Sentencia 1997-07200 de julio 25 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 19001-23-31-000-1997-07200-01 (19990)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Noemí Vidal Cruz y otros.

Demandado: Municipio de Timbío —Cauca—.

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., veinticinco de julio de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Con el objeto de resolver el asunto que se somete a consideración de la Sala, por razón del recurso impetrado contra la decisión del Tribunal Administrativo del Cauca en el presente proceso, se procederá de la siguiente forma: 1) Competencia; 2) Principio de la no reformatio in pejus; 3) Hechos que se tienen como probados 4) Análisis del caso concreto.

1. Competencia.

En atención a lo previsto en los artículos 129 del Código Contencioso Administrativo y 1º del Acuerdo 55 de 2003, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en proceso de doble instancia, seguido contra el municipio de Timbío —Cauca—, en el cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2. Principio de la no reformatio in pejus.

El ordenamiento jurídico colombiano consagró la no reformatio in pejus como una garantía procesal(30) que, como ha señalado la Corte Constitucional, es un principio general de derecho procesal y una garantía constitucional que hace parte del derecho fundamental al debido proceso”(31).

De acuerdo con este principio, cuando el recurso de apelación sea interpuesto exclusivamente por una de las partes, el juez de segunda instancia no podrá empeorar la situación del apelante único, pronunciándose sobre asuntos de la sentencia de primera instancia, cuya inconformidad no se haya manifestado en el recurso. Sin dicha garantía, y ante la eventualidad de que el superior agrave la condena impuesta por el inferior, el ejercicio del derecho a la defensa y de doble instancia, se vería gravemente restringido, ya que el condenado tendría que asumir el riesgo de controvertir los fundamentos de la decisión judicial adversa, lo que supondría desincentivar su utilización(32).

Asimismo, el principio de la no reformatio in pejus es una “manifestación del principio de congruencia, según el cual las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem”(33), en consecuencia, la parte favorable de la sentencia de primera instancia debe permanecer incólume, y el recurso de apelación sólo se entiende interpuesto en lo desfavorable a la parte que lo haya incoado, por tanto, su situación podrá mejorar pero jamás hacerse más gravosa.

En definitiva, en los términos de la Corte Constitucional(34), las características de la no reformatio in pejus son las siguientes: i) cuando la apelación se interpone exclusivamente por una de las partes, el juez de segunda instancia no puede empeorar su situación, agravando lo que le es desfavorable en la sentencia de primera instancia; ii) la competencia del juez de segunda instancia se adquiere sólo en los aspectos objeto de impugnación y en lo que pueda ser desfavorable para el recurrente; iii) este principio impone al superior la prohibición de actuar ex oficio y exige un carácter dispositivo; iv) la no reformatio in pejus opera sólo a favor de la parte recurrente.

Así las cosas, la Sala sólo resolverá lo relacionado con los puntos objeto del recurso de apelación.

En el caso sub lite, la parte actora fue la única que controvirtió la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca de 24 de noviembre de 2000, en lo relativo a los perjuicios materiales e inmateriales, razón por la cual, esta Sala se circunscribirá al análisis de los fundamentos de la alzada tendientes a obtener el reconocimiento del equivalente a 1.000 gramos oro por concepto de daño moral a favor de los hijos del occiso, señor Joaquín Figueroa Perafán. Asimismo, estudiará si es jurídicamente válido presumir la aflicción y dolor moral padecido por los nietos menores de edad del mismo para reconocerles el equivalente a 500 gramos oro por dicho perjuicio. Finalmente, considerará si es dable indemnizar a la esposa del occiso por concepto de lucro cesante, de acuerdo al valor que resulte de aplicar las fórmulas matemáticas pertinentes, tal como lo solicitó el apelante único.

En lo relativo a la responsabilidad extracontractual del municipio de Timbío —Cauca—, en aplicación del principio de congruencia, esta Sala se abstendrá de hacer pronunciamiento alguno, diferente a acoger los argumentos y la decisión del juez a quo, la cual, resultó favorable a los intereses de la parte demandante, hoy apelante único en proceso de doble instancia ante esta corporación.

3. Hechos probados.

Para efectos de decidir el recurso de alzada, la Sala tiene como hechos probados los siguientes:

3.1. Que la señora Noemí Vidal Cruz contrajo matrimonio con el señor Joaquín Figueroa Perafán el día 1º de abril de 1954.

Al respecto, obra en el expediente constancia expedida por el Notario Único del Circuito de Timbío Cauca, en la cual da fe de que en el folio 136 del libro 3 de los años 1952/60, se encuentra el registro civil de matrimonio(35).

