Sentencia 1997-06419 de junio 25 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Radicación: 500012331000199706419-01 (28067)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Rubén Silva Rodríguez y otros

Demandado: Servicio Aéreo a Territorios Nacionales “Satena”

Asunto: reparación directa

Bogotá, D. C., veinticinco de junio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de junio de 2003 por el Tribunal Administrativo del Meta, que denegó las súplicas de la demanda, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, pues pretensión mayor se estimó en $120.000.000(15), suma correspondiente al monto de los perjuicios materiales, mientras que el monto exigido en el año 1997 para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia, era de $13.460.000(16).

2. El ejercicio oportuno de la acción.

De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A., la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente “del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos”.

En cuanto a la oportunidad para formular la presente acción indemnizatoria, advierte la Sala que la misma se interpuso dentro de los dos (2) años que establece la Sala que la misma se interpuso dentro de los dos (2) años que establece el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., toda vez que la responsabilidad administrativa que se demanda se origina en la muerte del señor PEDRO ANTONIO SILVA RODRÍGUEZ, en hechos ocurridos el 9 de septiembre de 1995 y como quiere que la demanda se interpuso el 8 de septiembre de 1997, se impone concluir que la misma se interpuso oportunamente.

3. El contrato de transacción.

Para adoptar la decisión en el asunto sub examine, será necesario analizar, en primer lugar, la excepción de transacción, a fin de determinar si el documento firmado por los demandantes y SATENA, constituye cosa juzgada para el presente caso, y de no ser así, se reseñarán los medios probatorios allegados al proceso, para luego de s análisis, establecer los hechos, a fin de determinar la responsabilidad o no de la entidad demandada.

A folios 73 a 82 del cuaderno principal, obran los contratos de transacción suscritos por los representantes legales de SATENA y la COMPAÑÍA MUNCIAL DE SEGUROS S.A. por una parte; y por el señor RUBEN SILVA RODRÍGUEZ en nombre propio y como apoderado especial de RUTH MARGARITA SILVA FORERO, por la otra, quienes actuaron en calidad de hermano y sobrina del fallecido PEDRO ANTONIO SILVA RODRÍGUEZ.

En ese orden, en un aparte de la cláusula primera se dejó estipulado lo siguiente (se cita el texto tal cual aparece en el expediente):

“Mediante la presentación de los siguientes documentos: registro de defunción del señor PEDRO ANTONIO SILVA RODRÍGUEZ y copia autentica de los registros de nacimiento de RUBEN SILVA RODRÍGUEZ y RUTH MARGARITA SILVA RODRÍGUEZ; EL RECLAMANTE acredita que son las únicas titulares del derecho a recibir la indemnización por los perjuicios causados, y que en consecuencia manifiesta que no existen personas de igual o menor derecho que ellas para recibir la indemnización de que es objeto el seguro de aviación contratado por SATENA. Por consiguiente el reclamante deja expresa constancia de que si en cualquier fecha en el futuro llegaren a surgir uno o más solicitantes o demandantes con iguales o mejor derecho, restituirá la totalidad de la indemnización que hoy les es pagada a la MUNDIAL DE SEGUROS, de conformidad a lo previsto en los artículos 2479 y 2482 del Código Civil”.

Asimismo, sobre el objeto y el valor de la transacción, el contrato expresa:

“Sin que la presente transacción implique aceptación de responsabilidad por parte de “EL ASEGURADO” y “MUNDIAL DE SEGUROS”, estas y el RECLAMANTE para precaver un eventual litigio, convienen en transigir de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2469 y ss. del Código Civil, el valor de la totalidad de los perjuicios morales y materiales ocasionados por la muerte del señor PEDRO ANTONIO SILVA RODRÍGUEZ, en la suma de dos millones quinientos mil pesos ($2.500.000). EL RECLAMANTE declara que “SATENA”, “MUNDIAL DE SEGUROS”, “LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA”, “CASA Y GARRETT AIRESEARCH” quedan a paz y salvo por concepto de perjuicios morales y materiales”. (Negrillas de Sala).

En el aparte de los derechos a los que renuncian los reclamantes, específicamente se acordó lo siguiente:

“EL RECLAMANTE declara que en consideración a este pago “EL ASEGURADO”, “MUNDIAL DE SEGUROS”, “EL PILOTO”, “CASA y GARRETT AIRESEARCH”, quedan a paz y salvo por todo concepto de naturaleza civil, comercial, penal u otro concepto derivado de los perjuicios ocasionados por la muerte del señor PEDRO ANTONIO SILVA RODRÍGUEZ y por lo tanto EL RECLAMANTE renuncia al ejercicio de toda acción judicial o extrajudicial, contractual o extracontractual, personal y hereditaria, renuncia también al ejercicio de todo derecho, pretensión o a la presentación de cualquier reclamación contra dichas entidades que pudieran originarse en los mismos hechos. Declara igualmente que su voluntad es que la renuncia contenida en esta cláusula, produzca efecto y tenga plena validez y fuerza legal, sea cual fuere la jurisdicción en que sea invocada, alegada o defendida y le dan fuerza de cosa juzgada de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 2483 del Código Civil. En los mismos términos anteriores EL RECLAMANTE declara también a paz y salvo a la Nación- Ministerio de Defensa por los hechos antes descritos en los que perdió la vida el señor PEDRO ANTONIO SILVA RODRÍGUEZ. (Negrillas de la Sala).

Cabe anotar que se suscribió otro contrato en los mismos términos que el anteriormente transcrito, en el que el señor RUBEN SILVA RODRÍGUEZ actuó como apoderado especial y representante legal de la señora RUTH MARGARITA SILVA RODRÍGUEZ.

Como se observa, es claro que los familiares de la víctima suscribieron un contrato de transacción con la empresa transportada, en el que acordaron el pago delos perjuicios morales y materiales causados con ocasión de la muerte de su hermano y tío en el accidente aéreo ocurrido el día 9 de septiembre de 1995 y como contraprestación del pago de perjuicios, se pactó la renuncia a todas las reclamaciones o acciones que pretendieran la indemnización del daño producido por este hecho dañoso.

En efecto, el contrato de transacción es una forma de evitar un litigio o de acabar con uno que ya ha empezado, de conformidad con el artículo 2469 del Código Civil. En ese sentido, implica un acto de disposición, porque en ella cada una de las partes cede una porción del derecho que cree tener.

Sobre la definición del contrato de transacción la jurisprudencia de esta Corporación se ha pronunciado así(17):

El contrato de transacción que es un convenio en que las partes terminan un litigio pendiente o precaven un litigio eventual (art. 2469 del C.C.) implica un acto de disposición, porque en ella cada una de las partes cede una porción del derecho que cree tener.

Como lo ha dicho la Corte, el contrato es bilateral por lo cual los contratantes terminan una controversia ya existente, o evitan una que pueda suscitarse, mediante el abandono recíproco de una parte de sus respectivas pretensiones por la promesa que de ellas hace la otra de una cosa para obtener el derecho discutido en toda su integridad.

El carácter de definición de controversias existentes o futura que tiene la transacción, lo muestra claramente el artículo 2493 del C.C. al disponer que “la transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia; pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes.

“(…)

“De manera pues que el artículo 22 de la Ley 179 no hace otra cosa que traducir los efectos de la transacción: quien la hay celebrado se entiende que dispuso de sus derechos y que aceptó la clausura definitiva de la solución judicial.” (Negrillas de la Sala).

Sobre los efectos de la transacción, el artículo 2483 del Código Civil establece que ésta produce el de cosa juzgada en última instancia, aspecto apenas lógico si se tiene en cuenta que la finalidad esencial de esta forma contractual es la terminación o anticipación del proceso judicial.

Como otras características del contrato de transacción, debe anotarse, están su carácter de negocio jurídico extrajudicial con plenos efectos jurídicos y las concesiones recíprocas que deben existir entre las partes. En efecto, así se explicó en providencia de 28 de febrero de 2011(18):

“La transacción es uno de los mecanismos de solución directa de las controversias contractuales, aunque regid por el derecho privado, en particular por el artículo 2469 del Código Civil, a cuyo tenor:

“Artículo 2469. La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.

No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.”

En efecto, la transacción es un arreglo amigable de un conflicto surgido entre las partes, que esté pendiente de decisión judicial o que no haya sido sometido aún a ella, por medio de concesiones recíprocas, pues no hay transacción si una de las partes se limita a renunciar sus derechos y la otra a imponer los suyos.(19) Por eso puede ser definida la transacción como un negocio jurídico por el cual las partes terminan una contenida nacida o previenen una por nacer, haciéndose concesiones recíprocas(20). Desde el punto de vista procesal es un medio anormal de ponerle fin al proceso, cuando se refiere a la totalidad de las cuestiones debatidas entre las partes del mismo o, en el evento de ser parcial, clausura el debate en relación con las pretensiones sobre las cuales haga referencia.

Es decir, el artículo 2469 del Código Civil le otorga a la transacción el carácter de negocio jurídico extrajudicial, o sea, de acto dispositivo de intereses con efectos jurídicos sustanciales; y de existir un conflicto pendiente entre las partes que lo celebran, con efectos procesales de terminación del respectivo litigio, siempre que se allegue la prueba del mismo para que el juez pueda valorarlo, constatarlo y proceder a finalizar el proceso(21), en el entendido de que en adelante carece de objeto, porque ya no habría materia para un fallo y de fin, porque lo que se busca con el juicio y la sentencia ya se obtuvo por las propias partes, que, en ejercicio de la autonomía privada, han compuesto o solucionado directamente sus diferencias(22).

