Sentencia 1997-07075 de junio 19 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 22640

Radicación: 700012331000199707075 01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Rafael Borrás Sierra y/o

Demandado: Fondo Nacional de Caminos Vecinales

Naturaleza: Acción de controversias contractuales

Bogotá, D.C., diecinueve de junio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. La competencia

7. El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes en un proceso iniciado en ejercicio de la acción de controversias contractuales con vocación de segunda instancia ante, esta corporación, dado que, conforme a lo dispuesto por el artículo 132 y el artículo 265 del Código Contencioso Administrativo —modificado por el art. 4º del D. 597/88— aplicables en el sub examine, la cuantía exigida en 1997 para que un asunto de esta naturaleza fuera conocido en primera instancia por los tribunales administrativos, era de $ 13.460.000 y en el presente caso, la mayor de las pretensiones de la demanda fue por $ 298.415.000, a título de lucro cesante.

II. Hechos probados

8. Teniendo en cuenta los medios de prueba regularmente allegados al plenario, se acreditaron los siguientes hechos, relevantes para la litis(1):

8.1. El 30 de junio de 1994, el Fondo Nacional de Caminos Vecinales abrió la licitación pública 22-94 cuyo objeto fue contratar el diseño y construcción del camino Guaranda-Majagual entre las abscisas K3+000-K20+000, municipios de Guaranda y Majagual, departamento de Sucre, en la cual el 11 de julio de 1994, presentó, oferta(2) el consorcio Rafael Borrás-Ricardo Hernández, licitación que fue declarada desierta mediante Resolución 291 del 12 de agosto de 1994 (fls. 22 a 50, cdno. 1).

8.2. El 12 de octubre de 1994, el Fondo Nacional de Caminos Vecinales celebró en forma directa con el consorcio Borrás Sierra Rafael-Henández Ricardo el contrato 70-0201-0-94, luego de que este se comprometiera a sostener la oferta presentada en la licitación pública declarada desierta y a cumplir con todos los equipos requeridos para las obras según el pliego de condiciones que la rigió (copia autenticada, fls. 51, 52 y 53, cdno. 1).

8.2.1. El objeto del contrato fue —cláusula primera— la ejecución a precios unitarios de todas las obras necesarias para el diseño y construcción del camino Guaranda-Majagual del departamento de Sucre entre las abscisas K3+000-K20+000, de acuerdo con los planos y especificaciones suministradas por la entidad.

8.2.2. Se pactó como valor del contrato —cláusula tercera— la suma de $ 302.996.679,00(3), resultante de multiplicar los precios unitarios por las cantidades de obra; más un valor estimado para los reajustes que se reconozcan de acuerdo con la cláusula 17 de la Resolución 1470 de 1994 expedida por la entidad, de $ 32.047.513,66, para un valor total estimado de $ 335.044.192,66, pactándose la entrega de un anticipo equivalente al 30% del valor del contrato —cláusula quinta— y fórmula de reajustes —cláusula sexta—(4).

8.2.3. Se acordó como plazo del contrato, dentro del cual el contratista se obligó a entregar las obras, el de 8 meses contados a partir de los 15 días calendario siguientes a la aprobación de la garantía y previa expedición del registro presupuestal. Como vigencia del contrato, se estipuló un término de 11 meses, contabilizado en la misma forma —cláusula octava—.

8.2.4. En la cláusula décima tercera, se estipuló que “(...) el contratista manifiesta: 1) conocer suficientemente el área y la hidroclimatología donde realizará los trabajos (...)” y en la cláusula décima segunda se pactó que hacía parte del contrato la Resolución 1470 del 12 de abril de 1994 expedida por el liquidador del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, que el contratista declaró conocer(5).

8.3. El acta de iniciación de las obras fue suscrita el 17 de noviembre de 1994 —es decir que el término de ejecución de las obras vencía el 17 de julio de 1995— (copia auténtica, fl. 63, cdno. 1).

8.4. El contratista tenía conocimiento de que las obras se realizarían en zona inundable, según se desprende del informe de clasificación de materiales que le fue presentado por Ingeniería e Investigaciones Ltda. el 7 de noviembre de 1994 en el cual esta manifestó (fl. 66, cdno. 1):

Nos proponemos en este informe, presentar la serie de ensayos realizados para escoger materiales que tuvieran las características para ser utilizadas en la construcción de la base de la vía que une a los municipios de Guaranda y Majagual en el departamento de Sucre.

Queremos hacer un comentario sobre la ubicación de la vía para la cual se va a construir la base, para que se tenga una idea de algunas limitaciones de los materiales que a continuación se presentan.

Se conoce como la región de la Majana (sic) la zona donde están municipios, es una región perteneciente a la parte baja de los valles de los ríos Cauca y San Jorge; estos ríos inundan toda la zona formando gran cantidad de ciénagas en la época de invierno. Bajo estas circunstancias se puede entender que la obtención de materiales con la característica para una base, es imposible obtenerlas en la región, la que en una gran extensión, su suelo está formado por materiales finos de origen sedimentario.

(...).

8.5. El contrato fue adicionado en 3 oportunidades:

8.5.1. Contrato adicional 70-0201-1-94 del 20 de diciembre de 1994, por medio del cual se adicionó el valor en $ 61.595.254 y se amplió el plazo en un mes para el cumplimiento del contrato principal, contado a partir del 16 de julio de 1995. Este contrato obedeció a que el 30 de noviembre de 1994 el contratista solicitó ampliación de la cuantía y del plazo del contrato para cubrir la mayor cantidad de afirmado y sobreacarreo requeridas”, la cual fue aceptada con fundamento en formato de justificación para modificación de contratos(6)y el memorando del jefe de la división de programación física de la entidad(7), suscribiéndose por las partes el contrato adicional 70-0201-1-94 del 20 de diciembre de 1994, por medio de cual se adicionó el valor en $ 61.595.254 y se amplió el plazo en un mes para el cumplimiento del contrato principal, contado a partir del 16 de julio de 1995 (copia autenticada, fls. 90 a 93, cdno. 1).

8.5.2. Contrato adicional 70-0201-2-94 del 22 de junio de 1995, por medio del cual se amplió el plazo de ejecución en 3 meses, contados a partir del 16 de agosto de 1995 (copia autenticada, fl. 307, cdno. 1).

8.5.3. Contrato adicional 70-0201-3-95 del 30 de octubre de 1995, por medio del cual se adicionó el valor en la suma de $ 11.523.600,00 (copia autenticada, fls. 90 a 93 y 105 a 110, cdno. 1).

8.6. A petición del contratista, la ejecución del contrato fue suspendida desde el 31 de agosto hasta el 30 de septiembre de 1995(8), mediante acta de suspensión del plazo 1 del 22 de agosto de 1995, en consideración a que en la zona de las obras, se presenta un periodo de altas lluvias, que impide el normal desarrollo de los trabajos; que como consecuencia del periodo de altas lluvias, se presenta un nivel freático alto, que unido a la alta plasticidad de los suelos, ha impedido el acceso a las fuentes de material y que debido a la inestabilidad de los suelos y los altos sobrecostos de construcción es procedente suspender los trabajos. En dicha acta, se acordó que “Sin perjuicio de lo expresado en la cláusula contractual referente a la ‘fuerza mayor y suspensión temporal del plazo’, las partes declaran que esta suspensión no genera indemnizaciones, lucro cesante y/o daño emergente en beneficio del contratista y además la entidad no aplicará el incumplimiento del contrato, ni hará efectiva la cláusula referente a la caducidad” (copia auténtica, fl. 101, cdno. 1).

8.7. Durante la ejecución del contrato y con posterioridad a su terminación, el contratista presentó reclamaciones a la entidad en cuanto al reconocimiento de los sobrecostos:

8.7.1. El 25 de septiembre de 1995, el contratista solicitó a la entidad contratante el reconocimiento de los sobrecostos por concepto de materiales para la obra, para lo cual expuso: i) que el invierno en la costa norte del país ha sido uno de los más fuertes en los últimos 50 años; ii) que el contratista seleccionó las fuentes de materiales con base en el estudio realizado por él y aprobado por la entidad, materiales que fueron mejorados con una mezcla, cuyos resultados fueron entregados a Caminos Vecinales y al interventor; iii) que el contratista presentó a la entidad el estudio del precio de la mezcla, pero que el interventor solicitó la reducción de los costos por equipo a lo cual se accedió y que la oficina técnica de caminos resolvió aprobar el precio reduciendo el costo de los materiales (gravilla); iv) que a causa del invierno los niveles freáticos han estado altos y por la alta plasticidad de los suelos la pérdida por compactación ha sido muy superior a la normal; y) que el río Cauca ha cortado el terraplén de acceso a las canteras en varias oportunidades, como causa del fuerte invierno, lo cual ha incidido en los rendimientos; vi) que en el análisis finalmente aprobado, que anexa con la solicitud, no se tuvo en cuenta ni el transporte, ni el cargue, ni las pérdidas en los cargues y descargues, vii) que a causa del invierno todos los materiales han tenido que ser explotados, secados, y transportados en condiciones de severa adversidad. El volumen de arcilla ha tenido que ser explotado en la margen derecha del río Cauca, transportado a la orilla, cargado en las canoas y llevado a la ribera de Guaranda para ser cargado y transportado a la vía. La grava se transporta 14 km por el río Cauca para ser descargada, cargada y transportada; viii) que la comunidad ha sido hostil al contratista, que se ha visto obligado a efectuar el mantenimiento permanente de las calles del pueblo pues de lo contrario no dejan operar las máquinas, que pueden ser quemadas, como ya ha sucedido; ix) que las condiciones de la licitación han sido completamente variadas, requiriéndose un equipamiento diferente, además que la obra debía realizarse en verano y debió ser acometida en invierno; x) que en el análisis aprobado solo se contemplaron los costos de adquisición de la grava pero no se tuvo en cuenta el transporte, el cargue y las pérdidas en estas actividades (copia auténtica; fl. 103, cdno. 1).

8.7.2. El 4 de diciembre de 1995, el contratista reiteró por medio de la interventoría, la solicitud de una adición al valor del contrato por $ 90.000.000, para realizar una capa de 20 cm de espesor en los 6.2 kilómetros de tramos más críticos de la vía y en esta forma brindar mayor estabilidad a la obra (copia auténtica, fl. 117, cdno. 1).

8.7.3. El 15 de febrero de 1996 el contratista envió oficio a la entidad en la que le manifestó que se había presentado un desequilibrio económico del contrato por las condiciones en las que había tenido que ejecutarse y que a pesar de haber solicitado el reconocimiento de los sobrecostos, los mismos fueron evaluados, nunca negados, pero jamás reconocidos, habiendo sufrido el contratista pérdidas de más de $ 86.000.000. Además, terminado el contrato hacía más de 3 meses, se le seguían causando perjuicios por el no pago de las actas de obra, lo que le había impedido al contratista el retiro de su maquinaria del lugar, pues la tuvo que dejar como garantía de pago de aproximadamente 12 millones de pesos en deudas que no pudieron ser pagadas. Adujo que desde diciembre la cuenta se radicó bajo la orden de pago 2900 y no se había realizado su pago por falta de recursos. En consecuencia, reiteró su solicitud de revisión y reconocimiento de los sobrecostos en los que incurrió el contratista y el inmediato pago de las cuentas (copia autenticada, fl. 172, cdno. 1).

8.8. Durante la ejecución del contrato fueron suscritas 12 actas mensuales de obra en las que se registró el avance de los trabajos y la ejecución presupuestal del contrato —la primera de las cuales corresponde al mes de diciembre de 1994, en la que se ejecutaron obras de “trazado por localización directa” en 11 km—. El acta 12 del mes de diciembre de 1995, fue por valor de $ 41.978.304,50, de los cuales $ 1.275.419,04 fueron para amortización del anticipo, arrojando un valor a pagar de $ 40.702.885,46. Se registra una ejecución de obra total por $ 380.098.684. Así mismo, se suscribieron 11 actas de ajuste definitivo —desde la 2, correspondiente al mes de enero de 1995, hasta la doce, del mes de diciembre de 1995— (copias autenticadas, fls. 132 a 143 y fls. 144 a 154, cdno. 1).

8.9. El contratista cumplió en tiempo con sus obligaciones contractuales. Así se desprende del contenido del acta de recibo final de la obra suscrita por las partes el 12 de noviembre de 1996, en la que consta que la misma se terminó de acuerdo con las normas y especificaciones del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, que el valor de las obras ejecutadas a precios básicos del contrato —actas de recibo parcial de obra 1 a 12— fue de $ 380.098.684,00, el valor de las actas de reajustes definitivos causados a la fecha, de la 1 a la 12 fue de $ 28.156.757,72 y el valor total ascendió a $ 408.255.441,72 (copia autenticada, fl. 327, cdno. 1).

8.10. La entidad canceló tardíamente el valor de la última acta de obra y de reajuste:

8.10.1. El contratista presentó ante el Fondo Nacional de Caminos Vecinales una cuenta de cobro por valor de $ 40.702.885,46, correspondiente al acta de obra 12 y una cuenta de cobro por valor de $ 4.096.771,76, por concepto del acta de ajuste 12 de diciembre de 1995, recibidas en la entidad el 24 de enero de 1996 (copias autenticadas, fls. 157 y 158, cdno. 1).

8.10.2. El 6 de mayo de 1996, el jefe de la sección de presupuesto del Fondo Nacional de Caminos Vecinales certificó que en esa sección se encontraban radicadas con la orden de pago 2900, las actas de obra 11, 12 y 12 rp del contrato 70-0201-0-94, con un saldo a pagar a favor del consorcio Rafael Borrás Sierra-Ricardo A. Hernández Suárez de $ 44.799.657,22, suma que corresponde a un rubro de vigencias expiradas para cuyo pago en el momento no existe apropiación presupuestal (documento público original, fl. 180, cdno. 1).

8.10.3. El contratista reiteró su solicitud de pago de las cuentas pendientes mediante oficio del 13 de mayo de 1996, manifestándole que cada día de retraso aumentaba el riesgo de perder sus máquinas que todavía se encontraban en la zona por falta de pago (fl. 181, cdno. 1).

8.10.4. El valor de las cuentas de las actas pendientes de pago —actas de obra 12 y de reajuste provisional 12 rp—, fue cancelado por la entidad el 22 de julio de 1996 (comprobante de pago 5599, fl. 182, cdno. 1).

