Sentencia 1997-07006 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Rad.: 17001-23-31-000-1997-07006-01 (21679)

Actor: Ernesto Restrepo Gómez y otros

Demandado: Invías

Ref.: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., treinta de enero de dos mil doce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Esta corporación es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia que negó las pretensiones, dado que la cuantía de la demanda alcanza la exigida en vigencia del Decreto 597 de 1988(5), para que la segunda instancia en un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa sea conocida por el Consejo de Estado.

Ahora bien, como los hechos que se estudian en el presente caso datan del 8 de septiembre de 1996 y la demanda se presentó el 4 de abril de 1997 (fl. 52, C-1), advierte la Sala que la acción de reparación directa fue propuesta dentro del término bienal de caducidad previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, por lo que corresponde resolver de fondo.

2. Problema jurídico.

Debe la Sala resolver el recurso de apelación instaurado por la parte demandante, contra la sentencia que niega las pretensiones de la demanda, fundada en que el obstáculo que ocasionó la colisión en la que perdió la vida la madre y esposa de los demandantes se encontraba debidamente señalizado, razón por la cual el accidente habría ocurrido por culpa exclusiva del conductor de la motocicleta, quien se desplazaba a una velocidad superior a la máxima legal permitida; por su parte, el impugnante contradice al a quo porque, en su sentir, el contratista no dispuso las señalizaciones reglamentarias y el conductor de la motocicleta no fue investigado en sede penal.

Por tanto corresponde a la Sala determinar —en función de los hechos probados— si el accidente resulta imputable a la entidad demandada por fallas en la señalización de la vía, esclareciendo la relevancia de la intervención del conductor de la moto en la configuración del daño y sus consecuencias frente a las pretensiones de los demandantes. Se deberá resolver, además, lo concerniente a los llamados en garantía, en el evento de que la demandada resultare condenada.

3. Hechos probados.

3.1. El daño.

A partir de los registros civiles aportados con la demanda (fls. 6 a 14, C-1), en el presente caso está demostrado que los señores Ernesto Restrepo Gómez y Georgina Mora Lallanez contrajeron matrimonio el 5 de febrero de 1975 y procrearon a Rubén Darío, Rosalba, Luz Stella, Carlos Alberto, Fernando, Ricardo y Lorena Restrepo Mora.

Con los testimonios ofrecidos por amigos y vecinos, señores María Dulfay Castaño García, Luis Alberto Guapacha Vanegas y Humberto Grisales López (fls. 119 a 118, C-3º), se conoce que los esposos eran los responsables de los gastos del hogar, puntualmente los declarantes fueron uniformes al afirmar que la señora Georgina Mora Lallanez ejercía como modista, actividad que realizaba en su casa de habitación donde tenía el respectivo taller y que en el año de 1996 percibió entre $300.000, $320.000 y $400.000 mensuales.

Según el certificado de defunción (fl. 7, C-1), la señora Georgina Mora Layanes (sic.) falleció el día 10 de septiembre de 1996 a causa de herida producidas en “Accidente de tránsito”.

Ahora bien, dentro de la investigación penal adelantada por la Fiscalía Veintisiete delegada ante el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de La Virginia (Risaralda)(6), se recopiló tanto el acta de levantamiento del cadáver, adelantado en la morgue del Hospital San Jorge de Pereira, como el protocolo de necropsia realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de la misma ciudad, último documento en el cual el médico legista concluyó que el fallecimiento de la señora Georgina Mora Lallanez se debió “a trauma craneoencefálico severo, de origen traumático contundente en accidente de tránsito” (fls. 4 a 7, y 43 a 45, ib.).

Particularmente el Hospital Universitario San Jorge de Pereira dio cuenta de que la señora Mora Lallanez ingresó al servicio de urgencias de esa institución el 8 de septiembre de 1996 a las 8:45 p.m., con “Fractura base de craneo (sic.)”, “Tec severo” y “Fractura metarcapiano (sic.) 2º y 3º dedo de la mano izquierda” (fl. 129, ib.).

3.2. Las condiciones en que ocurrió el accidente de tránsito.

En primer lugar, se cuenta con la declaración que en este proceso rindió el conductor de la motocicleta, señor Gerardo Ospina Cañaveral (fls. 79 a 82, ib.), de la cual se extrae lo siguiente:

