Sentencia 1997-06791 de octubre 14 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente:

Dra. Stella Conto Diaz del Castillo

Radicación número: 15001-23-31-000-1997-06791-01(21491)

Actor: Abelardo Duarte Lozano

Demandado: Municipio de Tota Boyacá

Referencia: Acción de controversias contractuales

Bogotá, D.C., 14 de octubre de dos mil once.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá D.C. el 22 de marzo de 2001, que negó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

El señor Abelardo Duarte Lozano y el municipio de Tota suscribieron contrato de obra pública, el 10 de noviembre de 1994, para la construcción de obras de saneamiento básico en las veredas de Toquechá, Daisy y Romero. El contratista pretende se declare el incumplimiento de la demandada y se le reconozcan los perjuicios materiales que le fueron causados.

1. Primera instancia

1.1. Lo que se demanda

1.1.1. Pretensiones

El actor, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de controversias contractuales demanda al municipio de Tota para que se declare que incumplió el contrato de obra n.° 010, celebrado previa licitación pública el 10 de noviembre de 1994, por no haberle pagado un saldo final de $12.758.019, suma esta que tendría que cancelar con los intereses comerciales y la corrección monetaria a que haya lugar, en la forma establecida por los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo(1).

1.1.2. Fundamentos de hecho

El actor apoyó sus pretensiones, en síntesis, en las siguientes razones fácticas:

1.1.2.1. El 10 de noviembre de 1994, el actor y el municipio demandado celebraron el contrato de obra pública 010, por cuyo objeto el contratista se obligó al suministro, transporte de materiales y ejecución de las obras de saneamiento básico en las veredas Toquechá, Daisy y Romero por un valor de $25.540.345.87, bajo la modalidad de precios unitarios, de los cuales se pagaría el 50% como anticipo y el saldo una vez recibidas las obras a satisfacción del municipio.

1.1.2.2. El inicio de la ejecución tuvo retrasos, porque el municipio no definió oportunamente los sitios de las obras.

1.1.2.3. El 17 de diciembre de 1994, entre el interventor y el contratista se suscribió el Acta técnica 01 con el fin de modificar ítems del objeto contratado.

1.1.2.4. El 23 de diciembre siguiente, el interventor y el contratista suscribieron “acta de modificación de cantidades de obra” contratadas, por considerar que las cantidades reales de la obra diferían de las inicialmente convenidas.

1.1.2.5. El 4 de enero de 1995, mediante comunicación escrita el interventor efectuó reparos a las obras adelantadas, ante lo cual y por solicitud del contratista, suscribió con éste un acta ampliando el plazo en cuarenta días, contados desde el 5 de enero siguiente.

1.1.2.6. Una vez producido el cambio de administración municipal, el nuevo alcalde, mediante comunicación del 11 de enero de 1995, formuló reparos al contratista por atrasos en la ejecución, mala calidad de los materiales, incumplimiento de especificaciones técnicas y cobros a la comunidad beneficiaria de las obras, que el contratista respondió.

1.1.2.7. El 30 de enero de 1995, el contratista y el interventor suscribieron i) nueva acta de modificación de las cantidades de obra, ii) “acta de obra final” liquidando un saldo de $12.758.019, a favor del contratista, iii) “acta de recibo final” en la que se hizo constar que “en visita al lugar de los trabajos se constató que las obras ejecutadas están de acuerdo con lo registrado en las actas” y que al contratista se le adeuda el saldo ya señalado y iv) acta de liquidación del contrato, en la que se concluyó la realización total de las obras contratadas y se ratificó el saldo de $12.758.019 a favor del contratista.

1.1.2.8. Mediante oficio del 15 de febrero de 1995, el Alcalde de Tota se dirigió al contratista para ponerle de presente i) el vencimiento del plazo de ejecución sin cumplirse cabalmente el objeto, ii) la inconformidad de la comunidad con el desarrollo del programa y iii) que procedería a declarar la caducidad administrativa del contrato.

1.1.2.9. El 14 de marzo de 1995 el contratista presentó cuenta de cobro al municipio contratante por $12.758.019, valor liquidado conforme a las actas suscritas con el interventor, que el municipio se negó a pagar.