8.11. La interventoría del contrato tenía conocimiento de algunas dificultades presentadas en las obras y de las reclamaciones que por sobrecostos efectuó el contratista, como consecuencia del fuerte invierno presentado en la región; y estuvo de acuerdo con la existencia y monto de tales sobrecostos:

8.11.1. En oficio dirigido al director del Fondo Nacional de Caminos Vecinales por el interventor del contrato el 26 de diciembre de 1995, este le informa que la vía Majagual-Bocas del Cura ya se encuentra en buen estado y colocado el afirmado en su totalidad. Le explica que existieron fallas de gran magnitud al frente de la finca Santa Helena, K10+500 aproximadamente del camino Guaranda-Majagual, debido al fuerte régimen de lluvias y el alto nivel freático, siendo necesario esperar a que pasara la época invernal. Adicional a este problema, se presentó la falta de liquidez del contratista por el retardo en el pago de las actas por parte de la entidad, lo que ocasionó la demora en la solución del paso, pues el contratista no contaba en la región con créditos para el suministro de materiales y combustibles. Informó que se hallaban próximos al recibo final de la obra, faltando la conformación total de la vía para subsanar algunas fallas menores y hacer entrega de la misma a las autoridades locales (copia autenticada, fl. 166, cdno. 1).

8.11.2. El 27 de abril de 1996, el contratista envió al interventor un informe financiero del contrato, poniendo a su disposición toda la documentación que requiriera para verificar sus soportes. Efectuó un recuento de las dificultades que se presentaron en la ejecución de las obras desde el punto de vista del orden público, pues la comunidad vio frustradas sus esperanzas de que el contrato brindara fuentes de trabajo para los habitantes y por lo tanto hubo actos de rechazo y hostilidad así como demanda de arreglos de vías en Guaranda y daños a los equipos del contratista; desde el punto de vista del acceso a las fuentes de materiales, que por la calidad del terreno el rendimiento de las volquetas fue muy inferior al esperado de 12 a 15 viajes, pues desde el primer aguacero solo fue posible que en ocasiones solo se realizaran de 2 a 3 viajes; y que ese factor invierno, disparó los costos por los bajos rendimientos, la reducción del tiempo útil de trabajo y porque la sobresaturación de los suelos indujo a mayores volúmenes de material utilizado para los mismos espesores. El contratista había pedido la suspensión del contrato hasta enero de 1996, lo que al principio fue aceptado por la entidad, que luego se retractó pues siendo los recursos de la vigencia de 1994, había que ejecutarlos en 1995, aun en condiciones adversas para la realización de las obras. El esfuerzo del contratista por cumplir fue desmesurado y se rompió el equilibrio económico del contrato, además de que no le habían sido pagadas las cuentas presentadas, por lo cual le solicitó su apoyo. El informe financiero enviado por el contratista, arroja un déficit a esa fecha, de $ 104.921.926,36 (documento original con sello de recibo del interventor, Inesas Ltda., fl. 174, cdno. 1):

Ingresos 
Actas de obra $ 380.098.684.00
Actas de ajuste presentadas $ 22.205.532.75
Total cobrado a la fecha $ 402.304.216.75
Costos  
Costos directos $ 339.723.057.50
Materiales$ 78.229.098.00 
Mano de obra directa$ 38.630.513.00 
Terraplenes$ 19.940.383 00 
Excavaciones a mano$ 497.500.00 
Concretos$ 169.000.00 
Afirmado (base estabilizada)$ 117.120.627.00 
Diseños$ 9.444.000.00 
Obras varias$ 2.725.338.00 
Subcontratos$ 11.000.000.00 
Mant. maquinaria y equipo$ 61.966.598.50 
Costos indirectos $ 167.503.085.61
Mano de obra indirecta$ 29.414.548.00 
Gastos generales de obra$ 92.250.996.60 
Mantenimiento de vehículos$ 2.006.189.00 
Costos oficina Bogotá$ 15.727.241.39 
Costos financieros$ 28.104.112.62 
Total costos $ 507.226.143.11
Déficit hasta la fecha -$ 104.921.926.36

8.11.3. Mediante memorando de la oficina jurídica al gerente general de la entidad del 29 de julio de 1996, el jefe de dicha dependencia le manifiesta que teniendo en cuenta el informe de interventoría(9), que merece credibilidad, e “información documentada allegada a esta oficina, deja entrever la ocurrencia de situaciones imprevistas no imputables al contratista como las de orden público, el fuerte invierno que ha venido azotando la región, conflictos en la población entre otras, que han impedido el normal desarrollo de la obra, y, que consecuentemente han comprometido el patrimonio del contratista, tal como lo manifiesta en su informe financiero de fecha abril 27 de 1996”, por lo cual se considera que desde el punto de vista jurídico se dan los elementos necesarios que tipifican el desequilibrio económico del contrato 70-0201-0-94 (copia autenticada, fl. 183, cdno. 1).

8.11.4. El señor Oscar Uribe Ramírez, rindió testimonio en el proceso, en el cual manifestó que era ingeniero civil, gerente de la Sociedad Inesas Ltda., firma que efectuó la interventora del contrato de obra objeto de la presente litis. Al preguntársele si el contratista tuvo tropiezos en el desarrollo del contrato, manifestó que la comunidad lo torpedeaba constantemente y le exigió el arreglo de las calles del municipio de Guaranda, el cual debió adelantar, a pesar de ser obras que no hacían parte del contrato con el Fondo Nacional de Caminos Vecinales. A finales de 1995, el desbordamiento del río Cauca por el invierno, inundó la fuente de materiales, por lo que debió trasladar su maquinaria al otro lado del río para explotar materiales en sitios más altos y transportarlos en planchones, para poder terminar la obra, lo cual le ocasionó sobrecostos, pues además, tenía que cargar y descargar dos veces. En esa época, se concluyó que los mismos, causaron el desequilibrio económico del contrato (fl. 38, cdno. 2).

8.12. Los demandantes eran propietarios de varios equipos:

8.12.1. El señor Ricardo Alberto Hernández Suárez era propietario y poseedor de un vehículo campero azul carpado de placas EK 2408, una volqueta Fiat 673 N modelo 1976 de placa PA 6453, un tractor agrícola marca John Deere tipo 3120 serie 078667 L, una motoniveladora marca Caterpillar serie 112E-68 E-1605, un bulldozer D6C 10K serie 3.054 (copia autenticada de tarjeta de propiedad del campero, contrato original de compraventa de volqueta y tractor, contrato original de compraventa de la motoniveladora, contrato original de compraventa del bulldozer, fls. 189, 200, 202 y 204).

8.12.2. El señor Rafael Borrás, a nombre propio o como representante del consorcio Rafael Borrás-Ricardo A. Hernández, era propietario de un vibrocompactador marca Loxomo, motor Deutz, marca Deutz, modelo AT 38, serie F2L712 y dos retroexcavadoras: una retroexcavadora agrícola, marca JCB sobre llantas, con dirección hidráulica, cucharón delantero de 1.5 y 3, de fabricación 1989, modelo 1400c, serial 02336, tracción sencilla 2wd, motor de 74 hp, cucharón trasero de 24”, cabina metálica sin vidrios, cucharón trasero original de 40 centímetros de ancho y una retroexcavadora marca JCB serial 1550 serial 02356 (sic) tracción doble, motor de 83 caballos, cucharón trasero de 36”, cabina metálica sin vidrios y demás equipos de norma (contratos originales de compraventa, fls. 206 y 208, cdno. 1).

8.13. Entre los meses de julio y octubre de 1995, se presentó en la zona de las obras un invierno inusualmente fuerte:

8.13.1. A solicitud del Tribunal Administrativo de Sucre, el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales, Ideam, envió certificación sobre el comportamiento de la precipitación y su respectivo índice durante el periodo 1985-1997 y en los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 1995, para el área de influencia de las estaciones meteorológicas Villanueva del municipio de Majagual, Guaranda del municipio Achí y Majagual. En dicha certificación se lee (certificación c-059-11-130-SME/98, fls. 240 a 284, cdno. 1):

Estación: Villanueva
AñoJul.Ago.Sep.Oct.
1995645.0243.0184.0279.0
Promedio histórico447.6433.9353.1479.4
Índice (%)144.156.052.158.2
Estación Guaranda
AñoJul.Ago.Sep.Oct.
1995966.0421.0405.01020.0
Promedio histórico398.1407.5401.1517.4
Índice242.6103.3100.9197.1
Estación Majagual
AñoJul.Ago.Sep.Oct.
1995558.0509.0240.0320.0
Promedio histórico307.6319.9240.7355.6
Índice181.4159.1100.090.0

El índice de precipitación I (%), se interpreta de la siguiente manera:

Menor de 50 lluvias muy por debajo de lo normal (mes muy seco)

51 a 79 lluvias por debajo de lo normal (mes seco)

80 a 120 lluvias normales para el mes

121 a 150 lluvias por encima de lo normal (mes lluvioso)

Mayor de 150 lluvias muy por encima de lo normal (mes muy lluvioso).

(...) en la región de La Mojana, municipios de Guaranda y Majagual, departamento de Sucre, la cual se halla ubicada en la parte baja de la cuenca del río Cauca, donde es normal que esta corriente se desborde y produzca inundaciones en las áreas aledañas entre los meses de septiembre y diciembre de cada año, ocurrieron inundaciones en el período de julio a octubre del año 1995 (...); así: (...) en el mes de agosto de 1995 ocurrió el máximo nivel de todos los agostos en la estación Guaranda, hecho que tuvo lugar, más exactamente, el día dos (2) de dichos mes y año, con valor máximo absoluto de setecientos veintidós (722) centímetros; igualmente, en los meses de julio, agosto y octubre de 1995, ocurrieron en la estación Tres Cruces los niveles más altos en toda la historia de la estación para cada uno de esos meses, mientras el mes de septiembre alcanzó también un valor muy alto (809) centímetros, apenas dos (2) centímetros inferior al nivel máximo de todos los septiembres (811 centímetros). (...) hubo desbordamientos e inundaciones en la región de La Mojana entre el 28 y el 29 de julio/95 (...); durante los meses de julio y agosto/95 (...); situación de alerta amarilla (niveles muy altos) entre Caucasia y Pinillos, el 27 de octubre/95 (...); situación de alerta naranja (previa al desbordamiento del río) entre Caucasia y Pinillos, en octubre 31/95 (...).

8.13.2. En respuesta a solicitud del Tribunal Administrativo de Sucre, la gobernación del departamento remitió certificación del coordinador de la oficina departamental para la prevención y atención de desastres de Sucre, en el sentido de que el departamento “(...) y en especial la región de La Mojana, fue afectada por las inundaciones generadas por el crudo invierno del periodo 1995” y copia del Decreto 275 del 18 de septiembre de 1995, mediante el cual el Gobernador de Sucre declaró la urgencia manifiesta en el departamento “con el fin de conjurar en forma rápida, eficiente y directa las calamidades que viven las poblaciones del departamento ocasionadas por las inundaciones producidas por el fuerte invierno” (fls. 396 a 399, cdno. 1).

8.14. En la ejecución del contrato, el contratista incurrió en costos que no se hallaban estipulados en el contrato:

8.14.1. Antonio Morales Cortés, ingeniero civil que trabaja independiente, fue ingeniero residente del contrato objeto de la presente litis y representaba al contratista en la obra, declaró en el proceso que a una semana de iniciar labores, en enero de 1995, empezaron a tener dificultades con la población del casco urbano que tenían que cruzar con el transporte de materiales de cantera, pues no había otro paso y se les exigió hacer un mejoramiento aplicando material por las calles de la población en espesores mínimos de 20 centímetros, para lo cual utilizaron como medio de presión la obstrucción para no dejarlos pasar. El invierno produjo daños a la vía que se estaba construyendo y en el acceso a la fuente de materiales, lo que obligo a cambiarla por una que quedaba al otro lado del río, con los consabidos costos de transporte fluvial y terrestre de la maquinaria para la explotación del material explotado, en el cual hubo incremento en la pérdida de material en las labores de cargue y descargue en las canoas, primero y en las volquetas, después. En la vía, el paso continuo de tractores produjo baches, que debieron ser rellenados por el contratista, instalando empalizadas cuyo costo asumió. Por el invierno, el rendimiento de las máquinas disminuyó y la comunidad exigió su disponibilidad para hacer desagües en los sitios críticos de inundación de la vía y para mantenerla transitable. En el sitio de acopio de la gravilla, se presentó pérdida de material, por arrastre del río y también se perdió material por hurto. En cuanto a las deudas del contratista, manifestó que fueron por concepto de combustible con el señor “Guadid”(10), compra de gravilla, con el señor Molina, materiales de cantera al otro lado del río, con un señor Juan(11), por transporte de materiales, se debían salarios, alimentación, transporte de equipos (fl. 54, cdno. 2).

8.14.2. Testimonio de Juan Buitrago Cortés, ingeniero civil, quien labora en la firma Ricardo Hernández desde 1990 y por lo tanto tuvo conocimiento del contrato celebrado con Caminos Vecinales junto con el señor Borrás, pues participó en la preparación de la oferta y fue ingeniero de la obra; reiteró lo expuesto por el anterior testigo, en relación con las dificultades de las obras por causa del invierno y los sobrecostos derivados del cargue y transporte terrestre y fluvial de materiales desde la otra orilla del río, así como por los trabajos en las vías del pueblo, gastos que no estaban incluidos en la oferta (fl. 58, cdno. 2).

8.15. El contratista, una vez terminado el contrato, dejó maquinaria en el municipio donde adelantaba las obras. Así se desprende de los siguientes medios de prueba:

8.15.1. Testimonio de Antonio Morales Cortés, ingeniero residente del contrato, quien manifestó que por atraso en algunos pagos a cargo de la entidad contratante, el contratista tuvo dificultades para cumplir con algunas obligaciones contraídas y debió dejar en Guaranda la maquinaria que se estaba utilizando en la construcción de la vía como garantía de tales deudas: una retroexcavadora, una motoniveladora, un vibrocompactador de tiro, un tractor, un tanque para riego de agua (fl. 54, cdno. 2).

8.15.2. Testimonio de Juan Buitrago Cortés, ingeniero de la obra, quien manifestó que al terminar las obras, debieron dejarse equipos, que fue imposible retirar debido a deudas con acreedores y proveedores. Mencionó una motoniveladora Caterpillar 112 E, una retroexcavadora John Deere, un vibrocompactador marca Lomo, campero “Wast”, que luego fueron rematados por orden de un juzgado, manifestando que la causa para el no pago de estas obligaciones por parte del contratista fue la demora de 7 u 8 meses de Caminos Vecinales en el pago de las actas finales (fl. 58, cdno. 2).