3.2. Que María Hinidida, Melva y José Heser Figueroa Vidal, son hijos del señor Joaquín Figueroa Perafán.

Al respecto, obra en el expediente certificado expedido por el Notario Único del Circuito de Timbío Cauca, en el cual da fe de la existencia de los registros civiles de nacimiento de los mencionados(36).

3.3. Que Marlon José Figueroa Paz; Leyder Edinson y Dayana Mildred Chilma Figueroa; y Jhonny Rodrigo Bonilla Figueroa, son nietos del señor Joaquín Figueroa Perafán.

Al respecto obra en el expediente copia auténtica del registro civil de nacimiento de Leyder Edinson Chilma Figueroa(37), certificado expedido por la Notaría Segunda del Circuito de Popayán en el cual da fe de la existencia del registro civil de nacimiento de Dayana Mildred Chilma Figueroa(38), certificado expedido por la Notaría Décima del Circuito de Cali en el cual da fe de la existencia del registro civil de nacimiento de Marlon José Figueroa Paz(39), y certificado expedido por la Notaría Segunda del Circuito de Popayán en el cual da fe de la existencia del registro civil de nacimiento de Jhonny Rodrigo Bonilla Figueroa(40).

3.4. Que el señor Joaquín Figueroa Perafán falleció en el Hospital Universitario San José, como consecuencia del trauma craneoencefálico severo que le produjo la embestida de un toro.

Al respecto obra en el expediente el protocolo de necropsia Nº 077-97, del Instituto Nacional de Medicina Legal(41), y el acta de levantamiento de cadáver Nº 064 de la Fiscalía 003 Seccional de Reacción Inmediata(42).

También, obra el testimonio del señor Luis Gerardo Molano, quién presenció los hechos y manifestó lo siguiente:

“se salió ese animal bravo, se salió por un hueco por donde faltaba un tubo para la orilla del río, se pasó para el lado de la carretera, siguió por la orilla de la cerca de la hacienda el Troje, el animal miró a don Joaquín quien venía con una carretica con tierra venía por su derecha sobre la berma de la carretera y se le fue encima y como él viejito no alcanzó a ver el animal, yo pegué un grito pero que me iba a oir y el animal le pagó un tranzaco y de una lo tiró al suelo y allí se quedó”(43)(sic).

3.5. Que la esposa, los hijos y los nietos, antes referidos, convivían con el señor Joaquín Figueroa en la misma casa, y tenían buenas relaciones familiares.

Al respecto, obra en el expediente el testimonio del señor José Aníbal Muñoz, quien sostiene que conoce a dicha familia 15 años atrás, y sobre las relaciones entre ellos asevera que:

“Pues todos estaban consternados con la muerte de él, sufrieron mucho, lloraron mucho por él, pues la familia en su totalidad o casi en su totalidad vivían en la misma residencia y él con lo poco que se ganaba les colaboraba mucho a todos (…)”(44).

También, obra en el expediente el testimonio de la señora Graciela Urbano de Salazar, quien sostiene que conocía a la víctima desde hace 30 años porque eran vecinos, y sobre las relaciones que sostenía con su familia afirma que:

“Las relaciones familiares y espirituales entre don Joaquín su esposa, sus hijos y sus nietos eran muy buenas y fue fatal el accidente ocurrido es decir muerte en forma brutal ocurrida por la arremetida de un toro el 3 de abril de 1997, ellos lloraron sufrieron muchos, porque él señor Joaquín era el centro y eje de toda esa familia, convivían juntos todos, les ocasionó mucho dolor, y es que a mí que no soy de la familia pero que los vi organizarse y crecer durante treinta años también me dio duro ahora a ellos, porque él era mecánico y los ayudaba a sostener mucho y les daba mucho afecto” (sic)(45).

Asimismo, obra en el expediente el testimonio de la señora María Melania Gómez, quien sostiene que conocía a la víctima 40 años atrás porque eran vecinos, y sobre las relaciones con su familia, manifiesta que:

“ellos siempre vivieron únicos (sic) padrea, madre e hijos y hasta ahora constituyen una organización familiar siempre estuvieron así, entonces pues por la tragedia por la muerte de don Joaquín sufrieron mucho, lloraron mucho, tenían pena por esos hechos los impactó mucho la muerte del esposo, padre y abuelo porque siempre tuvieron buenas relaciones y unidad familiar” (sic)(46).

