Sentencia 1997-07016 de mayo 14 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 15001233100019970701601 (23788)

Ref. Acción de controversias contractuales

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Construca S.A.

Demandado: Instituto Nacional de Vías, Invías.

Bogotá D.C., mayo catorce de dos mil catorce

EXTRACTOS: «Consideraciones

El debate en esta instancia del proceso se concreta en establecer si Construca S.A. formuló o no salvedades al acta de liquidación bilateral —prueba que aportó en copia simple—, que le permitan acudir a la jurisdicción a exigir del Invías el reconocimiento de los perjuicios que reclama, porque durante la ejecución del contrato asumió obligaciones dinerarias por la mora del Invias en pagarle las actas mensuales de obra.

Advierte la Sala que confirmará la sentencia que negó las pretensiones, y para justificarlo se expondrán las siguientes razones: i) la competencia de la corporación para conocer del recurso; ii) análisis pedagógico, sin efectos sobre el caso concreto, respecto a la caducidad de la acción contractual, iii) lo probado en el proceso; iv) valor probatorio de los documentos que obran en el expediente; v) la liquidación del contrato, a partir de su contenido, alcance y salvedades o constancias de inconformidad dejadas por las partes, al interior de lo cual se analizará: a) el concepto técnico y la naturaleza jurídica del acto de liquidación y b) las discrepancias que surgen durante el contrato y la necesidad de hacerlas constar en el “Acta de liquidación bilateral”, si se aspira a ejercer la acción contractual –en este apartado se analizará, a su vez: la excepción jurisprudencial al deber de dejar constancias para acceder a la jurisdicción: hechos nuevos y posteriores; y la inconformidad con los actos administrativos que imponen sanciones, durante la ejecución del contrato, que también se debe hacer constar en el acta de liquidación; y vi) el caso concreto, donde se analizará: a) la salvedad que dejó el contratista del caso sub iudice, y b) la validez de las cláusulas que expresan la renuncia a presentar reclamaciones judiciales, haciendo un análisis comparativo del Decreto 222 de 1983 y de la Ley 80 de 1993.

1. Competencia del Consejo de Estado.

Conforme a lo establecido en el artículo 129(1) del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado —modificado por el Acuerdo 55 de 2003(2)—, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias proferidas por los tribunales administrativos en las controversias de naturaleza contractual.

En el asunto que nos ocupa, el demandante presentó acción contractual contra el Invias, pretendiendo el pago de perjuicios por la demora en la cancelación de las actas de obra y de reajuste, y por la liquidación tardía del contrato. Finalmente, cuando se presentó la demanda —3 de abril de 1997— para que un proceso fuera de doble instancia la cuantía debía exceder de $ 13’460.000, y en el caso bajo estudio la pretensión mayor fue de $ 800’000.000.

2. Análisis pedagógico respecto a la caducidad de la acción contractual, sin efectos sobre el caso concreto —por razones de la aplicación del principio de la no reformatio in pejus—.

El a quo negó la excepción de caducidad de la acción, propuesta por Invias, porque el contrato de obra terminó el 30 de junio de 1993, pero se liquidó el 30 de mayo de 2006, pese a que estaba vencido el plazo que la ley y la jurisprudencia establecían para hacerlo. No obstante —agregó el tribunal—, como el contrato se liquidó en la última fecha indicada, la demanda se podía presentar hasta el 1º de junio de 1998, y el actor lo hizo antes de esta fecha: el 2 de mayo de 1997, entonces no caducó la acción.

La Sala entiende que como ese aspecto del debate lo resolvió el tribunal de manera favorable al único apelante —Construca S.A.—, no puede modificar esta decisión, en razón al derecho fundamental a no reformatio in pejus —artículo 31 de la Constitución Política—, que exige del juez ad quem respetar incluso los errores de decisión del a quo.

No obstante lo anterior, la Sala se referirá al tema con fines estrictamente pedagógicos, porque la acción contractual sí caducó, y pese a que ahora no puede reformar este aspecto de la sentencia, hará unas reflexiones para que el a quo y la comunidad jurídica conozcan el análisis correcto del problema.

2.1. Precisiones sobre el cómputo del término de caducidad de la acción, en vigencia del Decreto 222 de 1983.

Como se expresó antes, el tribunal concluyó que el contrato terminó el 30 de junio de 1993, de manera que el plazo para liquidarlo venció el 30 de diciembre de 1993, y a partir de allí empezaron a contar los dos años de caducidad, que vencieron el 30 de diciembre de 1995.

Lo anterior significa que el contrato se liquidó cuando estaba vencido el plazo que la ley y la jurisprudencia establecían para ello, porque las partes lo hicieron el 30 de mayo de 1996. No obstante —añadió el tribunal—, como se liquidó en la fecha indicada antes, el proceso podía iniciarse a más tardar el 1º de junio de 1998, y como la demanda se presentó antes de esta fecha —2 de mayo de 1997— no estaba caducada la acción.

En ese sentido, la Sala empieza por recordar que el artículo 287 del Decreto 222 de 1983 —aplicable al caso sub iudice, porque rigió esa relación contractual— establecía que los contratos de obra pública debían liquidarse “... una vez se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones surgidas de los mismos”. El rigor literal de esta norma ha sido aplicado constante y uniformemente por el Consejo de Estado.

Así las cosas, a partir de este momento empieza a contarse el plazo del que disponían las partes para liquidar el negocio jurídico, y a continuación de éste el de caducidad de la acción, teniendo en cuenta que para el momento de la celebración del contrato —incluso de su ejecución— el término era de dos (2) años, contados a partir de la fecha en que debió liquidarse el contrato, dando aplicación al inciso final del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, vigente para ese año (D.L. 1/84):

“ART. 136.—Caducidad de las acciones. La de nulidad absoluta podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto.

“La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso. Si el demandante es una entidad pública, la caducidad será de dos (2) años. Si se demanda un acto presunto, el término de caducidad será de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente a aquel en que se configure el silencio negativo.

“Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.

“La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos.

“La de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de adjudicación de baldíos proferidos por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria -Incora- caducarán en dos (2) años, contados desde la publicación, cuando ella sea necesaria, o desde su ejecutoria, en los demás casos.

“Las relativas a contratos caducarán en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento.” (Negrillas fuera de texto).

La dificultad que existió en vigencia del Decreto 222 de 1983, debido a que no contempló un término para realizar la liquidación del contrato de obra —sólo ordenaba hacerlo—, hizo que la jurisprudencia de esta corporación(3) definiera el tema de la siguiente manera —sentencia de 30 de agosto de 2001, Rad. 50001-23-31-000-1999-6256-01(16.256)—:

“La Sala ha precisado con fundamento en la ley, que el término de caducidad de las acciones contractuales se cuenta a partir de la fecha en que se produce o debió producirse la liquidación del contrato. Así, en sentencia del 8 de junio de 1995, Expediente 10.634 señaló: ‘En materia contractual habrá que distinguir los negocios que requieren de una etapa posterior a su vigencia para liquidarlos, de aquellos otros que no necesitan de la misma. En éstos, vale decir, para los cuales no hay etapa posterior a su extinción, cualquier reclamación judicial deberá llevarse a cabo dentro de los dos años siguientes a su fenecimiento. Para los contratos respecto de los cuales se impone el trámite adicional de liquidación, dicho bienio para accionar judicialmente comenzará a contarse desde cuando se concluya el trabajo de liquidación, o desde cuando se agotó el término para liquidarlo sin que se hubiere efectuado, bien sea de manera conjunta por las partes o unilateralmente por la administración...”(4).

Ahora, como en el caso sub iudice las partes no establecieron un plazo particular para realizar la liquidación, entonces aplican los términos fijados por la jurisprudencia de la época para los contratos regidos por el Decreto-Ley 222 de 1983, la cual señaló —se insiste en ello— que:

“La jurisprudencia de la Sala se había encargado de señalar como término plausible para que la administración liquidara el contrato el de cuatro meses: dos meses a partir del vencimiento del contrato para que el contratista aportara la documentación requerida para la liquidación y dos para que el trabajo se realizara por mutuo acuerdo. Vencido el último, la administración debía proceder a la liquidación unilateralmente mediante resolución debidamente motivada (Sent. ene. 29/88, Exp. 3615)(5).

(...)

“También ha precisado la Sala que dicho término no es perentorio, vale decir, que pasados ahora 6 meses de haberse vencido el plazo del contrato sin que éste se haya liquidado no se pierde competencia para hacerla. Pueden practicarla los contratantes por mutuo acuerdo o la administración unilateralmente, ya que el fin último es que el contrato se liquide y se definan las prestaciones a cargo de las partes...”(6).

2.2. Diferencias entre la manera de contar la caducidad de la acción contractual cuando se dicta un acto administrativo mientras trascurre el plazo de caducidad y cuando se suscribe un documento bilateral en el mismo lapso.

Conviene hacer una precisión respecto a este tema, uno de los más complejos de manejar en casos como el presente, y también en otras variables del mismo, que ponen a prueba la manera como se aplica la norma procesal de caducidad. La Sala se ha preguntado, en múltiples ocasiones, cómo contar el plazo de caducidad de la acción contractual cuando está corriendo este término y no obstante: i) la administración expide un acto administrativo, en el interregno, o ii) práctica la liquidación bilateral.

En la primera hipótesis se presentan dos situaciones procesales extremas, que han dado lugar a soluciones diversas, ya avaladas por esta Subsección: a) de un lado, que el acto unilateral se dicte muy cerca al inicio del cómputo de la caducidad —por ejemplo, pasado un mes— o, b) de otro lado, que se dicte muy próximo al vencimiento de ese plazo —por ejemplo, el último día del segundo año—.

Sobre este aspecto concluyó recientemente la Sección Tercera(7), en un caso donde también era parte el mismo demandado en este proceso –Invias-, lo que aplica perfectamente al caso concreto, y por eso se reitera ahora, que: “De atenerse al primer supuesto, parece posible sostener que la caducidad para demandar ese acto administrativo —que puede ser el de la liquidación unilateral o cualquier otro aspecto de inconformidad con el contrato—, es lo que resta —23 meses— del término de caducidad que ya corre, hasta completar los dos años. Pero si con esta misma tesis se resuelve el segundo supuesto la problemática se complica demasiado, porque en la práctica la administración quedaría sin control judicial, toda vez que una decisión que se dicta el último día de la caducidad es materialmente imposible de controlar, comoquiera que el afectado no tendrá la oportunidad real de ejercer el derecho de acceso a la administración de justicia: ¿acaso en un día puede preparar y presentar una demanda?

“Admitir semejante posibilidad conduciría al abuso por parte de la administración y a la desviación de su poder, porque quedaría autorizada para expedir actos administrativos —así careciera de competencia, o contemple cualquier otro vicio— hasta el día en que caduca la acción contractual, con la seguridad de que el afectado no tendrá la oportunidad material de cuestionar la legalidad de la decisión que lo afecta.

“El anterior supuesto ya condujo a la corporación a señalar que, en eventos como este, la caducidad de la acción contractual se cuenta desde la ejecutoria de la decisión, y de manera independiente, de modo que se garantice el derecho de acceso a la administración de justicia y, sobre todo, el derecho a controlar las decisiones del Estado.

“No obstante, esto no significa que se amplíe también el término de caducidad de la acción en relación con aquellos aspectos contractuales de inconformidad no afectados por la decisión administrativa proferida durante el trascurso de la caducidad o respecto a la liquidación que se ha hecho por mutuo acuerdo dentro del término de la caducidad e incluso cuando éste ya se ha vencido —como lo pretende la demandante en el caso concreto—. Frente a esos problemas la caducidad empezó a correr una vez venció el plazo para ejecutar las obras y se debió liquidar el contrato.

“En el segundo supuesto —es decir, si se practica la liquidación bilateral cuando vencieron los términos para efectuarla, e incluso una vez venció el término de la acción de controversias contractuales— la caducidad para ejercer la acción no empieza a correr desde que se liquidó bilateralmente el negocio, porque quedaría abierta la posibilidad de que las partes liquiden en cualquier tiempo, incluso diez o cincuenta años después de que se ejecutó el contrato.

“En razón a lo expuesto, se aclara que para efectos de contar la caducidad: i) uno es el supuesto cuando se expiden actos administrativos durante el trascurso de la caducidad de la acción y ii) otro que las partes liquiden el contrato o lleguen a acuerdos durante ese mismo lapso. En este último evento, que es el del caso concreto, es lógico entender que a partir del 30 de junio de 1993 las partes ya conocían y entendían todos los efectos que sobre su patrimonio y respecto a las obligaciones del contrato tuvo la ejecución del mismo. Por eso, a partir de allí empezó a correr el término para liquidar el contrato —seis (6) meses—, y después el de caducidad de la acción —dos (2) años—. Si acaso las partes, en este lapso, entraron en negociaciones o no para tratar de liquidar el contrato, o para negociar las diferencias económicas que alguna parte creyera tener en su favor, y bien que hayan concretado algo o no, de ninguna manera afecta el término de caducidad, sencillamente porque está corriendo, y cada parte tiene la oportunidad de acudir a la jurisdicción para interrumpirlo o acudir ante la procuraduría para hacerlo lo mismo pero temporalmente.

“Si lo que sucedió fue que trascurrieron los dos (2) años sin llegar a un entendimiento; pero pasados éstos lo alcanzaron, liquidando de común acuerdo el negocio, y dejando una salvedad por parte del contratista; de ningún modo autoriza reabrir la oportunidad para demandar, pues la que tenían caducó, y el hecho de que liquiden extemporáneamente el contrato no significa —para efectos del acceso a la jurisdicción— lo mismo que liquidarlo unilateralmente, porque es sólo en este evento que se debe controlar la actuación unilateral de la administración, para impedir que queden sin control sus actos administrativos.