8.15.3. Testimonio de Eduardo Antonio Arce Benítez(12), natural y residente en Guaranda-Sucre, era el administrador del Hotel Emperador, en el que se alojaba el señor Rafael Borrás durante el tiempo en que estuvo construyendo el carreteable Guaranda-Majagual. El testigo manifestó que “(...) debo decir que no me quedó debiendo absolutamente nada”. También declaró que conocía al señor Adalberto Martínez(13), comerciante conocido por todos en la población y con quien ha tenido intercambios comerciales. Señaló que el señor Martínez era el proveedor de combustible para la maquinaria que el señor Borrás tenía trabajando en las obras. Preguntado si conoció las razones de la suspensión de la obra, manifestó que “El Dr. Borrás me comentó de qué (sic) no nos pagaban y que suspendían la obra porque Caminos Vecinales no les había pagado (...). El testigo también refirió que tuvo conocimiento de los equipos que el contratista tenía en la obra, de los cuales supo que la motoniveladora fue rematada en el juzgado. Sobre si el resto de la maquinaria quedó o no en el municipio, manifestó que “(...) el campero se quedó un trabajador con él, el vibrocompactador está o estaba en un patio de la policía, al igual que el tractor, el cargador estaba aquí pero no tengo conocimiento dónde se encuentra en la actualidad. El motivo por el cual se quedaron aquí no lo sé” (fl. 189 cdno. 1).

8.15.4. John Jairo Montalvo Granados(14), residente en Guaranda-Sucre, agricultor y pequeño comerciante, se le preguntó si conocía a Rafael Borrás y a Adalberto Martínez, a lo cual manifestó que conoció al señor Borrás “(...) porque buscó para trabajar suministrando gravilla para la reconstrucción de la carretera Guaranda-Majagual, y al señor Adalberto Martínez lo conozco como comerciante y le suministraba gasolina y artículos de primera necesidad a la compañía del ingeniero (...) me buscaban para suministrar gravilla y arcilla para la carretera y me pagaban por esto”. Manifestó que supo que habían suspendido la obra por falta de dinero pero que por pocos días y luego continuaron hasta terminarla. Preguntado si sabía que en el municipio se encontraba una maquinaria del ingeniero Borrás con la que trabajó en las obras y por qué razón, declaró que sabía que en el juzgado del municipio fue rematada una motoniveladora y que el tractor y el vibrocompactador estaban al frente del comando de la policía y la retroexcavadora en la boca del canal y que no sabía por qué estaban allí. Y sobre el estado de la misma, sostuvo que estaba en regular estado de funcionamiento, bien para trabajar, pero que ahora estaba en mal estado, “(...) me imagino por estado (sic) de abandono a que ha sido sometida”. Por último, declaró el testigo que “Lo único que tengo que agregar esta (sic) compañía me quedó debiendo la suma aproximada de unos $ 3.800.000” (fl. 394, cdno. 1).

8.15.5. Los peritos designados por el a quo, constataron la existencia de algunos equipos abandonados y en mal estado en el municipio de Guaranda. En relación con los equipos del contratista, específicamente sobre los “perjuicios materiales ocasionados por la pérdida de la motoniveladora y desvalorización por deterioro y saqueo de las demás enunciadas”, los peritos manifestaron que el tractor John Deere no fue de fácil localización y ciertas personas no dejaron fotografiarlo; que la motoniveladora, fue rematada por el juzgado Único del Círculo de Guaranda, la retroexcavadora se encontró desvalijada en lo que respecta a encendido y motor y se encuentra en la Boca del Cura, el vibrocompactador conserva la carcaza del motor y el rodillo y se localiza en el casco urbano de Guaranda, el campero GAZ se encuentra a 4 km de este municipio en la vía a Puerto López y se encuentra deteriorado, concluyendo que “(...) la maquinaria está un poco desvalijada y deteriorada, faltando poco tiempo para que quede totalmente inservible y convertida en chatarra (...)” y que “consultando diversas firmas especializadas en la comercialización de estas, enseñando fotografías y aclarando ciertas preguntas, se pudo llegar a un valor promedio (...)”: $ 23.330.000 para la motoniveladora, $ 25.660.000, para la retroexcavadora, $ 14.800.000 para el vibrocompactador, 6.500.000 por el campero y $ 12.100.000 el tractor, para un valor total de $ 83.390.000(15). La parte demandada solicitó aclaración del dictamen en relación con la maquinaria, pidiendo que la misma fuera identificada detalladamente para establecer si se trataba de la enunciada en la demanda y si correspondía a la ofrecida en la propuesta del contratista y que estaba detallada en el acta de iniciación de obra y en la bitácora del interventor (fl. 459, cdno. 1). En el escrito de aclaración, los peritos consignaron detalles sobre las marcas del equipo que laboró; en el camino Guaranda-Majagual y sobre su avalúo, manifestaron que “(...) después de consultas con entidades nacionales y locales, de acuerdo a la serie y antigüedad, nos arrojó los valores anotados anteriormente”, acotando que era preciso “(...) dejar constancia que dicha maquinada no podía ser retirada del sitio de la obra por deuda a la comunidad y aún permanece allí tal como aparece en las fotos del dictamen” (fl. 481, cdno. 1).

8.16. El contrato fue liquidado de común acuerdo el 12 de noviembre de 1996, tal y como consta en la respectiva acta, suscrita por el representante legal del consorcio Borrás-Hernández, el funcionario delegado por el gerente del Fondo Nacional de Caminos Vecinales y el gerente de la firma interventora(16). En dicha acta, constan los siguientes datos principales (fotocopia autenticada de documento público, fl. 322, cdno. ppal.).

Valor del contrato inicial$ 335.044.192,66
Valor contratos adicionales$ 73.118.854,00
Valor total contratado$ 408.163.046,66
Valor anticipo inicial$ 90.899.003,70
Valor anticipo adicional$ 18.478.576,20
Valor total anticipo$ 109.377.579,90
Valor total de las 12 actas de obra$ 380.098.684,00
Valor cancelado$ 277.387.151,11
Amortización anticipo$ 102.711.532,89
Valor total 12 actas de ajuste$ 28.156.757,72
Valor cancelado$ 18.549.405,60
Amortización anticipo$ 6.666.047,01
Saldo a cancelar$ 2.941.305,11

8.17. En el acta se consignó que:

El contratista deberá constituir certificado de modificación de la póliza de estabilidad de las obras, ampliando la cantidad asegurada hasta el valor de $ 20.412.772.09 equivalente al 5% del valor facturado. Así mismo deberá prorrogar la póliza de salarios, prestaciones sociales, e indemnizaciones por un término no inferior a tres años a partir de la fecha de la presente acta de liquidación.

El contratista deja constancia de que ha solicitado el reconocimiento de sobrecostos por haberse roto el equilibrio económico del contrato y a la fecha la oficina jurídica del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, ha conceptuado favorablemente, e igualmente la interventoría ha avalado estos sobrecostos por las condiciones adversas de fuerza mayor presentadas en la zona de la obra. Igualmente y ante el no oportuno pago de las cuentas el contratista se reserva el derecho de adelantar las reclamaciones de lucro cesante, daño emergente, e intereses a que cree tener derecho de acuerdo a la ley.

La aprobación de las garantías, será condición necesaria para que esta acta produzca efectos legales y contractuales.

III. El problema jurídico

9. Teniendo en cuenta los hechos probados y los motivos de la apelación interpuesta por ambas partes(17), deberá la Sala establecer en primer lugar, i) si resulta procedente la valoración de la liquidación del contrato aportada al proceso y la repercusión de la misma en cuanto a las pretensiones, para luego evaluar ii) si se produjo el incumplimiento contractual de la entidad demandada respecto de su obligación de pagar oportunamente las cuentas correspondientes a las actas del contrato, y iii) si se rompió el equilibrio económico del contrato, dando lugar a su restablecimiento mediante el reconocimiento de los mayores costos, por las causas aducidas por la parte actora.

IV. Análisis de la Sala

La liquidación del contrato

10. El contrato de obra pública objeto de la presente controversia, fue suscrito el 12 de octubre de 1994 por el Fondo Nacional de Caminos Vecinales como contratante, establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Transporte, reorganizado mediante Decreto 2128 de 1995(18), razón por la cual estaba sujeto a las normas de la Ley 80 de 1993, que en su artículo 60(19), dispone que “Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes (...)”, y en caso de que la misma no se pudiere llevar a cabo en esta forma, debía proceder la entidad a su liquidación unilateral, como lo dispone el artículo 61 de la misma ley(20).

11. En los hechos de la demanda (hecho 42, fl. 9, cdno. 1), se afirmó que hasta la fecha de su presentación, el Fondo Nacional de Caminos Vecinales no había liquidado el contrato y sus adicionales y en las pretensiones, la actora pidió que se efectuara la liquidación del contrato y se ordenara el pago a favor de los ingenieros, de la suma de $ 2.941.305,11, por concepto de reajustes no cancelados (pretensión primera, fl. 1, cdno. 1). El Tribunal Administrativo de Sucre negó esta pretensión, por cuanto encontró debidamente probado en el plenario que el contrato se liquidó de común acuerdo por las partes.

12. Como ya se advirtió —párrafo 8.16—, en el proceso obra un acta de liquidación bilateral del contrato, suscrita el 12 de noviembre de 1996 por el representante del consorcio contratista, el interventor y un representante de la entidad contratante (fl. 322, cdno. 1), la cual el apelante sostuvo que no podía ser tenida en cuenta para decidir, en primer lugar, porque había sido aportada al proceso por la demandada en forma extemporánea, con el alegato de conclusión. Y en segundo lugar, por cuanto no era válida, ya que no fue suscrita por el representante legal de la entidad ni llenaba los requisitos de validez exigidos, pues no constaba la ampliación de las garantías, que era indispensable para su aprobación por el director de la entidad.

13. Al respecto, se observa que efectivamente, la entidad demandada no contestó la demanda y por lo tanto no pidió ni aportó pruebas en esa oportunidad; la demandante sí solicitó pruebas que fueron debidamente decretadas por el a quo (fls. 14, 15 y 220, cdno. 1), entre ellas, que se oficiara a la entidad para que esta remitiera, no todos los documentos del contrato, sino algunos específicamente determinados en la demanda: i) copia autenticada de la Resolución 1470 de 1994, ii) certificación sobre la fecha de finalización de la ejecución del contrato, iii) certificación sobre fecha de presentación y de pago de cada una de las actas de recibo de obra y reajustes, iv) copia autenticada de los contratos adicionales y sus anexos, v) copia autenticada de los escritos 1141 y 1142 de la interventoría y vi) copia autenticada de la aprobación del precio no previsto de base estabilizada y su respectivo análisis. Se advierte entonces, que entre los documentos que la demandante pidió que le fueran solicitados a la entidad demandada, no se hallaba el acta de liquidación del contrato, lo cual coincide con la afirmación que hizo, en el sentido de que para la fecha de presentación de la demanda, aquella no se había producido.

14. La entidad demandada, en cumplimiento de lo solicitado por el tribunal, envió una serie de documentos (visibles a fls. 289 a 356, cdno. 1), dentro de los cuales se halla la copia autenticada del acta de liquidación bilateral suscrita por las partes, con lo cual se evidencia que efectivamente, la entidad demandada aportó al proceso un documento que no había sido solicitado por la actora y que por lo tanto, no hacía parte de la prueba decretada por el Tribunal Administrativo de Sucre —quien ante la falta de contestación de la demanda, se limitó a decretar las pedidas por la demandante—.

15. No obstante, en virtud de la importancia que reviste y en vista de que la parte actora obvió su existencia y no la aportó, la Sala decretó una prueba de oficio con la finalidad de incorporar dicho documento al proceso (fl. 849, cdno. ppal.).

16. Ahora bien, la Sala no comparte la actitud asumida por la parte demandante, quien se ha mostrado reacia a que se le dé valor alguno al acuerdo de voluntades contenido en el acta de liquidación bilateral, como si no hubiera prestado voluntariamente su consentimiento para la creación de dicho negocio jurídico, puesto que tal actitud no reviste la necesaria lealtad que deben observar las partes tanto en su relación contractual, como procesalmente, al acudir a la jurisdicción contencioso administrativa a resolver sus controversias.

17. En primer lugar, se advierte cómo la actora no enunció en su demanda la existencia de este negocio jurídico, hecho que pretendió ocultar, manifestando simplemente y en forma expresa, que “Hasta la fecha, el Fondo Nacional de Caminos Vecinales, no ha liquidado el contrato 70-0201-0-94 y sus adicionales 70-0201-1-94, 70-0201-2-95, 70-0201-3-95” (fl. 9, cdno. 1) sin hacer alusión alguna al documento suscrito por las partes, así fuera para rebatir su existencia o validez, cuando consta en el plenario, tal y como quedó visto, que el representante legal del consorcio contratista suscribió el acuerdo de voluntades que finiquitaba la relación contractual e incluso dejó salvedades en la respectiva acta, sobre asuntos que no fueron resueltos favorablemente a sus reclamaciones.

18. Es decir que la demandante pretende ir en contra de sus propios actos y desconocerles el valor que jurídicamente les corresponde, cuando es bien sabido que esa es una actitud rechazada por el ordenamiento y que la doctrina de los actos propios enseña que venire contra factor proprium non valet, manifestación esta del principio de la buena fe, “(...) que responde a una exigencia de congruencia en la propia actuación, de modo tal que quien afirma o admite algo, quien profiere una manifestación de voluntad, no puede luego contradecirla o desconocerla, observando un comportamiento opuesto al que cabía esperar de su inicial actuación, que se traduce así mismo en una defraudación de la confianza que fundadamente se depositó por otros en dicho comportamiento, atentando de igual manera contra la buena fe que debe informar las actuaciones en el tráfico jurídico, principio consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política, el artículo 1603 del Código Civil y el artículo 28 de la Ley 80 de 1993(21)(22) y sobre la cual, ha manifestado el profesor Jesús González Pérez:

“(...) Como dice una sentencia de 22 de abril de 1967, “la buena fe que debe presidir el tráfico jurídico en general y la seriedad del procedimiento administrativo, imponen que la doctrina de los actos propios obliga al demandante a aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de sus propios actos voluntarios y perfectos jurídicamente hablando, ya que aquella declaración de voluntad contiene un designio de alcance jurídico indudable, manifestado explícitamente, tal como se desprende del texto literal de la declaración, por lo que no es dable al actor desconocer, ahora, el efecto jurídico que se desprende de aquel acto; y que conforme con la doctrina sentada en sentencias de esta jurisdicción, como las del Tribunal Supremo de 5 de julio, 14 de noviembre y 27 de diciembre de 1963 y 19 de diciembre de 1964, no puede prosperar el recurso, cuando el recurrente se produce contra sus propios actos. Y la de 27 de febrero de 1981 (...) dice que “constituye un principio de derecho civil y de la teoría general del derecho, la inadmisión de la contradicción con una propia conducta previa, como una exigencia de fides que impone el mantenimiento de la palabra dada, la constancia en la conducta, la lealtad a lo pactado o prometido, la observancia de la buena fe, una de cuyas exigencias es la de impedir venire contra factum proprium: principios de la dogmática jurídica que han sido plenamente refrendados por la jurisprudencia”(23).