Sin embargo, la definición que trae el artículo 2469 del Código Civil de la transacción sobre la base de que se trata de un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual, ha sido criticada por inexacta deficiente, por dos razones a saber: a) porque este negocio jurídico per se no crea obligaciones sino que las extingue y, b) porque en la definición legal no se incluyó expresamente el elemento de las “concesiones recíprocas de las partes”, que doctrina y jurisprudencia consideran que es en últimas el sello distintivo de esta figura. De ahí que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia haya sentado la siguiente doctrina:

“[S]on tres los elementos específicos de la transacción, a saber: primero, la existencia de un derecho dudoso o de una relación jurídica incierta, aunque no esté en litigio; segundo, la voluntad o intención de las partes de mudar la relación jurídica dudosa por otra relación cierta y firme; tercero, la eliminación convencional de la incertidumbre mediante concesiones recíprocas (Cas. Civil diciembre 12 de 1938, XLVII, 479-480; cas. Junio 6 de 1939, XLVIII, 268). (…) Cabe recordar además que, como también lo ha dicho la Corte, la transacción suele presentarse combinada con otras figuras jurídicas auxiliares y que no se la debe confundir con fenómenos afines, tales como la renuncia de un derecho, la aceptación de una demanda, el desistimiento, la conciliación, la dación en pago, la remisión de una deuda, el compromiso, y el laudo arbitral”(23).

En suma, transacción elimina un litigio presente o futuro, comporta la extinción de obligaciones e implica la determinación de los intereses contrapuestos dando certidumbre a la relación jurídica en disputa, a través de concesiones mutuas. Por eso, la transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia entre las partes, sin perjuicio de que pueda impetrarse la declaración de nulidad o de rescisión, en conformidad con la ley (art. 2483 C.C.).

Ahora bien, por regla general, la transacción es un contrato consensual (art. 1 500 C.C.), es decir, tiene libertad de forma o lo que es igual no requiere de solemnidades, de manera que puede ser celebrado verbalmente o por escrito (en documento público o privado), salvo los casos expresamente señalados en la ley, como cuando afecta bienes inmuebles (art. 12 del Decreto 960 de 1970, y 2º del Decreto 1250 de 1970), o en los procesos en curso (art. 430 C.P.C.). Además, la transacción debe reunir los requisitos generales de todo negocio jurídico (art. 1502 C.C.), y los presupuestos de validez (capacidad, objeto y causa lícitos, consentimiento exento de vicios – arts. 2476 a 2479 C.C.-, no contrariar las normas imperativas o el orden público o las buenas costumbres). “(Negrillas de la Sala).

En consecuencia, en concordancia con los pronunciamientos atrás citados, la Sala encuentra que el principio se podría hablar de cosa juzgada en este caso, comoquiera que, según el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, son requisitos de la cosa juzgada la identidad de objeto y causa, y la identidad jurídica de partes, requisitos éstos que se configuran plenamente en la transacción del caso sub judice, toda vez que la demanda SATENA y los hoy demandantes fueron parte del contrato de transacción.

No empero, considera la Sala que el supuesto acuerdo entre las partes, no se constituye en un contrato de transacción, toda vez que jurisprudencialmente(24) se ha agregado como elemento esencial de la transacción, las concesiones o sacrificios recíprocos entre las partes, presupuesto que no se cumple en el presente arreglo económico, de forma tal que el mismo, al mostrarse abiertamente desproporcionado y desconocedor de los intereses de la parte actora, resulta contrario al ordenamiento jurídico.

Así lo ha considerado recientemente esta Subsección(25), dentro de un caso similar al que ahora se analiza, consideraciones que si bien se ciñen a un acuerdo de conciliación, se acogerán y se reiterarán, dada la misma naturaleza que comparten estas figuras(26) –transacción y conciliación-, ello encaminado a determinar por qué la postura asumida por la entidad pública demandada respecto de su contraparte resultó abusiva y dominante. En este sentido se expuso:

“(…)

“ii) Alcalde de la autonomía de la voluntad.

(…)

Bajo esta concepción clásica y finalista, se ha entendido que la autonomía de la voluntad comprende: “decidir si se contrata o no; establecer con quién se contrata; escoger la figura iuris; obrar personalmente o valiéndose de un intermediario; escoger el medio o la forma de expresión y, por último, determinar libremente el contenido del negocio, o mejor, ejercer la libertad de configuración interna del contrato”(27).

Así mismo, dentro de esta noción tradicional, las ideas de justicia y equilibrio contractual se garantizan con fundamento en el ejercicio de la libertad y la no intervención del Estado, de manera que el contrato o el acuerdo, desde su inicio, siempre es justo y equilibrado, puesto que su contenido es el resultado de la libre manifestación de voluntad de los propios contratantes; de ahí que lo único y principal a examinar era que el consentimiento otorgado hubiere sido libre, esto es exento de vicios(28).

En este sentido:

“Los contratantes satisfacen sus respectivas necesidades valorando ventajas e inconvenientes, pactado libremente lo que consideran más ajustado a sus intereses y fines. Las ideas de igualdad y de libertad jurídicas, vieron en lo contrato la palanca suprema de toda la vida social.

Ciertamente se hacía hincapié en que el principio dominante en el derecho contractual era el de conceder mayor libertad a los contratantes y, por esto mismo, la mayor eficacia a su voluntad. El contrato libremente discutido es necesariamente equitativo, toda traba del legislador compromete ese equilibrio e implica una injusticia. A consecuencia de que el individuo no está obligado sino por su propia voluntad, resulta inimaginable que consagre una injusticia contra sí mismo.

En la concepción tradicional, la relación contractual es obra de las dos partes en posición de igualdad, discutiendo libremente las cláusulas del acuerdo (face to face), por medio de tratos preliminares y recíprocas concesiones, cuyo resultado siempre aseguraba un negocio más o menos justo; de lo contrario ¿para qué contrataría?

Nunca, jamás el contrato sería injusto, ya que si la parte aceptó las reglas negociables es porque entendió justo celebrarlo. Era inconcebible que los acuerdos asumidos con libertad entre las partes no fueran observados, lo que se quiere no causa daño (volenti non fit injuria). Es lo que se llamó divinización del dogma de la voluntad.

En grandes líneas, GOUNOT RESUME espléndidamente esta concepción al decir que el contrato obligaba simplemente porque es el contrato, esto es el acuerdo libre de dos voluntades. El contrato es tenido por justo por el solo hecho de ser querido por ambas partes. Pues bien, basta la voluntad formalmente libre para hacer justo cualquier contenido que se proponga o que se establezca. Ya no se preguntará: es justo lo pactado?, sino ¿fue libremente consentido?”(29).

La aparición de nuevas formas de contratación basadas en las economías de escala, en la producción en masa, en la idea de ahorrar costos buscando la mayor eficacia, al tiempo que contribuyeron, por un lado, a generar crecimiento económico de la industria y proporcionar seguridad jurídica e igualdad, por lo menos, en relación con la situación de todos los “adherentes” y por el otro, la contratación fundamentada en las “condiciones generales” fue objeto de profundas críticas originadas en el aumento del poder de negociación del predisponente en perjuicio contratante quien vio reducida o eliminada por completo su iniciativa en la discusión de las condiciones del acuerdo.

Acerca de la problemática generada con ocasión de esta nueva modalidad de contratación, resulta suficientemente diciente la siguiente manifestaron doctrinal:

“Las empresas utilizan las condiciones generales de los contratos con otro fin: mejorar su posición contractual con respecto a la normal distribución de cargas y derechos prevista legalmente, desplazando riesgos y obligaciones hacia sus clientes o arrogándose derechos y facultades excesivos, sin contrapartida alguna para los adherentes. Aprovechando la necesidad de contratar con formularios uniformes, se introducen cláusulas novedosas (novedosas con relación a su regulación dispositiva) cuyo fin no es alcanzar un modelo de contratación más eficiente, un nuevo tipo contractual o una redistribución de cargas y derechos más acorde con la función del negocio, sino reducir los costes e incrementar los beneficios del empresario, así como asegurarse una posición de prevalencia en la relación, de modo que toda iniciativa del adherente queda eliminada, sometida a la voluntad del empresario. Así, no sólo se utilizan las condiciones generales para racionalizar, agilizar y abaratar la contratación y perfeccionar la organización institucional de la empresa, sino también para fortalecer su posición jurídica en el contrato, limitado sus obligaciones y responsabilidades y asegurando y extralimitando sus derechos de modo injusto, contrariando la equidad y la buena fe y a las legítimas expectativas de los adherentes, que se ven privados de los derechos que habría que suponer implícitos en el tipo contractual, o abrumados con las cargas insospechadas, por exorbitantes al contrato formado, etc. Los predisponentes se aprovechan de que en esta forma de contratación no cabe ningún tipo de negociación, de que no es posible alterar las cláusulas prerredactadas, de que la única opción es tomar o dejar lo que se ofrece –hasta el punto de que nadie se le ocurriría intentar una modificación de su contenido, puesto que se sabe de antemano que es inmutable-, para maximizar sus beneficios y reafirmar su posición de predominio en la relación, negando toda trascendencia jurídica al desequilibrio contractual originado”(30).