“En cambio, si la liquidación es bilateral de ninguna manera puede sorprenderse el contratista, quien no sólo tuvo a disposición dos (2) años para demandar, sino que pasados éstos, es decir caducada la acción, propició una nueva relación voluntaria sobre el mismo negocio, que ya nada le podía reportar, pues pasado aquél término no es posible retomar los efectos patrimoniales del contrato, así que si él y la administración decidieron hacerlo, no sólo obviaron la ley, sino que luego no pueden tratar de acceder a la jurisdicción que ya se había cerrado, por la propia inactividad o por falta de interés para demandar(8)”.

En el mismo sentido, expresa Cristian Andrés Díaz Díez(9) que: “Conviene preguntarse, adicionalmente: ¿la falta de competencia de la administración también invalida el negocio jurídico que contiene la liquidación bilateral que, por fuera del término legal y convencional para la liquidación bilateral o unilateral, se celebre? En otras palabras, ¿si no obstante haber transcurrido la etapa convencional o legal de los cuatro meses, más el término de dos meses, además de los dos años con que cuentan las partes para liquidar el contrato de mutuo acuerdo o la entidad unilateralmente, se liquida de mutuo acuerdo, tal convención también se encuentra viciada por la falta de competencia de la entidad?

“Si las partes suscriben la liquidación bilateral del contrato cuando expiró el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales, el negocio jurídico queda viciado de nulidad absoluta, por falta de competencia de la entidad, pues este elemento del acto jurídico no es requisito exclusivo de los actos administrativos, sino que se exige para cualquier actuación de las autoridades públicas, de conformidad con los artículos 6º y 121 de la Constitución Política. En tal supuesto, la liquidación bilateral extemporánea también se encuentra viciada de nulidad, por objeto ilícito del negocio, por contrariar la competencia temporal prevista en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 y por desconocimiento de las normas de orden público que establecen el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales (L. 1437/2011, art. 164), pues la liquidación por fuera de estos plazos implicaría revivir el cómputo de la caducidad”.

En conclusión, el a quo debió declarar la caducidad de la acción y no lo hizo, incluso la nulidad absoluta de ese acto, pero como el único apelante fue la parte actora -que ahora reclama la indemnización-, se conservará lo decidido para respetar la no reformatio in pejus.

3. Lo probado en el proceso.

Definido lo anterior, para orientar el alcance de la controversia y su solución, se hará un recuento de las pruebas aportadas y practicadas en el proceso que resultan relevantes para decidir de fondo el caso sub iudice, y sobre todo para apoyar el sentido de la decisión que se anunció.

a. Entre la sociedad Construca S.A. y el Fondo Vial Nacional, se celebró, el 29 de diciembre de 1989, el contrato 941, cuyo objeto fue la ejecución de las obras necesarias para la pavimentación de la carrera novena entre calles quinta y séptima, y de la calle sexta entre carreras séptima y novena del municipio de Nobsa, y se los sectores Nobsa – cruce cementos Boyacá y puente Chameza K18+600, de la carretera Nobsa – La Pradera – Sogamoso. El valor se pactó en $202’999.768, y el plazo en seis (6) meses.

Este negocio se adicionó en plazo y cuantía, mediante los contratos 622 de 199, 809 de 1990 y 878 del mismo año —fls. 4 a 12, cdno. 1—.

b. El contrato se suspendió a partir del 1º de abril de 1991, porque el municipio de Sogamoso no construyó oportunamente las alcantarillas ni adquirió las zonas que permitieran la continuación de los trabajos —fl. 13, cdno. 1—.

Sin embargo, mediante el acta del 30 de junio de 1993, las partes acordaron, entre otras cosas, reanudar la ejecución pero, concomitantemente, también terminarlo. En dicho documento, el contratista precisó que renunciaba a cualquier reclamación judicial o extrajudicial, relacionada con el contrato 941 de 1989 y sus adicionales —fl. 14 vlto., cdno. 1—.

c. El 30 de mayo de 1996, las partes suscribieron el acta de liquidación bilateral 046 en la que consignaron -entre otros datos-: el valor del contrato, el valor de la obra ejecutada, el valor pagado al contratista, la deducción por el anticipo, el saldo a favor del contratista, y también enumeraron e identificaron los documentos que sirvieron para liquidar el negocio jurídico, que a continuación se describen:

“1) Acta de recibo definitivo de fecha 12 de enero de 1994, suscrita por el director regional del distrito 4 y delegado de carreteras, interventor del distrito 4 y delegado de carreteras, interventor del distrito 4, Gerente Técnico de la firma Construca S.A., director operativo de la firma Construca S.A.

“2) Paz y salvo administrativo.

“3) Original de la póliza SBO-05-001-15115097 con su certificado de modificación CMO-DF-8871609 expedidos por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. ‘Confianza’, que ampara la estabilidad de la obra, debidamente aprobada por la entidad.

“4) Original del certificado de modificación CMO-DF-6504258 a la póliza SBO-04-001-1033162 expedido por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. ‘Confianza’, que garantiza el pago de salarios y prestaciones sociales, debidamente aprobado por la entidad.

“5) Fotocopia de los programas de inversiones.

“6) Original del acta de ajuste definitivo 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12.

“7) Fotocopia de los comprobantes de pagos efectuados al contratista.

“8) Original del acta final de abril de 1993.

“9) Relación de pagos de fecha 19 de octubre de 1993.” —fls. 19 y 20, cdno. 1—.

d. Finalmente, se halla una constancia o reserva hecha por el contratista con la intención de reclamar los extra-costos sufridos durante la ejecución del contrato, donde dispuso:

“Nos reservamos el derecho a reclamación y/o demanda sobre extracostos financieros, Lucro cesante y Mayor permanencia en obra que causaron el desequilibrio económico del Contrato” —fl. 21, cdno. 1—.

4. Valor probatorio de los documentos, concretamente la posibilidad de que la copia simple tenga valor probatorio.

El apelante se mostró inconforme con la falta de valoración probatoria que el a quo hizo de parte de los documentos del proceso —concretamente del folio donde consta la observación o inconformidad que dejó frente a la liquidación—, porque se aportó en copia simple, de ahí que sea necesario estudiar la cuestión.

La Sala le concederá la razón al apelante, porque desde hace varios años la Sección Tercera, Subsección C, ha reconocido valor a estos documentos en los siguientes supuestos: i) cuando son admitidos por la entidad estatal, porque se tiene establecido, en forma pacífica y reiterada, que en estos casos el aporte de documentos en copia simple que haga una entidad pública se tienen en el proceso como documentos auténticos, comoquiera que provienen de una autoridad pública que les impregna esta condición y validez, por la sola circunstancia de haberlos aportado. No obstante, la misma regla aplica cuando la entidad pública, sin haberlos aportado, al contestar la demanda o en otra actuación procesal, manifiesta que se acoge a los medios de prueba aportados por la otra parte.

ii) Además, se han valorado como auténticas las pruebas aportadas por el actor, cuando se observa que los documentos han obrado en el expediente desde el auto de pruebas y, por consiguiente, respecto de ellos se surtió el principio de contradicción.

Para fundamentar estos criterios ha expresado, en relación con las normas que regulan la materia, que la regulación vigente es la contenida en los artículos 254 y 252 del Código de Procedimiento Civil, cuyo sentido literal es el siguiente:

“ART. 252.—Documento auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad.

“El documento privado es auténtico en los siguientes casos:

“1. Si ha sido reconocido ante el juez o notario, o si judicialmente se ordenó tenerlo por reconocido.

“2. Si fue inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó.

“3. Si habiéndose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la parte contra quien se opone, ésta no lo tachó de falso oportunamente, o los sucesores del causante a quien se atribuye dejaren de hacer la manifestación contemplada en el inciso segundo del artículo 289.

“Esta norma se aplicará también a las reproducciones mecánicas de la voz o de la imagen de la parte contra quien se aducen, afirmándose que corresponde a ella.

“4. Si fue reconocido implícitamente de conformidad con el artículo 276.

“5. Si se declaró auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, o en la diligencia de reconocimiento de que trata el artículo 274.

“Se presumen auténticos los libros de comercio debidamente registrados y llevados en legal forma, el contenido y las firmas de pólizas de seguros y recibos de pago de sus primas, certificados, recibos, bonos y títulos de inversión en establecimientos de crédito y contratos de prenda con éstos, cartas de crédito, contratos de cuentas corrientes bancarias, extractos del movimiento de éstas y de cuentas con aquellos establecimientos, recibos de consignación y comprobantes de créditos, de débitos y de entrega de chequeras, emitidos por los mismos establecimientos, y los títulos de acciones en sociedades comerciales y bonos emitidos por estas, títulos valores, certificados y títulos de almacenes generales de depósito, y demás documentos privados a los cuales la ley otorgue tal presunción.

“En todos los procesos, los documentos privados manuscritos, firmados o elaborados por las partes, presentados en original o en copia para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se presumirán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Esta presunción no aplicará a los documentos emanados de terceros de naturaleza dispositiva. (Inciso modificado por L. 1395/2010, art. 11).

“Se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 488, cuando de ellos se pretenda derivar título ejecutivo.

“Los memoriales presentados para que formen parte del expediente se presumirán auténticos salvo aquellos que impliquen o comporten disposición del derecho en litigio y los poderes otorgados a apoderados judiciales que, en todo caso, requerirán de presentación personal o autenticación.” (Negrillas y subrayado adicionales).

“(...)”.

“ART. 254.—Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

“1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

“2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

“3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

Estas dos disposiciones aplican a los procesos de naturaleza contencioso administrativa en curso, de conformidad con la regla de integración normativa contenida en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, pero es necesario destacar la modificación introducida por el artículo 11 de la ley 1395 de 2010, que cambió el inciso cuarto del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, para señalar que los documentos privados elaborados o suscritos por las partes, incorporados al proceso en original o copia se presumen auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación, salvo los que provienen de terceros que revisten la condición de dispositivos.

No obstante, con la promulgación de la Ley 1437 de 2011 —nuevo código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo— se profirió una disposición especial aplicable a los asuntos de conocimiento de esta jurisdicción, precepto cuyo contenido y alcance era el siguiente:

“ART. 215.—Valor probatorio de las copias. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tendrán el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas, para cuyo efecto se seguirá el trámite dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.

“La regla prevista en el inciso anterior no se aplicará cuando se trate de títulos ejecutivos, caso en el cual los documentos que los contengan deberán cumplir los requisitos exigidos en la ley”. (Negrillas fuera de texto).

La citada disposición resultaba aplicable a los procesos contencioso administrativos que estuvieran amparados por la regla de transición contenida en el artículo 308 de la misma Ley 1437 de 2011(10). Lo relevante del artículo 215 de la Ley 1437 de 2011 –C.P.A.C.A.– era que incorporaba o concentraba la regulación legal del valor probatorio de las copias en una sola disposición, que no se prestaba para interpretaciones o hermenéuticas en relación bien con la clase o naturaleza del documento —público o privado— así como tampoco con su autor, signatario o suscriptor —las partes o terceros—.

En esa lógica, la normativa mencionada constituía un régimen de avanzada en el que el principio de buena fe contenido en el texto constitucional —artículo 83— y desarrollado ampliamente en el Código Civil —en sus vertientes objetiva y subjetiva— se garantizaba plenamente, toda vez que correspondía a las partes o sujetos procesales tachar de falsas las copias que, en su criterio, no correspondían con el original y, por lo tanto, dar paso al incidente de tacha de falsedad del respectivo documento.

El artículo 215 de la Ley 1437 de 2011 permitía que las partes aportaran los documentos que tenían en su poder en copia, sin importar que los mismos fueran elaborados por aquéllas, por terceros o inclusive que provinieran de una autoridad administrativa o judicial. Era el reconocimiento pleno del principio de confianza que debe imperar en toda sociedad moderna, siempre y cuando se otorguen las herramientas para surtir de manera efectiva el derecho de contradicción.

En esa línea de pensamiento, las regulaciones contenidas en las leyes 1395 de 2010 y 1437 de 2011, eran el reflejo de una concepción del proceso más moderna, alejada de los ritualismos y formalismos que tanto daño le han hecho a la administración de justicia, puesto que atentan contra los principios de celeridad y eficacia. La confianza, en el sentido filosófico y sociológico, ha sido delimitada en los siguientes términos:

“La confianza, en el más amplio sentido de la fe en las expectativas de uno, es un hecho básico de la vida social. Por supuesto que en muchas situaciones, el hombre puede en ciertos aspectos decidir si otorga confianza o no. Pero una completa ausencia de confianza le impediría incluso levantarse en la mañana. Sería víctima de un sentido vago de miedo y temores paralizantes. Incluso no sería capaz de formular una desconfianza definitiva y hacer de ello un fundamento para medidas preventivas, ya que esto presupondría confianza en otras direcciones. Cualquier cosa y todo sería posible. Tal confrontación abrupta con la complejidad del mundo al grado máximo es más de lo que soporta el ser humano.

“Este punto de partida puede considerarse como referencia, como una afirmación incontrovertiblemente verdadera. Cada día ponemos nuestra confianza en la naturaleza del mundo, que de hecho es evidente por sí misma, y en la naturaleza humana. En este nivel que es el más básico, la confianza (Zutrauen) es un rasgo natural del mundo, parte integral de los límites dentro de los cuales vivimos nuestras vidas cotidianas, aunque no es un componente intencional (y, por lo tanto, variable) de la experiencia.