(...) yo iba manejando la moto, AX 100, negra, placas UQQ 08, era de propiedad mía, yo venía de Viterbo hacía (sic.) Pereira, eran tipo siete de la noche, salí de Viterbo a las 7:20 de la noche (...) yo andaba con la señora Georgina, porque ella es amiga de una hermana mía (...). Ese día no consumí bebidas embriagantes (...). El accidente fue así: venía yo de Viterbo, ese día estaba lloviznando y como estaban arreglando esas carreteras, había mucho hueco, mucho escombro por la carretera, yo ya iba por la vía que me pertenece a mi (sic.) y había un bulto de arena y de piedras, casi en toda la mitad de la carreta y en toda la mitad de la vía había una guadua con un concreto, y yo por esquivarle al bulto de arena y de balastro que había ahí, y le di prácticamente al concreto que sostenía la guadua, pero ésta estaba en el suelo. Ahí fue cuando sucedió el accidente, ella, doña Georgina, se me brinco (sic.) por encima y cayó en toda la mitad de la carretera y se golpeó la cabeza. En este instante venían unos carros detrás y se la llevaron a ella para el hospital de La Virginia (...). Al final según me dí (sic.) cuenta, doña Georgina no aguantó la operación y murió el lunes siguiente a las nueve de la noche, aquí en Pereira, en el Hospital San Jorge. Ese día del accidente, en el lugar del mismo no se levantó ningún croquis por parte de la Policía. El día de los hechos estaba como brisando, yo venía por ahí a 40 km/k, lo digo porque el reloj (sic.) de la moto marcaba de 35 a 40 km/h. (...). El hecho ocurrió en una recta, faltaba por ahí como media cuadra para entrar a una curva. Cuando iba de aquí para allá observe (sic.) el sitio exacto donde fue el accidente, pero no había ningún bulto, no habían vaciado arena ni nada. En el momento del accidente estaba oscuro, y no había señalización de nada, yo traía encendida las luces de la moto porque ya estaba oscuro. (...) Estaba muy empiedrado (sic.) y con muchos huecos (...). No, no había señalización (...).

En este punto conviene precisar que por solicitud de la parte demandada, tanto la Inspección Municipal de Policía y Tránsito de Belalcazar como la Estación de Policía de Carreteras de Risaralda respectivamente informaron que “no se encontró constancia alguna sobre dicho accidente de tránsito” y “no conoció caso alguno relacionado con accidente de trásito (sic.)” (fls. 1 y 5, C-3º).

A instancia de la misma parte se pudo corroborar que el conductor de la motocicleta, testigo en este asunto, (i) entre el 16 de agosto de 1994 y el 16 de agosto de 1998 ostentó pase de moto 36521 de segunda categoría; (ii) el 12 de agosto de 1994 obtuvo autorización para efectuar la matrícula inicial de la motocicleta AX-100, día en que se le hizo entrega de las placas UCQ 08 y (iii) que el vehículo estuvo amparado por el seguro obligatorio hasta el 12 de agosto de 1995 (fls. 31 a 47, C-3º).

Sobre la ocurrencia del accidente, se cuenta, además, con los testimonios recaudados en el presente juicio que se trae a colación. El declarante Carlos Arturo García depuso (fls. 83 y 84, C-2):

(...) En razón a que venía en mi vehículo, con mi familia cuando ví (sic) que todos los carros fueron parando, venía del condominio de la entrada a Belen (sic), venía para Pereira. Me baje (sic) del vehículo, un Fiat Panorama, fui a ver que pasaba y vi a una señora en el suelo, inconciente (sic). Había una cantidad de escombros en toda la vía (asfalto, piedra), y yo ayudé a subir la señora a otro vehículo, con otras personas y la fuimos a llevar hasta el hospital de La Virginia. Estaba incociente (sic) la señora, creo porque era una moto, la señora venía de parrillera, además que el señor no vió (sic) eso y se dió (sic) contra ello y perdieron el equilibrio, esa es deducción mía. Directamente no ví (sic) el accidente. La deducción obedece a que ese carril, viviendo de hacía (sic.) La Virginia, lado derecho, estaban los escombros. Yo viajaba mucho al condominio y yo era conciente (sic) de que esos escombros estaban en la vía. Al yo venir y ver un accidente ahí, supongo que fue eso, En el momento en que llegue (sic) vi una moto X100 negra, recurdo (sic) que estaba más allacito (sic) de los escombros, la vi como si se hubiera chocado. Además de la señora, vi otra persona, el señor que venía manejando la moto. Yo vi que éste estaba herido y deduje que el era el que manejaba la moto. Eran como las seis pasadas. En ese momento estaba lloviendo, no recuerdo la magnitud, porque hace mucho tiempo. No había señal alguna, indicando peligro o limitando la circulación. (...) La vía en ese tramo estaba mala, porque eso lo estaban reparando, había huecos y la situación era la propia de cuando están reparchando la vía, creo que estaba repavimentando. PREGUNTADO: Informe si los escombros mencionados ocupaban gran parte de la vía. CONTESTA: La mitad, viniendo de Anserma a La Virginia, el carril del lado derecho (...).

