Sentencia 1997-08351 de febrero 9 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Radicación: 520012331000199708351-01 (17.490)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Mercedes Edilma Benavides y otra.

Demandado: La Nación - Ministerio del Interior y de Justicia y otros.

Referencia: Acción de reparación directa - Apelación sentencia.

Bogotá, D.C., febrero nueve de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Policía Nacional contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Nariño el 20 de septiembre de 1999, impugnación que está encaminada a que se le exima de responsabilidad patrimonial por el daño antijurídico que se le habría causado a las demandantes por la retención del automotor de su propiedad y de la carga allí contenida, pues según la entidad pública impugnante, su actuación se limitó a incautar dicho vehículo porque existían dudas acerca de las sustancias allí transportadas, habida cuenta que habrían de constituir componentes de alcaloides y, por consiguiente, la licitud, o no, de la conducta imponía su investigación, de modo que la prolongación de la retención de los bienes resultaba imputable a la Fiscalía General de la Nación por ser el ente que tenía a su cargo la indagación respectiva y la que dispuso posteriormente la devolución de tales bienes.

1. Pruebas aportadas al proceso.

Al proceso fue allegada, por parte de la Fiscalía General de la Nación, copia de la investigación penal 9403, adelantada por la Fiscalía Regional Delegada ante Mocoa-Putumayo en contra del conductor del automotor de propiedad de las actoras, el cual fue retenido por la Policía Nacional junto con las sustancias allí depositadas para que se adelantare la mencionada investigación por la posible violación a la Ley 30 de 1986 (fl. 9, cdno. 2).

Respecto de la mencionada investigación penal, debe tenerse en cuenta que la parte demandante, en el capítulo de pruebas de la demanda, solicitó oficiar a la Fiscalía Regional de Mocoa-Putumayo para que remitiese a este juicio copia de la misma (fl. 9, cdno. 1). La anterior prueba fue decretada en primera instancia a través de auto de 9 de marzo de 1998 (fl. 1, cdno. 2); la secretaría del a quo libró para tal fin el correspondiente oficio (fl. 3, cdno. 2) y, en virtud de ello, la propia entidad demandada (Fiscalía General de la Nación) aportó copia de la mencionada investigación penal, radicada bajo el número 9403 (fl. 9, cdno. 2), tal como lo refleja el oficio JSC 003 de enero 7 de 1999, suscrito por el jefe de la secretaría común de la Fiscalía General de la Nación.

Los documentos y diligencias que obran dentro de la referida prueba trasladada serán objeto de valoración probatoria en este proceso, dado que la propia entidad demandada, en este caso la Policía Nacional, al contestar la demanda adhirió —o, mejor aún, coadyuvó— a todos los medios probatorios solicitados por su contraparte(2).

Al respecto, esta Sección del Consejo de Estado ha sostenido, en forma pacífica y reiterada, que la admisión de la prueba solicitada por una de las partes y recaudada con el asentimiento o la propia voluntad de la otra parte representa la renuncia al —o mejor constituye una modalidad de— ejercicio del derecho de contradicción y admite que la prueba sea valorada sin necesidad de reproducir su práctica, de modo que no le es dable al juez de la causa desconocer ese interés e insistir en la exigencia del cumplimiento de una formalidad cuyo objeto constituye la protección del derecho sustancial (CPC, art. 228)(3).

Y en cuanto a la Fiscalía General de la Nación, se observa que si bien dentro de su contestación a la demanda no hizo alusión alguna a los medios de prueba solicitados y/o aportados por los demás sujetos procesales ni tampoco solicitó la práctica de prueba alguna, lo cierto es que la aludida prueba trasladada fue aportada por dicha entidad, de conformidad con el auto de pruebas y el oficio librado para tal fin, cuestión que despeja cualquier duda en relación con el aporte al proceso de tal medio probatorio y su consiguiente mérito, puesto que, en suma, fue allegado por la propia entidad demandada.