El abuso de la posición de dominio, el excesivo poder de negociación, la posibilidad de predisponer, en muchas ocasiones de forma abusiva, las condiciones del acuerdo y, más importante, el evidente desequilibrio existente tanto entre las partes como en los términos del propio contrato en perjuicio de las razonables expectativas de la parte débil, ha generado la necesidad de emprender, desarrollar y aplicar medidas legislativas, administrativas y judiciales a garantizar y restablecer un equilibrio mínimo en las prestaciones, a través del cual, sin negar la autonomía de la voluntad se dignifique su ejercicio, con el fin de lograr una verdadera justicia conmutativa en las relaciones negociales.

Respecto de la tendencia y la cultura encaminada a evitar y a combatir los desequilibrios contractuales generados con ocasión del poder de negociación y la posición de dominio, conviene resaltar el siguiente pronunciamiento de la doctrina:

“A través de una referencia panorámica se detecta que la tutela del débil aparece como una de las más significativas líneas evolutivas del derecho civil contemporáneo. Por consiguiente ha surgido una nueva moral contractual mediante la intervención del juez en el contrato para hacer un mínimo de equidad en las relaciones negociales.

En el nuevo concepto de contrató, la equidad y la justicia vienen a ocupar el centro de gravedad en sustitución del mero juego de fuerzas volitivas e individualistas que en la sociedad de consumo, comprobante son llevados al predominio, de la voluntad del más fuerte sobre el más vulnerable, resultado inaceptable el desequilibrio irrazonable de la ingeniería contractual, valorizándose el equilibrio intrínseco de la relación en su totalidad, redefiniéndose por tanto lo que es razonable en materia de concesiones del contratante más débil permitiendo así la existencia de un equilibrio mínimo en la relación contractual.

Es oportuno recordar con CAMILLETTI, que de principio existe un desinterés en el equilibrio contractual entendido como correspondencia de valores objetivos entre las prestaciones intercambiadas, siendo lógica consecuencia del reconocimiento de la autonomía privada. No obstante, si se exige una cierta proporción económica entre las prestaciones, el contrato conmutativo requiere una relación tendencial de congruidad, en cuanto el excesivo desequilibrio entre las prestaciones compromete de modo inaceptable la realización del sinalagma, considerado en su momento funcional. La entidad de la prestación no puede ser tan ínfima que vacíe de significado en contrato, de ahí que cuando su valor no satisfaga mínimamente el interés del que la recibe, ello equivale jurídicamente a una prestación inexistente que interrumpe el “nexo de interdependencia” constitutivo de la causa del contrato. Al margen de lo dicho, debe quedar claro que la exigencia de justicia simplemente impone un tendencial respeto de la relación de congruidad y no busca realizar un perfecto equilibrio objetivo entre las prestaciones; solo interviene tras una obligación manifiestamente inequitativa.

(…)

Adviértase que la buena fe objetiva actúa como criterio corrector del contenido de las obligaciones asumidas, en cuyo caso surge la tutela de la confianza como garantía del equilibrio en la relación contractual al exigir el respecto de una equitativa distribución de los riesgos, ventajas y desventajas del contrato como vestimenta formal de la operación económica. De manera que tutelar el equilibrio del intercambio, no significa reescribir el contrato, imponiéndose un modelo y contenido más oportuno, sino simplemente contemperar el reconocimiento de la autonomía privada con la necesaria remoción de la disparidad que impide su efectivo ejercicio”(31).

La razonabilidad, la conmutatividad, la equivalencia y la proporcionalidad, se convierten entonces en los criterios que deben servir de parámetro al momento de determinar el equilibrio que debe caracterizar la relación negocial, de manera que lo irrazonable o lo desproporcionado en relación con las expectativas de los contratantes, en especial de la parte débil, debe ser el punto de entrada para que los controles legales, administrativos y judiciales tengan plena operancia y se garantice la consanguinidad sustancial de las prestaciones.

En este sentido resultan pertinentes y muy ilustrativas las precisiones formuladas por destacados autores que con importante autoridad académica se han ocupado de esta materia, así:

“(…) EMMERT destaca la necesidad de un control sobre la economía

(…) del contrato, cuya única finalidad es evitar la desproporcionalidad

(…) en el cumplimiento de la obligación. En efecto surge la noción de equivalencia funcional que determina la existencia de una razonable relación de equilibrio entre las prestaciones. El contrato como negocio jurídico debe satisfacer un mínimo de equivalencia, puesto que el desequilibrio dinamita el valor del cumplimiento por medio de un sinalagma razonable.

Bajo estas circunstancias, el contrato entonces sólo es obligatorio cuando responde a una recíproca libertad negocial. En caso contrario, aparece el control de contenido para cumplir una función de filtro que asegura un standart mínimo de razonabilidad, es decir, se presenta como una garantía de proporcionalidad (…) que permite mantener la reciprocidad del acuerdo. Simplemente evita el surgimiento del contrato injusto, entendido como aquel que no es capaz de efectuar un razonable equilibrio del conflicto de intereses. En resumen, el contrato injusto no es vinculante para la parte perjudicada, porque se desnaturalizó el instrumento de la libertad contractual y hubo abuso. Cabe precisar, entonces, que la operatividad del principio de proporcionalidad entre derechos y obligaciones, no se refiere a la equivalencia entre las prestaciones, sino a la prohibición de una desproporción excesiva e injustificada entre las obligaciones acordadas.

De lo mencionado hasta aquí, se deduce que la razonabilidad deviene lineamiento para valorar la congruidad y la equidad sustancial de la regulación negocial, como criterio de garantía del equilibrio contractual mediante la exigencia de moderación de los acuerdos irrazonables.

(…)

Para que esto sea posible, se han establecido a la autonomía privada no solo límites negativos, sino exigencias positivas en cuanto al contenido de la regla privada para lograr la eficacia contractual. Se trata simplemente de exigir un cierto grado de justicia, evitando que el negocio jurídico se presente como irracionalmente favorable a una de las partes por ser expresión de un desequilibrio arbitrario, es decir, sin justificación adecuada. No toda injusticia en el contenido contractual justifica una intervención de justicia, sino solo cuando en la conclusión del negocio se originó un considerable perjuicio a causa del déficit en el funcionamiento de la libertad contractual.

La premisa básica del actual derecho de los contratos, consiste en la protección de la parte débil, mediante el reconocimiento de un mega principio de igualdad contractual, que entre sus proyecciones impone una relectura de la fuerza obligatoria del contrato, hecha bajo la reversa del principio de proporcionalidad, o mejor dicho por el control de la desproporción de los equilibrios negociales.

A pesar de lo expuesto, conviene aclarar que no puede afirmarse sin más la existencia de un principio general de la proporcionalidad; esta deviene en una excepción, funciona como una exigencia de adecuación frente al grave desequilibrio, en definitiva como una “excepción de proporcionalidad”. En esa misma orientación, GALGANO destaca que el único defecto de equivalencia sancionable es aquel que determina una estridente desproporción entre las prestaciones.

Convengo con HANS HANAU en que no existe un principio general de proporcionalidad, sino que sólo se trata de una prohibición de la desproporción. Este autor apunta q que debido a la pérdida libertad (…), no puede concentrarse la voluntad de una de las partes, lo que hace necesaria una proporción de justicia objetiva en la regla negocial mediante la proscripción del exceso.

En resumidas cuentas, será primordial el rescate ético del principio de igualdad en los contratos para lograr un ejercicio equilibrado de las relaciones jurídicas por medio de una distribución ecuánime de las cargas y los riesgos subyacentes a la actividad negocial. Excluir el papel relevante de las concretización de la igualdad substancial en el destino de las relaciones privadas es un error muy grave en cuanto el ordenamiento debe ofrecer los caminos e instrumentos para que las personas determinen sus propias relaciones, abordándose una clara inviabilidad de la lectura formal del principio de igualdad”(32).

“(…)

“Dentro de las cláusulas que tanto la ley, como la jurisprudencia y la doctrina han identificado como presuntamente abusivas, se encuentran aquellas encaminadas a exonerar, limitar o extender la responsabilidad. La restricción de esa clase de estipulaciones y en algunos casos su prohibición encuentran las siguientes justificaciones según la doctrina:

“[La] exigencia de proteger la buena fe objetiva, en la medida en que ésta se relaciona con toda circunstancia cuya existencia y persistencia se considera objetivamente necesaria para que el negocio pueda subsistir como un reglamento sensato de intereses; abuso del derecho; desconocimiento del orden público; incompatibilidad con el concepto mismo de obligación, el cual presupone el deber de adaptar un comportamiento acorde con lo establecido en el contrato para satisfacer las expectativas de la otra parte; ilicitud de la causa u objeto; exigencia de la adecuación de las prestaciones o, en fin, con base en la regla según la cual la condonación del dolo futuro no vale”(33).

iii). Tratamiento en Colombia de las cláusulas abusivas, el abuso de la posición dominante en las relaciones negociales, la protección a la parte débil y el equilibrio del contrato.

3.1. Tratamiento legislativo.

Acerca de la materia que se viene examinando, conviene destacar que el Código Civil y el Código de Comercio, a pesar de sus orientaciones individualistas y liberales, no fueron indiferentes frente al desequilibrio de ciertas relaciones contractuales y menos han tenido el propósito de promover o autorizar abusos o desviaciones que resultan finalmente contrarias a la finalidad suprema de alcanzar un orden justo; por ello entre sus disposiciones, a pesar de la época en que cada uno de esos estatutos fue concebido e incluso no obstante de la connotada característica de limitarse a regular relaciones jurídicas entre particulares y, por tanto, constituirse en la base fundamental del Derecho Privado, a pesar de ello contienen diversas disposiciones según las cuales si bien no se hace referencia expresa a la prohibición de las cláusulas abusivas o al abuso de la posición dominante, sí evidencian una clara tendencia a limitar el alcance de la autonomía de la voluntad en esas materias y procurar la garantía de un equilibrio mínimo en las regulaciones negociales.