1.1.2.10. El 28 de marzo de 1995 el interventor envió comunicación al Alcalde de Tota, dando fe de que las obras contratadas con el señor Abelardo Duarte Lozano fueron recibidas “… según las exigencias y condiciones pactadas en el contrato”.

1.1.2.11. Mediante comunicaciones del 30 de marzo y 30 de agosto del mismo año, el contratista requirió a la entidad contratante sobre el pago de la cuenta de cobro correspondiente al saldo liquidado en las actas, puso de presente el incumplimiento de la entidad territorial y su enriquecimiento injusto a cargo del patrimonio del particular.

1.1.3. Razones de derecho

El actor sostiene que el municipio de Tota incumplió el contrato de obra pública vulnerando los artículos 2º, 6º, 23, 25, 58 y 124 de la Constitución Política; 1546, 1602, 1603 y 1613 a 1617 del Código Civil; 4, 25, 26, 27, 50 , 51, 60 y demás normas concordantes de la Ley 80 de 1993, porque, actuando contra la buena fe del contratista, desconoció el pago de unas obligaciones contraídas legítimamente, enriqueciéndose sin justa causa, expropiando los bienes del contratista y atentando contra el equilibrio económico del contrato.

1.2. Intervención pasiva

La entidad demandada, por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones, sostuvo que los hechos relativos a la celebración del contrato y a la suscripción de los documentos entre el interventor y el contratista son ciertos, negó que se hubiera demorado en decidir sobre los sitios de la construcción, porque estaban definidos desde la apertura de la licitación pública y agregó que i) el visto bueno atribuido al señor Pedro Nel Rojas Mora en calidad de Alcalde, que aparece en las actas en las que el interventor y el contratista resolvieron modificar cantidades y precios el 17 y 23 de diciembre de 1994, son falsas, porque entonces el burgomaestre no se había posesionado, lo que ocurrió el 1º de enero siguiente; ii) los acuerdos entre el interventor y el contratista no son idóneos para modificar pues el contrato fue celebrado con el municipio; iii) el 31 diciembre de 1994 el interventor le exigió al contratista demoler, a su costa, las obras ejecutadas sin las especificaciones técnicas acordadas, pero que, cinco días más tarde, el mismo faltando a sus deberes y actuando contra los intereses de la administración, suscribió las actas de recibo a satisfacción de las obras, lo que motivó reparos posteriores del nuevo alcalde y que se denunciaran las irregularidades ante las autoridades penales y de control fiscal; iv) mediante visita técnica practicada por la Secretaría de Obras Públicas y Valorización del departamento de Boyacá, se verificó que las obras ejecutadas no cumplen las especificaciones acordadas en la cláusula tercera del contrato y v) que la cuenta de cobro presentada por el contratista no fue pagada, debido a que éste no cumplió el contrato, en tanto no ejecutó las obras en la forma pactada.

La entidad contratante formuló las excepciones de enriquecimiento sin causa por parte del contratista, porque empleó el anticipo en la ejecución de obras que no cumplen las especificaciones técnicas pactadas en el contrato; de cobro de lo no debido, por cuanto en virtud de lo acordado en la cláusula cuarta, el contratista solamente tenía derecho al pago de las obras ejecutadas con sujeción al contrato y de prejudicialidad penal, administrativa y fiscal, en virtud de las investigaciones penales, disciplinarias y fiscales en curso, por las irregularidades presentadas con la ejecución del contrato sub judice.

1.3. Alegatos de conclusión

En esta oportunidad el actor sostiene que las excepciones del ente demandado son infundadas, porque i) con el informe del interventor y el dictamen pericial se puede constatar que las obras ejecutadas cumplen las especificaciones convenidas; ii) el acta de recibo final de las obras es válida, plenamente eficaz y por tanto debe tenerse como entregado y recibido el objeto total del contrato; iii) el valor final de las obras ejecutadas fue de $49.126.923, como lo dictaminaron los peritos y el contratista solamente está cobrando $12.770,173; iv) la visita técnica efectuada por la secretaría de obras del departamento de Boyacá se practicó después de liquidadas las obras y sus conclusiones carecen de justificación; v) la Fiscalía precluyó la investigación penal a favor del interventor Leonel Ballesteros, porque las irregularidades denunciadas son infundadas; vi) la entidad contratante no puede ampararse en la excepción de contrato no cumplido, en tanto fue quien incumplió y vii) en cuanto el contratista ejecutó cabalmente el objeto contractual, tiene el legítimo derecho a que el municipio le pague lo debido, conforme a lo convenido.