De igual forma, obra en el expediente el testimonio del señor Julio Cesar Avirama Gómez, quien sostiene que conoce a dicha familia por un espacio de 25 años, y sobre las relaciones entre ellos atestigua que:

“Si esa familiar era y es todavía muy unida vivian todos en la misma casa y por lo tanto hubo llanto y desolación, fue mucho el impacto moral que les causó la muerte de su abuelo, esposo y padre, porque el era muy cariñoso y responsable con todos allí, no les negaba nada y por eso han sufrido mucho desde que fallecío, la esposa, pues para ella fue muy duro, todavía no se sobrepone a la pérdida de su esposo, hubo y todavía hay mucha tristeza por la pérdida y muerte del señor Joaquín Figueroa” (sic)(47).

Igualmente, obra en el expediente el testimonio del señor Pedro Arcesio Lopez Rosero, quien sostiene que conoce a dicha familia por un espacio de 30 años, y sobre las relaciones entre ellos asegura que:

“ellos han sido muy unidos desde antes de la muerte de don Joaquín y todavía lo siguen siendo, vivian padres hijos y nietos en la misma casa y don Joaquín tenía el taller allí mismo en la casa donde trabajaba y pues por la muerte de él ha habido mucho llanto, mucho duelo, fue durísimo para ellos porque él era el eje central de la familia, han sufrido y han llorado mucho y hasta la actualidad lo extrañan” (sic)(48).

3.6. Que el señor Joaquín Figueroa realizaba de manera independiente, labores de cerrajería y soldadura, en el taller ubicado en su casa.

Al respecto obra en el expediente el testimonio del señor José Aníbal Muñoz, quien manifiesta que en relación con la actividad económica realizada por la víctima, le consta que:

“La profesión que ejercía era de trabajos varios sobre todo soldadura eléctrica, sacaba esparragos, forja y hierro, soldadura y cerrajería industrial, el no trabajaba con nadie, trabajaba solo independiente y por lo mismo sus entradas son relativas, yo personalmente lo ocupe para soldaduras y en una o dos horas de trabajo me cobraba quince mil pesos, cosa es que se puede imaginar uno que el podía sacarse mensualmente sin mucho esfuerzo un salario mínimo legal mensual y pues como ya he dicho la invertía en su familia (…)” (sic)(49).

También obra en el expediente el testimonio de la señora Graciela Urbano de Salazar, quien manifiesta que en relación con la actividad económica realizada por la víctima, le consta que:

“El era mecánico automotriz y soldadura y soldadura industrial y él tenía su propio taller y trabajaba solo, con eso crió y los hizo estudiar a todos especialmente a sus hijos y ahora cuando los hijos crecieron estaba ayudando a los hijos de sus hijos a todos por igual y yo creo que las entradas eran aproximadamente de un salario mínimo mensual porque arreglaba máquinas despulpadoras, hacía marcas para ganado, molinos de moler maíz y todo era para ayudar en su casa a esposa hijos y nietos porque era una persona muy sana a pesar de su edad” (sic)(50).

Asimismo, obra en el expediente el testimonio de la señora María Melania Gómez, quien manifiesta que en relación con la actividad económica realizada por la víctima, le consta que:

“La profesión de don Joaquín era la soldador tenía su tallercito en la propia casa, trabajaba solo e independiente en mecanica de carros soldadura eléctrica y autógena y yo creo que devengaba un salario mínimo legal mensual y todo lo que ganaba lo metía en su casa, lo gastaba en su hogar y sus propios hijos y nietos a quienes cuidaba con esmero” (sic)(51).

Igualmente, obra en el expediente el testimonio del señor Héctor Martínez Bravo, quien manifiesta que en relación con la actividad económica realizada por la víctima, le consta que:

“Al señor Joaquín SIEMPRE lo vi viviendo frente al Matadero con la esposa donde tenia un taller, lo conocí en el trabajo de soldador no sé que otros oficios desempeñaba, ni cuanto ganaría” (sic)(52).

De igual forma, obra en el expediente el testimonio del señor Julio Cesar Avirama Gómez, quien manifiesta que en relación con la actividad económica realizada por la víctima, le consta que:

“Pues era mecánico automotor y soldador industrial, en eso ganaba un promedio de salario mínimo legal mensual mas o menos porque tenía mucho amigo y ademas trabajaba barato porque esa profesión siempre deja dinero (…)” (sic)(53).

