Sentencia 1997-06524 de marzo 29 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Exp.: 18695

Rad.: 700012331000199706524 01

Consejero ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Antonio Zuluaga Padrón

Demandados: municipio de Sincelejo

Naturaleza: reparación directa

Bogotá, D.C., veintinueve de marzo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

6. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto, en un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, dado que, conforme al Decreto 597 de 1988 —aplicable en el sub examine—, la cuantía exigida en 1997 era de $ 13.460.000 y la mayor de las pretensiones de la demanda asciende a la suma de $ 60.000.000, que corresponde al monto reclamado por los supuestos perjuicios materiales sufridos por el demandante.

II. Hechos probados

7. De conformidad con las pruebas incorporadas al expediente, las cuales se encuentran en estado de valoración, están debidamente acreditados en el proceso los siguientes hechos:

7.1. El 14 de julio de 1994, entre el municipio de Sincelejo y la compañía Doria y Guevara Ltda., se celebró un contrato en virtud del cual el contratista se obligaba “para con el municipio, ciñéndose a planos y especificaciones que le suministre este, a construir a precios unitarios y plazo fijo las obras de ingeniería correspondientes a la construcción del Centro Comercial Pasaje Real en el municipio de Sincelejo, predio de propiedad del municipio” (fls. 44-65, cdno. 1). Entre las cláusulas se encontraba la siguiente:

Cláusula séptima: responsabilidad del contratista. El contratista será responsable hasta por culpa leve, de todas las actividades que desarrolle en cumplimiento del objeto del presente contrato. De igual forma el contratista responderá civilmente por los perjuicios que cause a el(sic) municipio o a terceros en desarrollo del mismo objeto, hasta la terminación y liquidación definitiva del presente Contrato, especialmente por: 7.1. Responsabilidad por el trabajo: el contratista será responsable hasta por culpa leve de por sus actos u omisiones ante el municipio o terceros, por todos los elementos, equipos, vehículos, herramientas, construcciones, materiales, estructuras y combustibles empleados por él en la ejecución de las obras objeto del presente Contrato, durante la vigencia del mismo. 7.2. Responsabilidad ante terceros: el contratista asumirá toda responsabilidad por cualquier demanda o reclamación que se instaure contra el municipio por los daños provenientes de sus actos u omisiones, de sus funcionarios, empleados o subcontratistas en desarrollo del presente contrato.

7.2. El 15 de julio de 1994, con anterioridad al inicio de la obra, representantes de la firma constructora, de la entidad territorial, de la interventoría y de Comfasucre suscribieron un “acta de reconocimiento del estado actual de las estructuras y mampostería de las construcciones colindantes con el lote para la construcción del centro comercial Pasaje Real”, en la cual se precisó que “el muro colindante con el lote del centro comercial ubicado en el primer piso presenta una fisura circular alrededor de la columna, la cual hace suponer que la zapata que sostiene esa columna puede estar sufriendo un asentamiento” y que “el resto de la edificación presenta buen estado en su estructura de losa, muros, pisos y andén” (fls. 95-96, cdno. 1).

7.3. El 3 de marzo de 1995 se suscribió entre los representantes del municipio, del contratista y del interventor el acta 1, a través de la cual se hizo constar que la construcción de la obra se iniciaba en esa fecha (fls. 66-67, cdno. 1).

7.4. El mural se fue deteriorando con el paso del tiempo y con ocasión de las obras contratadas por el municipio de Sincelejo con la compañía constructora Doria y Guevara Ltda. sufrió roturas y fisuras que terminaron de afectarlo. El asunto se analizará en profundidad en el punto correspondiente al daño como elemento de la responsabilidad extracontractual —párrafos 14, 14.1, 14.2 14.3— y en la correspondiente liquidación de perjuicios —párrafos 19 y 19.1—.

7.5. La prueba pericial practicada por parte de Plinio Rafael Lambraño Flórez concluyó, acerca de “la obra artística, mural, Historia contemporánea de Sincelejo”, (fl. 177, cdno. 1), lo siguiente:

La obra es un trabajo artístico hecho por el pintor Antonio Zuluaga, a sus costas (sic), y donado a la comunidad de Sincelejo y representa la historia contemporánea en el desarrollo de ésta ciudad y sus costumbres, haciendo una presentación secuencial desde la época primitiva hasta nuestros días, donde se observa a los indígenas dedicados a sus labores primitivas hasta el desarrollo de la ganadería en esta región. Como la naturaleza de la obra implica el aspecto positivo de la enseñanza histórica del desarrollo de un pueblo por medio de una obra artística, como se observa en culturas más avanzadas como la mexicana donde los murales de Siqueiro y Orozco son patrimonio del pueblo, el valor de esta obra destruida en forma innecesaria, es invaluable pero como hay que darle una expresión en cifras a ese valor incalculable a esa obra de arte, la taso en la suma de cien millones de pesos m/cte. ($ 100.000.000) que sería apenas la mínima compensación que se daría al artista y a la comunidad.

7.6 En atención a que el llamado en garantía solicitó que se aclararan ciertos aspectos del dictamen pericial, el Tribunal impartió la orden correspondiente al perito (fls. 185-186, cdno. 1), el cual hizo la aclaración (fls. 187-188, cdno. 1) en los siguientes términos:

Se me solicita que aclare qué quise dar a entender cuando afirmé que la destrucción de la obra o mural se había hecho en forma innecesaria: Lo anterior significa que la construcción que se hacía al lado de atrás de la pared o muro medianero no necesitaba horadar dicha pared medianera, por cuanto el ingeniero pudo haberse ideado mecanismos para hacer esa construcción sin vulnerar dicha pared medianera y por consiguiente sin deteriorar, ni dañar, ni destruir parcialmente la obra o mural pintado por el pintor Antonio Zuluaga Padrón, en un muro de propiedad del municipio que hacía parte del espacio público.

También se me solicita “cuáles son los daños que la obra presenta, si son obra de los elementos como lluvia, sol, intemperie, falta de mantenimiento, etc.”: Aclaro esto así, al horadar la pared se destruyó parcialmente la obra pictórica porque al desaparecer parte de la misma se perdió la armonía del conjunto, la uniformidad y entonces la visión que da ahora es trunca y distorsionada. Como el mural sufrió varias rupturas no se le podía seguir haciendo mantenimiento después que se produjeron estas y es evidente que cuando un mural sufre destrucción, sobre todo cuando tiene mucho tiempo de haber sido elaborado, no se debe restaurar solamente la parte afectada sino todo en general, porque el tiempo le hace perder la unidad del color y al tratar de enmendar solamente ese daño, se nota a simple vista.

En cuanto al criterio y fundamento para establecer el valor de la obra en $ 100.000.000 se tuvo en cuenta que se trata de un mural de una ejecución muy completa y artística, creativa, en donde se pone de manifiesto nuestras costumbres desde la época primitiva hasta nuestros días, obra hecha con talento indiscutible, que al conservarse hubiera sido un orgullo para los sucreños y una enseñanza de nuestro desarrollo histórico. En otras latitudes como, por ejemplo, Méjico, los murales de Siqueiro son patrimonio nacional.