1.4. Sentencia de primera instancia

La Sección Tercera del Tribunal de Descongestión de Bogotá D.C. resolvió denegar las pretensiones. Al efecto consideró el a quo i) que conforme a lo convenido en las cláusulas tercera, decimoprimera y decimocuarta del contrato, el interventor no tenía facultades para modificar aspectos sustanciales del contrato, como lo hizo al suscribir las actas de modificación de las características técnicas de los materiales, las cantidades y los precios y ii) que el contratista no tiene derecho a percibir compensación alguna por la ejecución de los trabajos que el municipio rechazó por no cumplir las especificaciones contractuales.

El Tribunal a quo puso de presente que, con su proceder, el interventor y el contratista desconocieron las disposiciones contractuales en lo relativo a la forma de modificación del contrato, la función del interventor, las especificaciones técnicas de las obras y las reglas sobre el pago, razón por la cual las actas, aunque suscritas por ambos, no son oponibles a la entidad contratante.

Sostuvo, además, que, en tanto las obras ejecutadas por el contratista no cumplen las especificaciones convenidas con la entidad contratante, no tiene derecho al pago de las sumas pretendidas, además de que no puede invocar el incumplimiento de la administración, cuando no cumplió las suyas.

1.5. Segunda instancia

La parte actora recurrió en apelación para que se revoque la decisión de primera instancia y se acceda a las pretensiones. Al efecto señala que el a quo desconoció que i) las actas suscritas por el interventor para modificar el contrato tienen plenos efectos, en tanto éste actuó en ejercicio de la estipulación contractual que prevé que la interventoría se podía realizar directamente por el alcalde, o a través de la persona que designara, ii) el interventor fue el conducto entre el municipio y el contratista, pues por su intermedio se tramitaron todos los asuntos relacionados con el contrato; iii) el interventor designado actuaba además, en calidad de jefe de la interventoría de la Secretaría de Obras Públicas de Boyacá y en beneficio del interés general, lo que le otorgaba total autonomía para ejercer las funciones de vigilancia y control de las obras, sin requerirse ratificación posterior por parte del Alcalde, para dotar de eficacia sus actuaciones encaminadas a adecuar el contrato a los fines del Estado; iv) el objeto contractual fue ejecutado sin variar sustancialmente las especificaciones técnicas válidamente acordadas con el interventor, como lo concluyeron los peritos y se verificó en la inspección judicial; v) las obras fueron debidamente recibidas por el interventor sin objeción alguna y la entidad contratante actúa de mala fe, al darle validez a los informes anteriores en los que interventor formuló reparos y restársela a las actas en las que consta el recibo a satisfacción; vi) el hecho de que posteriormente el Alcalde no hubiera querido firmar el acta de recibo final, se debe a una mala práctica de las administraciones nuevas para desconocer el trabajo de las anteriores, lo cual no puede quitarle eficacia al recibo de las obras por parte del interventor y vii) el contrato se ajusta integralmente a la Ley 80 de 1993 y el contratista cumplió, razón por la que tiene derecho a que la entidad contratante le pague el valor de las obras ejecutadas, que son útiles a la comunidad, como lo dictaminaron los peritos (Folios 205 a 234, cuaderno 1).

II. Consideraciones

2.1. Competencia

Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia que negó las pretensiones, dado que la cuantía de la demanda alcanza la exigida en vigencia del Decreto 597 de 1988(2) para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de segunda instancia.

2.2. Problema jurídico planteado

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá D. C. el 22 de marzo de 2001, que niega las pretensiones de la demanda.

Lo anterior porque el actor insiste en que se declare el incumplimiento de la entidad territorial demandada y se disponga el pago de las obras ejecutadas conforme a las actas de modificación y de liquidación del contrato suscritas con el interventor, en tanto la entidad demandada aduce que el contratista y el interventor modificaron aspectos sustanciales del contrato, sin su consentimiento y no se encuentra obligada a reconocer las obras que el contratista efectuó desconociendo las especificaciones del contrato.