Por último, obra en el expediente el testimonio del señor Pedro Arcesio Lopez Rosero, quien manifiesta que en relación con la actividad económica realizada por la víctima, le consta que:

“La profesión de él era de soldadura eléctrica y autógena, mecánico de carros viejos y arreglos de máquinas despulpadoras, allí en la casa tenía su taller y trabajaba sólo e independiente y por eso yo creo que percibia la suma de un salario mínimo (…)” (sic)(54).

4. Caso concreto.

4.1. Perjuicios morales.

Previo a entrar en el fondo del asunto, la Sala advierte que tendrá en cuenta los criterios vertidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001 (exps. 13.232 y 15.646), la cual, abandonó el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980 para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicios morales, y en su lugar, estableció que la tasación de dichos perjuicios se fijará en salarios mínimos legales mensuales vigentes por una estimación que responda a la reparación integral y equitativa del daño. Por tanto, en el caso concreto, la Sala modificará la sentencia de primera instancia para adecuar la condena a las exigencias de la sentencia de 2001, esto es, en salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para la Sala también es oportuno señalar, que si bien a partir de 2001 la jurisprudencia ha venido aplicando como criterio de estimación de los perjuicios morales el salario mínimo mensual legal vigente, no deja de seguir siendo un criterio que puede suponer un ejercicio discrecional (arbitrio iudicis) del juez a la hora de cuantificar monetariamente el dolor de los demandantes. Dada la ausencia de la consolidación de criterios objetivos en los que pueda apuntalarse la valoración, estimación y tasación de la intensidad de dichos perjuicios, se anota que el arbitrio iudicis debe responder a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. En este orden, la Sala ha admitido “cierta discrecionalidad”, en la determinación de la intensidad del daño moral, el cual, usualmente se demuestra con base en pruebas testimoniales que arrojan una descripción subjetiva de quienes, por la cercanía, conocimiento o amistad deponen en la causa.

En relación con el perjuicio moral, el precedente de la Corte Suprema de Justicia sostiene su carácter inconmensurable, lo que exige que su tasación no obedezca a criterio alguno de compensación. En ese sentido, se señala,

“En torno al perjuicio moral es de recordar que su indemnización no obedece a un criterio compensatorio, desde luego que la vida humana es inconmensurable, sino a uno satisfactorio, destinado a mitigar en lo posible la enorme pena que en el fondo queda ante la ausencia de un ser amado, razón por la cual en a su apreciación han de considerarse el dolor de quien lo sufre, la intensidad de su congoja, la cercanía con el ser perdido, entre otras cosas, para con cimiento en la equidad arribar al más justo valor, distante por lo general de la matemática exactitud con que se escruta el daño material”(55).

De acuerdo con lo anterior, la Sala empleará un test de proporcionalidad para la tasación de los perjuicios morales. En cuanto al fundamento de este test, el precedente jurisprudencial constitucional establece,

“La proporcionalidad en el derecho refiere a una máxima general y parámetro de acción para la totalidad de la actividad estatal, aunque no exclusivamente, ya que el principio de proporcionalidad puede llegar a aplicarse también en el ámbito de las relaciones particulares regidas por el derecho privado. En sentido constitucional, la proporcionalidad es un principio de corrección funcional de toda la actividad estatal que, junto con otros principios de interpretación constitucional —unidad de la Constitución, fuerza normativa, fuerza integradora, concordancia práctica, armonización concreta, inmunidad de los derechos constitucionales e interpretación conforme a la Constitución—, busca asegurar que el poder público, actúe dentro del marco del estado de derecho, sin excederse en el ejercicio de sus funciones. Su fundamento normativo último está dado por los principios fundamentales de Estado de Derecho (C.P., art. 1º), fuerza normativa de la Constitución (C.P., art. 4º) y carácter inalienable de los derechos de la persona humana (C.P., art. 5º).

En el derecho penal, la proporcionalidad regula las relaciones entre diversas instituciones, como entre la gravedad de la conducta punible y la sanción penal a imponer por su comisión, entre las causales de justificación y la posible eximente de punibilidad, entre las causales de agravación o atenuación y la graduación de la pena, o entre la magnitud del daño antijurídico causado y la sanción pecuniaria correspondiente a fijar por el juez, como se analiza en la presente providencia.