También se cuenta con la declaración del señor Diego Arango Peláez, testigo que narró lo siguiente (fls. 85 a 87, C-3º):

(...) en razón a que yo viajaba en ese momento de Pereira a Anserma. Cuando mi esposa me previno de que había alguien en la carretera, mermé velocidad y enfoqué con las luces de mi carro bien a los que había en el suelo. Así fue donde vi a un señor tratando de levantar a una señora por la espalda, Le pregunté que qué les había pasado y me respondió que se habían chocado con las piedras que habían en la carretera. No presencié directamente el accidente. Entre las seis u media y las siete y media, ya estaba de noche. La visibilidad de las huellas de la carretera era nula, había acabado de caer una tempestad tremenda. En el sitio habían piedras, como para creer que el señor se había chocado contra ellas. Habían unos bloques de concreto, de esos en que ponen guaduas para señalización, pero éstos no tenían las guaduas; también había mucha arena en la orilla de la carretera, quiero decir que la arena era como de una volquetada que habían vaciado en la carretera. La verdad es que no recuerdo muy bien el asunto. El señor que vi en la carretera se desplazaba en una moto. Lo digo porque ésta también estaba tirada ahí en el suelo, un poquito más delante de ellos. Los elementos que he mencionado estaban sobre la carretera, en el derecho de allá para acá. No me enteré en qué dirección se dirigía la moto accidentada. En el momento del accidente no había ninguna señal de alertando el peligro o limitando la circulación, la vía estaba abierta completamente a la circulación, no había señales de prevención de que hubieran trabajos o materiales en la vía. Cuando yo pasé en ese momento no estaban trabajando en la vía. Creo que en la vía en ese momento no se podía circular normalmente, porque había acabado de caer un vendaval tremendo y habían también árboles y ramas y de todo por la carretera. En el sitio del accidente había obstáculo, consistente en lo que dije ahora, habían piedras, escombros y materiales de construcción, creo que sí había un hueco, no recuerdo muy bien, pero estaba muy a la orilla de la carretera, en el mismo costado derecho de allá para acá. Creo que el accidente fue antecito o después de la entrada a Belalcazar, no se como se llama el sitio ahí. Yo me le arrimé al señor que supuestamente conducía la moto, estaba como sucio y como aporriado, mojado. No se decirle sinceramente si el señor presentaba o no olor a alcohol. Yo me le arrime y le pregunté que les había pasado, y me respondió que se había chocado con las piedras de la carretera y como vimos la señora como inconciente (sic.) y chorreando sangre, ahí en el suelo, entre los curiosos que llegaron ahí y yo subimos la señora al carro mio (sic) y la lleve al hospital de La Virginia (...).(sic)

El 10 de noviembre de 1996, al Fiscalía Veintisiete Delegada ante el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de La Virginia (Risaralda), adelantó, con la intervención de peritos del CTI y del implicado Gerardo Ospina Cañaveral, una diligencia de inspección judicial al sitio identificado por el motociclista como lugar del accidente (fls. 12 y 13, C-2); de esa acta se destaca:

(...) También observa el Despacho que las únicas señalizaciones existentes son unas guaduas caídas en las que se apoyan en el suelo por medio de unos bloques o bases de cemento las que supuestamente deben servir de apoyo a las cintas señalizadoras que vemos en este momento igualmente extendidas en el suelo. (...) Observa también el despacho que en la trayectoria sobre la vía que llevaba el motociclista existe gran cantidad de huecos en la calzada y gran cantidad de balasto suelto. Se deja constancia por el fiscal que la señalización existente en el momento de la diligencia es más que precaria por no decir que nula, puesto que las cintas señalizadoras o preventivas y las guaduas en que estas se apoyan, se encuentran en el suelo lo que ocasiona un latente peligro para los vehículos que transitan en uno u otro sentido (...).

Es de anotar que en el informe 52 que contiene el álbum de fotografías tomadas el día de la inspección, la Técnico Judicial I del CTI dejó la siguiente salvedad (fls. 31 a 34, C-2):

(...) NOTA: El día en que se realizó la presente diligencia a solicitud del señor Fiscal se constató si existían señales preventivas encontrando a 300 metros del lugar una señal de “vía en construcción” y a 100 metros “peligro”, cerca a los materiales de construcción se encontró cinta de señalización en el suelo (berma).

Además, cabe precisar que la Fiscalía mediante resolución interlocutoria proferida el 10 de noviembre de 1997, se abstuvo de dar inicio a la instrucción por la muerte de la señora Georgina Mora Lallanez (fls. 35 a 41, C-2). Como razón central, el ente acusador expuso lo siguiente:

(...) toda vez que en el caso que nos llama la atención en este instante se dán (sic.) los presupuestos allí establecidos de fuerza mayor o caso fortuito como quiera que en atención a la modalidad del hecho investigado, era imposible al versionista, ante la ausencia de señales efectivas percatarse de ese peligro latente y una vez abordado el lugar, la colisión fue inminente y por ello no pudo reaccionar para evitarla (...).