En consecuencia, procederá la Sala a analizar el régimen jurídico del contrato celebrado, para luego determinar lo relativo a su liquidación y cumplimiento.

2.3. El contrato celebrado y su régimen jurídico

El material probatorio allegado al proceso da cuenta de que el señor Abelardo Duarte Lozano y el municipio de Tota, previa licitación pública, celebraron el contrato de obra 010, el 10 de noviembre de 1994, para el suministro, transporte de materiales y la construcción de las obras de saneamiento básico en tres veredas, por $25.540.345.87, cuyo valor final se determinaría por la cantidad de obra contratada a precios unitarios.

Según el texto del contrato que obra a folios 9, 10 y 11 del cuaderno 3, las partes convinieron, sobre el objeto, las especificaciones técnicas, forma de pago y modificaciones, lo siguiente:

Primera. OBJETO DEL CONTRATO. El contratista se obliga bajo su exclusiva dirección y responsabilidad, a ejecutar los trabajos de mano de obra, suministro y transporte de materiales para la construcción de SANEAMIENTO BÁSICO vereda de TOQUECHÁ, DAISY y ROMERO (…)

Tercera. ESPECIFICACIONES TÉCNICAS. Todos los trabajos y obras que se ejecuten en virtud de este contrato, deberán estar de acuerdo con las especificaciones técnicas consignadas en el presupuesto, y el presente contrato. Todos los acuerdos sobre modificaciones, ajustes y/o rectificaciones al alcance, diseño y especificaciones técnicas, estarán consignadas en actas debidamente firmadas por las partes contratantes, y formarán parte integrante del presente contrato.

Quinta. FORMA DE PAGO. El cincuenta por ciento (50%) es decir la suma de doce millones setecientos setenta mil ciento setenta y tres pesos ($12.770.173) Moneda corriente y el (50%) restante será cancelado mediante actas parciales y una vez sean terminados y recibidos a satisfacción los trabajos por parte del municipio, previa presentación del acta de Liquidación Final del mismo, acompañando la respetiva cuenta de cobro aprobada por el municipio.

Octava. OBRAS ADICIONALES. Sin perjuicio de la modificación unilateral, el municipio podrá en cualquier momento ordenar trabajos extras, o hacer cambios inherentes a la obra, ya sea alterando, aumentando o disminuyendo las obras, sin invadir el presente contrato.

Así las cosas, el caso que aborda la Sala trata de un contrato cuyo objeto es la ejecución de obras de saneamiento básico para viviendas del sector rural, celebrado previa licitación pública entre el señor Abelardo Duarte Lozano y el municipio de Tota, el 10 de noviembre de 1994, fecha en la que ya estaba vigente la Ley 80 de 1993 en materia de contratación estatal.

Conforme a la definición contenida en el artículo 32 de esta ley, es de obra el contrato celebrado por la entidad estatal para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

Siendo la contratante una entidad estatal y atendiendo a la fecha de su celebración, el contrato sub judice se sujetó al régimen jurídico de la Ley 80 de 1993, normatividad que rige lo relativo a la competencia para la celebración del contrato y a la interventoría. En lo no previsto por esta normatividad, aplican las disposiciones del derecho privado, siempre que no se contraríe la naturaleza pública del contrato.

2.4. No hay liquidación bilateral del contrato

El actor aduce que cumplió cabalmente el objeto contratado, en tanto las obras fueron ejecutadas y recibidas a satisfacción por el municipio, como da cuenta de ello la liquidación suscrita entre el contratista y el interventor, debiendo entonces la entidad contratante pagar las sumas liquidadas a favor del contratista en el acta final, obligación que no cumplió la demandada.