De las funciones que cumple el principio de proporcionalidad en el control constitucional de la legislación y en la tutela de los derechos fundamentales depende en gran parte la efectividad del Estado Social de Derecho, el respeto de la dignidad humana y la inalienabilidad de los derechos de la persona. Es por ello que se hace necesario un manejo adecuado del principio de proporcionalidad, diferenciando su sentido general —como máxima de interpretación que evita el desequilibrio, la desmesura o el exceso en el ejercicio del poder público— de su sentido específico como parte constitutiva del juicio de igualdad(56). Tal distinción entre un sentido genérico y uno específico con que se usa el concepto de proporcionalidad conduce al problema de los métodos para su aplicación. 8.2. Un uso general, no técnico, del concepto de proporcionalidad en el control de constitucionalidad, prescinde de un método para su aplicación. La relación de equilibrio entre dos magnitudes, instituciones, conductas, etc., se establece en forma intuitiva, conectada muchas veces a un juicio de grado. Se afirma, por ejemplo, que un acto es proporcionado, desproporcionado, leve o manifiestamente desproporcionado. La inexistencia de método para establecer el grado a partir del cual dicho acto pierde la proporción hasta el punto de verse afectada su constitucionalidad, conlleva la concentración en el juez de la facultad de decidir discrecionalmente sobre la juridicidad de las actuaciones de otros órganos del poder público. Tal consecuencia no es compatible en un estado democrático de derecho donde los órganos del Estado cumplen funciones separadas. Es por ello que el uso coloquial de la proporcionalidad o desproporcionalidad, en el sentido de exceso o desmesura, requiere ser sustituido por métodos objetivos y controlables que permitan al juez constitucional ejercer su misión de salvaguarda de la Constitución y de los derechos constitucionales, dentro de un marco jurídico respetuoso de las competencias de las demás autoridades públicas, en especial del legislador democrático. La proporcionalidad concebida como principio de interpretación constitucional puede adoptar la forma de dos mandatos: la prohibición de exceso y la prohibición de defecto. El primero tiene que ver principalmente con la limitación del uso del poder público de cara a las libertades fundamentales. El segundo se aplica por lo general respecto de los deberes positivos del Estado y la protección de los derechos que comprometen la actuación de las autoridades para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. El método de aplicación del principio de proporcionalidad es la ponderación. Generalmente, el objeto de la ponderación son intereses enfrentados que han recibido alguna protección constitucional, la cual es mayor en el caso de intereses cobijados por derechos fundamentales. Los intereses ponderados también se concretan en medidas y fines estatales. Se pondera, por una parte, las medidas y los fines estatales y, por otra parte, la afectación de parámetros formales o materiales consagrados en la Constitución. Existe, por lo tanto, una clara relación conceptual entre la proporcionalidad y la ponderación. La primera es establecida mediante la segunda, puesto que siendo la primera un concepto relacional, los extremos de dicha relación han de ser comparados y sopesados, esto es, ponderados con el fin de establecer si ellos mantienen el equilibrio, el balance o la medida debida o, por el contrario, se desconocen las prohibiciones de exceso o defecto.

No existe un solo método de ponderación. Se pueden aplicar diferentes formas de ponderar según la materia de que se trate. Por ejemplo, cuando se analiza si una medida policiva es desproporcionada, la comparación se efectúa, generalmente, entre la gravedad de las circunstancias, de un lado, y la magnitud con la cual la medida afecta intereses constitucionalmente protegidos En el juicio de razonabilidad, cuando éste incluye un análisis de proporcionalidad en sentido estricto, la comparación se realiza, usualmente, entre los fines y las medidas estatales, de un lado, y la afectación de intereses protegidos por derechos constitucionales. Los métodos de ponderación se distinguen no solo según qué es lo que se sopesa, sino también por los criterios para decidir cuando la desproporción es de tal grado que procede una declaración de inexequibilidad. No se exige una proporcionalidad perfecta puesto que el legislador no tiene que adecuarse a parámetros ideales de lo que es correcto por no ser excesivo.

Por lo anterior, el análisis de proporcionalidad del límite de mil salarios mínimos legales, se hará de conformidad con el siguiente método: (i) identificar y clarificar cuáles son los intereses enfrentados regulados por la norma; (ii) sopesar el grado de afectación que sufre cada uno de esos intereses por la aplicación del límite fijado en la norma; (iii) comparar dichas afectaciones; (iv) apreciar si la medida grava de manera manifiestamente desproporcionada(57) uno de los intereses sopesados protegidos por la Constitución, y, en caso afirmativo, (v) concluir que resulta contraria a la Constitución”(58) (resaltado fuera de texto).