19. De acuerdo con lo anterior, la Sala considera procedente en el presente caso, la valoración de la liquidación bilateral del contrato de obra suscrita por las partes y aportada en copia autenticada por la entidad demandada.

20. En segundo lugar, la circunstancia de que en el acta de liquidación bilateral se hubiera establecido que para que la misma produjera efectos legales y contractuales se requería la aprobación de la ampliación de las garantías, no puede interpretarse como un condicionamiento de su existencia como acuerdo de voluntades extintivo de la relación contractual, puesto que la ley no contempla dicho requisito, siendo suficiente para el surgimiento del negocio jurídico, la suscripción de la respectiva acta por los representantes legales de las partes.

21. Al respecto, se observa que de acuerdo con lo establecido en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 —vigente para la época del contrato—, el legislador exige en relación con la liquidación bilateral de los contratos:

21.1. Que se lleve a cabo respecto de aquellos de tracto sucesivo o cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y que lo requieran.

21.2. Que el procedimiento de la liquidación de común acuerdo se lleve a cabo dentro del término fijado en el pliego de condiciones y en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los 4 meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación o a la fecha del acuerdo que la disponga.

21.3. Que en esta etapa las partes acuerden los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

21.4. Que en el acta de liquidación consten los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que lleguen las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.

21.5. Que en la liquidación se le exija al contratista la extensión o ampliación, según el caso, de las garantías de estabilidad de la obra, de calidad del bien o servicio suministrado, de la provisión de repuestos y accesorios, del pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones laborales, de responsabilidad civil y en general para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.

22. Por lo anterior, la estipulación del acta relativa a la modificación de las garantías que debía llevar a cabo el contratista para ajustarlas en su valor y vigencia, obedece a la necesidad de asegurar que, efectivamente, cumplirá con esta obligación, que es de origen legal(24). Y al establecer que el cumplimiento de tal requisito era condición necesaria para que el acta produjera efectos legales y contractuales, estaría en realidad, sujetando el ejercicio de derechos derivados de la liquidación a favor del contratista, a la efectiva ampliación de las mismas en los términos que correspondía. Pero, se reitera, no estaba condicionando, como no lo podía hacer, la existencia de dicho acuerdo de voluntades.

23. El demandante también adujo que la liquidación no fue suscrita por el representante legal de la entidad demandada sino por un funcionario diferente, por lo que no puede ser tenida en cuenta. Teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la entidad demandada en el sub lite y de acuerdo con lo establecido por el numeral 2º, literal c) del artículo 11 de la Ley 80 de 1993, tienen competencia para celebrar contratos los representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los órdenes y niveles, facultad que se predica así mismo, para tomar todas las decisiones relativas al negocio jurídico, es decir, para proferir los actos administrativos contractuales y suscribir todas las actuaciones que comprometan a la administración, que solo le corresponderán al representante legal de la entidad; no obstante, en virtud de la autorización contenida en el artículo 12 ibídem, los jefes y representantes legales de las entidades estatales, podrán delegar su competencia en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o en sus equivalentes.

24. En el presente caso, tal y como se verificó al enunciar los hechos probados —párrafo 8.16—, consta que el acta de liquidación bilateral del contrato de obra pública 70-0201-0-94, fue suscrita a nombre de la entidad contratante, Fondo Nacional de Caminos Vecinales, por el ingeniero Alonso Enrique Butrón Martínez, quien de acuerdo con lo establecido en dicho documento, obraba en virtud del encargo efectuado para tal fin a través de la Resolución 952 de 1996, es decir que en virtud de esta delegación, contenida en un acto administrativo cuya legalidad no ha sido cuestionada ni desvirtuada, le fue conferida la competencia a dicha persona para liquidar el contrato de obra en representación del fondo, razón por la cual carece de sustento la argumentación de la parte actora en este aspecto.

25. Finalmente, llama la atención el hecho de que la misma parte demandante en su recurso de apelación, hizo alusión a la liquidación bilateral del contrato obrante en el plenario como soporte de su reclamo de alzada, al manifestar que, a pesar de que en la pretensión primera de la demanda se solicitó la condena de la entidad al pago de $ 2.941.305,11 por concepto de reajustes no cancelados, el tribunal denegó esta pretensión sin consideración alguna, a pesar de constar este saldo en dicha acta de liquidación.

26. Por todo lo anterior, la Sala considera que la liquidación bilateral del contrato fue válida y está en firme, razón por la cual las partes están sujetas a su contenido, en virtud del consentimiento que manifestaron al suscribirla. En consecuencia, en el sub lite solo resulta procedente el análisis de las pretensiones que concuerden efectivamente con la salvedad que el contratista dejó plasmada en el acta de liquidación en forma expresa. En efecto, tal y como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala:

El acta bilateral de liquidación, es un acto jurídico —convención— en el que confluye la voluntad de las partes contratantes, la cual se presume que fue manifestada libre de vicios, y en consecuencia obliga a quien hizo la correspondiente manifestación, dirigida a finiquitar la relación negocial entre las partes y a dejarlas mutuamente a paz y salvo, es decir que ellas han dado su consentimiento para el logro de esta finalidad. Al respecto, el artículo 1502 del Código Civil, establece que “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: (...) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio”.

40. Al suscribir el acta, las partes están manifestando su conformidad con el contenido de la misma, es decir que lo aceptan como cierto y correcto, admiten la veracidad de las afirmaciones efectuadas en dicho documento y que las sumas consignadas como saldo a favor de una u otra de las partes, son las que corresponden a la realidad de la ejecución contractual; por ello no es de recibo que, con posterioridad, las partes desconozcan su propia palabra y actúen en contra de lo acordado venire contra factum proprium non valet(25), toda vez que ello atenta contra la buena fe que debe imperar en todas las relaciones negociales y específicamente en los contratos de la administración, a la luz de lo dispuesto por el artículo 83 de la Constitución Política(26), los artículos 23 y 28 de la Ley 80 de 1993(27) y el artículo 1603 del CCC. Y como lo ha dicho la jurisprudencia de la Sección:

La buena fe o —bona fides— es un principio general del derecho que irradia todas las relaciones jurídicas, y significa fundamentalmente rectitud y honradez en el trato entre las personas en una determinada situación social y jurídica. Dicho de otro modo, es la ética media de comportamiento entre los particulares y entre estos y el Estado con incidencia en el mundo del derecho, descansa en la confianza respecto de la conducta justa, recta, honesta y leal del otro, y se constituye en un comportamiento que resulta exigible a todos como un deber moral y jurídico propio de las relaciones humanas y negociales(28).

Por lo demás, la buena fe, en su carácter de principio, incorpora el valor ético de la confianza y lo protege, fundamenta el ordenamiento jurídico, sirve de cauce para la integración del mismo e informa la labor interpretativa del derecho(29).

En el ámbito de la contratación se traduce en la obligación de rectitud y honradez recíproca que deben observar las partes en la celebración, interpretación y ejecución de negocios jurídicos(30), esto es, el cumplimiento de los deberes de fidelidad(31), lealtad y corrección tanto en los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción o formación del contrato, como, durante el transcurso y terminación del vínculo jurídico contractual ya establecido.

En efecto, en el derecho privado el artículo 1603 del Código Civil establece que los contratos deben celebrarse de buena fe; y los artículos 835, 863 y 871 del Código de Comercio señalan que se presumirá la buena fe, que las partes deben proceder en la etapa precontractual de buena fe exenta de culpa —calificada— so pena de indemnizar perjuicios, y que los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe, respectivamente.

(...).

Así mismo, la jurisprudencia ha indicado que no se pueden desconocer los actos y conductas expresadas válidamente por la administración o los proponentes, por incurrir en la prohibición de venire contra factum proprium non valet, en cuya virtud no le es lícito a las personas venir contra sus propios actos, desconocimiento que no se compadece con el principio de buena fe(32).

La violación de la buena fe entraña la no obtención de los derechos en los que ella es requisito, o la invalidez del acto y, por supuesto, la obligación de reparar los daños ocasionados con una conducta así calificada, con la consiguiente indemnización de perjuicios(33).

41. En consecuencia, la jurisprudencia de la Sección ha considerado, en forma reiterada que frente a una liquidación de común acuerdo, las partes quedan sujetas a lo estipulado en ella y que solo es posible disentir o renegar de su contenido, en la medida en que se impugne su validez con fundamento en alguno de los vicios del consentimiento: error, dolo o fuerza, pues de lo contrario, al suscribir el acta de liquidación bilateral sin observaciones, se torna inocua cualquier reclamación posterior sobre asuntos que fueron objeto del acuerdo liquidatorio(34).

42. Por ello la única alternativa, cuando el contratista no está de acuerdo con todos los términos de la liquidación propuesta por la administración —aparte obviamente de abstenerse de suscribirla—, es hacerlo con objeciones o salvedades, es decir, consignando expresamente en ella la constancia de los puntos concretos respecto de los cuales no se comparte dicha liquidación, dejando a salvo, de esta forma, el derecho de reclamar posteriormente por aquellos reconocimientos a los que se cree tener derecho y que no fueron incluidos en el acta(35).

27. De conformidad con lo expuesto, en el presente caso solo se podrán analizar las pretensiones relativas a: i) los sobrecostos provenientes “de las condiciones adversas de fuerza mayor presentadas en la zona de la obra”, ii) el incumplimiento del contrato por parte de la entidad, por el no pago oportuno de las cuentas, puesto que solo en relación con estos aspectos se reservó el contratista el derecho a reclamar, al momento de suscribir el acta de liquidación bilateral del contrato y iii) finalmente, se reconocerá el valor que la liquidación arrojó a favor del contratista, aunque debidamente actualizado.

El incumplimiento del contrato

28. Tal y como quedó demostrado con la enunciación de los hechos probados —párrafo 8.10—, la entidad incurrió en mora en el pago de las actas de obra 12, con un valor a pagar de $ 40.702.885,46 y de reajuste 12, con un valor a pagar de $ 4.096.771,76, para un valor total de $ 44.799.657,22, para cuyo pago la misma entidad certificó la carencia de recursos. La cuenta de cobro fue presentada desde el 24 de enero de 1996 y el pago se produjo el 22 de julio de 1996, —párrafo 8.11.4—.

29. En relación con el reconocimiento de intereses moratorios, se observa que si bien la Ley 80 de 1993 hace alusión a una fórmula para su cálculo en el evento de retardo en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias contraídas en virtud de los contratos estatales, la misa resulta supletiva de la voluntad de las partes. Es así como el numeral 8º del artículo 4º, establece que “(...) en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”.

30. En el presente caso, de acuerdo con lo estipulado en la cláusula décima segunda —párrafo 8.2.4—, las partes acordaron que hacía parte del contrato la Resolución 1470 de 12 de abril de 1994 expedida por el liquidador del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, que el contratista declaró conocer. Dicha resolución, establecía en su artículo 17 que la entidad pagaría al contratista el valor de las actas dentro de los 60 días calendario siguientes a la fecha de presentación de la cuenta de cobro y a partir de ese lapso, se causarían intereses moratorios a la tasa del 6% anual.

31. En tales condiciones esta norma resulta aplicable para efectos del cálculo de los intereses moratorios a favor del demandante por el pago tardío de las actas de obra y de reajuste tardíamente canceladas, ya que así lo dispusieron las partes, lo que significa que teniendo en cuenta la fecha de presentación de la cuenta de cobro —ene. 24/96— y contados los 60 días calendario que tenía la entidad para pagar —es decir de entre el 24 de enero y el 24 de marzo de 1996—, el periodo de la mora hasta la fecha de pago —jul. 22/96— fue de 118 días y por lo tanto, los intereses moratorios a la tasa del 6% anual sobre el valor debido de $ 44.799.657,22, aplicable en forma proporcional(36), corresponden a la suma de $ 864.633,38, suma esta que una vez actualizada a la fecha de la presente providencia con fundamento en la fórmula utilizada por la jurisprudencia para ello (VA = VH x índice final: 112,87(37)/índice inicial(38), será reconocida en la parte resolutiva de la presente providencia:

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32. El demandante, adujo que como consecuencia del incumplimiento contractual de la entidad respecto del pago oportuno de las actas de obra y de reajuste arriba referidas, el contratista estuvo en imposibilidad de pagar algunas obligaciones que contrajo con proveedores de la región y en consecuencia, como garantía de la cancelación de tales deudas, debió dejar sus equipos en el municipio de Guaranda, lo que le reportó un lucro cesante por la imposibilidad de explotar tales equipos utilizándolos en otras obras o alquilándolos, desde el mes de enero de 1996 y hasta la fecha de presentación de la demanda y que, además, la motoniveladora Caterpillar había sido rematada en un proceso ejecutivo —hechos 44 a 51 de la demanda, fls. 9 y 10, cdno. 1—.

33. En relación con esta reclamación, advierte la Sala en primer lugar, que en el plenario no se acreditó el embargo judicial y remate de equipo alguno de propiedad de los demandantes —ver pie de página 13—; en segundo lugar, se observa que efectivamente, se acreditó en el plenario que el contratista, una vez terminadas las obras, dejó en el municipio de Guaranda varios equipos, tal y como se desprende de las declaraciones de los ingenieros del contratista que estuvieron al frente de las obras, corroboradas por los testimonios de los vecinos de la población que fueron también sus acreedores —párrafo 8.15—, que si bien manifestaron no saber cuáles fueron las razones para ello, reiteraron el hecho de la existencia de tales equipos en el lugar y que posteriormente, pudieron comprobar así mismo los peritos nombrados por el Tribunal Administrativo de Sucre, quienes se desplazaron al lugar y verificaron directamente la existencia de varios de tales equipos, en estado de abandono, relacionándolos en su dictamen —ver párrafo 8.15.5—.