En cuanto a que el valor de $ 100.000.000 sea el valor de la obra o el valor de los daños no veo ninguna diferencia, por cuanto los daños malograron totalmente la obra; por lo tanto la obra no se puede restaurar parcialmente sino en su totalidad.

III. Problemas jurídicos

8. Con el propósito de definir si el recurso interpuesto ha de prosperar, la Sala debe absolver los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Es jurídicamente viable exonerar de responsabilidad al demandado y condenar al llamado en garantía por las pretensiones del demandante?; ii) ¿qué derechos detenta el demandante sobre el mural?; iii) ¿las obras realizadas por parte del contratista Doria y Guevara Ltda., dañaron al mural? iv) ¿el municipio de Sincelejo es responsable extracontractualmente frente al demandante?; v) ¿el llamado en garantía debe responder frente al municipio de Sincelejo?

IV. Análisis de la Sala

9. En primer término, la Sala encuentra que el Tribunal a quo no debió exonerar de responsabilidad a la entidad demandada y al mismo tiempo condenar al llamado en garantía.

9.1. La Sala recuerda que la figura del llamamiento en garantía, tal y como está definida en el Código de Procedimiento Civil —”ART. 57.—Llamamiento en garantía. Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. (…)”— tiene como propósito que judicialmente se obligue a un tercero a indemnizar o reembolsar a favor del demandado el perjuicio que este pudiere sufrir frente a una condena en el proceso.

9.2. Jamás la persona que es llamada en garantía por el demandado asume su condición, “no es parte dentro del proceso, es un tercero”(1), de suerte que no tiene por qué responder directamente al demandante por sus pretensiones. Solamente en aquellos casos en que resulte responsable el demandado, es posible analizar la situación entre el demandado y el llamado en garantía, puesto que “el pronunciamiento del juez acerca de las eventuales obligaciones del llamado frente al llamante, están supeditadas a que en la sentencia y como conclusión y análisis de la situación jurídica entre las partes demandante y demandado surja obligación o perjuicio, cuyo resarcimiento le corresponda al llamado”(2).

9.3. En tal sentido, en el caso concreto, de conformidad con la normativa procesal aplicable, no era posible absolver al municipio de Sincelejo y condenar al contratista Doria y Guevara Ltda.

10. En el mismo orden de ideas, pero desde una perspectiva sustancial, habida cuenta de que el Tribunal a quo encontró probada la responsabilidad del contratista, la Sala aprecia que la conclusión jurídica que ha debido tomar no era la de absolver de responsabilidad a la entidad territorial, sino la de condenarla frente al demandante y, como consecuencia, condenar al contratista en su condición de llamado en garantía a favor de la entidad, por el perjuicio que la condena le irrogó. Lo anterior, en atención a que en la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha consolidado una posición en virtud de la cual “es procedente imputar al Estado el daño padecido por los ejecutores de la obra o por terceros ajenos a ella, en consideración a su condición de dueña de la misma”(3), tal y como se verá más adelante —párrafos 16.3 y 16.4—.

11. Corresponde ahora determinar cuáles son los derechos que el demandante tiene sobre la obra y, por ende, si se encuentra legitimado para demandar los perjuicios materiales y morales. Con tal propósito, la Sala inicia el análisis respectivo, con una referencia a la Ley 23 de 1982, la cual, de acuerdo con el mandato constitucional correspondiente(4), comprende la regulación colombiana de los derechos de autor —”ART. 1º—Los autores de obras literarias, científicas y artísticas gozarán de protección para sus obras en la forma prescrita por la presente ley y, en cuanto fuere compatible con ella, por el derecho común. (…)”— y define claramente en su artículo 9º que “la protección que esta ley otorga al autor, tiene como título originario la creación intelectual, sin que se requiera registro alguno”. Así, teniendo en consideración que en ninguna parte del proceso se ha discutido a Antonio Zuluaga la condición de autor de la obra y que, por el contrario, le ha sido reconocida por todos los intervinientes, la Sala afirma que el demandante es el autor de la obra.

12. Los derechos de autor comprenden dos ámbitos diferentes, que no obstante ello son complementarios, los cuales responden al nombre de derechos patrimoniales o económicos y derechos morales, debidamente expuestos en la Ley 23 de 1983, así:

ART. 3º—Los derechos de autor comprenden para sus titulares las facultades exclusivas: a) De disponer de su obra a título gratuito u oneroso bajo las condiciones lícitas que su libre criterio les dicte; b) de aprovecharla, con fines de lucro o sin él, por medio de la imprenta, grabado, copias, molde, fonograma, fotografía, película cinematográfica, videograma, y por la ejecución, recitación, traducción, adaptación, exhibición, transmisión, o cualquier otro medio de reproducción, multiplicación, o difusión conocido o por conocer, y c) de ejercer las prerrogativas, aseguradas por esta ley, en defensa de su “derecho moral” como se estipula en el capítulo II, sección segunda , artículo 30 de esta ley.

ART. 30.—El autor tendrá sobre su obra un derecho perpetuo, inalienable, e irrenunciable para: a) Reivindicar en todo tiempo la parternidad de su obra y, en especial, para que se indique su nombre o seudónimo cuando se realice cualquiera de los actos mencionados en el artículo 12 de esta ley; b) a oponerse a toda deformación, mutilación u otra modificación de la obra, cuando tales actos puedan causar o acusen perjuicio a su honor o a su reputación, o la obra se demerite, y a pedir reparación por éstos; … PAR. 1º—Los derechos anteriores no pueden ser renunciados ni cedidos. Los autores al transferir a autorizar (sic) el ejercicio de sus derechos patrimoniales no conceden sino los de goce y disposición a que se refiere el respectivo contrato, conservando los derechos consagrados en el presente artículo(5).

12.1. Los derechos morales, en su condición de perpetuos, inalienables e irrenunciables, protegen al autor para que la obra mantenga su integridad y para que la expresión de su espíritu artístico, literario o científico permanezca incólume en sus ámbitos estético, representativo y técnico, como una manifestación total del individuo. La Corte Constitucional colombiana los ha reconocido en los siguientes términos:

Los derechos morales de autor se consideran derechos de rango fundamental, en cuanto la facultad creadora del hombre, la posibilidad de expresar las ideas o sentimientos de forma particular, su capacidad de invención, su ingenio y en general todas las formas de manifestación del espíritu, son prerrogativas inherentes a la condición racional propia de la naturaleza humana, y a la dimensión libre que de ella se deriva. Desconocer al hombre el derecho de autoría sobre el fruto de su propia creatividad, la manifestación exclusiva de su espíritu o de su ingenio, es desconocer al hombre su condición de individuo que piensa y que crea, y que expresa esta racionalidad y creatividad como manifestación de su propia naturaleza. Por tal razón, los derechos morales de autor, deben ser protegidos como derechos que emanan de la misma condición de hombre(6).