Sólo para enumerar algunos ejemplos, la figura de la lesión enorme (artículos 1946 y siguientes del Código Civil)(34), la prohibición de condonar el dolo futuro (artículo 1522(35) del Código Civil), el precio irrisorio (artículo 920(36) del Código de Comercio), la prohibición en los contratos de transporte terrestre, aéreo o marítimo de pactar cláusulas de exoneración de responsabilidad (artículo 992(37) de Código de Comercio)(38), el establecimiento de numerosas imperativas en el contrato de seguro, la obligación de indemnizar los perjuicios que causen las personas que abusen del derecho (artículo 830 del Código de Comercio)(39), la exigencia de la buena fe (artículo 1603(40) del Código Civil) y la buena fe exenta de culpa (artículos 835(41) y 871(42), entre otros, del Código de Comercio), la consagración de las normas de interpretación del contrato, en especial aquella según la cual las cláusulas ambiguas deben interpretarse en contra de quien las dictó(43) (interpretatio contra proferentem)(44), reflejan con claridad que en determinadas circunstancias y bajo ciertas condiciones, la manifestación de voluntad exenta de vicios no resulta vinculante y en estos casos la fuerza normativa del contrato no está llamada a surtir la plenitud de sus efectos.

En época más reciente, la Ley 142 de 1994 se encargó de establecer un listado de cláusulas que llevan a presumir que su incorporación en un contrato de servicios públicos domiciliarios ha sido consecuencia del abuso de la posición dominante de la empresa predisponente.

Por su parte, la Ley 1328 de 2009, por medio de la cual se regula el régimen de protección al consumidor financiero, prohíbe la utilización de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión elaborados por las entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, para lo cual, de igual forma, se consagró un amplio listado del tipo de estipulaciones que deben considerarse abusivas.

Así mismo, la Ley 1480 de 2011, por medio del cual se expidió el Estatuto del Consumidor, prevé como derecho de los consumidores la obtención de protección contra cláusulas abusivas en los contratos de adhesión; en este sentido se establece como requisito para celebrar los contratos de Condiciones Generales o de adhesión, la obligación de informar de manera suficiente, anticipada y expresa al adherente acerca del alcance del clausulado del acuerdo, al tiempo que se prohíbe la inclusión de cláusulas que permitan al productor y/o proveedor modificar de manera unilateral el contrato o sustraerse de sus obligaciones. Finalmente, en lo que se refiere a la protección contractual al consumidor, se dispone que las condiciones del contrato deberán interpretarse de la manera más favorable al consumidor y que en caso de duda prevalecerán las cláusulas más favorables al consumidor sobre aquellas que no lo sean.

En el referido Estatuto se definen las cláusulas abusivas como “aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo y lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones generales de la transacción particular que se analiza”(45).

En el mismo sentido se prohíbe la inclusión por parte de los productores y proveedores de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, no pena de la operancia de la ineficiencia de pleno derecho(46).

3.2. Medidas administrativas.

De otra parte, entre las funciones de inspección, vigilancia y control asignadas a las Superintendencias en relación con algunas actividades previstas en el ordenamiento, se encuentra que las normas legales correspondientes se han ocupado de asignarles a las Superintendencias de Servicios Públicos, Financiera y de Industria y Comercio, atribuciones y competencias específicas en relación con la protección contractual de los usuarios y/o consumidores, en concreto para prevenir la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión y definir qué prácticas o estipulaciones no previstas en la ley pueden constituir cláusulas abusivas(47).

3.3. Jurisprudencia en relación con las cláusulas abusivas y el abuso del Derecho.

A su turno, la Corte Suprema de Justicia se ha referido al tema de las cláusulas abusivas, para lo cual ha encontrado como fundamento principal para la aplicación de dichos postulados, el principio de la buena fe objetiva y el abuso del derecho.

Cabe resaltar que según la jurisprudencia de la referida Corporación, el abuso en el ejercicio de la posición de dominio y la inclusión de cláusulas abusivas no es propia de los contratos de adhesión, ni mucho menos se circunscribe a los acuerdos típicamente contractuales, comoquiera que tales circunstancias “anómalas” dentro de una relación jurídica, bien pueden manifestarse en cualquier acto dispositivo o, lo que es igual, en toda manifestación de voluntad.

“(…)

En el mismo sentido, en sentencia del 19 de octubre de 2001, la Corte Suprema de Justicia reiteró:

“No obstante, la facultad dispositiva de las partes, no es absoluta, ni comporta el reconocimiento de un poder libérrimo e incontrolado. Contrario sensu, su ejercicio está sujeto al orden jurídico, y por consiguiente, a los presupuestos de validez del acto dispositivo, a la buena fe, corrección, probidad o lealtad exigibles en el tráfico jurídico, y exclusión de todo abuso del derecho. El acto dispositivo, cualquiera sea su modalidad, a más de claro, preciso e inequívoco, debe acatar el ius cogens y las buenas costumbres y los requisitos de validez. Es menester la capacidad de las partes, la legitimación dispositiva e idoneidad del objeto o, la capacidad de los contratantes, la licitud de objeto y de causa, ausencia de vicio por error espontáneo o provocado, dolo, fuerza, estado de necesidad o de peligro. Asimismo, la estipulación dispositiva en forma alguna debe configurar ejercicio de posición dominante contractual, cláusula abusiva, abuso del derecho, ni el aprovechamiento de la manifiesta condición de inferioridad, indefensión o debilidad de una parte. Tampoco, implicar un fraude a la ley, ni utilizarse el contrato de agencia comercial para simular un acto diferente, verbi gratia, una relación laboral que, en todo caso prevalece con todas sus consecuencias legales.

Ahora, cuando el contrato de agencia o la estipulación dispositiva, sea por adhesión, estándar, en serie, normativo, tipo, patrón, global o mediante condiciones generales de contratación, formularios o recetarios contractuales, términos de referencia o reenvío u otra modalidad contractual análoga, sus estipulaciones como las de todo contrato, en línea de principio, se entienden lícitas, ajustadas a la buena fe y justo equilibrio de las partes. Con todo, dándose controversias sobre su origen, eficacia o el ejercicio de los derechos, el juzgador a más de las normas jurídicas que gobiernan la disciplina general del contrato, aplicará las directrices legislativas singulares en su formación, celebración, contenido, interpretación, ejecución o desarrollo y terminación, para verificar su conformidad o disparidad con el ordenamiento y, en particular, el ejercicio de poder dominante contractual o la existencia de cláusulas abusivas, o sea, todas aquellas que aún negociadas individualmente, quebrantan la buena fe, probidad, lealtad o corrección y comportan un significativo desequilibrio de las partes, ya jurídico, ora económico, según los derechos y obligaciones contraídos (cas. civ. sentencias de 19 de octubre de 1994, CCXXXI, 747; 2 de febrero de 2001, exp. 5670; 13 de febrero de 2002, exp. 6462), que la doctrina y el derecho comparado trata bajo diversas locuciones polisémicas, tales las de cláusulas vejatorias, exorbitantes, leoninas, ventajosas, excesivas o abusivas con criterios disimiles para denotar la ostensible, importante relevante, injustificada o transcendente asimetría entre los derechos y prestaciones, deberes y poderes de los contratantes, la falta de equivalencia, paridad e igualdad en el contenido del negocio o el desequilibrio “significativo” (art. L-132-1, Code de la consommation Francia; artículo 1469 bis Codice Civile Italiano) “importante” (Directiva 93/13/93, CEE y Ley 7ª/1998 –modificada por leyes 24/2001 y 39/2002- España), “manifiesto” (Ley 14/7/91 Bélgica), “excesivo” (art. 51, ap. IV. Código de Defensa del Consumidor del Brasil; art. 3º Ley de contratos standart del 5743/1982 de Israel) o “exagerado” (C.D. del Consumidor del Brasil), “sustancial y no justificado” (Ley alemana del 19 de julio de 1996, adapta el AGB-Gesetz a la Directiva 93/13/93 CEE) en los derechos, obligaciones y, en menoscabo, detrimento o perjuicio de una parte o en el reciente estatuto del consumidor, las “que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos”, en cuyo caso “[p]ara establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza”, no podrán incluirse por los productores y proveedores en los contratos celebrados con los consumidores, y “en caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho” (artículos 42 y ss.), y que igualmente las Leyes 142 de 1994 (artículos 131, 132 y 133) y 1328 de 2009 (D.O. 47.411, julio 15 de 2009, arts. 2º, 7º, 9º, 11 y 12), prohíben estipular”(48) (se destaca).

