley 222 de 1983, de conformidad con lo establecido en su artículo 78.

15. La situación en el sub lite resulta diferente, en la medida en que la exigencia cuyo cumplimiento no se acreditó en la formación del contrato objeto de la controversia —constitución y aprobación de garantías—, está contemplada no solo por el artículo 51 del Decreto 222 de 1983 para los contratos a los que se refiere dicho estatuto, sino también por la cláusula décima sexta del mismo negocio jurídico suscrito por las partes, como un requisito de perfeccionamiento del mismo. En consecuencia, su incumplimiento no conduce a la invalidez del contrato sino a su inexistencia.

16. Por lo tanto, considera la Sala que la falta de las solemnidades legales y convencionales dispuestas por las partes dan lugar a que el convenio no se hubiera perfeccionado y a que, en consecuencia, no hubiera nacido a la vida jurídica, es decir, a que sea catalogado como inexistente, razón por la cual carece de eficacia y no hay lugar a proferir condena alguna a favor del demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia del 21 de mayo de 2003, dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, de conformidad con los argumentos expuestos en la presente providencia.

2. DENEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con los argumentos expuestos en la presente providencia.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

(1) ART. 1º—Créase el fondo municipal para el desarrollo de la microempresa y la economía informal y otras formas asociativas de la ciudad de Sincelejo. (...) ART. 3º—A partir de la fecha de vigencia del presente acuerdo el fondo municipal para el desarrollo de la microempresa y la economía informal y otras formas asociativas recibirá como aporte anual del municipio el valor equivalente al 3% del presupuesto ordinario para cada vigencia fiscal (...) ART. 5º—El patrimonio del fondo municipal para el desarrollo de la microempresa y la economía informal estará constituido por: 1. Los ingresos provenientes de los aportes que hace referencia el artículo segundo del presente acuerdo y los demás que se les asigne. 2. Las asignaciones del presupuesto nacional, departamental y municipal con destinación específica al fondo municipal para el desarrollo de la microempresa y la economía informal y otras formas asociativas. 3. Los aportes y/o donaciones que reciba mediante convenios con personas y entidades públicas y privadas del orden nacional e internacional (...) ART. 7º—Los recaudos del fondo tendrán destinación exclusiva así: a) Constitución de un fondo rotatorio de créditos blandos para requerimiento de capital de inversión y de trabajo de los microempresarios y demás trabajadores de la economía informal y solidaria de Sincelejo. b) El 50% de los intereses que devengue el fondo se destinará a gastos operativos y de capacitación de la entidad u organización contratada para llevar a cabo este programa. c) El 50% restante de los intereses, servirán para la capitalización del fondo, posibilitando de esta manera ampliar la cobertura y establecer definitivamente la cadena de la solidaridad entre las gentes trabajadoras de menos oportunidades en Sincelejo. ART. 8º—El alcalde de Sincelejo contratará con alguna entidad del sector u otra organización legítimamente constituida y especializada, la administración y manejo del fondo. La entidad u organización contratada aportará una contrapartida no inferior al 20% de los gastos operacionales del programa. Todo ello enmarcado en el espíritu de los artículos 2º y 355 de la Constitución Nacional.

(2) Los contratos correspondían a: concesión de servicios públicos, obras públicas, prestación de servicios, suministros, interadministrativos internos que tuvieran estos mismos objetos; explotación de bienes del Estado, empréstito, crédito celebrados por la Compañía de Fomento Cinematográfico, Focine, conducción de correos y asociación para la prestación del servicio de correo aéreo, y los que celebraran las instituciones financieras internacionales públicas, entidades gubernamentales de crédito extranjeras y los organismos internacionales, con entidades colombianas, cuando no se les considerara como tratados o convenios internacionales.

(3) ART. 17.—De la jurisdicción competente. La calificación de contratos administrativos determina que los litigios que de ellos surjan son del conocimiento de la justicia contencioso administrativa; los que se susciten con ocasión de los contratos de derecho privado, serán de conocimiento de la justicia ordinaria. PAR.—No obstante, la justicia contencioso administrativa conocerá también de los litigios derivados de los contratos de derecho privado en que se hubiere pactado la cláusula de caducidad. Igualmente, en los contratos de derecho privado de la administración, en cuya formación o adjudicación haya lugar a la expedición de actos administrativos, se aplicarán a estos las normas del procedimiento gubernativo conforme a este estatuto, y las acciones administrativas que contra dichos actos sean viables, estarán sometidas a las reglas de la justicia contencioso administrativa.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 23 de enero de 1992, Exp. 1337, C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz.

(5) “ART. 1500.—El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento”.

(6) “ART. 25.—De los requisitos. Salvo disposición legal en contrario, la celebración de contratos escritos, administrativos y de derecho privado de la administración, se someterá a los siguientes requisitos: a) presentación por el oferente del paz y salvo por concepto de impuestos sobre la renta y complementarios, desde el momento de formular la propuesta; b) Licitación o concurso de méritos; c) Registro presupuestal; d) Constitución y aprobación de garantías; e) Concepto del Consejo de Ministros; f) Firma del Presidente de la República; g) Revisión del Consejo de Estado; h) Publicación en el Diario oficial y pago de los derechos de timbre. PAR.—Es entendido que además de los requisitos previstos en este artículo deberán cumplirse los especiales que se señalen para determinados contratos.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de septiembre de 2006, Rad. 15307, C.P. Ramiro Saavedra.

(8) F. Vélez, Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano, Tomo VI, (2ª Ed.), Imprenta París-América, s.d., pág. 374.

(9) G. Ospina Fernández, Teoría General de los actos o negocios jurídicos, Temis, 1987, pág. 444–446.

(10) F. Hinestrosa, Curso de Obligaciones, 2ª Ed., Universidad Externado de Colombia, 1961, pág. 277.

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 15 de julio de 1991, Exp. 6227, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007, Exp. 15.052), C.P. Ruth Stella Correa.

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de abril de 2000, Exp. 12775, C.P. Ricardo Hoyos.

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010, Exp. 16106, C.P. (E) Mauricio Fajardo Gómez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de julio de 2009, Exp. 16106, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(15) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 23 de junio de 2010, Exp. 18294, C.P. Enrique Gil Botero. En esta providencia se declaró la nulidad absoluta de un contrato regido por el Decreto-Ley 222 de 1983, por cuanto de acuerdo con lo establecido en el artículo 25 del referido decreto, “se requería “la aprobación del ministro o jefe de departamento administrativo a cuyo despacho se halle adscrito el respectivo establecimiento público (...) cuando la cuantía exceda de ciento cincuenta millones de pesos ($ 150.000.000.00)”, y también se necesitaba “el concepto del Consejo de Ministros y la revisión de legalidad del Consejo de Estado (...) cuando la cuantía sea superior a doscientos cincuenta millones de pesos ($ 250.000.000.00)” y en el contrato suscrito por las partes, no se dio cumplimiento a dichos requisitos.

(16) De acuerdo con el artículo 1519, hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación y de conformidad con el artículo 1741, la nulidad proveniente de un objeto o causa ilícita, es una nulidad absoluta.