Por lo demás conviene resaltar que, conforme la copia remitida por el Invías, se conoce que la entidad demandada celebró con el llamado en garantía, señor Ricardo Martínez Orozco, el contrato 95 del 23 de julio de 1996 (fls. 58 a 61, C-2), con el objeto de ejecutar “Obras de emergencia para la reparación del pontón ubicado en el K17+500 (Cerritos-Cauya) de la carretera La Virginia-Asia”, durante un plazo de 30 días calendario, contados a partir del acta de iniciación, la cual debía suscribirse dentro de los 5 días siguientes al cumplimiento de los requisitos previos.

Concretamente, en la cláusula décima primera del contrato de obra pública, sobre la obligación del contratista de cumplir con la señalización temporal, se pactó lo siguiente: “EL CONTRATISTA se obliga a instalar, a su costa, en un término de un (1) día calendario contado a partir de la fecha del acta de iniciación de las obras la señalización respectiva de acuerdo a las especificaciones del instituto”.

La entidad demandada aportó copia de la póliza de seguros de responsabilidad civil 96120087 que otorgó la Compañía Agrícola de Seguros S.A., por solicitud del señor Ricardo Martínez Orozco, tomador y asegurado, siendo beneficiario el Invías (fl. 110, C-1). Conviene resaltar que el valor asegurado ascendió a $1’278.160 con deducible del 10% y el mínimo de un salario mensual legal vigente.

De acuerdo con el contenido de la póliza, el seguro se otorgó para “Amparar la responsabilidad civil extracontractual en que conforme la normatividad legal colombiana incurra el asegurado como consecuencia de las actividades de ejecución del contrato 95 del 23 07 96 celebrado entre el asegurado y el beneficiario para obras de emergencia para la reparación del pontón ubicado en el k17-500-Cerritos-Cauya en la carretera La Virginia-Asia”.

4. Imputación.

4.1. Marco jurídico(7).

Las características que deben tener las señales preventivas, esto es, las que tienen por objeto advertir al usuario de la vía sobre la existencia de una condición peligrosa y la naturaleza de esta, están definidas en el Manual sobre dispositivos para el control del tránsito en calles y carreteras, adoptado por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte mediante Resolución 5246 del 2 de julio de 1985(8). En el capítulo I de dicho manual, se describe la señal SP-38, cuyo símbolo es un hombre con una pala, que advierte sobre trabajos en la vía. En el aparte respectivo, se indica: “Esta señal se empleará para advertir la proximidad a un tramo de la vía sometido a trabajos de reconstrucción o conservación dentro de la calzada o zonas adyacentes”.

En el citado manual se establecen las especificaciones de diseño de las señales preventivas mediante una gráfica en la que se indica que su forma será cuadrada, colocada en diagonal, sus lados pueden oscilar entre 60 y 75 cms, fondo amarillo y el símbolo y la orla negros.

En cuanto a la ubicación de las señales, se prevé que todas “se colocarán al lado derecho de la vía, teniendo en cuenta el sentido de circulación del tránsito, en forma tal que el plano frontal de la señal y el eje de la vía formen un ángulo comprendido entre 85º y 90º, para que su visibilidad sea óptima al usuario” y que “en caso de que la visibilidad al lado derecho no sea completa, debe colocarse una señal a la izquierda de la vía”. Además, las señales deben colocarse lateralmente, en la forma que allí mismo se indica, mediante una gráfica y, en zonas urbanas, su altura, medida desde su extremo inferior hasta la cota del borde de la acera, no será menor de 2 mts., y la distancia de la señal, medida desde su extremo interior hasta el borde de la acera, no será menor de 30 cms.

Ahora bien, respecto de la ubicación de las señales preventivas a lo largo de la vía, dispone el manual que se colocarán “antes del riesgo que traten de prevenir, a una distancia de 60 a 80 metros, en zona urbana”.

Prevé, igualmente, la utilización de una señalización especial, para aquellos casos en que se realizan trabajos de construcción y conservación de carreteras. En cuanto a su función y carácter, se dispone en el capítulo III:

“La función de la señalización de esta etapa es la de guiar el tránsito a través de calles y carreteras en construcción o sometidas a procesos de conservación, donde necesariamente se ha de interrumpir el flujo continuo, el cual debe ser orientado para prevención de riesgos, tanto para los usuarios como para el personal que trabaja en la vía.

Este tipo de señalización es temporal, su instalación será anterior a la iniciación de las operaciones de construcción y conservación, permanecerá el tiempo que duren los trabajos y se eliminará cuando la calle o carretera esté en condiciones de recibir el tránsito” (se subraya).