“(…)

“Como puede verse, en el Derecho Colombiano existe una clara tendencia a proscribir y limitar los acuerdos que contengan cláusulas abusivas, vejatorias, leoninas, esto es aquellas que muestren de manera evidente, injustificada e irrazonable una total asimetría ente los derechos, prestaciones, deberes y/o poderes de los intervinientes, en especial cuando uno de ellos sea el mismo Estado, todo lo cual, debe enfatizarse, encuentra amplio y suficiente fundamento constitucional, partiendo del preámbulo de la Carta Política; el artículo 2º según el cual constituyen fines del Estado, entre otros garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y asegurar la vigencia de un orden justo; el artículo 6º que consagra el principio de legalidad, según el cual los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la ley y por “omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”; el artículo 13 que prevé que el Estado debe proteger especialmente a “aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se comentan”; el artículo 83 según el cual todas las actuaciones que adelanten las autoridades públicas deben ceñirse a los postulados de la buena fe; el artículo 90 que obliga al Estado a reparar los daños antijurídicos que le sean imputables; el numeral 1º del artículo 95 que establece el deber de toda persona de respetar los derechos y no abusar de los propios; los principios con fundamento en los cuales debe desarrollarse la función administrativa (artículo 209), en especial los de igualdad, moralidad e imparcialidad, los cuales, en virtud del principio de irradiación constitucional, deben aplicarse a cualquier actuación que adelante la Administración.

iv). El equilibrio económico en los acuerdos conciliatorios.

Si bien las anteriores consideraciones en relación con las cláusulas abusivas, el abuso de la posición dominante, la búsqueda de un equilibrio mínimo y proporcional en los acuerdos negociales, la aplicación del principio de la buena fe objetiva, encuentran su origen, desarrollo y, en principio, encuentran aplicación en los acuerdos de origen contractual de derecho privado, en especial aquellos contratos denominados de adhesión, lo cierto es que tales razonamientos también están llamados a tener aplicación en el terreno de la contratación estatal (artículo 13(49) de la Ley 80 de 1993) y a juicio de la Sala dichos criterios encuentran campo fértil para su aplicación en todos los terrenos en los cuales están llamadas a generar efectos jurídicos las manifestaciones de voluntad, comoquiera que tanto en el ámbito eminentemente contractual como en todos aquellos en que el ordenamiento vigente autoriza y tutela el ejercicio de la autonomía de la voluntad, el fundamento es idéntico, esto es la búsqueda del equilibrio y evitar cualquier comportamiento abusivo en las negociaciones.

(…)

Así las cosas, en la medida en que el referido mecanismo alternativo de solución de conflictos se soporta, al igual que cualquier contrato, principalmente en la voluntad y decisión de las partes –perspectiva desde la cual cabe señalar que se caracteriza por su sustrato de innegable naturaleza contractual- hay lugar a precisar que quienes mediante la deliberación y negociación, en principio en plano de igualdad, generan propuestas y alternativas para poner fin a sus controversias, pueden verse afectados en determinadas circunstancias por razón de un ejercicio abusivo del poder de negociación que genere una ventaja excesiva e injustificada respecto de aquel interviniente que se sitúe en una posición de dominio, en perjuicio de la parte “débil” de la relación y que, por ello, rompa de golpe con el sinalagma que debe informar cualquier acuerdo jurídico conforme a derecho.

“(…)

“En este orden de ideas, la víctima de entrada afectada, atropellada, violentada por la acción y omisión generadora del daño antijurídico que le ha menguado o incluso limitado o eliminado los derechos que paradójicamente ese mismo Estado tenía el deber constitucional de protegerle y garantizarle (doble victimización), al formular su expectativa legítima de obtener un acuerdo justo y equilibrado que le permita reparar, al menos parcialmente, el daño que le fue ocasionado, suele enfrentarse, con impotencia, a la situación consistente en tener que aceptar la fórmula de conciliación que le sea ofrecida, so pena de no obtener la oferta distinta, dato que no tiene margen alguno de injerencia o poder de negociación en la alternativa que se le pone en consideración por la entidad pública, sumado ello a la circunstancia de que en la decisión de si se accede a no a la propuesta que se plantea, la víctima se ve presionada muchas veces por la necesidad y urgencia de obtener algún reconocimiento ante la cruel realidad que refleja el sistema judicial, afectado y atrapado por una congestión que, lamentablemente, impide la adopción de decisiones definitivas en plazos razonables.

En este sentido, la parte “débil” de la relación conciliatoria puede verse impelida a aceptar un arreglo económico –en el cual no es posible que tenga o pueda tener participación real y efectiva en su determinación-, cuyo monto resulte inferior a lo que podría y/o debería recibir en el evento en que el proceso judicial hubiere sido resuelto de manera definitiva a través de un sentencia que acceda a sus pretensiones, para no tener que verse sometido a esperar hasta el momento en que se defina la Litis.

Las circunstancias antes descritas imponen a las entidades públicas que forman parte de este Estado que ha ocasionado e irrogado los perjuicios cuya reparación se demanda (a lo cual en una situación ideal de orden justo y eficiente debería proceder de manera oficiosa), en atención a los deberes de lealtad y buena fe objetiva con arreglo a los cuales tienen el deber de actuar y dada la prohibición del abuso del derecho ejercer el poder de negociación de forma razonable, equilibrada y proporcional, de manera que sin dejar de atender el interés público y las finalidades para las cuales determinada autoridad se encuentre instituida, eviten obtener ventajas y menos si ellas resultan excesivas o irrazonables en perjuicio de la contraparte a la que han lesionado, más aún cuando ésta no se encuentra en una posición de igualdad real y efectiva.

El deber de toda autoridad pública de ejercer la libertad negocial de forma adecuada, esto es con sujeción a los valores, principios y reglas que conforman el ordenamiento, adquiere mayor significación cuando se trate del ejercicio de la autonomía de la voluntad en el marco de la conciliación a través de la cual se persigue la solución de una controversia originada en el daño antijurídico imputable a una entidad pública, en atención a las estrictas normas jurídicas que regulan estos asuntos.

En modo alguno puede dejarse de lado que una de las finalidades esenciales del Estado la constituye la garantía efectiva y real de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política, los cuales incluyen la necesidad de brindar especial protección a los más débiles y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, por lo que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación “[o]mitir el cumplimiento de esas funciones no sólo genera responsabilidad personal del funcionario sino además responsabilidad institucional, que de ser continua pone en tela de juicio su legitimación”(50).

En este sentido, al Estado corresponde tanto respetar como adoptar todas las medidas pertinentes para garantizar los derechos y libertades de las personas, al tiempo que, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, ante el incumplimiento de estos mandatos debe responder y reparar de manera integral, los perjuicios generados con ocasión de los daños antijurídicos imputables.

La jurisprudencia de esta Corporación, de tiempo atrás, se ha referido a la importancia y relevancia que el ordenamiento le otorga a la obligación de la reparación integral de los daños antijurídicos ocasionados, concepto que encuentra fundamento constitucional en el referido artículo 90 de la Constitución Política y en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en cuya virtud se pretende de la víctima sea llevada, al menos, a un statu quo, esto es a un punto cercano al que se encontraba antes de la ocurrencia del daño, a la restitución del núcleo esencial del derecho o derechos infringidos y a una indemnización plena y efectiva de todos los perjuicios que la conducta vulnerable ha generado(51).

En este orden de ideas, la obligación constitucional que se le impone a toda autoridad pública de responder de manera íntegra por cualquier daño antijurídico que llegue a ocasionar, necesariamente se encuentra acompañada de unos parámetros de conducta y comportamiento especiales cuando esa misma autoridad pretende acudir a los mecanismos alternativos de solución de conflictos, en especial cuando se trata de aquellos que se fundamenten en la autocomposición, comoquiera que so pretexto de acudir a una herramienta prevista en el ordenamiento, como lo es, por ejemplo, la conciliación y, con ello, buscar en el mejor de los casos la protección del patrimonio público, no puede llegar a tal extremo que en aprovechamiento de la posición de dominio que pueda ostentar en un momento determinado, desconozca o simplemente haga nugatoria, la obligación que se enmarca, por demás, en los fundamentos básicos de lo que debe entenderse por Justicia en un Estado Social de Derecho, consistente en reparar, de manera plena y efectiva, los daños que la misma Administración ha ocasionado.

Debe tenerse presente que en este caso no se trata de la regulación de aspectos eminente privados en los cuales sólo entran en consideración intereses de naturaleza económica –circunstancia por sí sola suficiente para aplicar los postulados que se han mencionado a lo largo de la presente providencia- en la medida en que lo que se encuentra en juego, finalmente –independiente de la facultad que tienen las personas de disponer de sus derechos de contenido económico- es la obligación constitucional del Estado de responder por los daños antijurídicos ocasionados y el deber de indemnizar de manera integral –en aplicación también de los postulados de justicia, verdad y reparación- los perjuicios causados a las víctimas de estas circunstancias.

“(…)

“De manera que el sentido de lo “justo”, del “deber ser”, de la responsabilidad, de la legalidad, de la lealtad y buena fe, de la protección del débil, imponen verdaderos mandatos de comportamiento que exigen que las entidades públicas eviten abusar de su posición de privilegio a través de la imposición de condiciones en exceso ventajosas para los intereses de dicha autoridad, pero en perjuicio desmesurado, descomedido y en extremo lesivo y desequilibrio para las personas que ya en una oportunidad anterior sufrieron las consecuencias negativas de las conductas de la Administración y que acuden ante ella –contado también con el respaldo de la Administración de Justicia- con la expectativa legítima y razonable de que finalmente, a través de una conciliación, se alcance un acuerdo equilibrado que permita de una forma justa del daño antijurídico del que fueron víctimas.