12.2. En el asunto sub judice, la Sala tiene claro que los derechos morales sobre el mural titulado “historia contemporánea de Sincelejo” pertenecen al autor de la obra, es decir, al demandante, quien en tal condición se encuentra legitimado para perseguir el reconocimiento judicial respectivo. Con tal propósito habrá de determinarse si, como lo prescribe el artículo 30 referido, se ha deformado o mutilado la obra y, en consecuencia, se ha demeritado, para concluir si las súplicas de la demanda, desde la perspectiva de los perjuicios morales, han de prosperar.

13. En relación con la inquietud que se suscita para definir la titularidad de los derechos patrimoniales o económicos de la obra, es decir, si pertenecen al autor, o si por el contrario pertenecen a Comfasucre o a la comunidad —caso en el cual no estaría legitimado el demandante para pedir una indemnización por los perjuicios materiales, tal y como lo afirma el llamado en garantía en la contestación de la demanda y lo reitera en el recurso de apelación—, la Sala aprecia en primer lugar, que las declaraciones recaudadas en el expediente coinciden al señalar que el artista se encontraba autorizado por Comfasucre para pintar el mural, de suerte que no se trató de una utilización inconsulta, arbitraria, ni mucho menos clandestina del inmueble(7).

13.1. Existen dos espacios nítidamente diferenciables en el campo patrimonial, respecto de una obra artística o literaria, que pueden ser explicadas bajo las denominaciones usuales de corpus mysticum y corpus mechanicus o soporte material(8).

13.1.1 Un espacio está comprendido por los derechos económicos o patrimoniales que surgen del corpus mysticum, la parte intelectual de la obra, los cuales hacen referencia al “derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir”, la reproducción de la obra, su comunicación, distribución, etc.(9). Un ejemplo serían los derechos con los cuales está titulado Gabriel García Márquez respecto de su obra literaria Cien años de soledad para hacer, por ejemplo, reproducciones, ediciones, traducciones, adaptaciones a otros medios de comunicación, etc. Los actos de transferencia de los derechos económicos o patrimoniales del autor a favor de un tercero, para lograr su perfeccionamiento deben cumplir con solemnidades legales so pena de inexistencia(10), puesto que no se trata de contratos consensuales.

13.1.2. El otro espacio consiste en el derecho de dominio que una persona puede tener sobre el objeto en el cual se fija la obra artística, literaria o científica. En tal sentido, un ejemplar de la primera edición de la obra Cien años de soledad —publicada en 1967 por Editorial Suramericana de Buenos Aires (Argentina)— puede integrar el patrimonio de esa persona —completamente ajena al autor— y, por ende, es susceptible de ser enajenado a través de un contrato consensual, sin formalidad alguna, como se vende o regala cualquier otro libro. Lo anterior corresponde al soporte material que no le concede a la persona en mención derecho patrimonial de autor alguno, pues no lo puede reproducir, transformar, ni explotar.

13.2. Habida cuenta de que el mural “historia contemporánea de Sincelejo” es una obra única y, por ende, no existen más ejemplares, la Sala aprecia que se funden en el muro o pared, el corpus mysticum y el corpus mechanicum, la obra y el objeto material sobre el cual recae, de suerte que lo que afecta al muro necesariamente afecta a los derechos del autor. Por el contrario, y de vuelta al ejemplo de Cien años de soledad, si resulta destruido un ejemplar de la obra de la primera edición de 1967, en nada se afectan los derechos económicos ni morales del autor, puesto que hay más ejemplares de la misma edición y de muchas posteriores, pero en este caso, como el mural es una obra única, todo aquello que lo vulnere, también lo hace con los derechos del autor.

13.2.1 La fijación de la obra en un objeto material único, de propiedad de una persona diferente al autor, genera dificultades para determinar, en primer lugar, las relaciones y los conflictos que puedan surgir entre el autor y el dueño del objeto material sobre el cual se fijó la obra(11). Al respecto, la doctrina nacional refiere un caso en el cual la jurisprudencia francesa decidió a favor del titular del derecho de dominio del bien inmueble sobre el cual se pintaron unos frescos y se dejó sin protección al autor por las reclamaciones que había presentado para que se mantuviera la integridad de la obra(12). Por el contrario, en la India, en relación con un mural construido por un artista por encargo de una entidad estatal, sobre un inmueble de propiedad de esta última, el cual representaba personas y tradiciones del país, los jueces correspondientes, frente a la decisión tomada por la administración pública de quitar el mural, lo que significó roturas, averías y destrucción parcial, ordenaron la protección de los derechos del autor(13).

13.2.2. En segundo lugar, la fijación de la obra sobre un objeto de propiedad de una persona diferente al autor entraña además la dificultad de determinar si el autor tiene o no legitimación por activa, para reclamar los supuestos perjuicios materiales ocasionados por un tercero, como en el caso concreto. Así, en relación con los derechos patrimoniales o económicos, de conformidad con el artículo 72 de la Ley 23 de 1982, “el derecho patrimonial del autor se causa desde el momento en que la obra o producción, susceptible de estimación económica y cualquiera que sea su finalidad, se divulgue por cualquier forma o modo de expresión”, razón por la cual quien está llamado en principio a reivindicarlos es el autor, salvo que hayan sido enajenados, porque bajo tal supuesto los derechos correspondientes entrarían a hacer parte del patrimonio del adquirente(14). En relación con la propiedad del mural, esto es, del objeto sobre el cual se fija la obra, habida cuenta de que la Ley 23 de 1982 no dice nada al respecto, se podría recurrir al artículo 732 del Código Civil —a pesar de que el caso concreto hace referencia a la accesión de un mueble a un inmueble—; el artículo resuelve la inquietud acerca de a quién corresponde la titularidad de una obra, cuando quiera que ésta se pinta sobre un lienzo ajeno —accesión de mueble a mueble o especificación—: ¿el dueño de la obra es el especificante, esto es, la persona que la pintó o lo es el de la materia sobre la cual se hizo, es decir, el propietario del lienzo? El artículo referido establece una presunción, de conformidad con la cual en aquellos casos en los cuales “el precio de la nueva especie valga mucho más que el de la materia, como cuando se pinta en lienzo ajeno … la nueva especie pertenecerá al especificante, y el dueño de la materia tendrá solamente derecho a la indemnización de perjuicios”. Para resolver el asunto de acuerdo con este artículo habría necesidad de establecer si la obra tenía un mayor valor que la pared sobre la cual se fijó, cuestión que en el caso concreto no está determinada.