Siendo de tracto sucesivo el contrato sub judice, de conformidad con las previsiones de la Ley 80 de 1993 procedía su liquidación final de común acuerdo entre las partes, a quienes les correspondía acordar lo relativo a los ajustes, revisiones y reconocimientos a que hubiera lugar, con el fin de poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo; pudiendo en este caso el municipio exigir al contratista la ampliación de la garantía de la estabilidad de la obra, la calidad del bien o servicio suministrado, la responsabilidad civil y, en general para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato. Y a falta de acuerdo, la administración podía disponer la liquidación unilateral. Todo de acuerdo con las disposiciones de los artículos 60 y 61 de la ley en cita, vigentes a la celebración del contrato.

Además, dado que la liquidación del contrato vincula a las partes, deberá ser convenida por éstas o por sus representantes. Así las cosas, celebrado el contrato 010 de 1994 por el municipio de Tota, a través de su Alcalde, correspondía al mismo funcionario o a quien éste delegara debidamente, suscribir el acta de liquidación, conforme a las exigencias de los citados artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993.

Obra en el expediente copia de un documento que contiene un acuerdo celebrado entre el interventor y el contratista con el “fin de realizar la liquidación” del contrato 010 de 1994 –fls. 49 y 50, cuaderno principal-, al que no puede atribuírsele los efectos de la liquidación de que trata la Ley 80 de 1993, en tanto no fue suscrita por la parte contratante, que para estos efectos debía estar representada por el alcalde municipal o la persona debidamente delegada por éste. Conforme con las exigencias del artículo 32 de la Ley 80 de 1993(3), el interventor es una persona independiente de las partes, razón por la que quien actúa con esta calidad no tiene la facultad de representar u obligar a la administración ni al contratista.

Establecido como está que no hay liquidación bilateral del contrato 010 de 1994, procede analizar lo concerniente al cumplimiento de sus obligaciones.

2.5. El interventor designado por el municipio contratante no estaba facultado para modificar el contrato

En lo relativo a la celebración del contrato estatal, en el nivel municipal la competencia está atribuida al alcalde, quien puede delegar total o parcialmente esta facultad en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo, ejecutivo o en sus equivalentes, conforme a las previsiones de los artículos 11(4) y 12(5) del mismo estatuto.

Es un principio general, previsto en el artículo 1602 del Código Civil, que el contrato puede ser modificado por el común acuerdo de las partes, facultad que en materia de contratación estatal está prevista en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993, conforme al cual se atribuye a la entidad pública contratante la potestad excepcional de modificación unilateral, “si previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo”.

Dado que la modificación bilateral es un asunto exclusivo de las partes, debe entenderse que, en el caso de los contratos celebrados por los municipios la competencia se reserva al alcalde y que si no se ejerce directamente puede delegarse conforme a las disposiciones de los artículos 11 y 12 ibídem.

Por otra parte, la ley de contratación estatal preceptúa que, en los contratos de obra celebrados como resultado de un proceso de licitación, la interventoría debe ser contratada “con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables” —se destaca—, en materia civil, fiscal, penal y disciplinaria, por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría y por los hechos u omisiones que causen perjuicios —arts. 32 y 53—.

Exigencia legal de independencia que, en los contratos estatales de obra, de suyo excluye la figura de la representación de cualquiera de las partes, al igual que la delegación para modificar el contrato, pues contraría el artículo 53 de la Ley 80 de 1993 que la persona del interventor actúe en un contrato estatal además como parte con facultades para modificar la relación contractual.

El material probatorio que obra en el expediente da cuenta de las siguientes actuaciones del interventor y el contratista, orientados a modificar el contrato 010 de 1994 celebrado por el alcalde de Tota:

2.5.1. El 17 de diciembre de 1994, el interventor y el contratista firmaron dos actas, con el objeto de modificar los ítems pactados en las especificaciones del contrato, relacionados con la tubería de PVC, sus accesorios, bloques de concreto y tejas de Eternit, así como para fijar los precios de estos elementos no previstos en el contrato y convenir las cantidades a suministrar por parte del contratista (folios 28, 30 a 35, cuaderno principal).

2.5.2. El 5 de enero de 1995, el interventor y el contratista acordaron la ampliación del plazo de ejecución en cuarenta días a partir de esa fecha, argumentando indisponibilidad de las tazas sanitarias requeridas para la construcción (folios 40 y41, cuaderno principal).