Ciertamente, la circunstancia de que dentro de los presupuestos especiales contenidos en la ley para aprobar un acuerdo conciliatorio no se hubiere incluido control de legalidad alguno en relación con los montos de la indemnización cuando éstos sean inferiores a aquellos que se hubieren reconocido si se hubiere surtido hasta su finalización un proceso judicial, de manera alguna resulta óbice para que el operador judicial permanezca impávido y omita aplicar los demás postulados, principios y reglas jurídicas consagradas en el ordenamiento también aplicables y que tienen a la protección de la parte débil en una relación jurídica, a evitar el abuso y garantizar en todo caso y circunstancia los derechos y libertades de las personas.

En este orden de ideas, de conformidad con el esquema normativo y jurisprudencial antes precisado, hay lugar a concluir que, así como el juez de lo Contencioso Administrativo debe improbar un acuerdo conciliatorio cuando este resulte lesivo para el patrimonio público, de manera correlativa y en estricto plano de igualdad, también debe proceder de idéntica manera cuando la fórmula de arreglo sea evidentemente lesiva, desequilibrada, desproporcionada o abusiva en contra del particular, afectado por la actuación u omisión del Estado.

“(…)

“Finalmente cabe reiterar que, en todo caso, toda entidad pública que en un momento dado y bajo determinadas circunstancias ocupe una posición de dominio, tiene deber de ejercer esa prerrogativa de forma razonable, motivada y proporcional de tal forma que en sus relaciones negociales, de cara en especial a la contraparte débil o aquella que o se encuentre en una posición de igualdad real, se logren acuerdos justos y equilibrados.” (Negrillas de la Sala).

Por fuerza de las razones que se dejan vistas y que ahora reitera esta Sala y el material probatorio obrante en el proceso, dadas las circunstancias particulares del presente caso, para la Sala resulta claro que el acuerdo transaccional alcanzado en ejercicio de una posición de dominio por parte de la entidad demandada, resultó contrario al mínimo que debe observarse y esperarse en las relaciones negociales, teniendo en cuenta, por demás, la intensidad del daño ocasionado a los demandantes, los cuales, se reitera, no se encontraban en una igualdad real y efectiva en relación con su contraparte.

4. De los medio de prueba

Así las cosas, procede la Sala a reseñar los medios probatorios que se allegaron para el establecimiento de los hechos relevantes del proceso:

*.- Registro civil de defunción expedido por la Registraduría Municipal del Estado Civil de la Macarena – Meta, que da cuenta de la muerte de PEDRO ANTONIO SILVA RODRÍGUEZ, ocurrida el 9 de septiembre de 1993, a causa de un accidente aéreo.

*.- Sobre la manera como ocurrieron los hechos obra el comunicado de prensa(52) de fecha 9 de septiembre de 1995 emitido por Servicio Aéreo a Territorios Nacionales “SATENA” en el que se da cuenta del accidente sufrido por la aeronave CASA C-212 FAC 1152 de propiedad de SATENA, en los siguientes términos (se cita el texto tal cual aparece en el expediente):

“EL SERVICIO AEREO A TERRITORIOS NACIONALES “SATENA”, lamenta comunicar que en el día de hoy nueve (9) de septiembre de 1995, a las 0745: se accidentó aproximadamente a 1.5 kms. De la pista de aterrizaje de la Macarena (META) el avión tipo CASA-212 FAC-1152, cuando cubría la ruta Villavicencio-La macarena.

La aeronave llevaba a bordo diez y siete (17) pasajeros y estaba tripulada por el CAPITAN CRISTOPHER PETER HUTCHING HONNEGER (PILOTO), El SUBINTENDENTE RUBEN RIVAS LOPEZ (COPILOTO), EL TECNICO PRIMERO LUIS FIERRO ALDANA (TECNICO DE VUELO), EL SUBTENIENTE ALVARO SALAS CABRERA (OBSERVADOR) Y RICARDO IBAÑEZ ALBARRACIN (AUXILIAR DE VUELO)”.

*.- El informe administrativo No. 142 del accidente del 9 de septiembre de 1995(53), del Ministerio de Defensa Nacional – Servicio Aéreo a Territorios Nacionales “SATENA”, a través del cual se investigaron las causas del accidente sufrido por la aeronave CASA C-212 FAC 1152 de propiedad de SATENA, cuando en cumplimiento de la Orden de Vuelo No. 108 se accidentó en la pista de aterrizaje del aeropuerto de La Macarena, en condiciones meteorológicas desfavorables. En detalle, se describe lo siguiente (se cita el texto tal cual aparece en el expediente):

“Que el día de septiembre de 1995 en cumplimiento de la Orden de Vuelo No. 1408 decoló de Villavicencio el Avión CASA C-212 FAC 1152 para realizar el vuelo con el siguiente itinerario: VILLAVICENCIO – LA MACARENA VILLAVICENCIO.

Que el vuelo se desarrolló en forma normal, hasta el 1,5 kms. de la pista de aterrizaje de la Macarena (Meta), en donde se accidentó la aeronave pereciendo 17 pasajeros y los cinco tripulantes, sobreviviendo al mismo el señor PEDRO GAITAN”.

En lo que tiene que ver con las condiciones climatológicas, el informe sostenido lo siguiente:

En la declaración del señor Mayor CARLOS ALBERTO RUALES MORILLO, expresa que para esa fecha se encontraba volando como piloto observador en el F-28 y fue informado por parte de radio que el avión CASA C-1212 FAC 1152 se había accidentado en el área de la Macarena. Que procedió a efectuar todas las coordinaciones para el rescate del avión accidentado. La aeronave es estaba realizando el vuelo de itinerario VILLAVICENCIO – LA MACARENA – VILLAVICENCIO de acuerdo a la orden de vuelo No. 1408. De acuerdo a lo tratado con el operador de Radio HF de comunicaciones de la empresa el piloto en ningún momento reportó fala en el avión. Cabe anotar que las condiciones de tiempo en la zona eran adversas ya que la visibilidad de acuerdo a lo charlado con el agente de la Macarena se encontraba baja”.

Finalmente, el informe del accidente concluyó lo siguiente:

“Que teniendo en cuenta que el accidente pareció toda tripulación, consecuencialmente no hay lugar a recibirles declaración de descargos para determinar la responsabilidad por destrucción de la aeronave.

Por lo tanto la Gerencia de la empresa dispone que se dé de baja el Avión CASA C-212 FAC-1152 por destrucción total del mismo cuyo valor de inventarios es de $294.461.712.

“(…)

“RESUELVE”

PRIMERO.- Cesar todo procedimiento en contra de los señores CT. CRISTOPHER PETER HUTCHING y ST. RUBEN RIVAS LOPEZ, de conformidad con el numeral 35, literal a del artículo primero del Decreto 791 de 1979.

SEGUNDO.- Ordenar dar de baja y descargar de los inventarios y cuentas fiscales de la Empresa la aeronave CASA C-1212 FAC-1152, cuyo valor según Kardex es de $294.461.712.

De los anteriores medios probatorios, se da por acreditado que el 9 de septiembre de 1995, la aeronave CASA C-212 FAC-1152 de la empresa SATENA fue programada para cumplir el vuelo VILLAVICENCIO – LA MACARENA – VILLAVICENCIO. En cumplimiento de la Orden de Vuelo No. 1408 se programó la ruta VILLAVICENCIO – LA MACARENA, con un total de 17 pasajeros y cinco personas como tripulación.

La aeronave dela referencia sufrió un accidente a las siete y cuarenta y cinco de la mañana del 9 de septiembre de 1995, al colisionar en la pista de aterrizaje del aeropuerto de La Macarena.

En el accidente pereció la tripulación y todos sus pasajeros, entre los cuales se encontraba el señor PEDRO ANTONIO SILVA RODRÍGUEZ, hermano y tío de los demandantes.

5. Responsabilidad patrimonial del ente demandado.

Previamente al análisis e los supuestos de responsabilidad aplicables al caso concreto, en relación con la imputación jurídica del daño, debe decirse que la Sala Plena de la Sección, en sentencia de 19 de abril de 2012(54), unificó su posición para señalar que, al no existir consagración constitucional de ningún régimen de responsabilidad en especial, corresponde al juez encontrar los fundamentos jurídicos de sus fallos, por lo que los títulos de imputación hacen parte de los elementos argumentativos de la motivación de la sentencia.

Acreditado, como está el daño alegado por la parte actora, consistente en la muerte del señor PEDRO ANTONIO SILVA RODRÍGUEZ, causada el 9 de septiembre de 1995 al accidentarse la aeronave en la que se transportaba en la pista de aterrizaje del aeropuerto de La Macarena – Meta, corresponde en este punto establecer si tal daño le resultan imputable a la demandada.

Según se expuso en la demanda, la muerte del señor PEDRO ANTONIO SILVA RODRÍGUEZ se habría producido como consecuencia de la falla en el servicio, en que habría incurrido la entidad demandada, toda vez que “correspondía al SERVICIO AEREO A TERRITORIOS NACIONALES “SATENA” la obligación de velar y ejercer un control permanente y directo sobre las condiciones técnicas el avión siniestrado, del estado físico y mental de la tripulación, así como de la conservación de las ayudas de aeronavegación con que contaba el aeropuerto de la Macarena para la prestación del servicio aéreo”.

Con el material probatorio allegado al expediente resulta imposible para la sala estructurar la responsabilidad deprecada a título de falla en el servicio en este caso, como quiera que, si bien es cierto –como lo plantea la demanda- la empresa SATENA debía contar con los estándares de seguridad requeridos para el desarrollo de un vuelo en condiciones normales, no es menos cierto que para deducir la falla en el servicio ha de contarse con los elementos de prueba mínimos que permitan entender que la demandada actuó de manera defectuosa en el cumplimiento de sus funciones o que durante la prestación del servicio desatendieron los procedimientos de rigor –para los cuales han sido preparados-, aspectos éstos que en el presente caso no fueron demostrados.