Dispone que, en estos eventos, pueden usarse las señales preventivas descritas en la primera parte del manual, pero con un tamaño mayor; en efecto, la dimensión mínima del lado del cuadrado será de 90 cms y en cuanto al color, el fondo será anaranjado y el símbolo y la orla, negros. Establece, además, una señal especial (SP-101) para prevenir al usuario sobre la aproximación a un tramo de calle o carretera que se encuentre bajo condición de construcción, reconstrucción o conservación; se trata de un cuadrado, en el que hay un letrero en el que se lee: “Vía en construcción 500 m”.

En el aparte correspondiente a “Señales varias”, se prevé, adicionalmente, el uso de barricadas, “conformadas por bandas o listones horizontales de longitud no superior a 3.00 m y ancho de 0.30 m, separadas por espacios iguales a sus anchos”, cuya altura debe tener un mínimo de 1.50 m. Allí mismo se establece que las bandas horizontales “se pintarán con franjas alternadas negras y anaranjadas reflectivas que formen un ángulo de 45º con la vertical” y que las barricadas “se colocarán normalmente al eje de la vía, obstruyendo la calzada totalmente, o los canales en los cuales no debe haber circulación de tránsito”. Se dispone también que, cuando la construcción de barricadas no sea posible, se podrán utilizar canecas pintadas con franjas alternadas reflectivas negras y anaranjadas de 0,20 mts de ancho, y cuya altura no será inferior a 0,80 mts.

Finalmente, debe resaltarse que en el capítulo III del manual, se establece, en relación con estas señales, en etapas de construcción y conservación de carreteras, que “deben ser reflectivas o estar convenientemente iluminadas, para garantizar su visibilidad en las horas de oscuridad”. Además, en cuanto a su conservación, se prevé lo siguiente:

“Las señales deben permanecer en su posición correcta, suficientemente limpias y legibles en el tiempo de su utilización y ser reemplazadas o retocadas todas aquellas que por acción de agentes externos se deterioren o ya no cumplan con su función”.

Previsiones similares figuran en la primera parte del mismo manual, relacionadas con la conservación de las señales, así:

“Dentro de los programas de conservación se deben reemplazar las señales defectuosas, las que por cualquier causa no permanezcan en su sitio, y retirar las que no cumplan una función específica porque ya han cesado las condiciones que obligaron a instalarlas”.

Ahora bien, mediante la Resolución 1397 de 1994, el director de la demandada Invías estableció “la cantidad mínima de señales temporales a utilizarse en calles y carreteras”, exigiendo que, como mínimo, deben ubicarse seis (6) señales temporales de aproximación a los frentes de trabajo (art. 1º) y cinco (5) señales temporales de aproximación a obstáculos y/o peligros sobre la vía (art. 2º); adicionalmente, dicho instrumento contempla que en el mismo sitio del frente de trabajo, obstáculo y/o peligro, se utilicen conos o canecas y barricadas(9), de manera temporal (art. 3º).

Es importante resaltar que estas últimas señales también aplican “cuando se trate de obstáculos sobre la berma, como gravas, cables, materiales, etc.” (par. único, art. 4º) y que “en todo frente de trabajo deberá regularse el tránsito de vehículos por intermedio de dos personas con sus respectivos chalecos reflectivos, colocadas una en cada lado del sitio” (art. 5º).

Incluso la resolución de que se trata exige que “toda persona que cumpla con la misión de obras, estudios, inspección de la banca, ya sea de entidades de servicio públicos, contratistas o particulares debidamente autorizados, debe colocarse un chaleco de seguridad reflectivo de color naranja, durante el tiempo que permanezca en los trabajos” (art. 6º).

Para finalizar este acápite, resta advertir que las entidades contratantes están obligadas a exigir al contratista de obras públicas, a través del respectivo interventor, el cumplimiento de la señalización temporal so pena de multas (arts. 7º y 8º).

4.2. Caso concreto.

De los hechos probados se desprende que los trabajos que se realizaban en la vía La Virgina-Viterbo, puntualmente en el sector conocido como “El Cairo”, lugar donde ocurrió la colisión de la motocicleta en la que viajaba la señora Georgina Mora Lallanez, el 8 de septiembre de 1996, se advertían dos señales de aproximación a 300 y 100 mts que respectivamente anunciaban “vía en construcción” y “peligro”, según pudo establecerlo el CTI en inspección adelantada en el lugar (fl. 34, C-2).

Los testigos que llegaron al lugar en el momento inmediatamente posterior al accidente, declararon que el sitio mismo de la obra no estaba señalizado y que la vía presentaba obstáculos que generaban peligro, consistentes en el material que se utilizaba para la reconstrucción de la carretera.