Dicho principio de proporcionalidad debe, por lo tanto, convertirse en el sustento adecuado para la determinación y dosificación ponderada del quantum indemnizatorio del perjuicio moral, respecto de lo que el precedente jurisprudencial constitucional señala,

“Frente a los llamados perjuicios morales objetivables, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, ha estimado que en algunos casos pueden ser valorados pecuniariamente(59), con base en criterios como el dolor infligido a las víctimas(60), el perjuicio estético causado(61) o el daño a la reputación(62). Si de la aplicación de tales criterios surge que dichos perjuicios superan el límite fijado por el legislador, habría una afectación grave del interés de las víctimas por lograr una indemnización integral de los perjuicios que se le han ocasionado y cuyo quantum ha sido probado. Al igual que con los perjuicios materiales, el límite resultaría manifiestamente desproporcionado frente al derecho de las víctimas a la reparación integral, como quiera que el riesgo de arbitrariedad del juez es menor cuando el valor de los perjuicios ha sido acreditado en el juicio por factores que no dependen de su apreciación subjetiva.

Esta desproporción resulta más evidente si se tiene en cuenta que ni en la jurisdicción civil ni en la jurisdicción contencioso administrativa existe una disposición legal que restrinja la discrecionalidad del juez para decidir la reparación de perjuicios morales. En dichas jurisdicciones se ha fijado una cifra para la valoración de ciertos perjuicios que depende de consideraciones puramente subjetivas y cuyo quantum ha sido reconocido tradicionalmente hasta por 1000 gramos oro, o más recientemente hasta por 2000 y 4000 gramos oro(63)(64).

El fundamento, por lo tanto, del test de proporcionalidad no es otro, según los precedentes anteriores,, el cual, a su vez, comprende tres sub-principios que son aplicables al mencionado test: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto(65).

En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego.

En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes. Sin duda, este sub-principio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de los criterios propios a la idoneidad, de tal manera que la indemnización se determine atendiendo a la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada). Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios que deben obrar en función del principio de idoneidad.

Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido, con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, y su desdoblamiento, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto.

De acuerdo con lo anterior, para el reconocimiento y tasación del perjuicio moral en el presente caso se sujetara a los anteriores criterios objetivos, los que ordinariamente están demostrados con base en la prueba testimonial, de la que se deriva la denominada “presunción de aflicción” la que debe aplicarse conjuntamente con los mencionados criterios, de manera que la tasación de este tipo de perjuicios responda a la complejidad de una sociedad articulada, plural y heterogénea que exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada, sin que constituya una tarifa legal o judicial.

En consecuencia, la Sala presume que la viuda y los hijos de la víctima padecieron una aflicción y un impacto en su esfera moral, y considera que el juez a quo no condenó por un valor proporcional a la magnitud del mismo en atención a que Noemí Vidal Cruz, José Heser Figueroa Vidal, María Hinidida Figueroa Vidal y Melva Figueroa Vidal hacen parte del núcleo familiar, la Sala condenará al pago de 100 smlmv para la viuda y 100 smlmv cada uno de los hijos(66).

Finalmente, respecto de los nietos, la Sala considera probado que el señor Joaquín Figueroa Perafán vivía en la misma casa son sus hijos y nietos a quienes les ayudaba económicamente y con quienes mantenía una estrecha relación familiar que permita establecer que la intensidad del dolor, aflicción, pesar, apego y tristeza se modula respecto a ellos, por lo que la Sala condenará al pago de 25 para cada de los nietos.

En este sentido, se establece lo siguiente en cuanto al quantum indemnizatorio por concepto de perjuicios morales

Noemí Vidal Cruz (esposa) 100 smlmv
José Heser Figueroa Vidal (hijo)100 smlmv
María Hinidida Figueroa Vidal (hija)100 smlmv
Melva Figueroa Vidal (hija)100 smlmv
Marlon José Figueroa Paz (nieto)25 smlmv
Leyder Edinson Chilma Figueroa (nieto)25 smlmv
Dayana Mildred Chilma Figueroa (nieta)25 smlmv
Jhonny Rodrigo Bonilla Figueroa (nieto)25 smlmv

 

4.2. Perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

En cuanto al lucro cesante esta corporación ha sostenido reiteradamente, que se trata de la ganancia frustrada o el provecho económico que deja de reportarse y que, de no producirse el daño, habría ingresado ya o en el futuro al patrimonio de la víctima. Pero que como todo perjuicio, para que proceda su indemnización, debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a reparación alguna(67). Así las cosas, este perjuicio, como cualquier otro, si se prueba, debe indemnizarse en lo causado.