No obstante lo que se deja dicho, la imposibilidad de encuadrar la responsabilidad bajo el título mencionado no impide a la Sala analizar el presente asunto bajo otras ópticas, como la del riesgo excepcional, pues ciertamente se encuentra acreditado que el daño por el cual se reclama se produjo en desarrollo de una actividad peligrosa como lo es la conducción de aeronaves.

La conducción de aeronaves, al igual que la manipulación de armas de fuego, el manejo de energía eléctrica o la utilización de vehículos automotores, es considerada una actividad peligrosa de manera que, en los eventos en que se solicita la reparación de una daño, al demandante le basta acreditar que la actividad peligrosa fue lo que causó, y por su parte a la entidad demandada, para exonerarse de responsabilidad debe demostrar la existencia de un causal de fuerza mayor, hecho de la víctima o el hecho de un tercero. Lo anterior, siempre que las pruebas obrantes en el plenario no evidencien una falla en la prestación del servicio, pues bajo este supuesto, el juez tendrá que declararla(55).

Con relación al régimen de imputación aplicable, es menester aclarar que, si bien con anterioridad, la jurisprudencia de esta Corporación manejaba los eventos que implicaban el ejercicio e actividades peligrosas bajo el sistema de falla presunta, lo cierto es que en la actualidad se ha adoptado otro criterio en cuanto al título de imputación jurídica, pues en estos eventos opera un régimen de responsabilidad objetivo, lo que implica, de un lado, que el demandante sólo tiene que probar la existencia del daño antijurídico y que el mismo se originó en el ejercicio de la actividad peligrosa a cargo de la entidad demandada; en esa medida, resulta irrelevante que se pruebe pro el demandado que obró con diligencia y cuidado, en razón a que sólo se podrá exonerar de responsabilidad probando la existencia de una causa extraña, como la fuerza mayor o del el hecho exclusivo y determinante de la víctima o de un tercero.

En este sentido ha sido reiterada la jurisprudencia(56) en señalar que en los eventos en los que el daño es producido por el ejercicio de actividades peligrosas, el régimen aplicable es objetivo, porque el factor de imputación se deriva que la realización directa de una actividad que entraña peligro, e tal manera que en esos supuestos basta que la parte demandante acredite, primero, la existencia del daño antijurídico, y segundo, que el mismo se ha generado como consecuencia de dicha actividad. En ese orden, es menester señalar que la responsabilidad se estructura bajo el hecho cierto de que la actividad peligrosa hubiere sido ejercida por cuenta de la entidad demandada

En efecto, en estos supuestos la responsabilidad está fundamentada no en el desequilibrio de la igualdad frente a las cargas públicas –tal y como ocurre en el título jurídico el daño especial- ni en el desconocimiento de la carga obligación de la administración pública –falla del servicio- sino en la concentración o materialización de un riesgo de naturaleza excepcional que asociado al ejercicio de una actividad o instrumento peligroso tiene una alta probabilidad de irrogar daños que no se encuentran en la obligación de soportar.

En ese orden, se hace imperativo derivar responsabilidad del ente demandado, pues no obran en el proceso medios suasorios que evidencien una causal impeditiva de imputación y desde luego excluyente de responsabilidad, toda vez que a lo largo del proceso, tanto la entidad demandada, como la aseguradora, llamada en garantía, se limitaron a expresar argumentos tendientes a demostrar la existencia de un contrato de transacción entre las mismas partes por la misma causa, sin hacer consideración alguna sobre la responsabilidad que por falta del servicio que se le imputaba y, como las pruebas son concluyentes en señalar que el señor PEDRO ANTONIO SILVA RODRÍGUEZ, en desarrollo de una actividad peligrosa, sufrió un accidente aéreo del que sobrevino su muerte, la Sala revocará la providencia recurrida, para, en su lugar, decretar la indemnización de perjuicios a que haya lugar de conformidad con el petitum de la demanda y de lo probado en el proceso.

6. Liquidación de perjuicios

6.1. Perjuicios morales.

En relación con el perjuicio moral, la Sala de manera reiterada(57) ha señalado que este tipo de daño se presume en los grados de parentesco cercanos, puesto que la familia constituye el eje central de la sociedad en los términos definidos en el artículo 42 de la Carta Política. De allí que, el juez no puede desconocer la regla de la experiencia que señala que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con los daños irrogados uno de sus miembros, lo cual es constitutivo de un perjuicio moral. En ese orden de ideas, habrá lugar a reconocer, vía presunción de aflicción, perjuicios morales a favor de los demandantes que hayan acreditado el parentesco o un vínculo afectivo con el occiso.

Así las cosas, se reconocerán este tipo de perjuicios para los demandantes, previa aclaración de que conforme a lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, se ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral, y ha considerado que la valoración del mismo debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y con apoyo en el arbitrio juris, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado(58).

Así las cosas, comoquiera que en el sub judice la demanda no desvirtuó la presunción de aflicción sufrida por RUBEN SILVA RODRÍGUEZ y RUTY MARGARITA SILVA FORERO, en consecuencia, respecto de éstos habrá lugar a decretar el perjuicio solicitado, según el arbitrio judicial, para lo cual es imprescindible tener en cuenta, la prueba de la consanguinidad entre éstos y la víctima(59), la naturaleza del perjuicio, la intensidad y la gravedad del mismo(60), razón por la cual se asignarán los porcentajes, para cada uno de los demandantes, en los valores que se indican a continuación:

RUBEN SILVA RODRÍGUEZ (hermano)60 SMMLV
RUTH MARGARITA SILVA FORERO (sobrina)30 SMMLV

6.2. Perjuicios Materiales.

Se solicitó en la demanda una indemnización por este concepto correspondiente a la suma que resulte demostrada en el proceso, no empero, la Sala no accederá a este pedimento, en consideración a la ausencia de una prueba que permita tener por demostrado que los señores RUBEN SILVA RODRÍGUEZ y RUTH MARGARITA SILVA FORERO, dependieran económicamente de su hermano y tío, señor PEDRO ANTONIO SILVA RODRÍGUEZ.

Ahora bien, en este punto cabe precisar, que del total de la indemnización de los perjuicios que por todo concepto haya a lugar, habrá que descontarse el valor de $2.500.000 otorgado por SERVICIO AEREO A TERRITORIOS NACIONALES “SATENA” a cada uno de los demandantes, so pena de incurrir en un doble pago por la misma causa a cargo de la entidad demandada. El valor a descontar deberá ser inicialmente actualizado a la fecha de ejecutoriada de la sentencia de segunda instancia, aplicando la fórmula que se presenta a continuación, tomando como índice inicial el correspondiente al 15 de diciembre de 1995 (fecha en que se verificó el pago de $2.500.000 a favor de cada uno de los demandantes), y como índice final, el vigente a la fecha de esta providencia.

Ra = RhÍndice final
Índice inicial

Finalmente, debe advertir la Sala que durante el curso del proceso, falleció el señor RUBEN SILVA RODRÍGUEZ, tal como lo acredita la copia auténtica de su registro civil de defunción(61), razón por la cual, se ordenará la indemnización de los perjuicios que por todo concepto haya a lugar, a favor de la sucesión del señor RUBEN SILVA RODRÍGUEZ(62).

7. Costas

Toda vez que no evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrativo justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

REVOCAR la sentencia apelada, esto es la proferida por el tribunal Administrativo del Meta, el 10 de junio de 2003 y, en su lugar, se dispone:

1. DECLARAR a SERVICIO AEREO A TERRITORIOS NACIONALES “SATENA” responsable administrativamente de los perjuicios causados a la parte actora con ocasión de la muerte del señor PEDRO ANTONIO SILVA RODRÍGUEZ acaecida el día 9 de septiembre de 1995, como consecuencia de un accidente aéreo.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a SERVICIO AEREO A TERRITORIOS NACIONALES “SATENA” a pagar por perjuicios morales, las siguientes sumas:

- A favor de la sucesión del señor RUBEN SILVA RODRÍGUEZ, una suma equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

- A favor de la señora RUTH MARGARITA SILVA RODRÍGUEZ, una suma equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

De total de la indemnización de los perjuicios que por todo concepto haya a lugar, habrá que descontarse el valor de $2.500.000 otorgado por SERVICIO AEREO A TERRITORIOS NACIONALES “SATENA” a cada uno de los demandantes, so pena de incurrir en un doble pago la misma causa a cargo de la entidad demandada. El valor a descontar deberá ser inicialmente actualizado a la fecha de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, aplicando al fórmula que se presenta a continuación, tomando como índice el correspondiente al 15 de diciembre de 1995 (fecha en que se verificó el pago de $2.500.000 a favor de cada uno de los demandantes), como índice final, el vigente a la fecha de esta providencia.

Ra = RhÍndice final
Índice inicial

3. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

4. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del art. 114 del Código General del Proceso y con observancia de lo preceptuado en el art. 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

5. Las condenas se cumplirán en los términos de los Arts. 176 a 178 del C.C.A.

6. Sin costas (Art. 55 de la ley 446 de 1998).

Cópiese, notifíquese, cúmplase, publíquese y devuélvase».

(15) Fl. 16 del cuaderno principal.

(16) Decreto 597 de 1988.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de septiembre de 1980, Radicación número 2073, Consejero Ponente Dr. Carlos Betancur Jaramillo.