13.3. No obstante lo anterior, en relación con los derechos patrimoniales y con la propiedad del mural, es decir del objeto sobre el cual recae la obra del artista, la Sala advierte que una decisión de fondo requeriría de la comparecencia al proceso de la Caja de Compensación Familiar de Sucre Comfasucre, puesto que sus eventuales derechos patrimoniales sobre el mural o sus eventuales derechos reales sobre el muro o la pared en que se pintó la obra, podrían verse afectados por la providencia. En tal sentido, en los términos del artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, se configura un litisconsorcio necesario, “cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos”. Así, dado que en la demanda no se pidió la vinculación y que el Tribunal a quo no la ordenó dentro del trámite de la primera instancia, no resulta posible que la Sala se pronuncie sobre la afectación o perjuicio de los derechos económicos o patrimoniales del autor, ni sobre los perjuicios materiales que haya podido sufrir el mural en sí, motivo por el cual se producirá en la parte resolutoria una decisión favorable a la excepción de falta de legitimación por activa propuesta por la firma Doria y Guevara Ltda., en la contestación de la demanda y reiterada en el recurso de apelación sobre el particular, única y exclusivamente respecto de los perjuicios materiales pedidos en la demanda(15).

14. Acerca de las afirmaciones realizadas a lo largo del proceso por los representantes de Comfasucre y por algunos declarantes, las cuales se resumen en la declaración rendida por el pintor Wilfrido Ortega Rey, en el sentido de que el mural “es patrimonio de la comunidad”, “es un bien común de nuestra identidad”, “es un bien cultural”, “de todos los sincelejanos, de todos los sucreños” (fls. 114-117, cdno. 1), la Sala observa que:

14.1. El patrimonio cultural de la Nación encuentra protección en diferentes normas de la Constitución Política de Colombia, como son, entre otras, el artículo 8(16), el 44(17), el 67(18), 70(19) y el 72(20), en las que se precisa el interés del constituyente primario en la protección de la cultura. En el plano legal, el artículo 4º de la Ley 397 de 1997, modificado por el artículo 1º de la Ley 1185 de 2008, expresa:

Integración del patrimonio cultural de la Nación. El patrimonio cultural de la Nación está constituido por todos los bienes materiales, las manifestaciones inmateriales, los productos y las representaciones de la cultura que son expresión de la nacionalidad colombiana, tales como la lengua castellana, las lenguas y dialectos de las comunidades indígenas, negras y creoles, la tradición, el conocimiento ancestral, el paisaje cultural, las costumbres y los hábitos, así como los bienes materiales de naturaleza mueble e inmueble a los que se les atribuye, entre otros, especial interés histórico, artístico, científico, estético o simbólico en ámbitos como el plástico, arquitectónico, urbano, arqueológico, lingüístico, sonoro, musical, audiovisual, fílmico, testimonial, documental, literario, bibliográfico, museológico o antropológico.

14.2. La Ley 397 de 1997, modificada por la Ley 1185 de 2008, a propósito de la calificación de un bien como de interés cultural, dispuso que tal cosa competía al Ministerio de Cultura en el ámbito nacional(21) y a las entidades de los niveles departamental y distrital, en sus correspondientes ámbitos(22), mediante un procedimiento previo y la expedición de un acto administrativo(23). No obstante lo anterior, para que un bien sea considerado como parte del patrimonio cultural no hace falta que haya sido declarado como de interés cultural, tal como lo puso de presente la Corte Constitucional:

(…) el concepto de patrimonio cultural de la Nación es general y el de interés cultural es especial, de ahí que los bienes que hacen parte de la primera categoría no siempre pertenezcan a la segunda, pero los que adquieren el carácter especial de interés cultural, dada su declaratoria, siempre hacen parte del patrimonio cultural de la Nación… la declaratoria de bienes de interés cultural no quiere decir que se excluye la protección de los bienes que hacen parte del patrimonio cultural de la Nación, simplemente significa que aquellos gozan de la protección especial que otorga la Ley 397 de 1997(24).

14.3. En relación con el titular del derecho de dominio del bien que tiene esa calificación, el artículo 1º de la Ley 1185 de 2008, dispone: “Propiedad del Patrimonio Cultural de la Nación. Los bienes del patrimonio cultural de la Nación, así como los bienes de interés cultural pueden pertenecer, según el caso, a la Nación, a entidades públicas de cualquier orden o a personas naturales o jurídicas de derecho privado”. En ese orden de ideas, la noción de patrimonio cultural de la Nación no tiene relación alguna con el concepto tradicional de patrimonio en sentido económico, puesto que comprende, “en forma esencial, una noción sistemática de identidad social que en el ámbito jurídico de la propiedad (patrimonio) puede corresponder al dominio de los particulares (como obras de artes plásticas, musicales, escénicas, literarias o audiovisuales) o al dominio público y dentro de este último, a las categorías básicas incorporadas a la legislación nacional de bienes fiscales (como una colección del museo nacional o el edificio del museo) o de bienes de uso público (como el parque arqueológico de San Agustín)…”(25).

14.4. En el caso concreto no se acreditó que el mural hubiera sido calificado como un bien de interés cultural por autoridad alguna, aun cuando pudiera hacer parte del patrimonio cultural de Sincelejo de conformidad con lo expuesto en la sentencia de la Corte Constitucional transcrita parcialmente. Ahora bien, cualquier consideración al respecto resulta irrelevante, porque en la acción de reparación directa de la que conoce la Sala se está buscando la indemnización de los perjuicios morales y materiales sufridos por el autor de la obra, Antonio Zuluaga, en su condición de titular de los derechos de autor y no un reconocimiento para la comunidad en general. Como se analizó con anterioridad, un bien puede ser de interés cultural o hacer parte del patrimonio cultural, pero esa categorización no desvirtúa que sea de propiedad de un particular. Menos aún se puede decir que la obra pertenece al dominio público, puesto que ninguno de los supuestos que sobre el particular comprende la Ley 23 de 1982 encuentra concreción en este caso(26).

15. De otra parte, en el recurso de apelación se planteó que la obra fue pintada sobre una pared medianera, sin que se pidiera autorización para ello al propietario del predio colindante, esto es, al municipio de Sincelejo. Al respecto, la Sala aprecia que las pruebas que obran en el proceso —párrafo 7.4— indican que la pared sobre la cual se pintó el mural, en efecto, era medianera de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil —”ART. 911.—Toda pared de separación entre dos edificios se presume medianera, pero sólo en la parte en que fuere común a los edificios mismos”—. Sin embargo, ello no implica que hubiera necesidad de pedir autorización alguna para la elaboración del mural, puesto que el mismo cuerpo legal comprende un caso para explicar que cuando las obras que se realicen sobre la pared no representan mayor carga para ella y, por ende, no implican una amenaza para la propiedad colindante, se entenderá que están autorizados los copropietarios para realizarlas, sin necesidad de pedir el consentimiento expreso del vecino —”ART. 913.—(…) En circunstancias ordinarias se entenderá que cualquiera de los condueños de una pared medianera puede edificar sobre ella, introduciendo maderos hasta la distancia de un decímetro de la superficie opuesta”— En tal sentido, si legalmente se permite introducir maderos sin autorización del vecino en una pared medianera, la analogía legis(27) indica que también se puede, con el amparo de la ley, pintar un mural, bien sea que lo haga directamente el propietario del bien, o un tercero con su autorización, como ocurrió en el caso concreto.