Ahora bien, dentro de la prueba trasladada antes referida se encuentran contenidos, a su vez, los siguientes medios probatorios:

Informe elaborado el 14 de febrero de 1995 por el agente de policía que incauto el automotor y las sustancias allí contenidas (fl. 2, cdno. 4), dentro del cual se indicó:

(...) para el día de hoy 140295, siendo aproximadamente las diez de la mañana, cuando patrullaba en el vehículo Trooper por la vía San Francisco subía al hospital, se encontraba un camión marca Pegaso, cuatro manos doble troque, del cual descargaban una máquina de hacer helados, observé un cargamento de bultos de fibra lo que me llamó la atención y me acerqué a verificar, diciéndome el conductor que era bicarbonato de sodio, destino a La Hormiga, le pedí el favor al conductor que me acompañara junto con el vehículo a las instalaciones policiales para realizar una requisa y establecer el verdadero cargamento, frente al edificio nuevo rompí uno de los bultos, total cuarenta, para en compañía de los agentes Paz y el señor fiscal regional, hacer una prueba de campo en presencia del conductor, prueba la cual resultó positiva de carbonato liviano, sustancia violatoria a la Ley 30 de 1986 por lo cual inmovilicé el vehículo y en compañía del señor agente Morales Cañas José Alberto procedimos a verificar el resto de la carga y a hacer la respectiva acta de incautación e inventario, la cual se terminó hacia las 18:00 horas (...)”.

Acta de incautación de sustancias e inventario del automotor de propiedad de las demandantes (fls. 3 y 4, cdno. 4), dentro de la cual se indicó, como motivo del decomiso, lo siguiente:

Se transportaban en dicho automotor cuarenta sacos o bultos de sustancia al parecer carbonato liviano precursor de sustancias estupefacientes; empacados bajo el nombre de bicarbonato de sodio, en total 2.000 - dos mil kilogramos, violación a la Ley 30 de 1986”.

Diligencia de inspección judicial practicada el 16 de febrero de 1995 respecto de las sustancias incautadas en el automotor de propiedad de las accionantes, dentro de la cual el perito que intervino en la diligencia —y que efectuó la prueba de campo respectiva— dejó consignado:

“Tengo a la vista un vehículo de las características marca 'Pegaso', color blanco, negro y azul, camión, tipo estacas, número de motor 188400775, chasis Nº 0191500061, en su interior, o sea más específicamente en su carrocería se encuentra una mercancía varia y entre las cuales aparecen cuarenta (40) bultos o sacos de una sustancia pulvurenta de color blanco, los sacos se trata o son fibra, en su etiqueta o en su parte posterior aparece la siguiente leyenda, se aclara unos bultos tienen el siguiente rótulo Química Básica Ltda. bicarbonato de sodio, (NaH-CO3), cincuenta (50) kilos netos ... otros bultos de la siguiente leyenda sodium bicarbonate cincuenta 50 Kgs., Net de los mismos en forma indiscriminada se procedió a tomarse los números uno (1), quince (15), treinta (30) y treinta y nueve (39) y se procede a hacer la prueba de campo respectiva, de las cuales se procedió a tomar una pequeña cantidad del bulto número uno (1) a fin de someterla a la prueba de campo, dando como resultado esta que al aplicar el reactivo de carbonato, presentó un color en la gama de rosa alfuccia, concretamente violeta, no (sic) dándose la posible presencia de 'carbonato liviano'; de igual manera se tomó una pequeña cantidad del saco o bulto número quince (15), que también al aplicársele el reactivo para carbonato presentó la coloración igual que la anterior me refiero al color violeta claro, característico de la presencia al parecer del 'carbonato liviano'. Seguidamente se tomó una pequeña cantidad de la sustancia del saco o bulto correspondiente al número treinta (30) que al someterse a prueba y al aplicársele el reactivo para el carbonato, presenta la coloración en la gama de rosa alfuccia, característico de la presencia de “carbonato liviano”. De la misma manera y por último se procedió a tomar una pequeña cantidad de sustancia al bulto número treinta y nueve (39) que al aplicársele al reactivo para carbonato, presentó una coloración violeta intensa que por sus características al parecer se trata de “carbonato liviano” se deja constancia que de los bultos ya numerados se procedió a tomar de cada uno las muestras y contra muestras para ser enviadas al Instituto de Medicina Legal sección toxicología y así obtener su respectivo dictamen. Este es mi concepto” (fls. 36 y 37, cdno. 4).