(18) Consejo de estado. Sección Tercera, Consejera Ponente: Ruth Stella Gómez Correa, Expediente No. 28281.

(19) Cfr. HINIESTROSA, FERNANDO, Tratado de las Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Tercera Edición, Marzo de 2007, Pág. 735 y ss.

(20) Cfr. JOSSERAND, LOUIS, Derecho Civil y contratos, Tomo II Ed. Jurídicas Europa – América, 1984, pág. 389.

(21) Sobre el control jurisdiccional de la transacción ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “Para que el acuerdo transaccional sustituya la jurisdicción, porque autocompone el conflicto de intereses, precisa no sólo su ajuste a las prescripciones sustanciales’ sino que la petición cumpla con los requisitos formales que para surtir efectos procesales establece el artículo 340 ibídem, pues no sobra advertir que ellos penden de la aprobación por parte del juez o magistrado. De manera que el juez controla la transacción desde un doble ángulo: como contrato, caso en el cual vela porque él cumpla los requisitos sustanciales, y como medio anormal de ponerle fin al proceso, cuando recae sobre la totalidad de las cuestiones debatidas (pero también cuando es parcial), exigiendo las condiciones formales que para tal acto procesal consagra el artículo 340 ibídem”. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Auto de 5 de noviembre de 1996. Exp. 4546.

(22) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia de 22 de febrero de 1971.

(23) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia de 6 de mayo de 1966, en GJ, t LXV, 634, y XC, 67.

(24) Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 6 de mayo de 1966.

En el mismo sentido ver: Consejo de Estado. Sección Tercera, 28 de febrero de 2011, Consejera Ponente: Ruth Stella Gómez Correa, Expediente No. 28281.

(25) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, 28 de abril de 2014, Consejero Ponente. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 41.834.

En el mismo sentido consultar la providencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera – Subsección A, enero 29 de 2014, Consejero Ponente. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 46.482.

(26) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 4 de noviembre de 2004, Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra.

“De conformidad con el tratamiento legal dado por nuestra legislación, el artículo 64 de la Ley 446 de 1998, enseña que la conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado denominado conciliador. A continuación, el artículo 65 señala que serán conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley. En términos similares el artículo 19 de la Ley 640 de 2001 prevé que se podrán conciliar todas las materias susceptibles de transacción, desistimiento y conciliación ante los conciliadores de los centros de conciliación, los servidores públicos facultados para conciliar y ante los notarios.

La solución del conflicto a través de este mecanismo tiene como fundamento el ejercicio de la autonomía de la voluntad, pues, las partes determinan el alcance de la conciliación, transan sus diferencias, y buscan por este medio la extinción de la obligación.

En realidad tanto la conciliación como la transacción responden a la misma naturaleza, pues, la conciliación es un transacción a la cual se llega con la intervención de un conciliador, mientras que la denominada transacción, la logran las partes de manera directa. Si bien es cierto en la conciliación, interviene un conciliador, este no tiene injerencia decisoria en las bases y alcances de la determinación que por ser transaccional corresponde exclusivamente a los interesados, y solo podrá sugerir fórmulas de arreglo pero no podrá imponer su criterio, ni intentar modificar el acuerdo logrado.

Cuando la disputa que enfrentan las partes es zanjada por un tercero, que procede como soberano, este lo hace a través de una sentencia (autoridad judicial) o como particular investido de jurisdicción por voluntad de los litigantes (arbitramento); pero puede suceder que la solución sea obra de las misas partes por su propia voluntad a través de la conciliación o transacción. Instrumentos con eficacia dirimente y fuerza de cosa juzgada (art. 332 C. de P.C.), que impide el sometimiento posterior de la misma contención al juicio de autoridad jurisdiccional o arbitral. Mientras en la sentencia y el laudo, el juzgador resuelve la controversia en derecho con valoración de los hechos y de las pruebas e interpretación y aplicación de las normas pertinentes (art. 304 c. de P.C.), en la conciliación y transacción, las consideraciones son económicas o de conveniencia.

Ambas figuras que tienen como fundamento principal la solución de un conflicto inter partes con capacidad dispositiva, responden a la misma naturaleza.” (Negrillas de la Sala).

(27) Rengifo García, Ernesto. De abuso del derecho al abuso de la posición dominante. Universidad Externado de Colombia. 2002. Pág. 179.

(28) Benítez Caorsi, Juan J. La revisión del contrato. Segunda Edición. Editorial Temis. Bogotá. 2001. Pág. 85.

(29) Benítez Caorsi, Juan J. Ob. Cit. Pág. 86.

(30) Ballestero Garrido, citado en Rengifo García. Ob. Cit. Pág. 189-190.

(31) Benítez Caorsi, Juan J. Ob. Cit. Pág. 72

(32) Ibídem. Pág. 75-77

(33) Suescún Melo, Jorge. Ob. Cit. Pág. 283.

(34) “ARTÍCULO 1946. <RESCISIÓN POR LESIÓN ENORME>. El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme.

ARTÍCULO 1947. <CONCEPTO DE LESION ENORME>. El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.

El justo precio se refiere al tiempo del contrato.”

(35) ARTÍCULO 1522. <CONDONACIÓN>. El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale.

(36) ARTÍCULO 920. <PRECIO>. No habrá compraventa si los contratantes no convienen en el precio o en la manera de determinarlo. Pero si el comprador recibe la cosa, se presumirá que las partes aceptan el precio medio que tenga en el día y lugar de la entrega.

El precio irrisorio se tendrá por no pactado.

(37) ARTÍCULO 992. <EXONERACIÓN TOTAL O PARCIAL DE LA RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR>. El transportador sólo podrá exonerarse, total o parcialmente, de su responsabilidad por la inejecución o por la ejecución defectuosa o tardía de sus obligaciones, si prueba que la causa del daño lo fue extraña o que su caso, se debió a vicio propio o inherente de la cosa transportada, y además que adoptó todas las medidas razonables que hubiere tomado un transportador según las exigencias de la profesión para evitar el perjuicio o su agravación.

Las violaciones a los reglamentos oficiales o de la empresa, se tendrán como culpa, cuando el incumplimiento haya causado o agravado el riesgo.

Las cláusulas del contrato que impliquen la exoneración total o parcial por parte del transportador de sus obligaciones o responsabilidades, no producirán efectos.

(38) No obstante que se admita que la parte fuerte renuncie en todo o parte de sus derechos y exoneraciones y aumente sus responsabilidades y obligaciones.

(39) ARTÍCULO 830. <ABUSO DEL DERECHO-INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS>. El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause.

(40) ARTÍCULO 1603. <EJECUCIÓN DE BUENA FE>. Los contratos deben ejecutarse e buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.

(41) ARTÍCULO 835. <PRESUNCIÓN DE BUENA FE>. Se presumirá la buena fe, aún la exenta de culpa. Quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que ésta conoció o debió conocer determinado hecho, deberá probarlo.

(42) ARTÍCULO 871. <PRINCIPIO DE BUENA FE>. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.

(43) Siempre y cuando la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.

(44) ARTÍCULO 1624. <INTERPRETACIÓN A FAVOR DEL DEUDOR>. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.

Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.

(45) Ley 1480 de 2011. Artículo 42.

(46) Ley 1480 de 2011. Artículo 42.

(47) Ley 1328 de 2009. Artículo 12. Prácticas abusivas. Se consideran prácticas abusivas por parte de las entidades vigiladas las siguientes:

a) El condicionamiento al consumidor financiero por parte de la entidad vigilada de que este acceda a la adquisición de uno o más productos o servicios que presta directamente o por medio de otras instituciones vigiladas a través de su red de oficinas, o realice inversiones o similares, para el otorgamiento de otro y otros productos y servicios, y que no son necesarias para su natural prestación.

b) El iniciar o renovar un servicio sin solicitud o autorización expresa del consumidor.

c) La inversión de la carga de la prueba en caso de fraudes en contra de consumidor financiero.

d) Las demás que establezca de manera previa y general la Superintendencia Financiera de Colombia.

(48) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de octubre de 2011. Expediente 2001-847. MP: William Namén Vargas.

(49) Artículo 13º.- De la Normatividad Aplicable a los Contratos Estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particulares reguladas en esta Ley.

(50) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 20 de noviembre de 2008, expediente 20511. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(51) Ver entre otras: Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 20 de febrero de 2008. Expediente No. 16996. MP: Enrique Gil Botero.

(52) Folio 4 del cuaderno de pruebas No. 1.

(53) Folios 4 del cuaderno de pruebas No. 1.

(54) Expediente 21.515.

(55) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 3 de diciembre de 2007 Rad. 20.008 C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia del 3 de mayo de 2007. Rad. 16.180 C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(56) En este sentido. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010. Rad. 19007 C.P. Enrique Gil Botero; Sentencia del 9 de junio de 2010. Rad. 18719 C.P. Mauricio Fajardo.

(57) Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencias del 15 de octubre de 2008, exp. 18586, del 13 de agosto de 2008, exp. 17042, y del 1º de octubre de 2008, exp. 27268. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero.

(58) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646. Enrique Gil Botero.

(59) Registros civiles de nacimiento obrante a folios 18 a 22 del cuaderno principal.

(60) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia del 23 de agosto de 2012. Rad. 24.392.

(61) Folio 149 del cuaderno principal.

(62) Este criterio fue expuesto por la Sección Tercera en sentencia del 11 de mayo de 2006, Expediente 15626, Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.