La Sala encuentra acreditado que la víctima realizaba actividades económicas de forma independiente en un taller ubicado en su casa, y que con los ingresos obtenidos, sufragaba su propio sostenimiento y el de su esposa, quien dependía económicamente de él; tal como consta en los testimonios rendidos por José Aníbal Muñoz, Graciela Urbano de Salazar, María Melania Gómez, Héctor Martínez Bravo, Julio Cesar Avirama Gómez y Pedro Arcesio López Rosero.

No obstante, no se pudo establecer con certeza la cuantía de los ingresos devengados por la víctima en su actividad económica; en consecuencia, de conformidad con las reglas de la sana crítica que enseñan que una persona laboralmente activa, no podría devengar menos del salario mínimo legal mensual vigente al momento de los hechos, esto es, ciento setenta y dos mil cinco pesos ($ 172.005), la Sala tendrá en cuenta dicho monto para liquidar los perjuicios materiales, debidamente actualizado según la siguiente fórmula de matemática financiera:

Va = Vi ( If / Ii )

donde,

Va : valor actual

Vi : valor inicial, equivalente al salario mínimo legal mensual vigente a abril de 1997, esto es, $ 172.005.

If : índice final, equivalente al IPC para la fecha del fallo (jun./2011), esto es, 107,89.

Ii : índice inicial, equivalente al IPC de abril de 1997, esto es, 41,11.

En este orden, Va = Vi ( If / Ii )

Va = 172.005 (107,89 / 41,11)

VA = 451.413,754

En vista que el valor actualizado equivale a $ 451.413,754, que es inferior al salario mínimo legal mensual vigente, esto es, $ 535.600, por razones de equidad, la Sala tomará como salario base de liquidación este último. De conformidad con la posición de la Sala, dicho salario se debe aumentar en un 25%, por concepto de prestaciones sociales, en atención a que las mismas son imperativo de ley y por tal razón deben ser reconocidas; sin embargo, las reglas de la experiencia nos indican que la víctima dedicaba una parte de sus ingresos a los gastos personales o de su propia subsistencia, por tanto la Sala aplicará al valor que resulte de la anterior operación, un descuento del 25%, que en el caso sub judice equivale a la suma de $ 502.125.

Seguidamente, pasa la Sala a liquidar el lucro cesante consolidado hasta la edad probable del fallecido, dado que el señor Joaquín Figueroa Perafán era mayor que su cónyuge, pues ésta última nació el 10 de enero de 1933, frente a su difunto esposo quien nació el 2 de abril de 1919, tal como aparece demostrado en las respectivas partidas de bautismo (fls. 19 y 20, cdno. 1). El cálculo se realizará de acuerdo con la siguiente fórmula:

Sn = Ra ( (1+i)n -1 )

i

donde,

Sn: es la indemnización a obtener.

Ra: renta actualizada, es decir, el valor de $ 502.125.

N: número de meses que comprende el periodo indemnizable: desde la fecha del fallecimiento hasta la fecha de vida probable para una persona de 78 años de edad, esto es, 101,76 meses.

i: interés puro o técnico, esto es, 6% anual o 0.004867 mensual.

Sn = 502.125 ( 1 + 0.004867 ) 101.76 - 1

0.004867

Sn = $ 65’921.513

Conforme a lo anterior, la indemnización total por concepto de lucro cesante equivale a $ 65’921.513.

Perjuicios materiales
Lucro cesante consolidadoNoemí Vidal Cruz (esposa)$ 65’921.513.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. MODIFÍCASE la Sentencia de 24 de noviembre de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión sede Cali, la que quedará en la siguiente forma,

“1. PRIMERO: DECLÁRASE al municipio de Timbío —Cauca—, civil y administrativamente responsable por el fallecimiento del señor Joaquín Figueroa Perafán, ocurrido el día 4 de abril de 1997.

2. SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración CONDÉNASE al municipio de Timbío —Cauca—, a pagar, por concepto de perjuicios morales a Noemí Vidal Cruz la suma de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 smlmv); a José Heser Figueroa Vidal la suma de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 smlmv); a María Hinidida Figueroa Vidal la suma de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 smlmv); a Melva Figueroa Vidal la suma de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 smlmv); a Marlon José Figueroa Paz la suma de veinticinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (25 smlmv); a Leyder Edinson Chilma Figueroa la suma de veinticinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (25 smlmv); a Dayana Mildred Chilma Figueroa la suma de veinticinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (25 smlmv); y a Jhonny Rodrigo Bonilla Fieguero(sic) a la suma de veinticinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (25 smlmv)

3. TERCERO. CONDÉNASE al municipio de Timbío —Cauca—, a pagar a Noemí Vidal Cruz por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado la suma de sesenta y cinco millones novecientos veintiún mil pesos con quinientos trece centavos ($ 65.921.513)

4. CUARTO. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda”.

SEGUNDO. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

TERCERO. REMÍTASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase.»