Análisis emitido por el laboratorio de estupefacientes del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 24 de febrero de 1995, respecto de las muestras enviadas por la Fiscalía General de la Nación del material incautado dentro del camión de propiedad de las aquí demandantes, el cual determinó: “la(s) muestra(s) corresponde(n) a bicarbonato de sodio” (fl. 107, cdno. 4).

Oficio OES-05-176, emitido por el jefe de la oficina de estupefacientes de la Dirección Nacional de Estupefacientes, a través del cual se señaló: “... la sustancia bicarbonato de sodio, no se encuentra incluida dentro de las que son objeto de control según lo establecido en el artículo 20 literal F de la Ley 30 de 1986, en concordancia con las resoluciones 9 del 18 de febrero de 1987 y 7 de 1992” (fl. 16, cdno. 4).

Resolución 31 de marzo 1º de 1995, mediante la cual la Fiscalía General de la Nación se abstuvo de decretar medida de aseguramiento en contra del conductor del automotor incautado y dispuso, a su vez, la libertad inmediata de esa persona (fls. 71 a 75, cdno. 4), decisión que, en relación con los motivos que llevaron a la retención de los bienes, consideró:

... aunque no exista aún en el expediente la experticia técnico científica que demuestre con certeza que la sustancia incautada es de aquellas utilizables en la producción de estupefacientes, la diligencia de inspección judicial —reconocimiento y toma de muestras— con la intervención del perito José Victoriano Paz España, sirve como elemento de juicio necesario para la estructuración del juicio probable respecto a la tipicidad del hecho objeto de investigación puesto que de él —el elemento de juicio— puede deducirse con probabilidad que, la sustancia química incautada por la policía, cuando permanecía en la parte posterior del vehículo automotor de placas VS-5799 conducido por Edberto Antonio Benavides Rubiano puede ser de aquellas a las que se refiere el literal f del artículo 20 de la Ley 30 de 1986, el artículo 43 de la misma ley y la Resolución 9 de 1987, por medio de la cual el Consejo Nacional de Estupefacientes, reglamenta su importación, fabricación, distribución, transporte y uso, por estar considerada como una, entre varias, de las sustancias utilizadas en el procesamiento de drogas que producen dependencia”.

— Resolución proferida el 22 de mayo de 1995, a través de la cual se precluyó la investigación penal adelantada por los hechos en los cuales resultó incautado el automotor mencionado en la demanda y las sustancias y bienes allí transportados; dentro de tal decisión se ordenó, además, la entrega inmediata del vehículo y la carga decomisada (fls. 203 a 209, cdno. 4) y como sustento de tal decisión se dejó consignado:

“Ahora bien y sentado científica y testimonialmente, que la sustancia a que hemos venido haciendo referencia no es de uso restringido y que por lo tanto su comercialización es libre, debemos concluir entonces, que en el presente hay lugar a precluir la investigación, declarando en consecuencia, extinguida la acción penal a favor del señor Edberto Antonio Benavides Burbano, toda vez que la conducta puesta en conocimiento de la autoridad, no se encuentra claramente definida como delito, vale decir, que el comportamiento que recoge la foliatura es atípico y de ahí que se imponga entonces la necesidad de proceder en la forma prevista en el artículo 36 del Código de Procedimiento Penal”.