16. A pesar de que el actor no estaba legitimado para reclamar en juicio los perjuicios materiales supuestamente sufridos, de conformidad con lo expuesto anteriormente, sí lo está para reclamar los perjuicios morales por los daños ocasionados a la obra. En consecuencia, para la prosperidad de sus pretensiones en relación con ese concepto, la Sala aprecia que:

16.1. El mural sufrió un grave deterioro, de acuerdo con el dictamen pericial y la ampliación correspondiente realizada por el perito Plinio Rafael Lambraño Flórez —párrafos 7.5 y 7.6—: se acredita que la construcción que se hacía al otro lado del muro donde estaba pintada la obra, agujereó o traspasó el muro y por ende dañó el mural, “al horadar la pared se destruyó parcialmente la obra pictórica porque al desaparecer parte de la misma se perdió la armonía del conjunto, la uniformidad y entonces la visión que da ahora es trunca y distorsionada”; también prueba el dictamen que el daño referido tiene una condición permanente y que afectó a la obra en su totalidad, puesto que “cuando un mural sufre destrucción, sobre todo cuando tiene mucho tiempo de haber sido elaborado, no se debe restaurar solamente la parte afectada sino todo en general, porque el tiempo le hacer perder la unidad del color y al tratar de enmendar solamente ese daño, se nota a simple vista”.

16.2. En el mismo sentido, de conformidad con las pruebas testimoniales relacionadas en el acápite de pruebas —párrafo 7.4—, el mural fue dañado por la actividad desplegada por obreros bajo las órdenes del contratista Doria y Guevara Ltda.: i) Néstor Enrique Gómez Martínez, quien laboraba como celador, declaró que él estaba de día cuando ocurrieron los hechos y que “los albañiles rompieron una pared para poner los andamios, pero como eso era de la parte de afuera estaba el mural de Comfasucre” y que “lo remendaron con unos bloques”; ii) Francisco Evelio Torres González, director de Comfasucre, declaró que “cuando hicieron la construcción del pasadizo central del municipio en la carrera 19 que da al mercado … rajaron una pared de la Caja de Compensación, y yo solicité al ingeniero constructor que hiciera las reparaciones de dicha pared, en esa pared había un mural que también fue deteriorado” y que su actuación al respecto consistió en “pasarle una carta al señor Fernando Doria para que hiciera las reparaciones del caso cuando se causó el deterioro de la pared que consistía en rajas de lado y lado y él reparó la pared, hasta aquí llegó mi intervención”; iii) Alberto Joaquín Arrieta Díaz, por su parte señaló que “se encontraba prestando los servicios a Comfasucre como portero, empezando la construcción de la parte del mural lo rompieron, lo agrietaron debido a los trabajos que estaban efectuando”.

16.3. En relación con los argumentos presentados por el apelante, en el sentido de que antes de que se iniciaran las labores el mural ya estaba deteriorado por causa de una fisura, la Sala considera que las pruebas que obran en el proceso, si bien es cierto que acreditan la existencia de una fisura en el mural, no demuestran con certeza que con anterioridad al inicio de la obras el daño que se alega en la demanda, existiera en la magnitud determinada por el perito. Al respecto es necesario observar los siguientes elementos probatorios: i) el acta de fecha 15 de julio de 1994, suscrita con anterioridad al inicio de la obra —párrafo 7.2—, constataba que “el muro colindante con el lote del centro comercial ubicado en el 1er piso” presentaba “una fisura circular alrededor de la columna”, a pesar de lo cual la Sala considera que en el documento referido no se da certeza acerca de la gravedad que tal fisura representaba para el mural; ii) por su parte, Alejandro Rafael Montes Rotela, quien se desempeñaba como funcionario del municipio, en la declaración rendida ante el Tribunal a quo (fls. 118-122, cdno. 1), sólo recordó la fisura que tenía el muro cuando leyó el acta antes mencionada en el curso de la diligencia, pero no de una manera exacta sino con dudas e imprecisiones, al decir: “no recuerdo exactamente el estado, pero sí sé que presentaba una fisura, no sé en qué parte pero sí sé que presentaba una fisura” iii) Liliana María de la Ossa Velásquez, quien hacía parte de la interventoría, recordó el asunto en la declaración que rindió dentro del proceso (fls. 124-126, cdno. 1), en los siguientes términos: “fue un evento sin mucha importancia, se presentó una fisura … firmamos el acta sobre una pequeña fisura que se notó”.

16.4. En atención a lo expuesto hasta el momento, la Sala encuentra que a pesar de que con anterioridad a la realización de las obras de construcción había daños, tales obras perjudicaron el mural y lo demeritaron, razón por la cual la entidad demandada está llamada a responder administrativa y patrimonialmente. Así, el argumento sobre el cual se basa “el régimen de responsabilidad que se aplica frente a los daños derivados de la ejecución de una obra pública, debe definirse con fundamento en el principio ubi emolumentum ibi onus esse debet (donde está la utilidad debe estar la carga) que hace responsable de los perjuicios a quien crea la situación de peligro, toda vez que cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si la ejecutara directamente”(28). En el mismo sentido, ha dicho la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre el particular:

Ciertamente, como de manera uniforme lo ha indicado esta Sala, no son infrecuentes los casos en que un daño antijurídico resulta del proceder -por acción u omisión- de un tercero contratista del Estado. En estos eventos, vale decir, cuando la administración contrata a un tercero para la ejecución de una obra pública, la jurisprudencia tiene determinado —desde 1985— que los eventos relacionados con daños a terceros con ocasión de la ejecución de obras públicas con el concurso de contratistas, comprometen la responsabilidad de la Administración Pública, porque: i) es tanto como si la misma Administración la ejecutara directamente, ii) la Administración es siempre la dueña o titular de la obra pública, iii) la realización de las obras siempre obedece a razones de servicio y de interés general, iv) no son oponibles a terceros los pactos de indemnidad que celebre con el contratista, esto es, exonerarse de responsabilidad extracontractual frente a esos terceros, en tanto la administración debe responder si el servicio no funcionó, funcionó mal. En estos eventos se configura la responsabilidad del Estado por la actuación de su contratista bajo el título de imputación de falta o falla del servicio y por lo mismo debe asumir la responsabilidad derivada de los perjuicios que puedan llegar a infligirse con ocasión de los referidos trabajos, puesto que se entiende como si la administración hubiese dado lugar al daño antijurídico(29).