“En segundo lugar, la necesidad de confianza puede considerarse como el punto de partida correcto y apropiado para la derivación de reglas para la conducta apropiada. Si el caos y el temor paralizante son las únicas alternativas para la confianza, hay que concluir que el hombre por naturaleza tiene que otorgar confianza, aun cuando esto no se haga ciegamente y sólo en ciertas direcciones. Por medio de este método uno llega a las máximas éticas o a la ley natural...”(11).

En efecto, los lineamientos procesales modernos tienden a valorar la conducta de los sujetos procesales en aras de ponderar su actitud y, de manera especial, la buena fe y lealtad con que se obra a lo largo de las diferentes etapas que integran el procedimiento judicial. No obstante, con la expedición de la ley 1564 de 2012 —nuevo Código General del Proceso—, corregido mediante el Decreto 1736 de 2012, se derogó expresamente el inciso primero del artículo 215 de la ley 1437 de 2011, C.P.A.C.A. En efecto, el artículo 16 del Decreto 1736, estableció:

“ART.—Décimo sexto. Corríjase el literal a) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012, el cual quedará así:

“ART. 626.—

“A partir de la promulgación de esta ley quedan derogados: artículos 126, 128, la expresión “y a recibir declaración a los testigos indicados por los solicitantes” del 129, 130, 133, la expresión “practicadas las diligencias indicadas en el artículo 130” del 134, las expresiones “y no hubiere por este tiempo de practicar las diligencias de que habla el artículo 130” y “sin tales formalidades” del 136 y 202 del Código Civil; artículos 9º y 21 del Decreto 2651 de 1991; los artículos 8º inciso 2º parte final, 209 A y 209 B de la Ley 270 de 1996; el artículo 148 de la Ley 446 de 1998; 211 y 544 del Código de Procedimiento Civil; el numeral 1º del artículo 19 y la expresión “por sorteo público” del artículo 67 inciso 1º de la Ley 1116 de 2006; el inciso 2º del artículo 40 de la Ley 1258 de 2008; la expresión “que requerirá presentación personal” del artículo 71, el inciso 1º del artículo 215 y el inciso 2º del artículo 309 de la Ley 1437 de 2011; la expresión “No se requerirá actuar por intermedio de abogado” del artículo 58 numeral 4º, el literal e) del numeral 5 del artículo 58 y el numeral 8 del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011; el artículo 34 del Decreto-Ley 19 de 2012; y, cualquier norma que sea contraria a las que entran en vigencia a partir de la promulgación de esta ley...” (Negrillas fuera de texto)

Así las cosas, al haber derogado el Código General del Proceso —C.G.P.— la disposición pertinente de la Ley 1437 de 2011, resulta incuestionable que las normas para la valoración de las copias son las contenidas en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, preceptos que mantienen vigencia, ya que sólo la perderán a partir del 1º de enero de 2014, según lo dispuesto en el artículo 627 de la codificación general citada(12).

Las reglas relativas a la valoración de las copias, que podían entrar en vigencia el 1 de enero de 2014, según lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 627 del C.G.P., son las siguientes:

“ART. 243.—Distintas clases de documentos. Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, mensajes de datos, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, videograbaciones, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares.

“Los documentos son públicos o privados. Documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de sus funciones o con su intervención. Así mismo, es público el documento otorgado por un particular en ejercicio de funciones públicas o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es autorizado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública.

“ART. 244.—Documento auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento.

“Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.

“También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución.

“Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo.

“La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos.

“Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones.

“ART. 245.—Aportación de documentos. Los documentos se aportarán al proceso en original o en copia.

“Las partes deberán aportar el original del documento cuando estuviere en su poder, salvo causa justificada. Cuando se allegue copia, el aportante deberá indicar en dónde se encuentra el original, si tuviere conocimiento de ello.

“ART. 246.—Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia.

“Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente”.

Así las cosas, cuando entre en vigencia el acápite correspondiente a la prueba documental, contenida en el C.G.P., se avanzará de manera significativa en la presunción de autenticidad de los documentos, lo que es reflejo del principio de buena fe constitucional; lo anterior, toda vez que de los artículos 243 a 245 del C.G.P., se pueden extraer algunas conclusiones: i) los documentos públicos o privados, emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, se presumen auténticos, ii) es posible que las partes los tachen de falsos o los desconozcan, lo que originará que se surta el respectivo trámite de la tacha, iii) los documentos se pueden aportar al proceso en original o en copia, iv) las copias, por regla general, tendrán el mismo valor probatorio que el documento original, salvo disposición especial en contrario, v) cuando se aporta un documento en copia, corresponde a la parte que lo allega indicar –si lo conoce– el lugar donde reposa el original para efectos de realizar el respectivo cotejo, de ser necesario, y vi) las partes pueden solicitar el cotejo de los documentos aportados en copias.

Por consiguiente, el legislador ha efectuado un constructo que busca superar la rigidez y la inflexibilidad de un sistema procesal basado en los formalismos, que distancia a las partes en el proceso, crea costos para los sujetos procesales y, en términos de la teoría económica del derecho, desencadena unas externalidades que inciden de manera negativa en la eficiencia, eficacia y la celeridad de los trámites judiciales.

Ahora bien, una vez efectuado el recorrido normativo sobre la validez de las copias en el proceso, la Sala insiste en que —a la fecha— las disposiciones que regulan la materia son las contenidas en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, con la modificación introducida por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, razón por la cual deviene inexorable que se analice el contenido y alcance de esos preceptos a la luz del artículo 83 de la Constitución Política y los principios contenidos en la Ley 270 de 1996 —estatutaria de la administración de justicia—.

Ha expresado esta Subsección que en casos como este la parte demandada pudo controvertir y tachar la prueba documental simple aportada por el actor, circunstancia que no acaeció, tanto que ninguna parte objetó o se refirió a la validez de esos documentos. Por lo tanto, la Sala, en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal, reconocerá en relación con las demandas a que se refiere el párrafo anterior, valor a la prueba documental que ha obrado en el proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas. Este paradigma, como se señaló, fue recogido por las leyes 1395 de 2010, 1437 de 2011, y 1564 de 2012, lo que significa que el espíritu del legislador, sin anfibología, es modificar el modelo que ha imperado desde la expedición de los Decretos leyes 1400 y 2019 de 1970.

En otros términos, y como acertadamente lo reprocha la parte apelante del tribunal administrativo, a la luz de la Constitución Política, abstenerse de adoptar una decisión de fondo en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia —artículos 228 y 229 Constitución Política—. Lo anterior no significa que se apliquen normas derogadas —ultractividad— o cuya vigencia se encuentra diferida en el tiempo —retroactividad—, simplemente se quiere reconocer que el modelo hermenéutico de las normas procesales ha sufrido cambios significativos que permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio, para lo cual puede valorar documentos que se encuentran en copia simple y frente a los cuales las partes han guardado silencio, por cuanto han sido ellas quienes con su silencio, así como con la referencia a esos documentos en los actos procesales —v.gr. alegatos, recursos, etc.— los convalidan, razón por la que mal haría el juzgador en desconocer los principios de buena fe y de lealtad que han imperado en el trámite, con el fin de adoptar una decisión que no refleje la justicia material en el caso concreto o no consulte los postulados de eficacia y celeridad.

De allí que, no puede el juez actuar con obstinación frente a los nuevos lineamientos del derecho procesal o adjetivo, en los que se privilegia la confianza y la lealtad de las partes, razón por la cual esa es la hermenéutica que esta Subsección ha privilegiado en pluralidad de decisiones(13).

En estos términos, no puede denigrarse de la prueba documental aportada en copia simple cuando no fue tachada de falsa, porque se atenta contra los principios analizados; tesis finalmente acogida por la Sala Plena de la Sección Tercera —sentencia del 28 de agosto de 2013, Exp. 25.022. CP. Enrique Gil Botero—, que en sentencia de unificación expresó exactamente la misma idea, y en particular puntualizó que:

“Lo anterior, no quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios —como los procesos ejecutivos— en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo, norma reproducida en el artículo 167 de la Ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—.

(...).

“Entonces, la formalidad o solemnidad vinculantes en el tema y el objeto de la prueba se mantienen incólumes, sin que se pretenda desconocer en esta ocasión su carácter obligatorio en virtud de la respectiva exigencia legal. La unificación consiste, por lo tanto, en la valoración de las copias simples que han integrado el proceso y, en consecuencia, se ha surtido el principio de contradicción y defensa de los sujetos procesales ya que pudieron tacharlas de falsas o controvertir su contenido.

“Por consiguiente, la Sala valorará los documentos allegados en copia simple contentivas de las actuaciones penales surtidas en el proceso adelantado contra...”.

De esta manera, la Sección Tercera unificó el criterio sobre el valor probatorio de las copias simples, y por tratarse de una sentencia de esta naturaleza su vinculación es forzosa. Y en los términos analizados, Construca S.A. tiene razón en pedir en su recurso de apelación que todos los documentos que obren en el expediente, en copia simple, sean valorados, lo cual hará esta Sala, en particular le concederá valor probatorio a la copia informal que contiene la constancia de inconformidad de Construca SA., lo que no significa que lo allí expresado tenga el efecto que desea en este proceso, como se explicará a continuación.

5. La liquidación del contrato: contenido, alcance y salvedades o constancias por inconformidad de las partes.

Para analizar el problema jurídico de fondo es necesario precisar el significado, alcance y efectos jurídicos que tiene la liquidación de un contrato estatal, para concretar luego, al resolver el caso concreto, la incidencia que tiene sobre los aspectos cuestionados por el apelante.

5.1. Concepto técnico y naturaleza jurídica del acto de liquidación.

La liquidación del contrato se ha definido, doctrinaria(14) y jurisprudencialmente, como un corte de cuentas, es decir, la etapa final del negocio jurídico donde las partes hacen un balance económico, jurídico y técnico de lo ejecutado, y en virtud de ello el contratante y el contratista definen el estado en que queda el contrato después de su ejecución, o terminación por cualquier otra causa, o mejor, determinan la situación en que las partes están dispuestas a recibir y asumir el resultado de su ejecución.

La liquidación supone, en el escenario normal y usual, que el contrato se ejecuta y a continuación las partes valoran su resultado, teniendo como epicentro del análisis el cumplimiento o incumplimiento de los derechos y las obligaciones que surgieron del negocio jurídico, pero también -en ocasiones- la ocurrencia de hechos o circunstancias ajenos a las partes, que afectan la ejecución normal del mismo, para determinar el estado en que quedan frente a éste.

Liquidar, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa: “1. tr. Hacer líquido algo sólido o gaseoso. U. t. c. prnl., 2. tr. Hacer el ajuste formal de una cuenta. 3. tr. Saldar, pagar enteramente una cuenta. 4. tr. Poner término a algo o a un estado de cosas. 5. tr. Gastar totalmente algo, especialmente dinero, en poco tiempo. Liquidó su hacienda en unos meses. 6. tr. Desistir de un negocio o de un empeño. 7. tr. Romper o dar por terminadas las relaciones personales. Fulano era mi amigo, pero ya liquidé con él. 8. tr. vulg. Desembarazarse de alguien, matándolo. 9. tr. vulg. Acabar con algo, suprimirlo o hacerlo desaparecer. 10. tr. Com. Dicho de una casa de comercio: Hacer ajuste final de cuentas para cesar en el negocio. 11. tr. Com. Vender mercancías en liquidación. 12. tr. Der. Determinar en dinero el importe de una deuda.” —itálicas fuera de texto—.

En estos términos, liquidar supone un ajuste expreso y claro sobre las cuentas y el estado de cumplimiento de un contrato, de tal manera que conste el balance tanto técnico como económico de las obligaciones que estuvieron a cargo de las partes. En cuanto a lo primero, la liquidación debe incluir un análisis detallado de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, y el balance económico dará cuenta del comportamiento financiero del negocio: recursos recibidos, pagos efectuados, estado del crédito o de la deuda de cada parte, entre otros detalles mínimos y necesarios para finiquitar una relación jurídica contractual.

En este mismo sentido, el Decreto 222 de 1.983 -norma aplicable al presente contrato, porque se suscribió en su vigencia-, disponía que la liquidación debía tener el siguiente contenido mínimo:

“ART. 289.—Del contenido de la liquidación. Las diligencias de liquidación, que siempre constarán en actas, determinarán las sumas de dinero que haya recibido el contratista y la ejecución de la prestación a su cargo.

“Con base en dichas actas se determinarán las obligaciones a cargo de las partes, teniendo en cuenta el valor de las sanciones por aplicar, o las indemnizaciones a favor del Contratista, si a ello hubiere lugar, todo de conformidad con lo acordado en el respectivo contrato.

“Si no hubiere acuerdo para liquidar un contrato, se tendrá por firme la liquidación presentada por la entidad contratante, la cual se expedirá mediante resolución motivada que estará sujeta a los recursos ordinarios por la vía gubernativa.

“El acta final de liquidación, que deberá ser aprobada por el jefe de la entidad contratante, si él no hubiere intervenido, presta mérito ejecutivo ante la jurisdicción coactiva contra el Contratista y su garante en cuanto de ella resultaren obligaciones económicas a su cargo”.

Por tanto, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sección, la ausencia de este contenido mínimo impide asignarle a un documento la aptitud suficiente para entender que liquida un negocio jurídico, por adolecer de la información básica para entender que lo hace.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la liquidación del negocio jurídico puede ser unilateral o bilateral —como la del caso sub iudice—, y pese a que la liquidación la ordena la ley, existen eventos en que las partes no lo hacen, lo que tiene sus propias consecuencias jurídicas. Particularmente, en el Decreto 222 de 1.983 —se insiste, es la norma aplicable al caso concreto— la disposición que lo ordenaba era el artículo 287 —concordado con el 289 citado arriba—, que disponía:

“ART. 287.—De los casos en que procede la liquidación. Deberá procederse a la liquidación de los contratos en los siguientes casos:

“1. Cuando se haya ejecutoriado la providencia que declaró la caducidad.