— Dictamen emitido por el laboratorio de investigación científica de la dirección seccional del CTI de Santiago de Cali el 27 de junio de 1995 respecto de las muestras enviadas por la Fiscalía General de la Nación, en el cual se concluyó que “De acuerdo a los análisis físico químicos realizados se determina que las muestras contienen bicarbonatos y no contiene ningún tipo de alcaloides” (fls. 264 y 265, cdno. 4).

Resolución dictada el día 29 de junio de 1995, por medio de la cual se resolvió un recurso de reposición interpuesto contra la primera decisión en el sentido de confirmarla, esto es mantener en firme la preclusión de la investigación penal (fls. 254 a 259, cdno. 4).

Resolución dictada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional el 29 de febrero de 1996: mediante la cual se resolvió el grado jurisdiccional de consulta frente a la decisión que precluyó la investigación, en el sentido de confirmar esta decisión (fls. 354 a 358, cdno. 5), porque:

“(...) de auto se infiere que en realidad lo que se transportaba en el camión de placas VS 5799 era bicarbonato de sodio como lo precisó desde la etapa primigenia de la investigación el conductor del automotor, quien desde su comienzo suministró los documentos que autorizaban el transporte de la sustancia (...).

(...).

“(...) es claro que en el plenario reposan suficientes elementos probatorios que nos indican que la conducta atribuida a Edberto Antonio Benavides es atípica, toda vez que para [que] su comportamiento encuentre ubicación dentro del tipo penal por el cual fue vinculado (infracción a la L. 30/86), es necesario que se acomode o concuerde con la descripción que en forma abstracta hizo el legislador de un actuar reprochable y punible.

Precisamente, si bien en el informe suscrito por el comandante de la Estación Mocoa, se informó que la sustancia incautada era carbonato liviano, adecuándose el comportamiento del inculpado en violatorio del artículo 43 de la Ley 30 de 1986; la verdad fue otra, puesto que en el momento de retención así como en la diligencia de descargos el implicado fue claro en precisar que se trataba de bicarbonato de sodio y posteriormente el Instituto de Medicina Legal se encargó de corroborar su dicho.

De manera que, analizadas las pruebas evacuadas en el decurso del informativo se infiere que se encuentra plenamente demostrada una de las causales contempladas de manera taxativa por el artículo 36 del estatuto procesal para precluir la investigación a favor del procesado, como es el hecho de que el comportamiento endilgado es atípico”.

— Acta de entrega del vehículo retenido y de la carga allí contenida (fl. 400, cdno. 5).

De conformidad con el anterior conjunto probatorio, se encuentra probado que el día 14 de febrero de 1994, en el municipio de Mocoa- Putumayo, un agente de policía que prestaba sus servicios a la estación de ese municipio procedió a inspeccionar el vehículo automotor marca 'Pegaso', color blanco, negro y azul, camión, tipo estacas, con número de motor 188400775 y chasis Nº 0191500061, de placa VS 5799, porque dentro de su interior se hallaba “... un cargamento de bultos de fibra...”, lo cual llamó la atención del uniformado, quien según su informe se aproximó al automotor para verificar su contenido y frente a lo cual el conductor le manifestó que se trataba de bicarbonato de sodio.

El agente del Estado, sin embargo, le solicitó al chofer del camión dirigirse hacia “... las instalaciones policiales para realizar una requisa y establecer el verdadero cargamento ... y encontrándose en dicho lugar el agente de policía abrió uno de los bultos para efectuar “... una prueba de campo en presencia del conductor, prueba la cual resultó positiva de carbonato liviano, sustancia violatoria a la Ley 30 de 1986...”.

Por consiguiente, tanto el vehículo como su carga fueron incautadas y el conductor detenido, tal como lo prueban la respectiva acta de incautación de fecha 14 de febrero de 1994, suscrita por el conductor del vehículo y por dos agentes de la policía (fl. 4, cdno. 4) y el acta de persona retenida de esa misma fecha, suscrita por el comandante de la Estación de Policía de Mocoa, el conductor detenido, un testigo y el secretario (fl. 7, cdno. 4).