2.5.3. El 30 de enero de 1995, el interventor y el contratista suscribieron cuatro actas para i) modificar las especificaciones técnicas y las cantidades de obra contratadas, ii) establecer las obras ejecutadas por el contratista, iii) recibir las obras ejecutadas y iv) liquidar el contrato (folios 45 a 50, cuaderno principal).

2.5.4. El 14 de marzo de 1995, el contratista Abelardo Duarte Lozano presentó a la entidad la factura 020-95 por valor de $12.758.019, relativo al saldo del contrato 010-94, conforme a las actas suscritas con el interventor. Se conoce que además requirió a la administración el 30 de marzo y el 30 de agosto de 1995, exigiendo el pago de la cuenta (fls. 52, 54 a 56, cdno. ppal).

Según consta en la primera de las mencionadas actas, los ítems contratados fueron modificados así:

Descripción de la obraUnidadCantidad contratadaCantidad ejecutada
PreliminaresM257.80171.70
Localización y replanteoM257.80171.70
Excavación manualM3138.00210.12
CiclopeoM310.3530.46
SobrecimientoML179.40179.40
Base recebo compactadoM314.5014.50
Tubería PVC SanitariaML207.000.00
Accesorios PVC Sanitarios 4”UN68.000.00
Tolete 0.12M2455.600.00
Loza maciza H=0.1M276.5076.50
Plancha base afinada E=0.1M257.8057.80
Refuerzo 37.000 PSIKG1.0002.001.0002.00
Entramado teja onduladaM257.0057.00
Teja de Eternit No. 6M2100.640.00
Taza SanitariaUN34.0034.00
Puerta con marco y hojaUN34.0034.00
Obra complementaria   
Tubería de Gress 4”ML0.00188.00
Accesorios Gress 4”UN0.0068.00
Bloque concreto E=0.10M20.00378.08
Pañete impermeabilizado1:10.00352.82
Teja Eternit No. 8M20.00121.38

En el acta de obra final consta que el valor total del contrato fue de $25.528.192.14, resultando un saldo a favor del contratista de $12.758.019.14, después de amortizado el valor del anticipo; en el documento correspondiente al recibo final se consignó que “en visita al lugar de los trabajos se constató que las obras ejecutadas están de acuerdo con lo registrado en las actas del 30 de enero de 1995” y en el acta suscrita con el fin de liquidar el contrato se dejó constancia del valor del contrato, el anticipo pagado al contratista por $12.770.173, un valor pagado de $12.758.019,14 por concepto del acta final de obra y una saldo final no ejecutado de $12.553,73.

Los aspectos relativos a los precios, cantidades, especificaciones técnicas y el plazo son sustanciales al objeto del contrato de obra pública, por tanto cualquier cambio en estos elementos requiere modificación del contrato, que para el caso concreto debía provenir del mutuo acuerdo entre el alcalde y el contratista o del ejercicio de la potestad excepcional de modificación unilateral en cabeza del mandatario local, conforme a las disposiciones de la Ley 80 de 1993.

El actor adujo que conforme a la cláusula decimoprimera del contrato, el interventor estaba válidamente facultado para modificar el contrato, en tanto allí se pactó que la interventoría podía ser ejercida directamente por el alcalde o la persona que éste designara, debiendo encargarse este último de que las normas y especificaciones se cumplan a cabalidad en las construcciones de las obras y de que a través suyo se tramiten todos los asuntos relacionados con el contrato.

La cláusula en comento es del siguiente tenor:

Décima primera. interventoría. Ejecutará la interventoría del presente contrato directamente el alcalde, o por quien sea designado para tal fin, dicha interventoría se encargará de que las normas y especificaciones se cumplan a cabalidad en las construcciones de las obras, objeto del presente contrato. La interventoría será el conducto regular para las relaciones entre el municipio y el contratista, y por su intermedio se tramitarán todos los asuntos relacionados con el contrato.

Para la Sala, esta cláusula no contiene un acto de delegación de las facultades del alcalde al interventor para modificar el contrato, pues dicha estipulación contractual solamente está llamada a producir efectos entre el municipio contratante y el contratista, en tanto que la delegación debe hacerse de manera expresa mediante acto administrativo que faculte al delegado para ejercer la facultad del delegante.  