“2. Cuando las partes den por terminado el contrato por mutuo acuerdo, lo cual podrá hacerse en todos los casos en que tal determinación no implique renuncia a derechos causados o adquiridos en favor de la entidad contratante.

“3. Cuando se haya ejecutoriado la providencia judicial que lo declaró nulo.

“4. Cuando la autoridad competente lo declare terminado unilateralmente conforme al artículo 19 del presente estatuto.

“Además de los casos señalados, y si a ello hubiere lugar, los contratos de suministros y de obras públicas deberán liquidarse una vez que se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones surgidas de los mismos”.

Pese a que esta norma no señaló con claridad cuáles contratos requerían liquidación, por lo menos quedó claro que los de obra pública lo exigían. Adicionalmente, el inciso tercero del art. 289 contempló la posibilidad de hacer la liquidación bilateral, y de no ser posible la entidad lo haría de manera unilateral, sólo que no estableció un plazo, pero la jurisprudencia llenó el vació señalando que la liquidación bilateral se debía hacer en un términos de 4 meses y la unilateral en el lapso de los 2 meses siguientes. La misma filosofía conservó la Ley 80 de 1.993, que estableció:

“ART. 60.—De su ocurrencia y contenido. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

“También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

“En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.

“Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato”.

“ART. 61.—De la liquidación unilateral. Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición”.

Estas dos normas precisaron los aspectos poco claros de la legislación anterior: se indicó cuáles contratos requerían liquidación —los de tracto sucesivo— y el plazo para hacerlo de manera bilateral, pero no señaló el término de la unilateral, vacío que cubrió la Ley 446 de 1.998, estableciendo 2 meses, con la particularidad de que su vencimiento producía la pérdida de competencia para expedir el acto administrativo de liquidación, por tratarse un poder excepcional. Esta norma fue modificada por la Ley 1.150 de 2.007, que prescribió:

“ART. 60.—De su ocurrencia y contenido. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación.

También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.

Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.

Además, el artículo 11 de la misma Ley 1.150 dispuso:

“ART. 11.—Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

“En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

“Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo”.

Esta disposición conservó los términos de la liquidación bilateral y unilateral que existían cuando entró en vigencia, pero sobre la última indicó que la administración no perdía competencia para dictarla, siempre que no trascurran dos años desde que se debió liquidar. Sin embargo, el artículo 60 de la ley 80 fue modificado, una vez más, por el Decreto 019 de 2.012, que dispone:

“ART. 217.—Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación.

“También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

“En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.

“Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para evitar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.

“La liquidación a que se refiere el presente artículo no será obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión”.

Los términos para efectuar la liquidación permanecieron como lo establece el artículo 11 de la Ley 1.150 de 2.007, sólo que el nuevo artículo 60 eximió algunos contratos de ejecución sucesiva del deber de liquidarlos: la modalidad denominada prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, que corresponde a una causal de contratación directa, según lo establece el art. 2º, num. 4º, literal h), de la Ley 1.150 de 2.007.

De este recorrido normativo se deducen las siguientes conclusiones: de un lado, que todos los estatutos contractuales han mantenido la idea de que determinados contratos requieren liquidarse; que esto se puede hacer de manera bilateral o unilateral; que la primera alternativa cuenta con un plazo de cuatro meses para ejercerla y la segunda dos meses, aunque en unos estatutos la última posibilidad subsiste como potestad incluso pasado ese término, pero en otros estatutos no.

No obstante, de las semejanzas descritas conviene destacar que la liquidación bilateral supone un acuerdo de voluntades, cuya naturaleza contractual es evidente, porque las mismas partes del negocio establecen los términos como finaliza la relación negocial. Ahora bien, la liquidación unilateral se materializa en un acto administrativo, por ende, como su nombre lo indica, no se trata de un acuerdo sino de una imposición de la voluntad que la administración ejerce sobre el contratista —jamás a la inversa— acerca de la forma como termina el negocio jurídico. Se trata, ni más ni menos, que de una exorbitancia en manos públicas, porque la entidad estatal queda facultada para indicar las condiciones del estado del negocio, donde puede declarase a paz y salvo o deudora o acreedora del contratista, lo mismo que tiene la potestad de determinar, según su apreciación de los hechos y del derecho, todos los demás aspectos que hacen parte de la liquidación del contrato.

Desde este punto de vista, es decir, del contenido del acto, no existe diferencia entre la liquidación bilateral y la unilateral, porque una y otra están llamadas a concluir el negocio mediante la determinación concreta y clara de los aspectos técnicos, económicos y financieros que quedan pendientes, como de lo ejecutado y recibido a satisfacción. Además, tanto un acto como el otro tienen naturaleza contractual, de allí que la distinción sólo reside en que el uno es bilateral y el otro es un acto administrativo, es decir, es unilateral.

Incluso, en todos los estatutos contractuales se ha permitido que el acto bilateral o unilateral de liquidación establezca el monto de la indemnización que una parte pagará a la otra, como consecuencia de lo sucedido durante la ejecución del contrato. El Decreto 222 lo permitió de la siguiente manera: “... se determinarán las obligaciones a cargo de las partes, teniendo en cuenta el valor de las sanciones por aplicar, o las indemnizaciones a favor del Contratista...”; y las leyes 80, 1.150 y el Decreto-Ley 19 lo admitieron uniformemente cuando dispusieron en forma idéntica que: “También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar”.

5.2. Las discrepancias que surgen durante el contrato y la necesidad de hacerlas constar en el “Acta de liquidación bilateral”, si se aspira a ejercer la acción contractual.

En condiciones ideales, el contrato celebrado y ejecutado —según lo acordado—, conduce a que se liquide satisfactoriamente para ambas partes. Sin embargo, en ocasiones la ejecución se caracteriza por una serie de irregularidades, contratiempos y demás circunstancias sobrevenidas en esta etapa, que alteran las condiciones normales de desarrollo, lo que hace que una o ambas partes queden insatisfechas, y que por ende la liquidación no sea tranquila o normal, como pudo desearse cuando se celebró el contrato. En este último caso, las partes suelen formularse reproches, que se espera —no obstante— resolver mancomunadamente en la liquidación, y por eso intentan establecer cómo quedan los derechos y las obligaciones al terminar el contrato, usualmente por su ejecución total.

En este último caso, el esfuerzo que realizan puede frustrarse, es decir, no conducir a una liquidación de consuno, porque las diferencias pueden ser tan profundas que impiden suscribir un documento que concilie la situación. Cuando esto acontece, la ley contempla la posibilidad de que la administración liquide el contrato, es decir, que lo haga unilateralmente, asumiendo el poder excepcional de declarar el estado en que queda el negocio jurídico.

Es bueno precisar que si bien lo normal es que la liquidación se produzca tan pronto finaliza la ejecución del contrato, existen situaciones en las que ocurre antes. Es el caso en que termina por una razón distinta a la ejecución normal y satisfactoria: como cuando las partes lo logran de común acuerdo, o lo hace el Estado en forma unilateral, o porque se declara la caducidad, o se presenta otra circunstancia imprevista que imposibilita continuar la ejecución. En estos, y en otros eventos de naturaleza similar, la liquidación procede en los términos indicados.

Pero cualquiera sea la causa o forma como se llegue a la liquidación bilateral, lo cierto es que la jurisprudencia ha señalado, reiteradamente, que cuando esto acontece no es posible que las partes intenten una acción judicial, para reclamar por los daños e inconformidades, si la parte interesada no dejó constancias de insatisfacción en relación con el aspecto concreto que aspira a reclamar ante el juez.

En este sentido, constituye requisito de la acción contractual la existencia de la inconformidad, que debe quedar expresa y escrita en el acta de liquidación bilateral. Por eso ha considerado esta Sala —sentencia de julio 6 de 2.005. Exp. 14.113— que: “... la constancia que el contratista inconforme consigna en el acta no puede ser de cualquier tipo; es necesario que reúna las siguientes características: que identifique adecuadamente los problemas surgidos con ocasión de contrato, es decir, que sea clara, concreta y específica; no obstante no tiene que expresar técnicamente toda una reflexión y justificación jurídico-económica, pero si debe contener, así sea de modo elemental, la identificación del problema, es decir, los motivos concretos de inconformidad...”.

Esta misma línea de pensamiento la había expresado esta Sección en la sentencia del 14 de febrero de 2.002 —Exp. 13.600-, en la que dispuso que: “... no es dable jurídicamente exigir, como lo pretende el demandado, que la objeción contenga una relación completa, sustentada y detallada de cada uno de los rubros respecto de los cuales existe la divergencia; lo que es importante es que haya manifestado su desacuerdo en forma clara y concreta.” Lo anterior condujo a señalar que constancias puestas por las partes, como por ejemplo: “me reservo el derecho a reclamar o demandar”, no satisfacen la exigencia jurisprudencial.

Asimismo, también había expresado la Sala en la sentencia del 9 de marzo de 2.000 —Exp. 10.778— que: “De acuerdo con lo anterior, la nota dejada por el demandante en el acta de liquidación del contrato suscrita el 8 de abril de 1991 me reservo el derecho a reclamar, así para el juzgador pueda entenderse que es para pretender el reconocimiento de lo que reclamó directamente a la administración sin resultado positivo alguno, no abrió la instancia judicial para su examen al haber aceptado en forma expresa el acta de liquidación. Por ello, la pretensiones del demandante no están llamadas a prosperar ya que la liquidación del contrato por el mutuo acuerdo de las partes y sin salvedades expresas y concretas impide el examen judicial de la revisión de los precios del contrato”.

Este criterio rige tanto en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1.983, como en vigencia de la Ley 80 de 1.993, y actualmente con la reforma introducida por la Ley 1.150 de 2.007. En relación con las dos primeras disposiciones, la tesis se aplicó con fundamento en un criterio jurisprudencial(15) y legal(16), y frente a la última ley aplica, además, por disposición normativa expresa en tal sentido —art. 11—, precepto que simplemente recogió la construcción que durante muchos años hizo el juez administrativo(17).

Pero en esta perspectiva apremian dos precisiones. En primer lugar, que el inciso final del artículo 11 —citado al pie de página—, dispone que la parte que tiene derecho a efectuar salvedades, en el acta de liquidación bilateral, es el contratista, lo cual siendo cierto es insuficiente, pues resulta injustificado entender, a partir de allí —y por exclusión— que el contratante —es decir, el Estado— no tiene el mismo derecho, aduciendo que la norma no le adjudica esa oportunidad. La Sala entiende que se trata de un derecho para ambas partes: de un lado, porque a la luz del artículo 13 de la Constitución Política(18) resulta injustificado sostener lo contrario y, de otro lado, porque lógicamente nada se opone a que también el contratante deje observaciones por su inconformidad con el resultado del contrato.

En segundo lugar, la nueva norma citada no dispone que la ausencia de salvedades en el acta impida a las partes demandarse posteriormente, de allí que este aspecto o consecuencia del tema sigue teniendo como fundamento la jurisprudencia de esta Sección, que no admite que las partes se declaren a paz y salvo o que guarden silencio frente a las reclamaciones que deben o debieron tener para el momento de la suscripción del acta de liquidación bilateral, y no obstante eso luego acudan a la jurisdicción, a solicitar una indemnización por los daños que sostienen haber padecido. Sobre estos conceptos, la Sección ha expresado lo siguiente, a lo largo del tiempo:

“Ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sala que cuando la liquidación del contrato se realiza entre la administración y su contratista, si no se deja salvedad en el acta en relación con reclamaciones que tengan cualquiera de las partes, no es posible que luego se demande judicialmente el pago de las prestaciones surgidas del contrato...” (...).

“Es evidente que cuando se liquida un contrato y las partes firman el acta de liquidación sin reparo alguno, éstos en principio no pueden mañana impugnar el acta que tal acuerdo contiene, a menos que exista error u omisión debidamente comprobado. La liquidación suscrita sin reparos es un auténtico corte de cuentas entre los contratistas, en la cual se define quién debe, a quién y cuánto. Como es lógico es un acuerdo entre personas capaces de disponer y las reglas sobre el consentimiento sin vicios rigen en su integridad.

“El acta que se suscribe, sin manifestación de inconformidad sobre cifras o valores y en general sobre su contenido, está asistida de un negocio jurídico pleno y válido, porque refleja la declaración de voluntad en los términos que la ley supone deben emitirse, libres o exentos de cualesquiera de los vicios que pueden afectarla. Así tiene que ser. Se debe tener, con fuerza vinculante, lo que se extrae de una declaración contenida en un acta, porque las expresiones volitivas, mientras no se demuestre lo contrario, deben ser consideradas para producir los efectos que se dicen en él....”(19).

“También ha dicho la sala que una vez liquidado el contrato por mutuo acuerdo de las partes contratantes, dado su carácter bilateral, tal acto no es susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, a menos que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo) o a menos que dicha liquidación se haya suscrito con salvedades o reparos por alguna de ellas, en el mismo momento de su firma.

“Dicho de otra manera, de las salvedades o constancias efectuadas por el contratista en el acta de liquidación del contrato depende que pueda acudir ante el juez para que resuelva los reclamos que no atendió la administración durante su ejecución o para que los valores que reclamó en la diligencia de la liquidación y que no fueron atendidos, o no fueron allí incluidos, o expresamente le fueron negados, sean reconocidos”(20).

5.2.1. Excepción jurisprudencial al deber de dejar constancias para acceder a la jurisdicción: hechos nuevos y posteriores.