34. De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que el acervo probatorio relacionado con este hecho permite concluir que, en efecto, el demandante sufrió un lucro cesante derivado de la imposibilidad de explotar algunos de sus equipos, que por razones de iliquidez tuvo que dejar en el municipio de Guaranda, como garantía de las obligaciones insolutas que tenía con sus acreedores. Por lo tanto, resulta procedente el reconocimiento de este perjuicio, para lo cual se tendrá en cuenta el equipo propuesto por el demandante, frente al equipo cuyo abandono verificaron los peritos, así como el cálculo que en el otro dictamen se hizo del costo de operación de los mismos, todo en relación con el periodo comprendido entre la fecha en la que la administración debió proceder a efectuar el pago de las últimas actas de obra y de reajuste y la fecha en la que efectivamente se produjo el pago, por cuanto si la causa del incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista frente a sus proveedores, que motivó el abandono de las máquinas en el sitio de las obras fue su iliquidez, a partir del pago que a su favor efectuó la entidad, dejó de existir la misma y si persistió el abandono de los equipos, ya fue por razones ajenas al incumplimiento contractual del Fondo Nacional de Caminos Vecinales.

Por esta razón, no resulta procedente el cobro del daño emergente por la referida causa.

35. Al respecto se observa que en el plenario se acreditó que los demandantes eran propietarios de varios equipos —párrafo 8.12—, respecto de los cuales se considera:

35.1. Campero azul carpado de placas EK 2408: Este vehículo no fue mencionado en el testimonio del ingeniero residente del contrato, Antonio Morales Cortés —párrafo 8.15.1—; en el testimonio del otro ingeniero de la obra, se mencionó un campero marca “Wast” —párrafo 8.15.2—; el señor Eduardo Antonio Arce Benítez, acreedor del contratista, sostuvo que el campero —sin otra identificación adicional— quedó en manos de un trabajador —párrafo 8.15.3—; el señor John Jairo Montalvo Granados, tampoco lo mencionó entre los equipos que el demandante dejó en el municipio de Guaranda —párrafo 8.15.4— y en el dictamen pericial, los auxiliares de la justicia manifestaron que el campero GAZ se encontraba deteriorado a 4 km del municipio y aportaron fotografías del mismo (fl. 454, cdno. 1). No obstante, como se verá a continuación, los peritos que efectuaron el cálculo del lucro cesante por esta causa, no incluyeron el correspondiente a este vehículo, por cuanto no estaba incluido en la propuesta, como efectivamente se puede comprobar en la copia de la misma que reposa en el expediente y en oficio posterior en el que reiteran los contratistas la maquinaria puesta a disposición del contrato (fls. 44, 51 y 52, cdno. 1). En consecuencia, no procede reconocimiento alguno por este equipo.

35.2. Volqueta Fiat 673 N modelo 1976 de placa PA 6453: No fue mencionada por los testigos ni relacionada por los peritos.

35.3. Tractor marca John Deere tipo 3120 serie 078667 L: Es mencionado por los testigos y los peritos lo relacionaron, manifestando que fue imposible fotografiarlo. Sin embargo, en el cálculo del lucro cesante efectuado por los otros peritos tampoco fue incluido este equipo, por cuanto no estaba incluido en la propuesta, como efectivamente se puede comprobar en la copia de la misma que reposa en el expediente y en el oficio posterior en el que reiteran los contratistas la maquinaria puesta a disposición del contrato (fls. 44, 51 y 52, cdno. 1). En consecuencia, no procede reconocimiento alguno por este equipo.

35.4. Motoniveladora marca Caterpillar serie 112E-68 E-1605: En relación con este equipo algunos testigos manifestaron saber que había sido rematado en un proceso ejecutivo en contra de uno de los demandantes y así lo reiteraron los peritos. Sin embargo, no obra en el plenario la constancia judicial respecto de este hecho, razón por la cual no se tendrá en cuenta en el cálculo de los perjuicios.

35.5. Bulldozer D6C 10 K serie 3 054: No fue mencionado por ninguno de los testigos ni relacionado por los peritos.

35.6. Vibrocompactador marca Loxomo, motor Deutz, modelo AT 38, serie F2L712: Fue mencionado por los testigos dentro de los equipos que fueron dejados por el contratista en el municipio y los peritos manifestaron que constataron su existencia, aunque desvalijado y aportaron fotografías del equipo (fl. 453, cdno. 1), por lo cual también será tenido en cuenta.

35.7. 2 retroexcavadoras marca JCB, una modelo 1400c, serial 02336 y otra serial 1550: Los testigos hicieron referencia a una retroexcavadora de propiedad del contratista y los peritos la relacionaron y fotografiaron (fl. 452, cdno. 1), por lo que también se calculará el lucro cesante correspondiente a este equipo, en la forma anunciada.

36. Los peritos designados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, manifestaron en la aclaración de su dictamen, en cuanto al lucro cesante de la maquinaria:

Costo horario de acuerdo a propuesta horas/mes 160 a partir del 1º de enero de 1996 a 30 de noviembre de 1997 (fecha de presentación de la demanda diciembre 4 de 1996).

 Vr. horaTotal mesesHora mesVr. parcial
1. Motoniveladora marca Caterpillar20.0002316073.600.000
2. Retroexcavadora marca JCB/8924.0002316088.320.000
3. Vibrocompactador marca Loxomo18.0002316066.240.000
4. Bulldozer DC 10k Caterpillar24.000816030.720.000
Total lucro cesante$ 258.880.000

Notas:

1) Aunque el campero GAS placas EK2408 y el tractor marca Jhon Deere están relacionados en el oficio del 14 de abril de 2000 de los peritos Carlos Ortiz y Jhon Edgar Pérez, no los tenemos en cuenta por no estar incluidos en la propuesta.

2) Relacionamos el bulldozer DC 10k por estar relacionado en los diferentes trabajos llevados a cabo en la obra.

3) El cálculo del lucro cesante se basa sobre la constancia que se encuentra en el Tribunal Administrativo de Sincelejo, dada por los peritos atrás mencionados que dicen, por último, es preciso dejar constancia que dicha maquinaria no podía ser retirada del sitio de la obra por deuda a la comunidad y aún permanece allí tal como aparece en las fotos del dictamen.

37. Teniendo en cuenta los valores consignados en el anterior dictamen, la fecha de presentación de las cuentas de cobro tardíamente, canceladas y la fecha del pago efectivo de las mismas, se tiene:

37.1. El periodo de lucro cesante, es el comprendido entre el 24 de enero y el 22 de julio de 1996, es decir que el cálculo se hará teniendo en cuenta 4 meses, puesto que de acuerdo con lo estipulado en el contrato, la entidad contaba con un plazo de 2 meses a partir de la presentación de las cuentas de cobro, para efectuar su pago.

37.2. La explotación de la retroexcavadora tenía un costo de $ 24.000 la hora y se podía trabajar 160 horas por mes, es decir que por los 4 meses en los que no pudo ser explotada, dejó de trabajar 640 horas, que por el valor unitario, da un costo total de $ 15.360 000.

37.3. La explotación del vibrocompactador tenía un costo de $ 18.000 la hora y se podía trabajar 160 horas por mes, es decir que por los 4 meses en los que no pudo ser explotado, dejó de trabajar 640 horas, que por el valor unitario, da un costo total de $ 11.520.000.

38. Es decir que el demandante dejo de obtener ingresos por una suma total de $ 26.880.000, suma que será actualizada a la fecha de la presente sentencia, con aplicación de la fórmula usualmente utilizada para ello por la Sala:

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En donde:

VA es el valor actualizado.

VH: es el valor histórico: $ 26.880.000

índice final: es el IPC de la fecha de la presente providencia = 112,87

índice inicial: es el IPC vigente en la época del pago de lo debido al contratista por parte de la entidad, es decir en julio de 1996 = 36,16.

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El equilibrio económico del contrato

39. Los demandantes adujeron como causa de la ruptura del equilibrio económico del contrato, un hecho ajeno a las partes, como fue el fuerte invierno que se presentó en la zona de las obras durante la época de su ejecución, lo que se tradujo en sobrecostos que afectaron la ecuación contractual inicialmente surgida del negocio jurídico.

40. En estos eventos en los cuales la causa de la ruptura del equilibrio económico del contrato no proviene de una de las partes, sino que es un hecho externo y ajeno a ellas, se predica la procedencia de la teoría de la imprevisión, sobre la cual ha dicho la jurisprudencia:

242. En relación con la teoría de la imprevisión como causa de la ruptura del equilibrio económico de los contratos(39), su aplicación surgió dentro del ámbito de la contratación administrativa por vía jurisprudencial y para que opere la misma como causa que da lugar al restablecimiento económico del contrato a favor de la parte afectada, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos(40):

1. Que con posterioridad a la celebración del contrato, se haya presentado un hecho extraordinario e imprevisto, ajeno a las partes, es decir no atribuible a ninguna de ellas.

2. Que ese hecho altere de manera anormal y grave la ecuación económica del contrato, es decir que constituya un álea extraordinaria, que hace mucho más onerosa su ejecución para una de las partes.

3. Que esa nueva circunstancia no hubiere sido razonablemente previsible por las partes.

4. Que esa circunstancia imprevista, dificulte la ejecución del contrato, pero no la imposibilite.

243. Por otra parte, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sección, el rompimiento del equilibrio económico del contrato no se produce simplemente porque el contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecución de sus obligaciones, si estos pueden calificarse como propios del álea normal del contrato(41), puesto que se requiere que la afectación sea extraordinaria y afecte de manera real, grave y significativa la equivalencia entre derechos y obligaciones convenida por las partes al celebrar el contrato.

246. En cuanto a las consecuencias patrimoniales que se derivan de la aplicación de la teoría de la imprevisión, se tiene que cuando se produce un hecho que encaja en la misma, la parte afectada tendrá derecho únicamente al reconocimiento de los mayores costos en que haya tenido que incurrir por causa de esos hechos imprevistos. No se reconocen las utilidades que haya dejado de percibir, como tampoco ningún otro perjuicio que haya sufrido por esa causa.

247. La razón de ser de esta indemnización limitada, radica en el hecho de que el evento extraordinario que afecta de manera grave la ecuación contractual, es ajeno a las dos partes, es decir, que no le es atribuible ni al contratista afectado, ni a la entidad contratante, quien por lo tanto, también se ve sorprendida por ese hecho inesperado y también resulta afectada, en la medida en que surge una amenaza a la correcta ejecución del contrato; por lo tanto, si se establece la obligación legal de esta de acudir en ayuda del contratista mediante la asunción de los mayores costos en los que tuvo que incurrir, es porque con ello se busca precisamente, que el servicio o actividad estatal para el cual se celebró el respectivo contrato, no se vea paralizado o afectado y que pueda llevarse a buen término la ejecución del objeto contractual, sin que tal obligación obedezca a algún tipo de responsabilidad de la contratante —puesto que ningún daño ocasionó—, y si asume parte de las consecuencias adversas derivadas de ese hecho imprevisto y exógeno a las partes, lo hace por razones del buen servicio, porque resulta más conveniente para los fines que se busca satisfacer a través de la ejecución del objeto contractual, que ella asuma el reconocimiento de los mayores costos en que haya tenido que incurrir el contratista, que arriesgarse a que la prestación quede inconclusa o mal ejecutada, o a tener que tramitar un nuevo contrato con nuevas condiciones económicas(42).

41. Específicamente sobre factores naturales como el topográfico, el climático, la calidad de los suelos, la hidrología, etc., y su incidencia en la ejecución de los contratos, debe tenerse en cuenta que los mismos en principio son riesgos previsibles que deben ser tenidos en cuenta por las partes al momento de la celebración de los negocios jurídicos, de tal manera que de presentarse durante su ejecución, ya se habrá establecido a quién le corresponde asumirlos. La previsibilidad de estos hechos, impide que una vez se concreten, puedan ser alegados como causa del rompimiento del equilibrio económico del contrato. No obstante, ello no descarta la posibilidad de que se presenten en realmente imprevisibles(sic) en torno de tales hechos, que debidamente probadas por el afectado, den lugar al restablecimiento de la ecuación contractual, si se reúnen todos los elementos necesarios para ello. Concretamente en relación con la situación climatológica alegada como hecho imprevisible, ha dicho la Sala:

(...) el fenómeno de la lluvia en el sitio de los trabajos, no es un hecho que se pueda catalogar como imprevisible para las partes del contrato, puesto que el clima que se presentará durante la ejecución de las obras publicas, es un factor que debe tener en cuenta el interesado al proponer en una licitación y/o el contratista al celebrar un contrato de obra pública, ya que resulta necesario para efectos de establecer el plazo de ejecución, para elaborar el cronograma de obra y así mismo, para calcular el valor de su oferta.

(...).

En tales condiciones, solo podría alegarse la imprevisibilidad de un factor como el climático, en el evento en que la pluviosidad haya sido absolutamente anormal en relación con las condiciones usuales de la respectiva región en la época en que correspondía ejecutar las obras, correspondiéndole en tal caso al contratista, probar que el invierno fue excesivo; la parte actora deberá acreditar, en consecuencia, dicha circunstancia, como requisito para sacar avante su pretensión indemnizatoria.

(...).

Se observa entonces, que las condiciones cambiantes del clima en la zona en la que se van a adelantar las obras públicas, son un riesgo que asumen usualmente quienes se encargan de ejecutarlas; se trata de un álea normal del contrato, que deben soportar los contratistas, particularmente, los de obra pública; y solo en la medida en que se pruebe la anormalidad de tal fenómeno, es decir, que se produjo un álea extraordinaria, porque el fuerte invierno y la pluviosidad que se presentaron se salen de cualquier parámetro histórico, porque sobrepasan las mediciones normales para la época y la región, por ejemplo, tendrán derecho a reclamar los mayores costos que se hayan producido como consecuencia del mismo, puesto que ello implicará el rompimiento del equilibrio económico del contrato, que por disposición legal (L. 80/93, arts. 5º y 27) debe mantenerse durante su ejecución y restablecerse cuando resulte afectado, llevando al contratista a un punto de no pérdida si fue por situaciones imprevistas, es decir, reconociéndole esos mayores costos en los que incurrió(43).

42. En el presente caso, se observa que en la oferta presentada por el consorcio demandante, este manifestó que conocía las condiciones hidroclimatológicas y topográficas de la zona —párrafo 8.1—, en la cláusula décima tercera del contrato se consignó que el contratista conocía perfectamente la hidroclimatología del sitio en donde realizarían los trabajos —párrafo 8.2.4— y además, efectuó un estudio de clasificación de materiales, mediante el cual pudo establecer que el sitio de las obras se hallaba en una región inundable en época de invierno —párrafo 8.4—, con lo cual asumió el riesgo que representaba el álea normal que aquellas constituían.