No obra en el expediente prueba alguna que demuestre la existencia de acto administrativo proferido por el alcalde de Tota para delegar en el interventor la facultad de celebrar o modificar el contrato; delegación que además, no podría darse al tenor del artículo 53 de la Ley 80 de 1993. 

Así las cosas, huelga concluir que, en tanto el alcalde municipal de Tota no participó en la suscripción de las actas convenidas entre el interventor y el contratista, no puede concluirse que el contrato 010 de 1994 haya sido modificado válidamente. Por tanto, i) el contratista debía ejecutar el objeto en la forma pactada en el contrato suscrito con el alcalde y ii) la entidad contratante si bien está obligada a recibir las obras y pagar al contratista por su ejecución, éstas tenían que adecuarse a las especificaciones técnicas acordadas. 

Esto debe ser así, dado el efecto relativo —res inter alios acta aliis nec nocet nec prodest— que tienen las declaraciones de voluntad y porque, careciendo el interventor de facultades para modificar el contrato, los acuerdos que contienen las actas bajo análisis solamente pueden producir efectos personales entre los señores Leonel Ballesteros y Abelardo Duarte Lozano, siendo inoponibles a la administración en cuanto actos de voluntad provenientes de terceros.

Asimismo, pone de presente la Sala que no obra prueba en el expediente que demuestre que además de la calidad de interventor, el señor Leonel Ballesteros haya actuado como funcionario de la administración municipal y que nada puede decirse sobre la validez de las mencionadas actas, pues el interventor de quien se dice que las suscribió no fue vinculado al proceso.

Así las cosas, no son procedentes las pretensiones del actor que tienen como fin exigir el cumplimiento de una suma de dinero que obedece a las liquidaciones que no obligan a la administración.

2.6. El contratista ejecutó las obras conforme a las especificaciones acordadas con el interventor y no en la forma como se obligó con el municipio

El municipio demandado sostuvo en su defensa que no está obligado a cumplir el pago acordado en el contrato porque el contratista incumplió el contrato; en tanto que el actor sostiene que la contratante no puede ampararse en la excepción de contrato no cumplido, porque fue ella la que incumplió, al no pagar el valor de las obras ejecutadas.

Conforme al material probatorio que obra en el expediente está establecido que:

2.6.1. El 11 de enero de 1995, el Alcalde de Tota puso de presente al contratista el vencimiento del plazo de ejecución; que según el informe rendido el 31 de diciembre de 1994 “… el objeto del contrato no cumple con las especificaciones técnicas, la calidad de los materiales es pésima, no hay dirección técnica directa por parte del contratista, se están cobrando a los beneficiarios del programa de saneamiento básico sumas adicionales que no están contempladas en el contrato” y que dada la verificación del abandono de las obras contratadas, se procedería a hacer efectivas las pólizas (folio 42, cuaderno principal).

2.6.2. El 19 de enero de 1995, el contratista respondió al Alcalde que las obras contratadas se concluyeron en el mes de diciembre anterior, quedando pendientes las tazas sanitarias no disponibles en el comercio; que las obras fueron construidas con cemento Boyacá, tejas Eternit, arena de la región y bloque adquirido en una conocida ferretería de Sogamoso, cumpliendo así con las especificaciones de calidad. Señaló también que los usuarios del servicio pueden certificar que no les ha cobrado las obras (folio 44, cuaderno principal).

2.6.3. El 28 de marzo de 1995, el señor Leonel Ballesteros González, en calidad de Jefe de Interventoría y Control de Obra de la Secretaría de Obras Públicas y Valorización de Boyacá, aclaró que el contratista Duarte Lozano ejecutó el objeto del contrato 010-94 conforme a las exigencias y condiciones pactadas.

Por otra parte, con el objeto de verificar la existencia de las obras, su ubicación y el cumplimiento del contrato, el actor solicitó inspección judicial con intervención de peritos.

En la diligencia adelantada se dejó constancia i) de la existencia de pozos sépticos, con caseta en ladrillo y teja de eternit, con tazas marca Corona o Mancesa y suelo cementado, en viviendas ubicadas en la vereda Toquechá y ii) de que el despacho no pudo acceder a las demás veredas para la verificación de las obras.