En estos términos, en la actualidad también se concluye que para demandar es necesario que las partes hayan dejado constancias en el acta de liquidación, si ésta se hizo de manera bilateral. Esta exigencia también rige para el Estado, no sólo para el contratista. Sin embargo, este supuesto tiene un matiz que lo hace razonable, introducido por la sentencia del 5 de marzo de 2.008 —16.850—: Para exigir que las partes no se puedan demandar mutuamente, los hechos que sirven de fundamento a la reclamación debieron existir a más tardar al momento de la suscripción del acta de liquidación, o proyectarse desde allí hacia el futuro, de manera que se pueda suponer que ellas realmente están disponiendo de sus derechos y obligaciones de forma clara y libre.

Pero si la causa de la reclamación o demanda obedece a circunstancias posteriores y desconocidas para las partes, al momento de firmar el acta, es lógico que puedan reclamarse jurisdiccionalmente los derechos en su favor, pues en tal caso desaparece el fundamento que ha dado la Sala para prohibir lo contrario, es decir, que allí no se afectaría el principio de la buena fe contractual, con la cual deben actuar las mismas al momento de acordar los términos de la culminación del negocio, ya que no existiendo tema o materia sobre la cual disponer —renuncia o reclamo—, mal podría exigirse una conducta distinta.

Así, por ejemplo, es claro que un problema de estabilidad en la obra lo podrá exigir la entidad estatal del contratista después de suscrita el acta de liquidación, puesto que si al momento de firmarla los bienes se comportaban técnicamente bien no habría razón para dejar constancia en el sentido que estaban mal. Pero si un año después falla la obra, es perfectamente posible que se haga el reclamo judicial, sin que el acuerdo de entrega a satisfacción exonere al contratista de la ocurrencia de hechos posteriores que lo hagan responsable de sus actos.

En esta línea de pensamiento, se precisó en la sentencia citada: “Del mismo modo aplica la solución si la situación es la inversa. Es decir, sirviéndose del caso concreto, si el contratista recibe un daño del Estado, por un hecho posterior al acta de liquidación bilateral, debe permitírsele reclamarlo. De lo contrario se negaría silenciosamente el derecho de acceso a la administración de justicia. Es el caso de la demora del Departamento en la recepción de las máquinas. En tal situación, si la entrega no se hizo al momento de la liquidación, sino después, ¿por qué razón se debía reclamar por un daño que no existía ni era previsible que ocurriera?

“Otra cosa sería si en este proceso el contratista reclamara el pago de arrendamiento de un predio y de los salarios del celador que cuidaba la máquina, por un período anterior al acta de liquidación, evento en el cual el contratista debió dejar constando este hecho en el acta. Sin embargo, en el caso concreto se reclama por el período subsiguiente a dicha fecha, porque el Departamento no recibió la maquinaria, y esto no se lo esperaba el contratista, según su versión de los hechos”.

En este orden de ideas, es correcto afirmar —como lo hizo la Sala en la providencia inmediatamente citada—, que si la liquidación del contrato fue unilateral, el contratista queda en libertad de reclamar por cualquier inconformidad que tenga con ocasión de la ejecución del negocio. No obstante, la entidad pública no puede actuar del mismo modo, pues ella, al haber tenido el privilegio de liquidar, queda atada a sus planteamientos, de allí que no puede, posteriormente, agregar reclamos al contratista que no consten en el acto administrativo expedido, debiendo ceñirse a lo dicho en éste.

Ahora, si el negocio no se liquidó, ni bilateral ni unilateralmente, las partes pueden demandarse mutuamente, con absoluta libertad en la materia, pues ninguna restricción opera en este supuesto.

5.2.2. La inconformidad con los actos administrativos que imponen sanciones, durante la ejecución del contrato, también se debe hacer constar en el acta de liquidación.

Al respecto, la Sala quiere enfatizar la siguiente idea, ya incorporada a su jurisprudencia: las reclamaciones, constancias o inconformidades que deben constar en el acta son todas las que existan y hayan surgido a más tardar para el instante en que se suscribe la liquidación bilateral del contrato, de allí que si alguna parte del negocio estima que una decisión, actitud, comportamiento o hecho de la otra parte le causó un daño, debe ponerlo en conocimiento en ese momento, para que, eventualmente, se solucione el problema, y en caso de no lograrlo, para que la constancia le permita, posteriormente, acceder a la jurisdicción. Sin embargo, la excepción a esta regla se presenta cuando los hechos ocurren con posterioridad a la liquidación.

Por tanto, las reclamaciones formuladas durante la etapa de ejecución del contrato, y a las cuales no accedió la parte destinataria de las mismas, también deben constar en el acta, pues de no hacerlo ya no se podrán proponer; pese a la actitud intensa, proactiva y diligente que la parte interesada en ellas haya puesto a lo largo de la ejecución del negocio, con el fin de obtener una respuesta favorable. Sobre el particular ha manifestado la Sala que: “Esta conclusión no cambia porque existan pruebas en el proceso acerca de las reclamaciones que durante la ejecución del contrato, presentó el consorcio demandante al IDU (cdno. 2, fls. 66 y 68), las cuales fueron negadas reiteradamente por dicha entidad (fls. 67 y 70-71). Tal circunstancia, sin embargo, no eximía al contratista de cumplir la carga de dejar las constancias concretas de inconformidad correspondientes, en el acta de liquidación, momento determinante para estos efectos, y el único relevante para que su actitud tenga efectos jurídicos a posteriori, en relación con la posibilidad de demandar.” -sentencia de julio 6 de 2.005. Exp. 14.113-

Esta idea se reiteró en la sentencia de mayo 20 de 2.009 –Exp. 16.076. -, la cual dispuso: “Esta conclusión no cambia porque existan pruebas en el proceso acerca de que algunas de las reclamaciones hubieren sido presentadas durante la ejecución del contrato, así: las solicitudes de ampliación del plazo en la ejecución de las obras se realizaron el 10 de enero de 1989 y el 10 de abril de 1989 (fls. 71 y 94 del cdno. 1) y la actualización de precios se pidió el 13 de febrero de 1989 (fls. 73 y 74 cdno. 1). Tal circunstancia, sin embargo, no eximía al contratista de cumplir la carga de dejar las constancias concretas de inconformidad correspondientes en el acta de liquidación, momento determinante para estos efectos y el único relevante para que su actitud tenga efectos jurídicos a posteriori.

“Debe recordarse que el acto de liquidación se constituye en la expresión final de la autonomía de la voluntad de las partes que bien pueden disponer de sus derechos y obligaciones; puede acontecer que algo que fue motivo de inconformidad en el pasado resulte finalmente olvidado o que se haya comprendido -por la fuerza de las razones de la otra parte- que la exigencia no tenía razón de ser.

“De otro lado, si la razón de inconformidad radica en un acto administrativo que declara una obligación, y que el contratista discute -como el que impone una multa, o una cláusula penal, o la caducidad (como en el caso sub iudice)- también es necesario dejar constancia de esa insatisfacción, porque igualmente los efectos de esas decisiones integran los asuntos sobre los cuales las partes deben, primero, intentar conciliar las diferencias, y sólo si no lo hacen, expresarlo en el acta, para que luego puedan acudir al juez. De hecho, la sola circunstancia de que el motivo de inconformidad de una parte radique en un acto administrativo, y no en un hecho, un comportamiento, un mal pago, etc., no tiene por qué variar la tesis general: Que los motivos de inconformidad —cualquiera sea—, se deben expresar en la liquidación bilateral del contrato”.

La conclusión no varía si contra el acto administrativo —en su debida oportunidad—, se interpuso el recurso de reposición, para que se revoque o modifique la decisión. El simple hecho de hacerlo sólo da cuenta de que el contratista estaba inconforme con lo decidido, en ese momento, pero eso no lo exime de hacer constar en el acta su discrepancia, al final del contrato. De hecho, en este lugar también aplican las razones expuestas, esto es, que “Debe recordarse que el acto de liquidación se constituye en la expresión final de la autonomía de la voluntad de las partes que bien pueden disponer de sus derechos y obligaciones; puede acontecer que algo que fue motivo de inconformidad en el pasado resulte finalmente olvidado o que se haya comprendido —por la fuerza de las razones de la otra parte— que la exigencia no tenía razón de ser”(21).

Ahora —para detallar el tema aún más—, desde luego que si el acto administrativo contractual se demanda durante la ejecución del contrato, y antes de que se liquide bilateralmente —lo cual es posible—, se confirma con sobradas razones la tesis expuesta, toda vez que en tal caso la decisión de poner la diferencia en manos del juez, previo a que se liquidara el negocio jurídico, se ajusta a lo analizado. En otras palabras, esto pone a salvo la posibilidad que tienen las partes de acudir a la jurisdicción antes de liquidar el contrato, sin que sea necesario dejar constancias posteriores, en el acta, sobre el conflicto que ya el juez tiene en sus manos.

6. El caso concreto.

La Sala analizará los dos argumentos que expuso el apelante para controvertir la sentencia, pero no los acogerá, y en cambio conservará el análisis realizado por el a quo.

6.1. Validez de las salvedades de Construca S.A.

Advierte la Sala que en la sentencia del 18 de julio de 2012, Exp. 21.483, se admitió que en el texto o cuerpo del Acta de liquidación bilateral es posible que una parte del contrato remita a un documento diferente a ella, donde exprese la inconformidad o constancia de reclamación que hará para acudir posteriormente a la jurisdicción. Esto significa que si bien, lo común es que en el Acta misma de liquidación la parte interesada deje expresa y literal la constancia de inconformidad, también es posible que esa misma insatisfacción conste en otro documento, en uno separado, al cual remita el acta para integrarlo, pero siempre que la parte contra la cual se aduzca la reclamación conozca y sepa de su existencia y contenido, para que no la sorprenda una demanda futura por conceptos no manifestados al momento de la liquidación.

En la sentencia citada antes se dispuso, en el sentido explicado, que: “...en el acta de liquidación bilateral la empresa contratista dejó la siguiente constancia —folios 179 a 181 del cuaderno de anexos de la contestación de la demanda—:

“‘Ver salvedad expuesta en nuestro comunicado 0122/94 de noviembre 10 de 1994 dirigido a la interventoría del contrato y a la división jurídica’.

“Como esta constancia no especifica nada, es necesario conocer la salvedad que anuncia remitiéndose al documento al que remite, y que se encuentra de folios 194 a 195 del mismo cuaderno, comunicación que finalmente debe valorar la Sala a partir de las exigencias mínimas que debe tener la salvedad registrada, que permitirá acudir o no a la jurisdicción”.

Aplicadas estas ideas al caso concreto, se tiene que a folio 21 del cuaderno 1, en hoja separada del acta de liquidación, aparece la siguiente nota suscrita por el representante legal de Construca S.A.:

“Nos reservamos el derecho a Reclamación y/o Demanda sobre extracostos financieros, Lucro cesante y Mayor permanencia en obra que causaron el desequilibrio económico del Contrato”.

Para la Sala esta constancia adolece de un defecto, el mismo que reprochó el tribunal administrativo: no se advierte que la hoja que la contiene esté integrada o haga parte del acta de liquidación bilateral, es decir que no se le dio a conocer a Invías, inferencia que se apoya en las siguientes razones: i) el Acta de liquidación no remite a la reclamación que se analiza, para satisfacer el requisito para acceder a las pretensiones; y ii) no existe continuidad entre las hojas que conforman el documento que contiene el acta de liquidación bilateral y el folio que contiene la nota de la reserva o reclamación.

El primer aspecto, por el que se desestimará la pretensión y se confirmará la decisión del a quo, significa que el acta de liquidación bilateral no remite a la nota de salvedad sobre la cual el contratista pretende que se reconozcan los extra-costos por la demora en el pago de las actas de obra y de reajuste. Incluso, esta conclusión se apoya en el hecho de que el Acta de liquidación enumera, con especial cuidado, los documentos que las partes tuvieron en cuenta para “... realizar la presente liquidación...” –fl. 19, cdno. 1-, entre los cuales no se enunció o incluyó el folio separado que contiene la manifestación de la reserva o inconformidad del contratista, de donde se deduce que para ese momento no existió ese documento, es decir, no se integró al acta de liquidación, como era necesario para luego reclamar judicialmente una indemnización.

En estos términos, es claro que en el acta de liquidación -que finaliza en la “Hoja 4” con la firma de las dos partes del contrato-, no se hizo referencia a la nota de reserva que echa de menos la justicia administrativa, ni se indicó que ese documento se integraría a la liquidación. En efecto, a folio 19 del cuaderno 1 las partes dispusieron, en el numeral VI del acta, que los documentos tenidos en cuenta para liquidar el contrato fueron los siguientes:

“VI. Para realizar la presente liquidación se aportaron los siguientes documentos:

“1. Acta de recibo definitivo de fecha 12 de Enero de 1994, suscrita por el director regional del distrito 4 y delegado de carreteras, interventor del distrito 4, gerente técnico de la firma Construca S.A., Director Operativo de la firma Construca S.A.

“2. Paz y salvo administrativo

“3. Original de la póliza SBO-05-001-1515097 con su certificado de modificación CMO-DF-8871609 expedidos por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. ‘Confianza’, que ampara la estabilidad de la obra, debidamente aprobada por la entidad.

“4. Original del certificado de modificación CMO-DF-6504258 a la Póliza SBO-04-001-10331-62 expedido por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. ‘Confianza’, que garantiza el pago de salarios y prestaciones sociales, debidamente aprobado por la entidad.