43. Sin embargo, también se acreditó en el plenario, que el fenómeno invernal que se presentó durante la segunda parte del año 1995, rebasó los promedios normales de años anteriores, es decir que se produjo un álea anormal en el contrato, puesto que rebasó las cantidades de lluvia previsibles al momento de contratar —párrafo 8.13—, con lo cual está probado el primero de los elementos que se requieren.

44. Ahora bien, tal y como ya se advirtió, para predicar el rompimiento del equilibrio económico del contrato no es suficiente con acreditar que se presentó el hecho posterior a la celebración del contrato, imprevisto e imprevisible, que no corresponde al álea normal del mismo —las lluvias desmesuradas y las inundaciones—, sino que se requiere probar los demás requisitos de procedencia de la teoría de la imprevisión, es decir: que ese hecho afectó de una manera extraordinaria la ejecución del contrato, haciéndolo mucho más oneroso para el afectado al punto de afectar la ecuación o equivalencia inicialmente pactada —sin perder de vista que no cualquier sobrecosto o disminución de las utilidades se traduce automáticamente en rompimiento del equilibrio económico del contrato— y que no obstante, el contrato fue cumplido.

45. En el plenario está probada la ejecución oportuna del objeto contractual por parte del contratista y que las obras fueron recibidas por la entidad sin observación alguna —párrafo 8.9—, por lo que quedaría por establecer cuáles fueron los sobrecostos que para el contratista representó esa circunstancia externa y extraordinaria que se presentó durante la época de las obras objeto del contrato suscrito por las partes.

46. De todas las reclamaciones efectuadas por el demandante, las que a su juicio obedecen propiamente al alegado rompimiento del equilibrio económico del contrato, son: 1. La reconstrucción y mantenimiento del acceso a la fuente de material El Aguacate, 1.430 m3 de terraplén transportado; 2. El arreglo de 640 mts de vía de la población de Guaranda; 768 m3 de terraplén transportado; 3. el transporte de material desde la otra orilla del río, lo que produjo costos de cargue, descargue, transporte terrestre y fluvial del material, 3.435 m3 de arcilla y 2.380 m3 de arena; 4. Los rellenos con material de base estabilizada en puntos críticos del camino vecinal, 2.687 m3 de terraplén transportado y 620 m3 de base estabilizada.

47. La Sala considera que las anteriores reclamaciones no tienen vocación de prosperidad y por lo tanto, no hay lugar a reconocimiento alguno en virtud de las mismas:

47.1. En relación con la que denominó el demandante “presión” de la comunidad para que acometiera reparaciones en las vías de la población, considera la Sala que ese no es un hecho que justifique sus reclamaciones económicas frente a la administración, primero, porque no constituye una consecuencia directa del hecho externo y extraordinario que se alega como causa del rompimiento del equilibrio económico del contrato, que lo fueron las lluvias en grado inesperado; y segundo, por cuanto a los contratistas no les es permitido acceder a ningún tipo de presiones para ejecutar acciones por fuera del marco contractual. Al respecto, el artículo 5º de la Ley 80 de 1993, al regular los derechos y deberes de los contratistas, expresamente en el numeral 5º establece que “No accederán a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley con el fin de obligarlos a hacer u omitir algún acto o hecho; de modo que si accedió a realizar tales obras, así lo hubiere hecho por favorecer a la población o para facilitar el tránsito de sus máquinas por las calles del municipio sin la resistencia de sus habitantes, esa fue una decisión que unilateralmente adoptó el contratista y que no puede comprometer la responsabilidad de la administración, razón por la cual le corresponde asumir los costos que de allí se hubieren derivado. Así lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala:

(...) puede concluirse que las obras denominadas “Ayudas a las comunidades” sí fueron efectivamente ejecutadas por SAE, distrayendo equipos y mano de obra del contrato (...).

No obstante lo anterior, estima la Sala que el rubro correspondiente a los denominados aportes a las comunidades no debe ser objeto de reconocimiento en esta sentencia en razón a que los costos asumidos por SAE para efectuar labores y ejecutar obras ajenas al contrato LEG-A-259-86 además de ser extrañas a las obligaciones contractuales inicialmente convenidas, carecen de respaldo probatorio necesario para deducir que Ecopetrol había aceptado reconocer y pagar las erogaciones que por tales conceptos llegara a hacer la empresa contratista.

(...).

En el proceso está claro que no fue Ecopetrol la persona o entidad que le impuso a SAE carga alguna de asumir obligaciones frente a las comunidades, a más de que la contratista no tenía obligación legal de ninguna naturaleza para atender las reclamaciones que las distintas comunidades le formularon. Si SAE decidió colaborar, lo hizo unilateralmente frente a las comunidades, por su propia voluntad, en razón a que ni del contrato, ni de otro motivo de persuasión atribuible a Ecopetrol resultaba comprometida la responsabilidad de la firma constructora del oleoducto.

Para la Sala está claro que dada la existencia de una relación contractual entre las partes, cada una de estas se hallaba en la obligación de desarrollar su propia labor ciñéndose a los objetivos señalados en el pliego de condiciones, en la oferta, en el contrato original y en sus adicionales. Asumir costos por la ejecución de obras ajenas a los anteriores parámetros contractuales implicaba un comportamiento contrario a los mismos y, por consiguiente, liberaba a la otra parte del pago de tales ejecutorias que, se repite, fueron ajenas y extrañas al objeto mismo de la contratación(44).

47.2. En relación con los demás hechos que alegó el demandante como causantes de sobrecostos que provocaron la ruptura del equilibrio económico del contrato, la Sala considera que no están debidamente acreditados en el plenario en cuanto a su extensión ya que si bien existen indicios, no se probaron los valores de tales sobrecostos, como para concluir que efectivamente se rompió el equilibrio económico del contrato.

48. En efecto, el análisis conjunto e integral del acervo probatorio que reposa en el expediente, permite deducir que en relación con este extremo, lo que consta son, las afirmaciones que reiteradamente y en distintas ocasiones efectuó el contratista ante la entidad y ante esta jurisdicción, en el sentido de que incurrió en sobrecostos por valor de $ 104.921.926,36, relacionando las mayores cantidades de obra que supuestamente ejecutó y los valores de las mismas, pero sin que conste en el proceso soporte probatorio adicional, aparte de declaraciones de sus propios ingenieros, representantes del consorcio en la obra —párrafos 8.14.1 y 8.14.2—, circunstancia que a juicio de la Sala, afecta su imparcialidad en la medida en que se encuentra de por medio la pretensión de su empleador y por cuanto estos testigos tuvieron a su cargo la responsabilidad de la ejecución del contrato estatal y por lo tanto, sobre ellos recaen de alguna manera las consecuencias de lo que se decida en el sub lite; y como lo ha dicho en tales casos la jurisprudencia(45):

Si bien el referido testimonio debe ser apreciado, por cuanto no fue tachado de sospechoso dentro del proceso, ello no impide que el juez Io valore y “... estudie si existe interés o cualquier otro motivo que desquicie la imparcialidad del testigo”(46), puesto que la ausencia de tal interés personal o familiar del testigo en el litigio, es uno de los requisitos para la eficacia probatoria del testimonio, tal y como lo tiene establecido la doctrina de tiempo atrás, “Un buen testigo, esto es, que merece fe, presupone: la recepción exacta del suceso que relata (percepción) libre de influencias perturbadoras (emoción, aturdimiento y semejantes) y su capacidad para ello; en particular, la salud del órgano sensorial necesario para la percepción del suceso, capacidad de observación y juicio; luego, la fiel conservación en la memoria de lo percibido, sin influencia de la fantasía y de las propias deducciones; finalmente, la capacidad de reproducir lo percibido sin agregados personales (...). Pero el testigo debe tener también la voluntad de decir la verdad, que se fortifica con la obligación de prestar juramento, y se atenúa con la amistad, parentesco, enemistad y relaciones semejantes con los interesados, con la influencia, interés en el resultado del proceso y otras más”(47).

49. De acuerdo con lo anterior, no pueden darse por probados los hechos de la demanda con la sola prueba testimonial respecto de situaciones que han debido dejar otros rastros de índole documental. Y al respecto, se advierte un grave descuido de parte de la entidad contratante así como del interventor designado para vigilar la ejecución de las obras, al punto de que no se aportó al proceso prueba alguna del control que se hubiera ejercido sobre las actividades del contratista, puesto que no se allegó la bitácora de las obras, ni ninguna otra prueba en relación con el desarrollo de los trabajos, las mediciones que se debieron efectuar, la contabilización de los materiales empleados, las observaciones y recomendaciones, las autorizaciones al contratista para introducir modificaciones en los procedimientos y en las obras ejecutadas, etc. etc., y si bien consta en algunos documentos aportados al proceso que el interventor estaba de acuerdo con las reclamaciones elevadas por el contratista, esa aquiescencia tampoco cuenta con soporte probatorio alguno, por lo cual no puede basarse una condena en sus solas afirmaciones y lo mismo cabe predicar de la oficina jurídica de la entidad, que sin mayores soportes —al menos no constan en el proceso—, admitió la posibilidad de que se hubiera afectado el equilibrio económico del contrato, tan solo con las afirmaciones del interventor.

50. Esa falta de actividad de la entidad contratante y del interventor, que se traducen en el incumplimiento de obligaciones legales y contractuales que recaían sobre ellos, no pueden servir de fundamento para presumir la existencia de un daño alegado por el demandante, puesto que el mismo, como cualquier daño, debe ser ante todo cierto y aparecer acreditado plenamente en el proceso, sin que su existencia pueda depender tan solo de las afirmaciones que en tal sentido haga el mismo demandante, así aparezcan admitidas por aquellos.

Dictamen pericial

51. La parte actora solicitó la práctica de una prueba pericial con el fin de determinar el balance financiero del contrato, los sobrecostos del mismo y los perjuicios que sufrieron los demandantes por el incumplimiento contractual, advirtiendo que los peritos debían fundarse en los libros de contabilidad del consorcio Borrás-Hernández, ubicables en las oficinas de la ciudad de Bogotá, así como en los comprobantes de ingresos y egresos del consorcio y en la obra ejecutada en el camino Guaranda-Majagual, enlistando en la demanda 15 puntos que debían ser absueltos por los auxiliares de la justicia (fl. 16, cdno. 1):

1) Ingresos del contrato.

2) Egresos o costos indirectos y directos de la ejecución del contrato.

3) Cantidades de obras e ítems por la reconstrucción del acceso a la cantera del Aguacate, por la reconstrucción de las calles de Guaranda y por los rellenos en puntos críticos de la vía.

4) Costos de explotación, cargue, transporte terrestre, descargue, cargue a planchones y transporte fluvial de arcilla y arena por metro cúbico desde la cantera a Puerto Pajón en la margen derecha del río Cauca y hasta las Bocas del Cura, en la margen izquierda del mismo río.

5) Cantidad total de metros cúbicos cargados de arcilla y arena, bajo el sistema anotado en el punto 4 y valor total de este sobrecosto.

6) Cálculo de las cantidades de obras e ítems correspondientes a los sobrecostos del contrato.

7) Balance financiero del contrato, saldos a favor del contratista y sobrecostos del mismo, discriminados para establecer a qué ítems y cantidades de obras a los cuales corresponden.

8) Utilidad aplicable sobre los sobrecostos del contrato.

9) Lucro cesante o valor por concepto de intereses moratorios sobre las sumas correspondientes a las actas de recibo de obra 12 y de reajustes 12 definitiva y provisional, canceladas hasta el 24 de julio de 1996. / Igualmente en la obra ejecutada en el camino “Guaranda-Majagual K 3 + 000 al K 20 + 000”, para determinar.

10) Calidad de los suelos en el camino Guaranda-Majagual y en especial su grado de plasticidad y dificultades que presenta en caso de invierno o inundaciones.

11) Ubicación de las fuentes de material y distancias a la obra.

12) Distancia de recorrido obligatorio por las calles del municipio de Guaranda para acceder a las fuentes de material.

13) Apiques en las calles de Guaranda, en el acceso a la fuente de materiales del Aguacate y en el camino vecinal Guaranda-Majagual, para determinar la cantidad y calidad del material empleado en los rellenos de los puntos críticos de la vía, y reconstrucción y mantenimiento del acceso al Aguacate y en las calles de Guaranda.

14) Valor o precio de la siguiente maquinaria, con el objeto de determinar los perjuicios materiales por la pérdida de la motoniveladora y la desvalorización por deterioro y saqueo de las demás enunciadas:

a) Una retroexcavadora, marca JCB, modelo 1989, serial 02336,

b) Un vibrocompactador, marca Lokomo, motor Deutz, modelo AT38, serie F211712,

c) Una motoniveladora, marca Caterpillar, serie 112E, 68E-1605F,

d) Un tractor marca John Deere, tipo 3120, serie 078667L y

e) Un campero marca GAZ, carpado, modelo 1969, color azul, placas EK2408, motor 69GLO-183583 y serie 400159.

15) Lucro cesante, teniendo en cuenta los rendimientos y valores estipulados en la propuesta, a partir del mes de enero de 1996 y hasta la fecha de presentación de esta demanda y para cada una de las siguientes máquinas:

a) Una retroexcavadora marca JCB, modelo 1989, serial 02336,

b) Un vibrocompactador, marca Lokomo, motor Deutz, modelo AT38, serie F211712,

c) Una motoniveladora, marca Caterpillar, serie 112E, 68E-1605F,

d) Un tractor marca John Deere, tipo 3120, serie 078667L,

e) Un campero marca GAZ, carpado, modelo 1969, color azul, placas EK2408, motor 69GLO-183583 y serie 400159, y

f) Bulldozer D6C10K marca Caterpillar, únicamente por el término de ocho (8) meses.

52. El tribunal a quo, en consideración a que los libros y documentos sobre los que debía versar la prueba se encontraban en Bogotá y Guaranda, comisionó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al juez promiscuo municipal de Guaranda para tal cometido, facultándolos para nombrar a los peritos requeridos (fl. 221, cdno. ppal.).

53. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca nombró como peritos a un economista y un avaluador para que rindieran el experticio conforme a la solicitud de la actora (fl. 27, cdno. 2). Los auxiliares de la justicia manifestaron que “Para el dictamen a realizar por peritos desde Bogotá, de acuerdo, la magistrada con el abogado de la parte interesada, resolvieron dejar los siguientes puntos del cuestionario: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 15, los cuales entraremos a resolver” (fls. 67 a 78, cdno. 2).