Y en su informe los peritos concluyeron que:

a) los materiales utilizados por el contratista corresponden a las especificaciones técnicas previstas por el municipio en el momento de contratar la obra, con excepción del ladrillo “que estaba contratado”, porque utilizó bloque número cinco en concreto, aunque con autorización del interventor.

b) Las letrinas construidas son utilizables y sirven a la comunidad beneficiada.

c) El contratista incumplió el contrato en lo relacionado con el ladrillo, pero el resto del material cumple la calidad y cantidad exigida en el contrato.

Para la Sala, las actas suscritas entre el interventor y el contratista dan cuenta de que el objeto contratado se ejecutó i) cambiando las especificaciones pactadas en lo relativo a las cantidades de obra en los ítems de preliminares, localización, replanteo y excavación manual, ii) omitiendo los elementos relativos a la tubería PVC Sanitaria de 4”, sus accesorios, la mampostería que debía tener la obra (Tolete 0.12) y las tejas, los cuales fueron sustituidos por tubería y accesorios de Gress, bloque concreto E=0.10 y teja de Eternit 8; iii) adicionando pañete impermeabilizado, no incluido en el contrato; iv) con precios no pactados en el contrato y i) por fuera del plazo de 45 días convenido para la ejecución.

Por su parte, el municipio solamente estaba obligado a pagar el precio del contrato una vez que el contratista hubiera terminado las obras con las especificaciones técnicas pactadas, porque de no ser así, el contratista no tiene derecho a percibir remuneración alguna, tal como se pactó en las cláusulas quinta y decimoquinta:

Quinta. Forma de pago. El cincuenta por ciento (50%) es decir la suma de doce millones setecientos setenta mil ciento setenta y tres pesos ($12.770.173) Moneda corriente y el (50%) restante será cancelado mediante actas parciales y una vez sean terminados y recibidos a satisfacción los trabajos por parte del municipio, previa presentación del acta de Liquidación Final del mismo, acompañando la respetiva cuenta de cobro aprobada por el municipio.

Décimo quinto. Defectos de construcción. Si el trabajo ejecutado por el contratista no llena los requisitos indicados en las especificaciones o en los documentos contractuales, se considerará que defectuosos y el Interventor podrá ordenar su reparación, demolición o reconstrucción. Si el contratista no cumpliere estas órdenes del interventor en un término razonable, los trabajos serán ejecutados de cualquier cuenta a favor del contratista, el contratista no tendrá derecho a percibir alguna compensación por la ejecución de trabajos rechazados o defectuosos (…).

Siendo bilateral el contrato de obra y estando demostrado que el contratista no ejecutó las obras en la forma convenida en el contrato, no procede declarar contra el municipio el incumplimiento que se pretende en la demanda, al tenor lo previsto en el artículo 1609 del Código Civil(6).

2.7. Conclusión

Demostrado como está que al municipio demandado no le son exigibles los efectos de las actas suscritas entre el interventor y el contratista y que éste no ejecutó las obras en la forma pactada en el contrato n.° 010 de 1994, se confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”.

RESUELVE:

CONFIRMAR la sentencia proferida por proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá D.C. el 22 de marzo de 2001.

En firme esta providencia, REMÍTASE la actuación al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

1 La demanda fue presentada el 28 de enero de 1997.

2 La cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia era de $ 13.460.000,00 —artículos 129 y 132 del C.C.A. subrogados por el Decreto 597/88— y la mayor de las pretensiones de la demanda fue estimada por el actor en la suma de $29.595.316,80.

3 Norma a cuyo tenor, “[e]n los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto”.

4 Dispuso originalmente —se destaca—: “[d]e la competencia para dirigir licitaciones o concursos y para celebrar contratos estatales. En las entidades estatales a que se refiere el artículo 2. // (…) 3o. Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Entidad respectiva… b) A nivel territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los distritos capitales y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, y los representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios indígenas y las asociaciones de municipios, en los términos y condiciones de las normas legales que regulen la organización y el funcionamiento de dichas entidades”.

5 Que en su texto original dispuso —se destaca—: “[l]os jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes”.

6 “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.