“5. Fotocopia de los programas de inversiones

“6. Origen del acta de ajuste definitivo 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, y 12

“7. Fotocopia de los comprobantes de pagos efectuados al contratista

“8. Original de acta final de abril de 1993

“9. Relación de pagos de fecha 19 de octubre de 1993.” —fls. 19 y 20, cdno. 1—.

En conclusión —se insiste—, ningún documento de los que se incorporaron a la liquidación expresa que la nota de salvedades haga parte de ella, sumado a que —según se indicó antes— en otro lugar del acta de liquidación tampoco se señaló que aquélla hiciera parte o remitiera a ella.

El segundo argumento que apuntala la confirmación de la sentencia de primera instancia, es que entre los folios que forman parte del acta y el folio que contiene la nota de salvedad no existe continuidad, puesto que el acta de liquidación se firmó al final de la última hoja —“hoja 4”— en los siguientes términos:

“Para constancia se firma por quienes en ella intervinieron

“Guillermo Gaviria Correa

“Director general instituto nacional de vías

“Construca S.A.

“Representante”.

El folio que contiene la nota de salvedad, en cambio, se elaboró o consignó después de que las partes suscribieran el acta de liquidación bilateral, porque —como se advirtió— no existe continuidad entre la firma de ésta y la de la reserva o reclamación. Por tanto, para la Sala, como lo sostuvo el a quo, se trata de un documento separado o independiente del acta, de allí que Construca S.A. no la suscribió concomitantemente con la liquidación bilateral, como era necesario, de manera que no puede accederse a lo que solicita el contratista.

6.2. Validez de las cláusulas que expresan la renuncia a presentar reclamaciones judiciales: Análisis comparativo del Decreto 222 de 1983 y de la Ley 80 de 1993.

El a quo también negó las pretensiones de Construca SA. aduciendo, como argumento secundario, que en el “acta de terminación” del contrato —que es distinta del “acta de liquidación”—, suscrita de común acuerdo, el contratista renunció a reclamar judicialmente cualquier daño:

Cláusula segunda: El contratista renuncia a cualquier reclamación judicial o extrajudicial en relación con el contrato 941 de 1989 y sus adicionales que por este documento se da por terminado. Una vez suscrita, la presente acta deberá procederse a la liquidación del contrato, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 287 del Decreto 222 de 1983...” —fl. 21, vto., cdno. 2—.

En virtud de este acuerdo, hay que examinar si Construca S.A. podía reclamar judicialmente los daños que refirió en su demanda, teniendo en cuenta lo expresado en la cláusula citada. Para empezar, se recuerda que este contrato se rigió por el Decreto-Ley 222 de 1983, que por cierto reguló la denominada renuncia a la “reclamación diplomática” por parte del contratista, tratándola como un poder exorbitante, pero no se refirió a otra clase de renuncias o desistimientos a presentar reclamaciones. En sentido contrario, la Ley 80 de 1993 derogó el poder exorbitante de “renuncia a reclamación diplomática”; y en cambio reguló su opuesto: prohibió renunciar a reclamaciones o desistir de las presentadas, en los términos de los artículos 5.3 y 24.5:

“ART. 5.—De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3 de esta ley, los contratistas: (...)

“3º Podrán acudir a las autoridades con el fin de obtener la protección de los derechos derivados del contrato y la sanción para quienes los desconozcan o vulneren.

“Las autoridades no podrán condicionar la participación en licitaciones o concursos ni la adjudicación, adición o modificación de contratos, como tampoco la cancelación de las sumas adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de este.

De conformidad con esta norma, el contratista no puede renunciar, desistir o abandonar el derecho a presentar peticiones, acciones, demandas y reclamaciones, si con ello la entidad estatal condiciona: i) su participación en licitaciones o concursos, ii) la adjudicación de un contrato, iii) la adición del mismo, iv) la modificación, o v) la cancelación de las sumas adeudadas.

Esta norma se complementa con el artículo 24.5, que dispone, en sentido similar, que el contratista no puede renunciar a reclamar a la entidad los daños derivados de los siguientes defectos o vicios contenidos en los pliegos de condiciones, relacionados con: i) los requisitos objetivos necesarios para participar en el proceso de selección, ii) la definición de reglas objetivas que permitan la presentación de las ofertas y aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta, iii) la precisión de las condiciones de costo y calidad de los bienes necesarios para la ejecución del contrato, iv) la inclusión de condiciones y exigencias de imposible cumplimiento o exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren, v) la existencia de reglas que induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad, y vi) el plazo para la liquidación del contrato, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía. Dispone la norma citada:

“ART. 24.—Del principio de transparencia. En virtud de este principio: (...)

“5. En los pliegos de condiciones o términos de referencia:

“a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección.

“b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso.

“c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.

“d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.

“e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.

“f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía.

“Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados” (Negrillas fuera de texto).

Este precepto agrega elementos o supuestos al artículo 5.3, porque a los cinco (5) aspectos que enuncia allí, ahora se añaden seis (6), pero además se incluye una sanción: la ineficacia de pleno derecho de las estipulaciones de los pliegos de condiciones y del contrato, siempre que “dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados”.

Armonizadas las dos disposiciones, debe entenderse que la imposibilidad de renunciar a reclamaciones no sólo ampara al contratista, sino también a la entidad pública, pues razones de igualdad —art. 13 de la Constitución Política— reclaman esta conclusión, porque es insostenible que una parte no pueda renunciar ni desistir y la otra sí. De hecho, aunque no sea usual —pero este será un problema de números, no de derechos— la entidad pública también le presenta peticiones, reclamaciones y demandas al contratista, quien tampoco podrá renunciar a ellas si se condiciona indebidamente la razón por la cual lo hace.

De otro lado, la sanción que contempla la última norma citada también aplica cuando se vulnera el artículo 5.3, porque la teleología que las une es completa. Por tanto, en cualquiera de las once (11) situaciones reguladas, el efecto sobre la cláusula o condición será el mismo: ineficacia de pleno derecho.

No obstante lo anterior, los supuestos no contemplados en las dos normas no producen, automáticamente, la misma consecuencia: ineficacia de la cláusula; es decir, por fuera de ellos las partes del contrato retoman o reasumen la autonomía de la voluntad o libertad de la que usualmente gozan para regular sus relaciones jurídicas, lo que puede conducir a renunciar a derechos o reclamaciones provenientes de otras circunstancias, porque el ordenamiento no lo prohíbe.

En otras palabras, la Ley 80 de 1993, al amparo de las dos normas analizadas —que tienen naturaleza de orden público—, prohíbe que el contratista —y se acaba de indicar que también la entidad— renuncie, desista o abandone peticiones, acciones, demandas y reclamaciones relacionadas con los once (11) aspectos citados, de donde se infiere que los demás aspectos derivados de la relación contractual no quedan cubiertos con esta prohibición; no obstante, esto no significa, necesariamente, que sea lícita cualquier cláusula que contenga una renuncia, sólo denota que no es forzosamente ineficaz ni nula.

De allí que, en esos “otros eventos” revive una especie de presunción de validez, porque la Ley 80 no sanciona con ineficacia ni nulidad la renuncia o desistimiento; por tanto, queda en manos del juez estudiar ese pacto, y lo anulará si vulnera alguna disposición del ordenamiento o si sencillamente se trata de una cláusula abusiva, pero de ninguna manera será ineficaz de pleno derecho, porque el legislador asignó este efecto sólo a los once (11) supuestos considerados.

De esta manera, la Ley 80 no prohíbe directamente, en abstracto y en términos absolutos, toda forma de renuncia o desistimiento a las reclamaciones, sino las previstas en las dos normas citadas. La validez de las demás renuncias queda sujeta a escrutinio judicial, en caso de que la parte afectada considere que la ley prohibía la estipulación.

En efecto, en muchos supuestos es posible renunciar a los derechos subjetivos, y el ordenamiento lo admite, por ejemplo: i) cuando en un acta de liquidación el contratante o el contratista declaran que: quedan a paz y salvo con la contra parte, o que quedan conformes con el resultado económico del contrato, lo que significa que se abstendrán de demandar en el futuro; ii) así mismo, que una parte le condona a la otra los intereses de mora o el valor de un acta de pago, lo que significa que deja de existir la deuda.

En estos dos supuestos, entre otros, lo común es que se está en presencia de derechos transigibles, es decir disponibles por su titular, lo que autoriza negociar sobre ellos, como lo permite el derecho privado. Lo importante, en los eventos citados, es que no se renuncie o desista a un derecho como condición para que la autoridad permita a un interesado participar en licitaciones o concursos, o adjudicarle un contrato, adicionarlo o modificarlo, pagarle una suma de dinero, o cualquiera de los demás eventos previstos en el artículo 24.5 de la Ley 80(22).

En estos casos la indagación sobre la motivación subjetiva es necesaria para establecer la diferencia entre la renuncia o desistimiento permitido y la renuncia o desistimiento prohibido, porque lo proscrito es condicionar a la renuncia o desistimiento que haga la parte, la obtención de derechos, ventajas u oportunidades que normalmente se le pueden y/o deben conceder. En sentido contrario, si no media condicionamiento y la parte actúa con libertad puede disponer de sus derechos, y renunciar, como lo hacen los particulares.

Por oposición, el Decreto-Ley 222 de 1983 no contiene normas semejantes a las analizadas de la Ley 80. Esto significa que en su vigencia la renuncia a derechos no era, per se, prohibida, porque el art. 60 lo admitía, al establecer genéricamente que: “... Salvo disposición en contrario, en todo contrato se estipularán las cláusulas propias o usuales conforme a su naturaleza...”; lo que tampoco significa que siempre fuera válida, sencillamente hay que examinar la legalidad de cada estipulación, a falta de una simple y sencilla confrontación con una disposición que lo prohibiera, pues no existió. Por el contrario, el Decreto consagró la necesidad de que el contratista renunciara a algunos derechos, como a la posibilidad de presentar “reclamación diplomática”, lo que el artículo 74 definió de la siguiente manera:

“ART. 74.—De la sujeción a la ley colombiana y de la renuncia a reclamación diplomática. Los contratos que se celebren con personas extranjeras están sometidos a la ley colombiana y a la jurisdicción de los tribunales colombianos. En ellos debe constar la renuncia del Contratista extranjero a intentar reclamación diplomática en lo tocante a las obligaciones y derechos originados en el contrato, salvo el caso de denegación de justicia.

“Se entiende que no hay denegación de justicia cuando el Contratista ha tenido expeditos los recursos y medios de acción que, conforme a las leyes colombianas, puedan emplearse ante las jurisdicciones ordinaria o contencioso-administrativa.

“La ejecución de los contratos celebrados en el exterior, que deben cumplirse en el país, se regirá por la ley colombiana.

“Los contratos no podrán cederse a personas extranjeras que no renuncien expresamente a dicha reclamación diplomática”(23).

Incluso, la prohibición protectora en favor de la entidad estatal -no al contratista- de renunciar a algún derecho se consagró, muy tímidamente, en el supuesto del numeral 2 del artículo 287, que reguló la liquidación del contrato:

“ART. 287.—De los casos en que procede la liquidación. Deberá procederse a la liquidación de los contratos en los siguientes casos: (...).

“2. Cuando las partes den por terminado el contrato por mutuo acuerdo, lo cual podrá hacerse en todos los casos en que tal determinación no implique renuncia a derechos causados o adquiridos en favor de la entidad contratante”.

En las condiciones analizadas, las cláusulas de renuncia o desistimiento a derechos, en los contratos regidos por el Decreto 222 de 1983, quedan sujetas a escrutinio judicial cuando no se enmarquen en los dos supuestos analizados, para verificar que no constituyan abuso del derecho.

De esta manera, aplicadas estas ideas al caso concreto —cuyo contrato se rige por el Decreto-Ley 222 de 1983—, la renuncia de Construca S.A., expresada en la cláusula segunda del “Acta de terminación” del contrato, según la cual: “... renuncia a cualquier reclamación judicial o extrajudicial en relación con el contrato 941 de 1989 y sus adicionales que por este documento se da por terminado...” —fl. 21, vto., cdno. 2—, hace parte de las posibilidades lícitas que admitía el ordenamiento jurídico aplicable, porque se trataba de disponer de los derechos que conocía la parte hasta ese momento, y de ninguna manera expresó en este proceso judicial que se suscribió bajo presión indebida, para acceder a un pago o a reconocer un derecho o algo equivalente, que permitiera calificar la cláusula como abusiva, y por tanto nula.

Esto significa, tratándose de la disposición de derechos transigibles —como la mayoría de los patrimoniales—, que las partes pueden negociarlos, siempre que al hacerlo no medie intención de negar otros, que simplemente se intercambian o renuncian para evadir un mal mayor o para no perder ventajas o derechos presentes o futuros que le representa la otra parte del contrato —a favor de quien se renuncia—.

En este sentido, el día en que Construca S.A. suscribió la cláusula de renuncia a reclamar no se advierte que la entidad estatal lo hubiera sometido a perder otros derechos o garantías a los que pudiera acceder, de allí que no intercambió esa renuncia para evitar, por ejemplo, recibir un daño más grave o para no acceder a derechos a los que aspiraba.

De la misma manera, tampoco renunció desconociendo los derechos que tenía ni los efectos que produciría este acto sobre su patrimonio, teniendo en cuenta que en ese instante nadie mejor que él sabía si tenía o no reclamos presentados o por formular. Lo anterior significa que el conocimiento pleno y claro que tenga el contratista-renunciante o la entidad-renunciante al disponer de sus derechos es suficiente para que lo haga sin incurrir en ilegalidad. Caso contrario sucede cuando se renuncia a una indemnización o a un reclamo sin conocer los efectos que la actuación tiene o tendrá sobre los intereses de quien lo hace, como acontece en materia de responsabilidad médica, cuando los pacientes renuncian a demandar a las instituciones médicas sin conocer claramente el alcance de su voluntad(24).