17. De acuerdo con el análisis realizado, la Sala concluye que hubo un daño imputable a la entidad estatal por falla del servicio y por la verificación de un nexo material y jurídico de causalidad. Los derechos morales del autor sobre el mural titulado “historia contemporánea de Sincelejo” fueron vulnerados en tanto que se afectó la integridad de la obra, en los términos del artículo 30 de la Ley 23 de 1982, el cual concede derecho al autor de “oponerse a toda deformación, mutilación u otra modificación de la obra, cuando tales actos puedan causar o acusen perjuicio a su honor o a su reputación, o la obra se demerite, y a pedir reparación por éstos”.

18. En relación con lo dispuesto en la sentencia impugnada acerca del llamamiento en garantía, la Sala observa que existe una relación jurídica entre el municipio de Sincelejo y la sociedad contratista Doria y Guevara Ltda., en atención al contrato suscrito entre las partes el 14 de julio de 1994 —párrafo 7.1—, en cuya cláusula séptima claramente se dispone que el contratista “asumirá toda responsabilidad por cualquier demanda o reclamación que se instaure contra el municipio por los daños provenientes de sus actos u omisiones, de sus funcionarios, empleados o subcontratistas en desarrollo del presente contrato”. De acuerdo con lo anterior, en la parte resolutiva se condenará al llamado en garantía a responder ante el municipio de Sincelejo por los perjuicios que sufra en virtud de la presente providencia.

V. Liquidación de perjuicios

19. Para efectos de liquidar los perjuicios, se debe tener en cuenta que no habrá condena por concepto de los materiales, puesto que no se determinó que el actor tuviera legitimación para reclamarlos. Tal y como se explicó anteriormente —párrafo 13.3—, ha debido vincularse al proceso a la Caja de Compensación Familiar Comfasucre, para declarar a quién correspondía el derecho patrimonial de autor sobre la obra y el derecho de dominio sobre la materialización de la creación artística, y como no se hizo en su debida oportunidad y ahora no es posible, la Sala se abstendrá de condenar por el concepto mencionado.

20. Advierte la Sala que la sentencia impugnada comprende una condena por valor de $ 75.000.000 —párrafo 4º—, los cuales no fueron discriminados en función de las pretensiones de la demanda para establecer qué tanto correspondía a los perjuicios morales y qué tanto a los materiales. El dictamen pericial que obra en el proceso indica que el valor de la obra asciende a los $ 100.000.000 —párrafos 7.5 y 7.6—, pero tampoco diferencia la cuantía a la que ascienden los derechos morales, patrimoniales y la obra en sí; menos aún los perjuicios morales y los materiales. En relación con los valores señalados, la Sala considera que el dictamen pericial y su ampliación —párrafo 7.5 y 7.6—, los cuales fueron tomados como base del Tribunal a quo para proferir la condena respectiva, no brindan información suficiente respecto de los criterios y de los elementos fácticos que utilizó el perito para concluir cuál era el valor de la obra y cuál la afectación que sufrió el actor, y en atención a ello, de acuerdo con su jurisprudencia reiterada y pacífica, la Sala se aparta de las conclusiones de la peritación respecto del valor de la obra(30).

21. En consecuencia, la Sala, de manera independiente de lo dispuesto en el peritaje, debidamente acreditado el daño y el perjuicio, procede a cuantificar el perjuicio moral sufrido por el autor en una suma equivalente a setenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (70 smlmv).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia del 18 de mayo de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre.

2. DECLARAR que prospera la excepción de falta de legitimación por activa propuesta por el llamado en garantía Doria y Guevara Ltda., única y exclusivamente en relación con las pretensiones de declaración y condena por los supuestos perjuicios materiales sufridos por el demandante.

3. DECLARAR responsable administrativa y patrimonialmente al municipio de Sincelejo por los daños ocasionados al mural “historia contemporánea de Sincelejo”, cuyos derechos morales de autor pertenecen al demandante Antonio Zuluaga Padrón, en los términos dispuestos dentro de la sentencia.

4. CONDENAR al municipio de Sincelejo a pagar a favor de Antonio Zuluaga Padrón por concepto de perjuicios morales el valor equivalente a setenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (70 smlmv).

5. CONDENAR a la compañía Doria y Guevara Ltda., en su condición de llamado en garantía, a reembolsar al municipio de Sincelejo el valor comprendido en el numeral cuarto de la presente sentencia.

6. APLICAR lo dispuesto en los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

7. EXPEDIR por secretaría, copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien ha venido actuando como apoderado judicial.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

(1) H. F. López, Procedimiento Civil. Parte General, Dupré Editores, Bogotá, 2005, p. 354.

(2) H. F. López, Procedimiento Civil. Parte General, Dupré Editores, Bogotá, 2005, p. 349.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 2007, expediente 19420, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. En esta providencia se citan sentencias proferidas por la Sala el 28 de noviembre de 2002, expediente 14.397 y el 9 de julio de 2005, expediente 15059.

(4) “ART. 61.—El Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley”.

(5) En el mismo sentido, la Decisión 351 de 1993 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena prescribe: “ART. 11.—El autor tiene el derecho inalienable, inembargable, imprescriptible e irrenunciable de: a) Conservar la obra inédita o divulgarla; b) Reivindicar la paternidad de la obra en cualquier momento; y, c) Oponerse a toda deformación, mutilación o modificación que atente contra el decoro de la obra o la reputación del autor. A la muerte del autor, el ejercicio de los derechos morales corresponderá a sus derechohabientes, por el plazo a que se refiere el capítulo VI de la presente decisión. Una vez extinguido el derecho patrimonial, el Estado u otras instituciones designadas, asumirán la defensa de la paternidad del autor y de la integridad de su obra”.

(6) Corte Constitucional, sentencia C-155-1998, M.P. Vladimiro Naranjo.

(7) El director de Comfasucre al momento de la elaboración de la obra, Roger Agustín Padilla Paternina, manifestó que en el año de 1987, inició un “plan cultural para la ciudad de Sincelejo”, el cual incluyó la creación de “la primera plaza como espacio público de una entidad privada para Sincelejo, queriendo que esa plaza pública quedara resaltada con un mural que significara la historia de Sincelejo y realizada por un artista sincelejano”, para lo cual se “llamó al que creemos era el mejor muralista que teníamos, el señor Antonio Zuluaga, se le expuso la idea y se pactó con él que la Caja de Compensación Comfasucre, le suministraba todos los materiales que demandaba la obra …” (fls. 139-145, cdno. 1).

(8) E. Rengifo García, Propiedad intelectual. El moderno derecho de autor, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1997, p. 82-83: “El derecho de autor no subsiste hasta tanto el trabajo no esté incorporado o fijad en una forma material: escritura, lienzo, casete, medio magnético, etc. La creación intelectual requiere el contacto directo con unos materiales, con unos elementos sensibles que realicen una función instrumental y representativa indispensable. En toda creación espiritual debe concurrir dos elementos: el corpus mysticum y el corpus mechanicum. El primero en una entidad meramente ideal y el segundo, una entidad material. La combinación de la idealidad con la materialidad conforma la creación”.