Las fotografías tomadas por el CTI, luego de transcurridos dos meses —10 de noviembre de 1996— desde la ocurrencia del fatal accidente de tránsito —8 de septiembre de 1996—, corroboran tanto el testimonio del conductor implicado como las declaraciones de quienes llegaron al sitio inmediatamente ocurrió el accidente, pues —efectivamente— las únicas señales consistían en incipientes guaduas sostenidas por bloques de cemento, que servían para sostener cintas de advertencia que el mismo día de la inspección judicial se hallaban en el suelo.

Así las cosas, es claro que al Invías, responsable directo de la “construcción, reconstrucción, mejoramiento, rehabilitación, conservación, atención de emergencias, y demás obras que requiera la infraestructura vial de su competencia”(10), le correspondía velar por la adecuada señalización de los trabajos que se efectuaban sobre la carretera en la que se accidentó la esposa y madre de los demandantes, obligación que subsiste así contrate con un tercero la construcción de la obra pública sobre la vía(11), de manera que no tiene vocación de prosperidad la excepción propuesta por la misma entidad que procura desentenderse y responsabilizar de la omisión al contratista.

Se conoce que la obra adelantada sobre la vía pública contaba apenas con dos (2) señales de aproximación, siendo que debía contar con mínimo seis (6), además quedó establecido que el frente de trabajo estaba desprovisto de los conos o canecas y barricadas y habían sido reemplazados con bloques de cemento a la sazón en el piso que, en lugar de alertar al conductor de la motocicleta, sirvieron para causar el accidente que produjo la muerte de la señora Georgina Mora Lallanez.

Por tanto, es claro que el demandado Instituto Nacional de Vías es responsable y tendrá que indemnizar patrimonialmente a los afectados por el accidente de tránsito ocurrido el 8 de septiembre de 1996, pues el conductor de la motocicleta, en la que se movilizaba la esposa y madre de los demandantes no advirtió el obstáculo sobre la carretera, ni podía hacerlo por indebida señalización, siendo esta omisión la causa adecuada y eficiente del daño, pues quedó comprobada la falta de señalización en el frente de trabajo sobre la vía.

Es que la obra pública no tenía ni la mitad de las señales de aproximación requeridas, tampoco el frente de trabajo estaba provisto de los conos, canecas o barricadas necesarios, a más que no hacía presencia el personal exigido para regular el tránsito. Omisiones estas que imponen revocar la sentencia absolutoria para declarar la responsabilidad patrimonial del Invías, en el accidente que causó la muerte a la señora Georgina Mora Lallanez.

Ahora bien, los sujetos pasivos y el tribunal a quo le imputan al tercero conductor de la motocicleta la responsabilidad exclusiva del accidente, pues él mismo declaró que conducía entre 35 y 40 kms/h, siendo que por las condiciones ambientales referidas a la hora y el clima, se demandaba respetar el tope máximo de 30 kms/h, según el parágrafo del artículo 138 —modificado por el Decreto 1809 de 1990— del Código Nacional de Tránsito vigente en la época de los hechos; mientras el impugnante descarta la declaración del conductor, debido a los errores que implica la estimación visual de la velocidad. No obstante la Sala se aparta del argumento del apelante porque el testigo afirmó haber constatado con el tacómetro de la motocicleta la velocidad que desarrollaba a tiempo del accidente.

Entonces, las fallas en la prestación del servicio de señalización vial imputables al Invías, fueron indudablemente la causa adecuada y eficiente del accidente de tránsito de que se trata, como quiera que si no se hubieran dejado los obstáculos y si, en todo caso, los mismos se hubieran señalizado como correspondía, el accidente no se hubiera producido razón por la cual el Invías responderá por el 100% de la condena.

5. Llamamientos en garantía.

En el presente caso, el Invías llamó en garantía al contratista de la obra pública 95 del 23 de julio de 1996, señor Ricardo Martínez Orozco por ser este quien adelantaba “Obras de emergencia para la reparación del pontón en el K17+500 (Cerritos-Cauya) de la carretera La Virginia-Asia” (fls. 57 a 61, C-2); sin embargo, en el plenario no se tienen los elementos de juicio necesarios para determinar que el frente de trabajo en el que se estrelló la motocicleta correspondía exactamente al de la ejecución de ese contrato.

Es que el sitio de la colisión, según se desprende de la Inspección Judicial realizada por la Fiscalía Veintisiete Delegada ante el Juzgado Único Promiscuo del Circuito y el informe del CTI, fue puntualmente en la “Troncal de Occidente, sector El Cairo, Vía La Virginia-Viterbo” (fls. 12 a 13 y 31 a 34, ib.), lo cual coincide con los testimonios del conductor de la motocicleta y de quienes llegaron al lugar a tiempo de los hechos (fls. 119 y ss., ib.).