(30) Constitución Política, artículo 31 y Código de Procedimiento Civil artículo 357.

(31) Corte Constitucional, Sentencia T-474 de julio 29 de 1992, M.M.P.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero; y Sentencia SU-327 de julio 27 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(32) Corte Constitucional, Sentencia SU-1299 de diciembre 6 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; y Sentencia SU-1722 de 2000, M.P. Jairo Charry Riva.

(33) Corte Constitucional, Sentencia SU-327 de julio 27 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(34) Corte Constitucional, Sentencia T-751 de octubre 7 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. En este sentido véase también: Sentencias SU-327 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz; SU-598 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara; T-481 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-113 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-009 de 1994, M.P. Jorge Arango Mejía.

(35) Folio 21 del cuaderno 1.

(36) Folios 22 a 24, cuaderno 1.

(37) Folio 24, cuaderno 1.

(38) Folio 27, cuaderno 1.

(39) Folio 29, cuaderno 1.

(40) Folio 31, cuaderno 1.

(41) Folios 24 a 26, cuaderno de pruebas.

(42) Folios 32 y 33, cuaderno de pruebas.

(43) Folio 103, cuaderno de pruebas.

(44) Folio 98, cuaderno de pruebas.

(45) Folio 99, cuaderno de pruebas.

(46) Folio 1000, cuaderno de pruebas.

(47) Folio 101, cuaderno de pruebas.

(48) Folio 101, cuaderno de pruebas.

(49) Folio 98, cuaderno de pruebas.

(50) Folio 99, cuaderno de pruebas.

(51) Folio 100, cuaderno de pruebas.

(52) Folio 157, cuaderno de pruebas.

(53) Folio 101, cuaderno de pruebas.

(54) Folio 101, cuaderno de pruebas.

(55) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia de 15 de abril de 2009, Expediente 1995-10351.

(56) Sobre la proporcionalidad como elemento del juicio de igualdad únicamente cuando el test es estricto, ver la Sentencia C-673 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; aclaración de voto de Jaime Araujo Rentería.

(57) Ver entre otras la Sentencia C-758 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Allí la Corte justifica que en materia de sanciones el límite entre lo constitucionalmente inadmisible y lo permitido se traza con el criterio de la desproporción manifiesta.

(58) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(59) Ver entre otras las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del 13 de abril de 2000, C.P. Ricardo Hoyos Duque, Radicación 11892; 19 de julio de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 13086; 10 de mayo de 2001, C.P. Ricardo Hoyos Duque, Radicación 13.475 y del 6 de abril de 2000, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 11.874. Ver también, por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del 29 de mayo de 1997, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda, Radicación 9536.

(60) Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de agosto de 1982, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, expediente 3139, donde se reconoció como perjuicio moral el “malestar psíquico” sufrido a raíz del accidente. Consejo de Estado, Sección Tercera, 4 de abril de 1997, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, expediente 12007, que reconoció como perjuicio moral por el hecho de que la víctima “estuvo sometida al miedo, la desolación, a la zozobra, a la tristeza, mientras se produjo su liberación”.

(61) Consejo de Estado, Sección Tercera, 31 de julio de 1989, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo, expediente 2852. Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de mayo de 1993, C.P. Julio César Uribe Acosta, expediente 7428.

(62) Consejo de Estado, Sección Tercera, 30 de marzo de 1990, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo, expediente 3510.

(63) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias de 25 de septiembre de 1997, Sección Tercera, expediente 10.421, C.P. Ricardo Hoyos Duque, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 2.000 gramos oro. Sentencia del 19 de julio de 2000, expediente 11.842, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 4.000 gramos oro

(64) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(65) La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”. Arroyo Jiménez, Luis. “Ponderación, proporcionalidad y derecho administrativo”, en Ortega, Luis; Sierra, Susana de la (Coords). Ponderación y derecho administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2009, pág. 33.

(66) Sentencias C-872 de 2003, C-125 de 2003 y C-858 de 2008.

(67) Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 21 de mayo de 2007, expediente 15989, C.P. Mauricio Fajardo y de 1º de marzo de 2006, expediente 17256, M.P. María Elena Gómez Giraldo.