(9) Decisión 351 de 1993 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, “artículo 12: a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b) la comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; c) la distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler”; d) la importación al territorio de cualquier país miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho; e) la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra”.

(10) De acuerdo con la Ley 23 de 1982: “ART. 183.—Todo acto de enajenación del derecho de autor sea parcial o total, debe constar en escritura pública o en documento privado reconocido ante notario…”. Recientemente la Ley 1450 de 2011, modificó el artículo referido en los términos que aparecen a continuación con el propósito de eliminar la exigencia de la participación notarial en el acto, no obstante lo cual mantuvo el carácter solemne del contrato: “ART. 30.—Derechos patrimoniales de autor. Modifíquese el artículo 183 de la Ley 23 de 1982, el cual quedará así: “ART. 183.—Los derechos patrimoniales de autor o conexos pueden transferirse por acto entre vivos, quedando limitada dicha transferencia a las modalidades de explotación previstas y al tiempo y ámbito territorial que se determinen contractualmente. La falta de mención del tiempo limita la transferencia a cinco (5) años, y la del ámbito territorial, al país en el que se realice la transferencia. Los actos o contratos por los cuales se transfieren, parcial o totalmente, los derechos patrimoniales de autor o conexos deberán constar por escrito como condición de validez. Todo acto por el cual se enajene, transfiera, cambie o limite el dominio sobre el derecho de autor, o los derechos conexos, así como cualquier otro acto o contrato que implique exclusividad, deberá ser inscrito en el Registro Nacional del Derecho de Autor, para efectos de publicidad y oponibilidad ante terceros. Será inexistente toda estipulación en virtud de la cual el autor transfiera de modo general o indeterminable la producción futura, o se obligue a restringir su producción intelectual o a no producir””.

(11) N. Tobón y E. Varela, Derecho de autor para creativos, Editorial Ibáñez, 2010, p. 205: “Uno de los principales derechos morales que tiene el autor sobre su obra es el de oponerse a toda deformación, mutilación o modificación de la obra, cuanto tales actos demeriten la obra… Si ello es así, ¿Qué pasa si quien adquiere una obra de arte la destruye en un ataque de rabia? ¿Tiene derecho el artista a alguna contraprestación? Depende. Si se trata de obras realizadas en masa, como afiches, lo que se destruye es el soporte material pero la obra del artista sigue incólume. En cambio si se trata de una obra única, es posible que la destrucción del soporte material conlleve a una violación del derecho moral a la integridad de la obra que tiene el autor, porque la obra desaparece”.

(12) E. Rengifo García, ob. cit. pp. 133-135: “En un famoso precedente francés conocido con el nombre de los Frescos de Juvisy, los curadores de la parroquia Juvisy comisionaron a un arquitecto para que realizara unos frescos en la pared de la capilla. Los feligreses los objetaron porque consideraron que ellos representaban una ofensa a la santidad de la capilla. (...) el Vicario General ordenó pintar de nuevo la pared. El artista atacó tal conducta por considerarla violatoria de su droit moral. El tribunal estuvo de acuerdo con el arquitecto y determinó el pago de daños nominales por valor de un franco. La Corte de Apelación modificó la decisión (...) se dijo que el propietario de la capilla tenía el derecho a disponer de ella o destruirla y que además no existió ningún acuerdo entre los propietarios de la iglesia y el pintor de los frescos (...)”.

(13) http://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2007/02/article_0001.html. Consultado el 12 de febrero de 2012. Por Binny Kalra: “Amar Nath Sehgal contra Unión de la India, representada por el Secretario del Ministerio de Desarrollo Urbano; demanda 2074, de 1992, interpuesta ante el Tribunal Supremo de Nueva Delhi; Amar Nath Sehgal contra Unión de la India [2005 (30) PTC 253]: En 1959, el Ministerio de Obras Públicas y Vivienda del Gobierno de la India pidió al talentoso escultor Amar Nath Sehgal que diseñara un mural. Se había previsto adornar con esa obra los muros que rodeaban un arco central de Vigyan Bhawan, importante centro gubernamental de conferencias de la capital. El entonces Primer Ministro de la India, Pandit Jawahar Lal Nehru dio su visto bueno al diseño y el mural, de gigantescas dimensiones (más de 12 metros de alto y 42 metros de largo) quedó finalizado en 1962. El mural tuvo una extraordinaria acogida en todas partes y proyectó de cara al resto del mundo la “verdadera” India: sus agricultores, artesanos, mujeres y niños, las tareas cotidianas y celebraciones, intemporales y esculpidas con toneladas de bronce macizo. Durante casi 20 años, el mural fue visitado por dignatarios y expertos en arte de todas partes del mundo y pasó a ser un elemento central de la vida cultural de la capital. Fue entonces cuando se decidió restaurar los edificios de Vigyan Bhawan: el mural fue desmontado y lo que quedaba terminó en un almacén. Sumamente disgustado por la destrucción de su obra artística y tras años pidiendo explicaciones a las autoridades sin obtener respuesta, el Sr. Sehgal interpuso una demanda contra el Gobierno por violación de sus derechos morales, en la que denunciaba específicamente: i) la desmembración del conjunto homogéneo que formaban las distintas piezas del mosaico, lo que constituía un acto de mutilación; ii) las medidas tomadas por el Ministerio, que iban en detrimento de su honor y de su reputación de artista pues, al reducir a añicos el mural, se había quebrantado la estima y la celebridad que había ganado la obra al principio; iii) el hecho de haber suprimido el nombre del autor de la obra, que violaba el derecho de este último a reivindicar la paternidad sobre la misma. Aunque cuando por fin pudo exponer el agravio sufrido llevando el caso a juicio en mayo de 1992 era demasiado tarde para recuperar el mural, el tribunal dictó un requerimiento cautelar en favor del Sr. Sehgal por el que se impedía que los demandados causaran perjuicios adicionales a la obra. La defensa manifestó objeciones desde el principio en cuanto a la competencia del tribunal en el asunto. Partiendo de que el Ministerio había obrado ateniéndose a sus derechos, adujo lo siguiente: i) que el demandante (Sr. Sehgal) había cedido el derecho de autor sobre su obra al demandado (el Gobierno) en un acuerdo con fecha 31 de octubre de 1960; ii) que el demandado había adquirido todos los derechos del demandante y que, por consiguiente, era libre de tomar las disposiciones que quisiera respecto del mural; iii) que el mural ya había sufrido daños en un incendio acontecido en Vigyan Bhawan; En la tercera resolución judicial, el Juez Pradeep Nandrajog, del Tribunal Supremo de Nueva Delhi, dictó lo siguiente: “Todos los derechos relativos al mural pertenecen de ahora en adelante al Sr. Sehgal”. El Tribunal ordenó que se devolviera lo que quedaba del mural al escultor y cifró en 500.000 rupias (cerca de 12.000 dólares EE UU) los costos que tendría que pagar el demandado por los perjuicios causados. Pero todavía quedaría batalla por librar. La sentencia no fue cumplida y el Sr. Sehgal apeló ante los tribunales interponiendo un procedimiento de ejecución, y a su vez, el demandado recurrió la sentencia. Al final, el caso pudo resolverse amistosamente. Tras meses de dura y emotiva lucha, Sehgal, aliviado de haber ganado por fin, renunció a pedir indemnización por daños y perjuicios al Gobierno a cambio de que devolvieran el mural”.