En este horizonte, si Construca SA. conocía —como no le cabe duda a la Sala- los efectos que produjo en su patrimonio la ejecución y posterior terminación por mutuo acuerdo del contrato de obra, es lícita la renuncia que hizo a reclamar, porque no sólo no estaba prohibida por el Decreto 222 de 1983, sino que para que lo fuera por otras razones debió demostrar —y no lo hizo— que la entidad abusó de la posición que tenía en el momento en que renunció; lo que no se advierte, precisamente porque en el instante de la renuncia conocía y poseía toda la información que se necesitaba para decidir dejar a paz y salvo a la administración.

Además —se insiste—, la carga impugnatoria de esta cláusula la tenía la parte actora, quien ni siquiera la mencionó en su demanda, quizá con la esperanza de que pasara inadvertida en este proceso, a sabiendas de que tenía claro el alcance de lo que manifestó cuando la suscribió, pese a lo cual luego demandó. En consecuencia, la renuncia analizada, sin prueba de que haya sucedido por abuso de la posición de la entidad estatal, tendrá plenos efectos en el proceso, y por esta otra razón también se confirmará la decisión apelada.

Finalmente, por esta actitud omisiva, y por las demás razones analizadas para confirmar la decisión de primera instancia, se condenará en las costas de esta instancia a Construca S.A., pues su conducta dio lugar a un proceso que por varias razones no debió iniciarse.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

1. Confírmase la sentencia proferida el 12 de junio de 2002, por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda.

2. Condénase en costas a Construca S.A.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase

Magistrados: Enrique Gil Botero—Jaime Orlando Santofimio G.—Olga Mélida Valle de De la Hoz.

(1) “ART. 129.—El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. (...).”

(2) “ART. 13.—Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (...).

“Sección tercera (...)

“Las controversias de naturaleza contractual”.

(3) Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 1995, Exp. 8126: “Respecto del acto de liquidación, advierte la Sala que ni en el decreto 150 de 1976 ni en el 222 de 1983 se establecieron plazos para que la diligencia de liquidación, bilateral o unilateral, se efectuase; una disposición en tal sentido solo se encuentra a partir de la vigencia de la ley 80 de 1993 (art. 60).

“Tal circunstancia impuso que el Juez Administrativo tuviese que precisar los términos, frente al silencio de la ley; así lo hizo, por ejemplo, en sentencia de 29 de enero de 1988, Exp. 3615, CP. Dr. Carlos Betancur Jaramillo, actor Darío Vargas Sanz, con ésta fórmula:

“ ‘Aquí surge un escollo, aparentemente creado por un vacío legal. Qué plazo tiene la administración para liquidar el contrato?

“ ‘Aunque la ley no lo diga no quiere significar esto que la administración pueda hacerlo a su arbitrio, en cualquier tiempo. No, en esto la jurisprudencia ya ha tomado también partido. Se ha considerado como término plausible el de cuatro meses; dos, a partir del vencimiento del contrato para que el contratista aporte la documentación adecuada para la liquidación y dos para que el trabajo se haga de común acuerdo.

“ ‘Si vence este último la administración no podrá esperar más y deberá proceder a la liquidación unilateral, mediante resolución administrativa debidamente motivada’.

“Ese término, sin embargo, y según se desprende de la sentencia referida tiene más características de suspender que de agotar la competencia: es decir que no existía competencia antes de los 4 meses posteriores a la terminación del contrato para proceder a la liquidación unilateral sin que se fijase un límite temporal posterior para el ejercicio de tal potestad.

“Luego, en sentencia de 9 de noviembre de 1989, actor: Consorcio Cimelek - Incol Ltda., se agregaría que ‘a falta de acuerdo, estima la Sala que la entidad contratante debe proceder a la liquidación unilateral dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del término para hacer la liquidación de común acuerdo. Aunque este nuevo plazo no está previsto por la ley de manera específica, coincide con el consagrado legalmente para que se produzca el fenómeno del silencio administrativo negativo (D. L. 2304/89 arts. 1º y 7º), y, por esta razón, lo adopta la Sala para eventos como el que aquí se presenta.’

“Más adelante, como lo recuerda el profesor Carlos Betancur Jaramillo, se continuó detectando el ‘vacío que existía en el régimen anterior y que había impuesto solución jurisprudencial en el sentido de que esa etapa liquidatoria debía cumplirse a más tardar dentro de los dos años siguientes a su terminación. Se valió la jurisprudencia, por analogía, del mismo término previsto para la caducidad de los conflictos contractuales en general; y con la consideración de que si cualquiera de las partes tenía ese término para hacer algún reclamo derivado del contrato, ese mismo era el lapso que la administración tenía para unilateralmente definir quien le debía a quien y cuánto’ (derecho procesal administrativo, págs. 545, 546).

“La aplicación de esta directriz jurisprudencial a este caso concreto significa que, si la terminación de la obra ocurrió en diciembre de 1982 y la liquidación unilateral se produjo el 26 de enero de 1984, no se había vencido el plazo de dos años de que disponía la administración para hacerlo y, por ende, el cargo no prospera”.

(4) En el mismo sentido, ver sentencia de la Sección Tercera del 31 de octubre de 2001, Rad. 25000-23-26-000-1991-7666-01 (12.278).

(5) La Ley 80 de 1993 recogió esta pauta jurisprudencial al establecer en el artículo 60 que el término para liquidar el contrato debe fijarse “en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o la fecha del acuerdo que la disponga”.

(6) Sentencia de 16 de agosto de 2001. Rad. 25000-23-26-000-1996-4384-01 (14.384).

(7) Sección Tercera, sentencia del 13 de junio de 2013. Exp. 24.054.

(8) Acerca de la posibilidad de interrumpir la caducidad de la acción en virtud de las relaciones o tratos que se presentan entre las partes durante el trascurso del plazo de caducidad, ha expresado la Sala –sentencia del 27 de septiembre de 2012, Exp. 21.424-: “Respecto a este tema ha dicho la Sala —Sentencia de 25 de julio de 2002. Rad. 07001-23- 31-000-1995-3893-01(13.893)—: ‘Se precisa además que las peticiones de pago hechas a la administración y las respuestas dadas por ésta no modifican lo dispuesto en la ley respecto del término de caducidad, ni lo relativo a la fecha desde la cual se debe contar el mismo. Igualmente, las manifestaciones que haga la administración en torno a la vigencia del contrato, a la existencia de obligaciones o a la inexistencia de las mismas no determinan el inicio del cómputo del término de caducidad de la correspondiente acción; este pende de lo dispuesto en la ley. Por las mismas razones, tampoco es dable considerar que el término de caducidad sólo empieza a correr desde la fecha en la cual el municipio expidió al interesado copia auténtica de documentos que solicitó.’

“Con anterioridad había dicho esta misma Sala, en auto proferido el día 29 de abril de 1999 ; que ‘Precisa finalmente la Sala que la sola circunstancia de que el entonces director de Foncolpuertos hubiese manifestado mediante oficio del 26 de noviembre de 1996, que el contrato estaba vigente, no revive un negocio jurídico que había terminado el 1º de agosto de 1993, por vencimiento final del plazo. La suerte jurídica del contrato estatal no depende de apreciaciones, opiniones o conceptos, muchas veces equivocados o erróneos, de los administradores públicos.’

“Así mismo, se expresó en la sentencia del 6 de abril de 2000 que ‘Aceptar que el término de caducidad de la acción era igualmente de dos años, pero contados a partir del vencimiento de los tres meses que tenía la administración para resolver la petición que presentó el demandante el 27 de noviembre de 1989 con miras a obtener el pago de los servicios prestados, (CCA., art. 40), sería atentar contra las normas de orden público que fijan la caducidad de la acción, o más grave aún, tornarlo en un término que quedaría a la voluntad del demandante, por cuanto al reclamar a la administración en la fecha que a bien lo considere, sólo a partir del momento en que opere su silencio nacería para él la oportunidad procesal de reclamar ante el juez administrativo el reconocimiento esperado. Se aclara que el momento para el cómputo del término de caducidad es el general que establece el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, a ‘partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento’, toda vez que como el contrato no se perfeccionó, la no aprobación del mismo no encuadra en ninguna de las situaciones particulares que inicialmente tuvieron desarrollo jurisprudencial recogidas hoy en el nuevo texto del artículo 136 numeral 10 de la Ley 446 de 1998. Como lo consideró el Ministerio Público, ‘en nuestro sistema, a diferencia del francés, no procede la decisión prealable, o sea la exigencia legal de obtener un pronunciamiento administrativo previo al ejercicio de la acción. Una cosa es que el administrado acuda a la administración en ejercicio del derecho constitucional de petición, y otra es que pretenda un pronunciamiento sobre el reconocimiento de un derecho que debe ser objeto de la pretensión procesal’. En estas condiciones, el término procesal para el ejercicio de la acción permanecía inmodificable y para que el demandante no dejara caducar la acción, no debió perder de vista la circunstancia que dio origen a sus pretensiones. Por tal motivo, habrá de revocarse la sentencia apelada y en su lugar declarar probada la caducidad de la acción’. “

(9) Cristian Andrés Díaz Díez, La liquidación. Serie: Las Cláusulas del Contrato Estatal. Ed. Jurídica Sánchez y Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA-, Nº 3, Medellín, 2013, págs. 254 a 256.

(10) “ART.—308. Régimen de Transición y Vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

“Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

“Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. (Se destaca).

(11) Luhmann, Niklas “Confianza”, Ed. Anthropos, Ciudad de México, 2005, págs. 5 y 6.

(12) “Art. 627. Vigencia. La vigencia de las disposiciones establecidas en esta ley se regirá por las siguientes reglas:

“1. Corregido por el artículo 18, Decreto Nacional 1736 de 2012. Los artículos 24, 30 numeral 8º y parágrafo, 31 numeral 2, 33 numeral 2, 206, 467, 610 a 627 entrarán a regir a partir de la promulgación de esta ley.

“2. La prórroga del plazo de duración del proceso prevista en el artículo 121 de este código, será aplicable, por decisión de juez o magistrado, a los procesos en curso, al momento de promulgarse esta ley.

“3. El Consejo Superior de la Judicatura dispondrá lo necesario para que los expedientes de procesos o asuntos en los que no se haya producido actuación alguna en los últimos dos (2) años anteriores a la promulgación de este código, no sean registrados dentro del inventario de procesos en trámite. En consecuencia, estos procesos o asuntos no podrán, en ningún caso, ser considerados para efectos de análisis de carga de trabajo, o congestión judicial.

“4. Los artículos 17 numeral 1º, 18 numeral 1º, 20 numeral 1, 25, 30 numeral 8º y parágrafo, 31 numeral 6º y parágrafo, 32 numeral 5º y parágrafo, 94, 95, 317, 351, 398, 487 parágrafo, 531 a 576 y 590 entrarán a regir a partir del primero (1º) de octubre de dos mil doce (2012).

“5. A partir del primero (1º) de julio de dos mil trece (2013) corresponderá a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura la expedición de las licencias provisionales y temporales previstas en el Decreto 196 de 1971, así como la aprobación para la constitución de consultorios jurídicos prevista en el artículo 30 de dicho Decreto.

“6. Los demás artículos de la presente ley entrarán en vigencia a partir del primero (1º) de enero de dos mil catorce (2014), en forma gradual, en la medida en que se hayan ejecutado los programas de formación de funcionarios y empleados y se disponga de la infraestructura física y tecnológica, del número de despachos judiciales requeridos al día, y de los demás elementos necesarios para el funcionamiento del proceso oral y por audiencias, según lo determine el Consejo Superior de la Judicatura, y en un plazo máximo de tres (3) años, al final del cual esta ley entrará en vigencia en todos los distritos judiciales del país” (Negrillas fuera de texto).

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 18 de enero de 2012. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. 1999- 01250, oportunidad en la que se precisó: “De conformidad con las manifestaciones de las partes, para la Sala dicho documento que obra en copia simple, tiene en esta oportunidad mérito para ser analizado y valorado, comoquiera que la parte demandada pidió tener esa copia como prueba y valorarla como tal; en otras palabras, la Nación no desconoció dicho documento ni lo tachó de falso, sino que conscientemente manifestó su intención de que el mismo fuese valorado dentro del proceso.

“En consideración a lo anterior y a pesar de que no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad del documento aportado por la parte actora en copia simple, admitido como prueba por la Nación que, además, aceptó el hecho aducido con el mismo en la contestación de la demanda” (Negrillas adicionales).

De igual forma, se pueden consultar la sentencia de 7 de marzo de 2011, Exp. 20.171, M.P. Enrique Gil Botero, oportunidad en la que se precisó: “Lo primero que advierte la Sala es que el proceso penal fue aportado en copia simple por la parte actora desde la presentación de la demanda, circunstancia que, prima facie, haría invalorable los medios de convicción que allí reposan. No obstante, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales recientes, se reconocerá valor probatorio a la prueba documental que si bien se encuentra en fotocopia, ha obrado en el proceso desde el mismo instante de presentación del libelo demandatorio y que, por consiguiente, ha surtido el principio de contradicción.

“En efecto, los lineamientos procesales modernos tienden a valorar la conducta de las sujetos procesales en aras de ponderar su actitud y, de manera especial, la buena fe y lealtad con que se obra a lo largo de las diferentes etapas que integran el procedimiento judicial.