54. En relación con los ingresos del contrato principal y sus adicionales así como con los egresos o costos indirectos y directos del contrato, manifestaron —sin consignar suma alguna— que se verificaron los contratos, el acta de recibo de obra, las actas de ajuste, anticipos y acta de liquidación y que en contabilidad se constataron hasta la fecha de cancelación del contrato.

55. Sobre las cantidades de obra e ítems por la reconstrucción del acceso a la cantera El Aguacate, la reconstrucción de las calles de Guaranda, los rellenos en puntos críticos de la vía, los costos de explotación, cargue, transporte terrestre, cargue a planchones y transporte fluvial de arcilla y arena por metro cúbico desde la cantera a Puerto Pajón en la margen derecha del río Cauca y hasta las bocas del Cura en la margen izquierda del mismo, la cantidad total de metros cúbicos cargados de arcilla y arena, etc., sostienen que existen documentos en los que se acepta la existencia de los sobrecostos por parte de la entidad y la interventoría, pero que no les fueron suministrados los documentos necesarios para calcularlo, como cantidad de obra y precios unitarios que fueron enviados en la fecha de ejecución de la obra a la interventoría y la entidad.

56. Dijeron calcular los intereses moratorios por el pago tardío de las actas de obra y de ajuste 12, pero en realidad lo que hicieron fue actualizar el valor debido con base en los índices de precios al consumidor, para lo cual utilizaron la fórmula utilizada con ese fin por la jurisdicción: VP = VH * I.final/I.inicial. Y en cuanto al lucro cesante de la maquinaria abandonada por el contratista, manifestaron que no se calculaba debido a que no encontraron prueba alguna que justifique legamente no haber podido sacar la maquinaria de la zona y que en contabilidad, no hallaron valores de rendimiento separados de hora/máquina o cualquier otro dato similar para cada una de ellas.

57. La parte actora pidió aclaración y adición del dictamen, alegando en general, que los peritos no resolvieron los cuestionamientos supuestamente por falta de documentación, cuando han debido soportarse para ello en los libros de contabilidad del consorcio contratista y en los comprobantes de ingresos y egresos, los contratos y actas, que reposan en poder de la actora; manifestó que en la demanda se pidió la condena al pago de intereses moratorios por el pago tardío de unas actas y los peritos lo que hicieron fue una actualización con base en el IPC; y en cuanto al lucro cesante de la maquinaria, sostuvo que debían calcularlo y verificar si la maquinaria se encuentra en donde el contratista la dejó así como su estado, pues es al tribunal a quien le corresponde la valoración de las pruebas (fl. 92, cdno. 2).

58. Los peritos presentaron complementación del dictamen, según la cual (fls. 106 a 110 cdno. 2):

“Los sobrecostos de la obra de acuerdo con los documentos presentados y legalizados por el ingeniero Rafael Borrás Sierra, representante legal y director de obra del Consorcio Borrás & Hernández. Documentos que se anexan(48) (anexo 3), están estipulados así:

1.02.03. Terraplén material transporte$ 31.752.500
3.03.03. Base estabilizada$ 16.580.660
Cargue y transporte terrestre$ 49.247.595
Cargue y transporte de arena$ 5.781.020
Extracción material granular$ 1.560.000
Total sobrecostos$ 104.921.775

59. Sobre el anterior sobrecosto, calcularon una utilidad de $ 5.246.088,75, con fundamento en la propuesta en la que se determina un 5% por tal concepto, nuevamente calcularon intereses moratorios por un valor de $ 11.059.985,59, cuya fuente fueron, según los peritos, las tablas de la Superintendencia Bancaria, aclarando que por ser intereses moratorios, según el artículo 884 del “C.C.”, son el doble de los intereses “normales”, lo que arrojaba un total de $ 22.119.971,18 por este concepto.

60. El tribunal a quo designó como peritos en el departamento de Sucre, a un ingeniero civil y un ingeniero agrícola (fls. 433 y 434, cdno. 1), quienes presentaron dictamen el 22 de noviembre de 1999 (fls. 443 a 454; cdno. 1), en el cual:

60.1. Con base en un estudio de la plasticidad de los suelos en el camino Guaranda-Majagual y del material de las canteras indicadas en el proceso(49), conceptuaron que para manejar esta clase de suelo, se debe recurrir a mezclas. En cuanto a la ubicación de las fuentes de material y distancia de la obra, consignaron:

Aguacate (material) - Guaranda - 20 km

Guaranda - Majagual - 17 km

San Jacinto del Cauca - Guaranda - 10 km

Puerto Pajón - Boca del Cura - 8 km

(transporte fluvial)

60.2. Manifestaron así mismo, que “La distancia de recorrido por las calles de Guaranda es de 3 km. Paso obligatorio ya que no existe vía alterna por la región”. Que según investigaciones efectuadas con personal de la región, el contratista tuvo que optimizar puntos críticos de la vía para el acarreo del material y en el punto de salida de la cantera, “reconstrucción que en estos momentos existe”, pero que ya ha habido meteorización y deterioro del espesor de los mencionados puntos.

“(...) por lo que confiando en la buena fe del contratista consideramos las siguientes cantidades de material.

1. Reconstrucción de las calles de Guaranda - 768 m3 de material transportado.

2. Reconstrucción del terraplén de acceso a la fuente de material El Aguacate - 1.430 m3 de material transportado.

3. Relleno de puntos críticos de la vía Guaranda-Majagual - 2.687 m3 de material transportado y 620 m3 de base estabilizada.

4. Por el cargue, descargue, transporte fluvial de 3.435 m3 de arcilla y 2.380 m3 de arena desde Puerto Pajón a las Bocas del Cura. Esta última región se encuentra entre el tramo Guaranda-Majagual y Puerto Pajón queda al otro lado del río”.

60.3. A continuación, los peritos plasmaron los valores del transporte de materiales para la época de los trabajos, en los siguientes términos(50):

1. Material transportado para construcción - 4.885 m3 a $ 6.500/m3

2. Base estabilizada en relleno de la vía - 620 m3 a $ 8.500/m3

3. Transporte de arcilla - 15.000 m3 a $ 15.000/m3

4. Transporte de arena - 20.000m3 a $ 20.000/m3

60.4. En relación con los equipos del contratista, específicamente sobre los “perjuicios materiales ocasionados por la pérdida de la motoniveladora y desvalorización por deterioro y saqueo de las demás enunciadas”, los peritos manifestaron que el tractor John Deere no fue de fácil localización y ciertas personas no dejaron fotografiarlo; que la motoniveladora, fue rematada por el Juzgado Único del Círculo de Guaranda, la retroexcavadora se encontró desvalijada en lo que respecta a encendido y motor y se encuentra en la Boca del Cura, el vibrocompactador conserva la carcaza del motor y el rodillo y se localiza en el casco urbano de Guaranda, el campero GAZ se encuentra a 4 km de este municipio en la vía a Puerto López y se encuentra deteriorado, concluyendo que “(...) la maquinaria está un poco desvalijada y deteriorada, faltando poco tiempo para que quede totalmente inservible y convertida en chatarra (...)” y que “consultando diversas firmas especializadas en la comercialización de estas, enseñando fotografías y aclarando ciertas preguntas, se pudo llegar a un valor promedio (...)”: $ 23.330.000 para la motoniveladora, $ 25.660.000 para la retroexcavadora, $ 14.800.000 para el vibrocompactador, $ 6.500.000 por el campero y $ 12.100.000 el tractor, para un valor total de $ 83.390.000(51).

61. La parte demandada solicitó aclaración del dictamen, solicitando que los peritos establecieran los criterios técnicos mediante los cuales se concluyeron las cantidades del material empleado en los rellenos de los puntos críticos enunciados en el peritazgo, ya que no coincidían con documento enviado a la entidad por el contratista el 18 de agosto de 1995 que adjuntó(52) y que se determinara la longitud de la construcción y mantenimiento realizados. Por la misma razón, que aclararan los valores del transporte de materiales, pues los establecidos distaban de la realidad. En relación con la maquinaria, solicitó que la misma fuera identificada detalladamente para establecer si se trataba de la enunciada en la demanda y si correspondía a la ofrecida en la propuesta del contratista y detallada en el acta de iniciación de obra y en la bitácora del interventor (fl. 459, cdno. 1).

62. En el escrito de aclaración, los peritos se ratificaron en las cantidades de obra descritas en el dictamen, en el que habían anotado que en esos momentos “(...) era imposible hacer un análisis exhaustivo técnico para comprobar estas cantidades manifestando, eso sí, que mediante investigaciones hechas en la región, hubo puntos críticos los cuales el contratista tuvo que habilitar para facilitar el buen funcionamiento de la maquinaria y así cumplir con los objetivos contractuales”. En cuanto al valor del transporte de materiales para la época de los trabajos, manifestaron que fue tomado de la licitación pública “(...) donde se aprobó el contrato” y en cuanto a la maquinaria, consignaron detalles sobre las marcas del equipo que laboró en el camino Guaranda-Majagual —sin especificar de dónde los tomaron— y sobre su avalúo, manifestaron que “(...) después de consultas con entidades nacionales y locales, de acuerdo a la serie y antigüedad, nos arrojó los valores anotados anteriormente”, acotando que era preciso “(...) dejar constancia que dicha maquinaria no podía ser retirada del sitio de la obra por deuda a la comunidad y aún permanece allí tal como aparece en las fotos del dictamen” (fl. 481, cdno. 1).

Valoración del dictamen

63. El artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, —aplicable en los procesos contencioso administrativos por expresa remisión del artículo 168 del CCA—, establece que “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos” y que “El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”; en aplicación de este mandato, la Sala considera que la prueba pericial practicada en el sub lite, carece del necesario sustento y fundamentación en cuanto a la determinación de los sobrecostos reclamados por la parte actora.

64. Al respecto, se advierte que los peritos encargados de establecer en el sitio de las obras aquellas adicionales que supuestamente se ejecutaron, las mayores cantidades de material empleado y los costos de su acarreo terrestre y fluvial, expresamente manifestaron la imposibilidad de efectuar tales cálculos con fundamento en mediciones reales y procedieron a confiar en la buena fe del demandante para plasmar en su dictamen los mismos datos informados por este y que como reiteradamente se ha dicho, carecen de cualquier otro soporte en el plenario.

65. De igual manera obraron los auxiliares de la justicia designados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quienes en su informe inicial manifestaron la imposibilidad de efectuar los cálculos solicitados por ausencia de soportes documentales para ello y ante la solicitud de aclaración de la parte actora, procedieron a repetir los datos y cantidades expuestos por ella, aduciendo como fundamento de los mismos, los libros de contabilidad del consorcio Borrás-Hernández y los comprobantes de ingresos y egresos, que no fueron aportados al proceso y por lo tanto no constan en el mismo.

66. Se observa que los dictámenes periciales presentados en el proceso no fueron objetados por error grave, no obstante lo cual, le corresponde al juez valorarlos teniendo en cuenta para ello la finalidad de este medio de prueba y el cumplimiento de los requisitos legales para dicha valoración. El numeral 6º del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil, establece que el dictamen rendido por los peritos debe ser claro, preciso y detallado, y que en él se deben explicar los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones a las que lleguen los auxiliares de la justicia. Por su parte, el artículo 241 ibídem, consagra el deber del juez de tener en cuenta, a la hora de apreciar el dictamen, la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso.

67. Sobre este medio de prueba, debe tenerse en cuenta que “... su función tiene indispensablemente un doble aspecto: verificar hechos que requieren conocimientos técnicos, artísticos o científicos que escapan a la cultura común del juez y de las gentes, sus causas y sus efectos, y suministrar reglas técnicas o científicas de la experiencia especializada de los peritos, para formar la convicción del juez sobre tales hechos y para ilustrarlo con el fin de que los entienda mejor y pueda apreciarlos correctamente”(53). Y como lo ha sostenido la jurisprudencia, “A través de la prueba pericial, se pretende llevar al juez el convencimiento sobre la existencia y naturaleza de las cosas y de los hechos que requieren especiales conocimientos y experiencia, lo cual solo se logra en la medida en que resultan convincentes las explicaciones que los expertos aportan sobre los elementos de juicio que utilizaron para llegar a una conclusión (...)”(54).

68. De acuerdo con lo anterior, para fundar una decisión en un dictamen pericial, no basta la presentación del informe por parte de los auxiliares de la justicia para que el juez admita sus conclusiones como plena prueba de los hechos que se pretendieron acreditar a través de este medio probatorio, sino que el mismo debe aparecer debidamente sustentado y fundamentado, con argumentos sólidos, coherentes, precisos y eficaces, de tal forma que le transmitan al juez la certeza sobre tales conclusiones. En el presente caso, los dictámenes presentados por los peritos resultan insuficientes para admitir como acreditada la ruptura del equilibrio económico del contrato así como la existencia de sobrecostos en los términos aducidos por la demandante por cuanto, se reitera, los peritos se limitaron a repetir los datos expuestos en múltiples ocasiones por la actora sin brindar suficientes explicaciones ni sustento técnico alguno, razón por la cual, contrario a lo decidido por el a quo, la Sala considera que las pretensiones en tal sentido, carecen de vocación de prosperidad y por lo tanto, la sentencia de primera instancia que las despachó favorablemente, será revocada.

69. Finalmente, como se anunció —párrafo 27—, se reconocerá a favor del demandante el valor de $ 2.941.305,11 que arrojó como saldo a su favor la liquidación suscrita por las partes —párrafo 8.16—, debidamente actualizado con aplicación de la fórmula usualmente utilizada por la jurisprudencia para ello: VA = VH * índice final/índice inicial, en donde: VA = valor actualizado; VH = valor histórico, que corresponde al monto debido; índice final = es el índice de precios al consumidor vigente para la fecha de la presente providencia y el índice inicial = que es el índice de precios al consumidor vigente para la fecha de la liquidación del contrato —nov./96—.

SENT 1997-07075F4.JPG
 

 

70. En resumen, la Sala proferirá una condena a favor del de mandante por valor de $ 95.403.535,57, discriminada así:

Intereses moratorios por el pago tardío de las cuentas de cobro 12 y rp 12, debidamente actualizados:$ 2.698.870,84
Lucro cesante de la maquinaria:$ 83.903.362,83
Saldo a favor del contratista que surgió de la liquidación del contrato debidamente actualizado:$ 8.801.301,90
 $ 95.403.535,57

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre el 5 de diciembre de 2001 y en su lugar, se dispone:

1. DECLÁRASE el incumplimiento contractual del Fondo Nacional de Caminos Vecinales.

2. CONDÉNASE al Fondo Nacional de Caminos Vecinales a pagar a favor de los señores Rafael Borrás Sierra y Ricardo Alberto Hernández Suárez, la suma de noventa y cinco millones cuatrocientos tres mil quinientos treinta y cinco con 57/100 pesos ($ 95.403.535,57).

3. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

4. El Fondo Nacional de Caminos Vecinales dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, en los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

5. Devuélvase el proceso al tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 168 del Decreto 1 de 1984, en los procesos contencioso administrativos son aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil sobre la admisibilidad de los medios de prueba, la forma de practicarlas y los criterios de valoración.

(2) En la misma, se lee que “Manifiesto que visité y conozco el área donde se realizarán las obras, sus condiciones hidroclimatológicas, topográficas, políticas y sociales, que he investigado la disponibilidad de los materiales de construcción, mano de obra, transporte y de manera especial las fuentes de material para su explotación y elaboración de agregados, tanto para la producción de concretos como de afirmado (...)”.

(3) Este fue el valor de la oferta presentada por el consorcio en la licitación declarada desierta, el cual comprende un AIU del 30% de los costos directos, discriminado así: administración: 22%, imprevistos: 2.3% y utilidad: 5% (fls. 18 y 19, cdno. 1).

(4) En cuanto a la forma de pago, el parágrafo 1º del artículo 17 de la Resolución 1470 de 1994, establece que “Caminos Vecinales pagará al contratista el valor de las actas dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la fecha de presentación de la cuenta de cobro en debida forma por parte del contratista, transcurrido este lapso, se causarán intereses moratorios a la tasa del seis por ciento (6%) anual”.

(5) Copia auténtica de dicha resolución, “Por la cual se adoptan las cláusulas generales para los contratos de obra a precios unitarios que celebre el Fondo Nacional de Caminos Vecinales con los particulares”, es visible a folio 289, cuaderno 1.

(6) En este documento consta que la adición obedece a petición del contratista en oficio del 30 de noviembre de 1994, “(...) en el cual solicita ampliación de cuantía y plazo para cubrir la mayor cantidad de afirmado y sobreacarreo requeridas”; y que según concepto del interventor, “es viable y requeridas las ampliaciones para poder cumplir con las metas programadas y necesarias”.

(7) En este documento se explica la necesidad de incrementar algunos ítems, pues “1. El volumen de afirmado contratado es ineficiente para las necesidades del camino. 2. La distancia a la fuente de material apto para afirmado es mayor que la considerada inicialmente por lo que se requiere más cantidad de sobreacarreo. 3. Las obras de arte requeridas son alcantarillas en su mayoría por lo que se debe proveer más volumen, de concreto para sólidos. 4. El volumen para terraplén es ineficiente para obtener la rasante deseada”.

(8) El 18 de agosto de 1995, el contratista había solicitado la suspensión del contrato hasta el 15 de enero de 1996, aduciendo como motivos que i) hasta finales de diciembre el río mantiene niveles altos, ii) por esta razón el nivel freático se mantendrá alto y por la alta plasticidad de los materiales no es posible su manejo y estabilización, iii) los accesos presentarán las mismas dificultades actuales antes de esa fecha y iv) la consecución de grava y arcilla se facilitaría a partir de esa fecha (fl. 99, cdno. 1).

(9) El 9 de mayo de 1996, el director de interventoría dirigió comunicaciones IN-1141 y IN-1142 a la oficina jurídica del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, en las cuales manifiesta que, en relación con la pregunta de la oficina de supervisión y control sobre si hubo o no desequilibrio económico durante la ejecución del contrato 70-0201-0-94, evaluado el resumen financiero del manejo contractual presentado por el contratista, la interventoría lo confirma (copias autenticadas fls. 330 y 331, cdno. 1).

(10) En la demanda, la parte actora mencionó como uno de sus acreedores en la población, al señor Jorge Wadit Marín (fl. 10, cdno. 1).

(11) La demandante se refiere en el libelo introductorio al señor Juan Ospino Rodríguez (fl. 9, cdno. 1).

(12) También se relacionó en la demanda como uno de los acreedores de la parte actora (fl. 10, cdno. 1).

(13) Esta es la persona por cuenta de la cual, según la demanda, fue embargada y rematada una motoniveladora dentro de un proceso ejecutivo en contra de Rafael Borrás Sierra, adelantado por el Juzgado Promiscuo de Guaranda (num. 50 de los hechos, fl. 10, cdno. 1); no obstante haberse pedido en las pruebas que se oficiara al juzgado para que enviara certificación sobre dicho proceso, la que finalmente se remitió corresponde a un proceso ejecutivo de menor cuantía en el que si bien se embargó y remató una motoniveladora, de él no hacen parte las mencionadas personas, puesto que se trata de un proceso de Helmer Enrique Martínez Monroy contra Luis Eduardo Segura (fl. 391, cdno. 1).

(14) En la demanda, la parte actora mencionó a “Jairo Montalvo”, como uno de sus acreedores en la población (fl. 9, cdno. 1).

(15) Al dictamen se adjuntaron unas fotografías en las que se pueden ver una retroexcavadora, un vibrocompactador y un campero, en aparente mal estado de conservación (fls. 452 a 454, cdno. 1).

(16) El acta aparece suscrita por Rafael Borrás Sierra, a nombre del consorcio contratista, el gerente de Inesas Ltda., interventor del contrato y el ingeniero Alonso Enrique Butrón Martínez, “(...) en representación del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, encargado para este fin por Resolución 952 de fecha 28 de junio de 1996 (...)”. De acuerdo con lo dispuesto por el parágrafo 1º del artículo 31 de la Resolución 1470 del 12 de abril de 1994 del liquidador del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, por medio de la cual se adoptan las cláusulas generales para los contratos de obra a precios unitarios que celebre la entidad, “La liquidación del contrato se realizará mediante acta que suscribirán el liquidador o quien él encargue por resolución y el contratista (...) (copia auténtica de este documento público es visible a fl. 302, cdno. 1).

(17) Circunstancia que permite al juzgador pronunciarse sobre todos los extremos de la controversia.

(18) Suprimido mediante Decreto 1790 de 2003, que ordenó su liquidación.

(19) Parcialmente derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, que en su artículo 11 dispone: ART. 11.—Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro, (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga”. // En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. // Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. // Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo”.

(20) Esta norma, que fue derogada por la Ley 1150 de 2007, establecía que “Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición”.

(21) Constitución Política, artículo 83: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”. Código Civil, artículo 1603: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”. Ley 80 de 1993, artículo 28: “En la interpretación de las normas sobre contratos estatales relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”.

(22) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de octubre de 2012, Expediente 23192, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(23) González Pérez, Jesús, “El principio general de la buena fe en el derecho administrativo”, Editorial Civitas S.A., Madrid, 2ª edición, 1989, p. 137.

(24) El numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 —antes de la subrogación efectuada por el artículo 7º de la Ley 1150 de 2007— establece la obligación del contratista de prestar garantía única que avale el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, “(...) la cual mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado”, garantía que “(...) se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos”. El Decreto 679 de 1994, reglamentario de la Ley 80, dispuso en su artículo 17, los riesgos que debe cobijar la garantía única y las reglas para evaluar la suficiencia de las garantías, de acuerdo con las cuales, entre otros, el valor del amparo de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones será igual cuando menos al 5% del valor total del contrato y deberá extenderse por el término de vigencia del contrato y 3 años más y el valor de los amparos de estabilidad de la obra, ha de determinarse eh cada caso con sujeción a los términos del contrato, con referencia en lo pertinente al valor final de la obra y su vigencia “(...) deberá cubrir cuando menos por el lapso en que de acuerdo con el contrato y la legislación civil o comercial, el contratista debe (...) responder por la estabilidad de la obra (...)”, aclarando que, en todo caso, “[e]l término del amparo de estabilidad de la obra lo determinará la entidad según la naturaleza del contrato y no será inferior a cinco años”. Por su parte, el inciso 3º del artículo 60 de la misma ley vigente para la época del presente contrato, establece que “Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra (...), al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, (...) y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato”.

(25) [14] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de mayo de 1996, Expediente 10100, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros”.

(26) [15] “ART. 83.—Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.

(27) [16] “El artículo 23 dispone que las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal estarán regidas por los principios generales de la contratación, dentro de los cuales está el de la buena fe y el artículo 28, estableció que el principio de la buena fe se tendrá en cuenta en la interpretación de las normas de los contratos estatales, de los procedimientos de selección y escogencia de los contratistas y de las cláusulas y estipulaciones de ellos”.

(28) [17] Ver a este respecto. González, Pérez Jesús, El principio general de la buena fe en el derecho administrativo, Editorial Civitas, págs. 44 y ss.

(29) [18] “Cfr. González, Pérez Jesús, ob. cit. págs. 45 y 46”.

(30) [19] “Vid. Díez Picazo, Luis, “La Doctrina de los propios actos”, Casa Editorial Bosch, 1963, págs. 137 y ss.”.

(31) [20] “Estado de entrega mutua de las partes de una relación jurídica a la conducta leal de la otra, bajo el entendido de que ella será recta y honesta”.

(32) [21] “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de abril de 2006, Expediente 16.041”.

(33) [22] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2007, Expediente 24715 y acumulados, C.P. Ruth Stella Correa Palacio”.

(34) [23] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 17 de mayo de 1984, Expediente 2796, C.P. José Alejandro Bonivento Fernández; sentencia 2 de diciembre de 1993, Expediente 8310, C.P. Daniel Suárez Hernández; sentencia 16 de febrero de 1996, Expediente 7966, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; sentencia del 10 de abril de 1997, Expediente 10608, C.P. Daniel Suárez Hernández; sentencia del 6 de agosto de 1998, Expediente 10496, C.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 18 de febrero de 2010, Expediente 15596, C.P. Mauricio Fajardo Gómez”.

(35) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 10 de marzo de 2011, Expediente 15935, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(36) Teniendo en cuenta que la tasa de interés moratorio es del 6% anual, es decir por 365 días, la tasa aplicable por 118 días, sería del 1,93%.

(37) Índice de precios al consumidor vigente para la fecha de la presente providencia.

(38) Índice de precios al consumidor vigente para la fecha del pago efectivo: julio de 1996.

(39) [67] “Que fue contemplada por el derecho privado para aquellos contratos regulados por las normas del Código Civil y del Código de Comercio: El numeral 2º del artículo 2060 del Código Civil, al referirse a los contratos de construcción de edificios a precio global —por un precio único prefijado— estableció que los mismos se sujetaban, entre otras, a la regla consagrada en su numeral 2º: “si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieren preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si este rehúsa, podrá ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda”. Por su parte, el artículo 868 del Código de Comercio, establece: “Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá esta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato, y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique, en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato (...)”.

(40) [68] “Ver entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de abril de 1989, Expediente 5426; sentencia del 29 de junio de 1989, Expediente 5295; sentencia del 16 de abril de 1991, Expediente 6102; sentencia del 27

de junio de 1991, Expediente 3600; sentencia del 9 de mayo de 1996, Expediente 10.151; sentencia del 29 de mayo de 2003, Expediente 14.577; sentencia del 18 de septiembre de 2003, Expediente 15.119; sentencia de 24 de febrero de 2004, Expediente 14.043; sentencia del 29 de agosto de 2007, Expediente 14.854”.

(41) [69] “Debe recordarse que en la celebración y ejecución de los contratos, siempre hay una contingencia de ganancia o pérdida, un cierto grado de riesgo, es decir un álea que es normal y que las partes deben asumir como consecuencia de su decisión voluntaria de obligarse. En cambio, el “álea extraordinaria o anormal es el acontecimiento que frustra o excede de todos los cálculos que las partes pudieron hacer en el momento de formalizar el contrato” Marienhoff, Miguel, Tratado de derecho administrativo, Tomo III-A, Abeledo Perrot, Buenos Aires pág. 524”.

(42) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 25 de agosto de 2011, Expediente 14461, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(43) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de noviembre de 2007, Expediente 32966, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Ver también, sentencia del 9 de mayo de 1996, Expediente 10151, C.P. Daniel Suárez Hernández, y sentencia del 26 de febrero de 2004, Expediente 14043, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(44) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, sentencia del 9 de mayo de 1996, Expediente 10151, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(45) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 22 de junio de 2011, Expediente 19619, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(46) [18] “Parra Quijano, Jairo, op. cit., pág. 305”.

(47) [19] “Rosenberg, Leo. Tratado de derecho procesal civil T. II, Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1955, págs. 261 y 262”.

(48) Se observa que, aunque en la aclaración del dictamen se hace referencia a una serie de “anexos” a los que remiten los peritos, quienes manifiestan que adjuntan 6, la Sala no halló documento alguno que acompañara dicha aclaración.

(49) Dicho estudio aparece en folios 448, 449 y 450, cuaderno 1. En su explicación, se consigna: “(...) En apiques hechos en diferentes partes de la vía Guaranda-Majagual encontramos una base formada por un material arcilloso graso que exfolia laminarmente a manera de pizarra, que se ablanda con la humedad perdiendo la estabilidad. // También se encontró un conglomerado de una arcilla plástica de color pardo claro y en parte amarilla, con granos de diferente tamaño cuya granulometría ayuda a una buena mezcla, esta roca es de consistencia media al igual que su densidad, en la inspección ocular también se encontró arena de río y de mina, es así que concluimos que el contratista para hacer una buena mezcla de estos materiales tuvo que recurrir a varias canteras distantes entre sí para así poder obtener un material de base de buena calidad, ya que el de la región presentaba problemas de plasticidad por efecto de la humedad, pues se encontraba a orillas de los ríos Cauca y San Jorge, donde esta clase de material es sedimentario y muy fino.

(50) No obra sustento alguno para las cantidades establecidas por los peritos en este punto, distinto a las afirmaciones del demandante.

(51) Al dictamen se adjuntaron unas fotografías en las que se pueden ver una retroexcavadora, un vibrocompactador y un campero, en aparente mal estado de conservación (fls. 452 a 454, cdno. 1).

(52) Se refiere a fotocopias de documentos provenientes del contratista y el interventor, folios 461 a 465, cuaderno 1, que no pueden ser valoradas por cuanto esta no era la oportunidad procesal para aportar pruebas.

(53) Devis Echandía, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, T. II. Víctor P. de Zavalia Editor, Buenos Aires, 1970, pág. 291.

(54) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de noviembre de 2008, Expediente 22011, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.