(14) “ART. 182.—Los titulares de los derechos de autor y de los derechos conexos podrán transmitirlo a terceros en todo o en parte, a título universal o singular. PAR.—La transmisión del derecho, sea total o parcial, no comprende los derechos morales consagrados en el artículo 30 de esta ley”.

(15) H. F. López, Procedimiento Civil. Parte General, Dupré Editores, Bogotá, 2005, p. 307: “En estricto sentido todo litisconsorcio necesario existe atendiendo la naturaleza del asunto, de la relación sustancial que impide un pronunciamiento de fondo sin la obligada comparecencia de un número plural de personas”.

(16) “Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación”.

(17) “Son derechos fundamentales de los niños: … la educación y la cultura”.

(18) “La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura”.

(19) “La cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad…”.

(20) “El patrimonio cultural de la nación está bajo la protección del Estado…”

(21) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de febrero de 2008, radicación 52001-23-31-000-2005-00213-01(AP), C.P. Camilo Arciniegas.

(22) “ART. 8º—Procedimiento para la declaratoria de bienes de interés cultural.

a) Al Ministerio de Cultura, previo concepto favorable del Consejo Nacional de Patrimonio Cultural, le corresponde la declaratoria y el manejo de los bienes de interés cultural del ámbito nacional.

Son bienes de interés cultural del ámbito nacional los declarados como tales por la ley, el Ministerio de Cultura o el Archivo General de la Nación, en lo de su competencia, en razón del interés especial que el bien revista para la comunidad en todo el territorio nacional;

b) A las entidades territoriales, con base en los principios de descentralización, autonomía y participación, les corresponde la declaratoria y el manejo de los bienes de interés cultural del ámbito departamental, distrital, municipal, de los territorios indígenas y de las comunidades negras de que trata la Ley 70 de 1993, a través de las gobernaciones, alcaldías o autoridades respectivas, previo concepto favorable del correspondiente Consejo Departamental de Patrimonio Cultural, o del Consejo Distrital de Patrimonio Cultural en el caso de los distritos.

Son bienes de interés cultural del ámbito de la respectiva jurisdicción territorial los declarados como tales por las autoridades departamentales, distritales, municipales, de los territorios indígenas y de los de las comunidades negras de que trata la Ley 70 de 1993, en el ámbito de sus competencias, en razón del interés especial que el bien revista para la comunidad en una división territorial determinada.

Los bienes de interés cultural del ámbito departamental, distrital, municipal, de los territorios indígenas y de las comunidades negras de que trata la Ley 70 de 1993, pueden ser declarados como bienes de interés cultural del ámbito nacional por el Ministerio de Cultura en la forma prevista en el literal a) de este artículo, en coordinación con el respectivo consejo departamental o distrital de patrimonio cultural, sobre los valores del bien de que se trate.

Para la declaratoria y el manejo de los bienes de interés cultural se aplicará el principio de coordinación entre los niveles nacional, departamental, distrital y municipal, de los territorios indígenas y de los de las comunidades negras de que trata la Ley 70 de 1993”.

(23) “La declaratoria de los bienes de interés cultural atenderá el siguiente procedimiento, tanto en el orden nacional como territorial:

1. El bien de que se trate se incluirá en una lista indicativa de candidatos a bienes de interés cultural por la autoridad competente de efectuar la declaratoria.

2. Con base en la lista de que trata el numeral anterior, la autoridad competente para la declaratoria definirá si el bien requiere un plan especial de manejo y protección.

3. Una vez cumplido el procedimiento descrito en los dos numerales anteriores, el Consejo Nacional de Patrimonio Cultural respecto de los bienes del ámbito nacional, o el respectivo Consejo Departamental o Distrital de Patrimonio Cultural, según el caso, emitirá su concepto sobre la declaratoria y el plan especial de manejo y protección si el bien lo requiriere.

4. Si el concepto del respectivo consejo de patrimonio cultural fuere favorable, la autoridad efectuará la declaratoria y en el mismo acto aprobará el plan especial de manejo y protección si este se requiriere.”

(24) Corte Constitucional, sentencia C-742 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(25) Valenzuela, Gonzalo, Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico en Colombia, ICAHN, Bogotá, 2003, p. 25.

(26) “ART. 187.—Pertenecen al dominio público: 1. Las obras cuyo período de protección esté agotado. 2. Las obras folclóricas y tradicionales de autores desconocidos. 3. Las obras cuyos autores hayan renunciado a sus derechos. 4. Las obras extranjeras que no gocen de protección en la República”.

“ART. 188.—Para los efectos del numeral tercero del artículo anterior, la renuncia por los autores o herederos, a los derecho patrimoniales de la obra, deberá presentarse por escrito y publicarse, siempre y cuando esta renuncia no sea contraria a las obligaciones contraídas anteriormente”.

(27) Ley 153 de 1887: “ART. 8º—Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”.

(28) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 2007, citado en la nota 3.

(29) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de septiembre de 2007, expediente 21322, C.P. Ruth Stella Correa. En la sentencia se invoca el auto del 25 de junio de 1997, expediente 10.504 y la sentencia del 28 de agosto de 1997, expediente 13028, en la cual se manifestó que: “La expresión actividad contractual debe entenderse en su más amplio sentido, es decir que cobija todos los hechos, actos, etc., que se generen con motivo de la ejecución o construcción de la obra independientemente que tal actividad la adelante la propia entidad o con el concurso de un contratista. En este último caso cuando la actividad desarrollada por el contratista en la realización de la obra ocasione daños a los particulares o a sus dependientes, dicho grupo de personas podrá demandar si lo prefieren a la entidad dueña de la obra o a quien ordenó su elaboración. Evento en el cual la entidad podrá llamar en garantía o repetir contra los servidores públicos, contratistas o los terceros responsables el monto de las condenas que se impongan de la declaratoria de responsabilidad en la respectiva providencia”.

(30) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2008, expediente 16.491, C.P. Ruth Stella Correa: … de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, la peritación como medio de prueba es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. El perito debe informarle razonadamente al juez lo que de acuerdo con esos conocimientos especializados sepa de los hechos… Para su eficacia probatoria debe reunir ciertas condiciones de contenido … que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones expuestas… El dictamen del perito debe ser claro, preciso y detallado, en él se deben explicar los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones (num. 6º, art. 237 ejusdem) … el juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero él no la imparte ni la administra… En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho, de suerte que permita al juez otorgarle mérito a esta prueba por llegar a la convicción en relación con los hechos objeto de la misma.