“En el caso sub examine, por ejemplo, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue acompañada con la demanda y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se entregó como anexo de la misma, circunstancia que no acaeció, tanto así que los motivos de inconformidad y que motivaron la apelación de la providencia de primera instancia por parte de las demandadas no se relacionan con el grado de validez de las pruebas que integran el plenario sino con aspectos sustanciales de fondo que tienen que ver con la imputación del daño y con la forma de establecer la eventual participación en la producción del mismo.

“Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor probatorio a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

“El anterior paradigma fue recogido de manera reciente en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —que entra a regir el 2 de julio de 2012— en el artículo 215 determina que se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tienen el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas; entonces, si bien la mencionada disposición no se aplica al caso concreto, lo cierto es que con la anterior o la nueva regulación, no es posible que el juez desconozca el principio de buena fe y la regla de lealtad que se desprende del mismo, máxime si, se insiste, las partes no han cuestionado la veracidad y autenticidad de los documentos que fueron allegados al proceso”.

(14) Para Cristian Andrés Díaz Díez, en La liquidación —Serie: Las Cláusulas del Contrato Estatal. Ed. Jurídica Sánchez y Centro de Estudios de Derecho Administrativo—CEDA-, Nº 3, Medellín, 2013, págs. 53 a 54-: “Precisado lo anterior, y extendiendo el sentido etimológico del verbo a la institución que se estudia, así como la noción construida a nivel jurisprudencial y doctrinario, puede afirmarse que la liquidación del contrato estatal corresponde al arreglo o ajuste económico, técnico y jurídico al que se llega en forma bilateral (por las partes del negocio), unilateralmente (por la administración), por el juez o por el árbitro, según el caso, para determinar el estado final de la relación contractual, no solo en cuanto al cumplimiento del objeto acordado y al recibo a satisfacción de los productos contratados (bienes o servicios), sino, además, para definir la situación en la que quedan los contratantes, luego de la ejecución del contrato, en el sentido de disponer cuánto se adeudan, de qué manera y en qué plazos se han de efectuar los pagos pendientes y las condiciones para el establecimiento del respectivo paz y salvo. En otras palabras, la liquidación es el acto jurídico bilateral, administrativo o judicial, en el que se plasma y formaliza la situación financiera y jurídica de las partes, al término de la relación contractual (aspecto subjetivo) y el grado de cumplimiento del objeto contratado (aspecto objetivo); de ahí que pueda hablarse, en términos amplios, de un doble contenido, que debe estar presente en toda liquidación. En efecto, el corte de cuentas realizado en ella tiene un doble alcance: (i) hacer un balance definitivo del negocio, en sus aspectos técnicos, financieros y jurídicos (aspecto objetivo o material) y (ii) definir la situación jurídica de las partes, estableciendo si pueden constituirse o no a paz y salvo; lo que exige, en la práctica, que los negociantes dialoguen e intenten ponerse de acuerdo (aspecto subjetivo).

“Se trata de un ajuste o arreglo económico, técnico y jurídico, porque no se limita a ser un trámite que, en derecho, debe llevarse a cabo, para acatar el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, o la exigibilidad del mismo en el contrato o en el pliego de condiciones, según el caso, sino que se caracteriza por un contenido plural, que involucra no solo aquello que puede decirse, jurídicamente, de la ejecución del contrato —si se cumplió el objeto contratado, si el contratista actualizó la vigencia y el valor asegurado de la garantía, si se encuentra al día con la seguridad social de él y del personal que subcontrató, si está a paz y salvo con sus obligaciones tributarias, etc.—, sino también elementos técnicos y financieros, cuya precisión, al momento de liquidar el contrato, adquiere gran relevancia, para hacer un balance integral del negocio, que permita determinar si el contratista ejecutó o suministró lo que, técnicamente, la entidad acordó con él y, además, cómo quedan las cuentas. Así, desde lo técnico, en la liquidación puede constatarse qué productos entregó el contratista y si cumplen con las características materiales y de calidad definidas en el pliego de condiciones o en el contrato; si el servicio se ejecutó a cabalidad, si las obras reúnen los estándares mínimos, que permitan su puesta en funcionamiento y qué tipo de imprevistos extraordinarios o anormales se presentaron, entre otros aspectos. En cuanto a lo financiero, es posible hacer el recuento histórico del valor inicial y de las adiciones del contrato, de los cambios de imputación presupuestal hechos durante su vigencia, de los desgloses económicos a que haya lugar, según la forma como se ha estipulado el valor —como cuando se destina una parte del mismo para la ejecución de la obra y se prevé un monto para los reajustes— de la amortización del anticipo, de los rendimientos generados en la cuenta bancaria en que lo depositó el contratista y si cumplió con la inversión del fondo rotatorio —sobre todo en aquellos contratos cuya forma de pago se pacta bajo el sistema de administración delegada—, los sobrecostos ocurridos, y en general, la descripción del estado contable, para determinar quién debe a quién y cuánto, dejando plasmado este dato en la liquidación —de tal manera que luego el acreedor pueda cobrar su prestación ejecutivamente—, o para que las partes se constituyan, de una vez, a paz y salvo, cuando todo se haya cumplido y pagado satisfactoriamente.”

(15) Debe tenerse en cuenta que desde hace ya muchos años esta Sala ha sostenido que: “La liquidación suscrita sin reparos es un auténtico corte de cuentas entre los contratistas, en la cual se define quién debe a quien y cuánto. Como es lógico es un acuerdo entre personas capaces de disponer y las reglas sobre el consentimiento sin vicios rigen en su integridad.

“Pero si el acta se suscribe con salvedades o la elabora unilateralmente la administración ante la negativa del contratista a suscribirla, le queda abierta a éste su posibilidad de impugnarla jurisdiccionalmente ante el juez del contrato.” (Sentencia de feb. 20/1987, Exp. 4838. Actor: Ingeniería Civil Ltda.)

(16) En la sentencia de esta Sección, de julio 6 de 2005 —Exp. 14.113—, se manifestó que existen dos razones que dan soporte normativo a esta exigencia: “A este respecto se debe precisar que, el deber de dejar en el acta de liquidación, en forma clara y concreta, las constancias o reclamaciones, sí tiene fundamento normativo y por eso mismo es exigible en las relaciones contractuales.

“En primer lugar, este hecho se funda en el artículo 1602 del Código Civil, aplicable por remisión al derecho de los contratos estatales, según el cual ‘Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.’ No puede perderse de vista que el acta de liquidación bilateral comparte la misma naturaleza del contrato, tanto por su formación como por sus efectos, de modo que lo allí acordado produce las consecuencias a que se refiere el artículo citado. Desde este punto de vista, cuando no se deja en el acta constancia concreta de reclamación, se entiende que no existe inconformidad.

“En segundo lugar, este deber se funda en el ‘principio de la buena fe’, el cual inspira, a su vez, la denominada ‘teoría de los actos propios’, cuyo valor normativo no se pone en duda, pues se funda, en primer lugar, en el artículo 83 de la CP, según el cual ‘las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante estas’, y en forma específica, en materia contractual, en el artículo 1603, según el cual ‘los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella.’

“Queda, entonces, claro que la posición del a quo, compartida por esta Sala, tiene fundamento normativo suficiente, razón por la cual esta jurisdicción ha exigido su cumplimiento en las actas de liquidación bilateral de los contratos estatales.” (Negrillas fuera de texto)

(17) Dispone el inciso final del artículo 11 de la Ley 1.150 de 2007 que: “Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo”. (Negrillas fuera de texto).

(18) “ART. 13.—Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

“El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

“El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

(19) Sentencia de mayo 17 de 1984 —Exp. 2796. M.P. José Alejandro Bonivento—, reiterada en la sentencia de 9 de marzo de 2000 —Exp. 10778—.

(20) Sentencia de noviembre 20 de 2003, Exp. 15.308. Así mismo había expresado la sección que: “... El acta que se suscribe sin manifestación de inconformidad sobre cifras o valores y en general sobre su contenido, está asistida de un negocio jurídico pleno y válido, porque refleja la declaración de voluntad en los términos que la ley supone deben emitirse, libres o exentos de cualesquiera de los vicios que pueden afectarla. Se debe tener, con fuerza vinculante, lo que se extrae de una declaración contenida en un acta, porque las expresiones volitivas, mientras no se demuestre lo contrario, deben ser consideradas para producir los efectos que se dicen en él. ... ” (Sentencia de jun. 22/95, Exp. 9965)

(21) Sentencia de mayo 20 de 2009, Exp. 16.076.

(22) En la sentencia del 14 de marzo de 2013, la Sección Tercera sostuvo que la negativa a reajustar precios y la renuncia a dicha prerrogativa administrativa que puede ser acordada por las partes, desconoce la equidad y la justicia de los negocios jurídicos estatales. No obstante, también precisó que a este reajuste podía renunciarse en la etapa de balance general del contrato —liquidación del negocio—: “Así pues, negar tales contingencias constituye una grave equivocación, como también lo es el abstenerse o negarse a brindar la posibilidad de utilizar los mecanismos que han sido creados para mitigar el impacto que su ocurrencia puede producir en relación con los precios de un contrato o de una obligación dineraria. La renuncia expresa a los reajustes de precios no impide, per se, que los precios varíen o se mantengan inalterados y, por lo mismo, tampoco puede impedir que se mantengan inalterables en la relación contractual. Tal dimisión equivale a renunciar a que se mantenga el equilibrio económico-financiero del contrato o lo que es lo mismo, a que, en caso de se produzca desequilibrio en el contenido obligacional, se renuncie a obtener el restablecimiento. Una posición en tal sentido va contra los valores de equidad y de justicia, por cuya realización propende el derecho y, además, es contraria a los mandatos de la Ley 80 de 1993, aunque debe advertirse, desde ahora, que los derechos económicos derivados de los reajustes o las revisiones de precios pueden ser renunciados con posterioridad, al momento de realizar el balance económico de la relación negocial...”.

(23) En sentencia del 28 de septiembre de 2011, Exp. 15.476, la Sección Tercera se refirió al régimen de contratación de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y precisó que se rigen por el derecho privado. No obstante, con relación al objeto de estudio, precisó que en vigencia del Decreto 222 de 1983 no les aplicaban las cláusulas excepcionales. Sin embargo, la renuncia a reclamación diplomática, por parte de contratista extranjero, sí podía incluirse, de conformidad con lo previsto en el 254 de dicho estatuto. Ésta facultad también constituía un poder exorbitante a favor de la administración:

“La exclusión de este tipo de entidades del ámbito de aplicación del estatuto contractual previsto en el Decreto-Ley 222 de 1983, se confirma en su artículo 254 en el que claramente se establecía que “[s]alvo lo dispuesto en este estatuto, los requisitos y cláusulas de los contratos que celebren las empresas industriales o comerciales del Estado, no serán los previstos en este decreto sino los usuales para los contratos entre particulares. Sin embargo, cuando a ello hubiere lugar, incluirán lo relativo a renuncia a reclamación diplomática por parte del contratista extranjero” (Destacado la Sala)”.

Así mismo, en sentencia del 13 de noviembre de 2008, Exp. 17.009, la misma Sección se refirió a la renuncia a reclamaciones diplomáticas por parte del contratista extranjero, no obstante en esta oportunidad se señaló que el estatuto de la contratación solo regularía aquellos aspectos relacionados con los poderes exorbitantes, su competencia y finalidades:

“Los contratos administrativos no se rigen en su integridad por las normas del Decreto 222 de 1983, el que gobierna, en principio, sólo aquellos aspectos expresamente señalados y que fuera de tocar con el régimen de su competencia y finalidades, ordinariamente tienen que ver con los poderes exorbitantes que la administración posee en el campo de la contratación pública (caducidad, terminación, modificación, interpretación, cláusula penal pecuniaria, sujeción a apropiaciones presupuestales, garantías, renuncia a reclamación diplomática, liquidación unilateral, etc., etc.).”

(24) En este sentido, expresó la Sección Tercera en la sentencia del 3 de mayo de 1999 —Exp. 11.169—: “Obra en el expediente copia del documento suscrito por la menor y su señora madre, señora Marta Sierra en el que se hizo constar que renunciaban “a cualquier reclamación en caso de que, como consecuencia de los exámenes o tratamiento practicados en el Instituto, quedare alguna incapacidad funcional u orgánica. Este documento no exonera de responsabilidad a la entidad demandada, por las siguientes razones: En primer término porque la menor al momento de la firma del documento tenía 11 años de edad y por lo tanto carecía de capacidad para consentir (C.C., 1504); en segundo lugar, dicho documento no reúne las características del consentimiento informado pues no sólo no contiene una aceptación por parte de los representantes legales de la paciente del procedimiento terapéutico específico que se le va a practicar sino que también carece de información sobre las consecuencias, secuelas o riesgos del mismo. Allí sólo se autoriza en forma genérica la práctica de todos los exámenes que el Instituto considere necesarios, inclusive examen post-mortem y el someterse al tratamiento que el mismo indique para la enfermedad. Considera la Sala con el profesor belga Roger O. Dalcq que cuando el médico no advierte al paciente sobre los riesgos previstos y estos se producen en el curso de un procedimiento médico quirúrgico, este los asume en forma unilateral y compromete su responsabilidad personal y la del centro asistencial en el cual presta sus servicios. La renuncia previa a reclamaciones por daños derivados de hechos ilícitos, culposos y en el caso de las personas jurídicas de derecho público por falla en el servicio no puede ser admitida porque tiene causa ilícita (C.C., 15 y 1522). Adicionalmente, en el evento de que fuese legal la disposición del derecho de la menor a accionar que pretendía ejercitar la madre requería la previa autorización judicial (489 ibídem). Por lo tanto el documento aportado por la entidad demandada no podrá tenerse en cuenta para exonerarla de responsabilidad”.