Así las cosas, ante la incertidumbre que genera la diferencia entre los nombres de los sectores, se procederá a absolver al llamado en garantía, toda vez que no se recaudó prueba que permita imputarle la omisión que fuera causa eficiente del accidente.

Liberado el contratista, la compañía de seguros —que se vinculó con base en la póliza otorgada para amparar a la entidad pública demandada respecto del cumplimiento del contrato de obra pública que la misma suscribió con el señor Martínez Orozco— igualmente debe quedar absuelta, pues no se comprobó que el frente de trabajo, en el que se produjo la colisión, corresponde al que el ingeniero civil llamado en garantía debía reparar.

6. Liquidación de perjuicio.

6.1. Perjuicios morales.

Con base en las pruebas practicadas dentro del trámite contencioso, se tiene acreditado que los señores Ernesto Restrepo Gómez y Carlos Alberto, Ricardo, Rosalba, Fernando, Rubén Darío, Luz Stella y Lorena Restrepo Mora, eran respectivamente el esposo y los hijos de la occisa Georgina Mora Lallanez; así, por aplicación de las máximas de la experiencia, puede inferirse razonablemente que los demandantes padecieron una afección de orden moral por la muerte de su esposa y madre.

Ahora bien, en la demanda se solicitó la indemnización de perjuicios morales a razón de 1.000 gramos de oro para cada uno; empero, de acuerdo con el criterio que ha sido adoptado por la Sala —sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232—, cuando se demuestra el padecimiento de un perjuicio moral en su mayor grado —caso de muerte del padre, hijo, cónyuge o compañero sentimental—, se reconoce una indemnización equivalente a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Por lo anterior es procedente que la Sala fije en smmlv la indemnización de perjuicios de orden moral a favor de los peticionarios, con aplicación de la facultad discrecional que le asiste frente a estos casos(12), la cual está regida por los siguientes parámetros:

(i) La indemnización del perjuicio, que no se trata de restitución ni de reparación, se hace a título de compensación en cuanto “... la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia...”(13); (ii) la tasación del perjuicio, por razón de su naturaleza inmaterial, se establece con fundamento en el criterio de la equidad; (iii) la determinación del monto deberá sustentarse en los medios probatorios que obran en el proceso, relacionados con las características del perjuicio; y (iv) debe estar fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para efectos de garantizar el principio de igualdad(14).

En ese orden, la Sala reitera lo que se ha decidido en casos similares al de autos, y determina una indemnización de cien (100) smmlv para cada demandante, para compensarles el dolor y sufrimiento que se infiere padecieron con la muerte de la señora Mora Lallanez.

6.2. Lucro cesante.

Finalmente, en lo que tiene que ver con el lucro cesante, la Sala advierte que si bien se recaudaron testimonios que revelan que la señora Georgina Mora Lallanez se desempeñaba como modista, los declarantes no fueron consistentes en lo relativo al valor de los ingresos mensuales que la misma percibía en el desempeño de su labor, motivo por el cual se acudirá a las reglas de la experiencia que enseñan que, cuando menos, las personas devengan un salario mínimo mensual y así se calculará el lucro cesante consolidado.

En este sentido, se tomará como lucro base de liquidación el actual salario mínimo mensual legal vigente, o sea: $566.700, suma que luego de aumentarse en un 25% ($141.675) de presumibles prestaciones sociales arroja un total de $708.375.

Esta indemnización se reclamó únicamente para Ricardo y Lorena Restrepo Mora, de quienes se conoce, a partir de sus registros civiles de nacimiento (fls. 9 y 14, C-1), cumplieron los veinticinco (25) años de edad el 9 de octubre de 2000 y el 1º de junio de 2001, es decir, en el curso del proceso.

En este sentido, siguiendo el criterio jurisprudencial que se ha fijado por la sección(15), se reconocerá a favor de dichos demandantes el lucro cesante consolidado hasta las referidas fechas, utilizando como base para cada uno, la cantidad de $265.640,62 que corresponde a la mitad del salario, luego de reducirle la cuarta parte que de ordinario toda persona se reservaba para sus gastos personales.

A Ricardo Restrepo Mora se le liquidará la indemnización por un total de 49,03 meses (correspondientes a los 4 años, 1 mes y 1 día que transcurrieron entre el 8 de septiembre de 1996 y el 9 de octubre de 1996) y a Lorena Restrepo Mora se le liquidará la indemnización por un total de 56,80 meses (correspondientes a los 4 años, 8 meses y 24 días que transcurrieron entre el 8 de septiembre de 1996 y el 1º de junio de 2001).

Así las cosas, las liquidaciones por lucro cesante consolidado arrojan a favor de los señores Roberto y Lorena Restrepo Mora:

 

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V. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia del 29 de junio de 2000 proferida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Caldas y en su lugar se dispone:

1. DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de mérito relativas al hecho exclusivo de un tercero.

2. DECLARAR al Instituto Nacional de Vías PATRIMONIALMENTE RESPONSABLE por la muerte de la señora Georgina Mora Lallanez, causada en el accidente de tránsito ocurrido el 8 de septiembre de 1996.

3. Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR al Instituto Nacional de Vías a pagar las siguientes indemnizaciones.

3.1. Por perjuicios morales, la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes, señores Ernesto Restrepo Gómez y Carlos Alberto, Ricardo, Rosalba, Fernando, Rubén Darío, Luz Stella y Lorena Restrepo Mora.

3.2. Por lucro cesante consolidado, las sumas de $14’669.610 para el señor Ricardo Restrepo Mora y $17’331.942 para la señora Lorena Restrepo Mora.

4. ABSOLVER a los llamados en garantía, señor Ricardo Martínez Orozco y Compañía Agrícola de Seguros S.A.

5. NO CONDENAR en costas pues no quedó acreditado que la entidad demandada obrara procesalmente con temeridad.

6. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 115 del Código de Procedimiento Civil y 37 del Decreto 359 de 1995, para el cumplimiento de esta sentencia EXPÍDANSE COPIAS con destino a las partes, que serán entregadas al respectivo apoderado judicial en cada caso.

7. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

 

(1) Se anota que también se llamó en garantía a La Previsora S.A. Compañía de Seguros en virtud de la póliza de responsabilidad civil extracontractual U-0158281, pero su vinculación no fue admitida por el tribunal a quo (fls. 75 a 77 y 113 a 117, ib.).

(2) Conviene precisar que inicialmente el tibunal a quo declaró desierto el recurso por la falta de pago del valor de los portes y que, mediante acción de tutela, se ordenó, en ambas instancias, dejar sin efecto dicha determinación (fls. 321 a 367, ib.).

(3) La intervención del Ministerio de Transporte (fls. 371 y ss., ib.) no se tendrá en cuenta por tratarse del alegato final de una entidad no vinculada al proceso.

(4) Adicionalmente la entidad demandada hace unos cuestionamientos sobre el trámite de acción de tutela que determinó la concesión de la alzada, aspectos que no vienen al caso estudiar.

(5) La cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa en el año 1996 —cuando se presentó la demanda— tuviera vocación de segunda instancia, ante esta corporación era de $13'460.000 y la mayor de las pretensiones asciende a $48’600.000, en que se calculó el lucro cesante futuro (fl. 50, C-1º).

(6) Las pruebas trasladadas de esa actuación pueden válidamente ser apreciadas en esta causa, por tratarse de documentos y dictámenes periciales respecto de los cuales los sujetos procesales, especialmente los pasivos, tuvieron la posibilidad de controvertirlos sin que efectuaran ninguna réplica. Frente a la versión libre no se hará ninguna reflexión, pues, por carecer de juramento, no será considerada.

(7) Se reitera el análisis hecho en la sentencia del 6 de septiembre de 2001, expedientes 13232 y 15646, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(8) Adicionada y modificada mediante resoluciones 1212 del 29 de febrero de 1988, 11886 del 10 de octubre de 1989 y 8171 del 9 de septiembre de 1987.

(9) Las especificaciones de los conos, canecas y barricadas, quedaron reguladas en los parágrafos del artículo 3º de dicha Resolución 1397.

(10) Numeral 2, artículo 54, Decreto 2171 de 1992.

(11) La jurisprudencia ha fijado el reiterado criterio según el cual “cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública, es como si la ejecutara directamente” (Sent. oct. 3/85, exp. 4556, M.P. Betancur Jaramillo).

(12) Dicha facultad discrecional debe ser ejercida de acuerdo con los lineamientos de la jurisprudencia de la Sala, los cuales “... descartan toda fórmula mecánica o matemática y antes ilustran que esa decisión debe considerar las circunstancias que rodearon los hechos y enmarcarse por los principios de razonabilidad...” (sent. jun. 16/94, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, rad. 7.445, actor: María Luisa Perdomo Lozada). Igualmente puede verse, entre otras, la sentencia del 11 de febrero de 2009, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, radicación 54001-23-31-000-1993-08025-01 (N.I. 14726), actor: Domingo Antonio Bermúdez, decisión que constituye uno de los muchos ejemplos de aplicación de la facultad discrecional en la tasación de perjuicios inmateriales.

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación 13232.

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicación 16205.

(15) En las sentencias del 23 de octubre de 1992, 15 de agosto de 1996 y 12 de diciembre de 1997 (exps. 6951, 10818 y 10651), la Sala consideró que, a partir de la congrua obligación alimentaria, se puede inferir que los padres sostienen económicamente a sus hijos hasta que cumplan veinticinco (25) años de edad, época en la que de ordinario los descendientes adquieren independencia.