Ahora bien, aunque en el expediente no obra documento alguno que permita conocer con exactitud cuándo se dejaron a disposición de la Fiscalía General de la Nación el conductor del automotor y los bienes retenidos, lo cierto es que para el día siguiente, esto es para el 15 de febrero de 1994, ello ya se había surtido, puesto que ese día la Fiscalía Regional de Mocoa, mediante oficio de retención 0005 (fl. 23, cdno. 4), solicitó al comandante de la Estación de Policía mantener retenido al conductor del camión inmovilizado y, a su vez, se profirió la respectiva resolución de apertura de instrucción Nº 054 de esa misma fecha (fls. 24 a 26, cdno. 4).

Una vez surtida la investigación respectiva, la Fiscalía General de la Nación precluyó la investigación, toda vez que la conducta del sindicado era atípica, por cuanto se probó en la actuación que la sustancia incautada y transportada en el automotor —también retenido— consistía en bicarbonato de sodio, el cual “... no es de uso restringido y que por lo tanto su comercialización es libre...”, tal como se consideró dentro de dicha decisión (fl. 207, cdno. 4).

2. Responsabilidad de la parte demandada.

En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la retención de automotores a causa de una investigación penal —previa incautación por parte de la Policía Nacional— por la posible violación a la Ley 30 de 1986 y normas concordantes, la Sala, ante un caso similar al que ahora se analiza, consideró(4):

(...) encuentra la Sala que la situación a la que se vio avocado el demandante con ocasión de la incautación de su vehículo se origina en dos situaciones fácticas distintas, con sus respectivas implicaciones jurídicas: de una parte la responsabilidad estatal derivada de la imposición de una medida preventiva y punitiva de naturaleza jurisdiccional respecto de un bien privado y de otra parte la responsabilidad estatal derivada de sus obligaciones como depositario de bienes objeto de tales medidas.

(...).

(...) situaciones como la descrita ameritan un estudio en concreto a efectos de determinar si las particulares circunstancias del caso dan lugar a concluir, o no, que el ciudadano en quien recaen tales medidas precautelativas en el ámbito punitivo efectivamente debe soportar sus consecuencias. Dadas las graves implicaciones que tales consecuencias comportan para los titulares de los bienes afectados, resultan predicables y por tanto plenamente aplicables los criterios que ha venido siguiendo esta corporación a propósito de la detención preventiva de personas.

Ha dicho la Sala que aun cuando el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado comporta la posibilidad de restringir la libertad personal con fines preventivos, en determinadas circunstancias esa detención bien puede llegar a ser calificada de injusta y por ende constitutiva de un daño antijurídico, incluso en aquellos eventos en los cuales la absolución del sindicado deviene de la aplicación del principio del in dubio pro reo por no haberle sido desvirtuada la presunción de inocencia que lo ampara constitucionalmente(5).

Como aspectos fundantes de dichos planteamientos ha esgrimido la Sala(6) que “carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas e invocando el postulado general contenido en el artículo 2º de la Constitución Política en cuanto a que uno de los fines esenciales de la organización estatal es la protección de las libertades y los derechos de todas las personas residentes en Colombia, precepto que también alude expresamente a sus bienes; ha recordado igualmente que “Entre las consideraciones acerca de la naturaleza del daño antijurídico se ha sostenido que, en cada caso, ha de corresponder al juez determinar si el daño va más allá de lo que, normalmente y sin compensación alguna, debe soportar una persona por el hecho de vivir en una comunidad jurídicamente organizada y comportarse como un sujeto solidario. En ese orden de ideas, no pocas veces se ha concluido que constituye daño antijurídico aquel que se experimenta en el ámbito puramente material, por vía de ejemplo, cuando se devalúa un bien inmueble por la proximidad de un puente vehicular que ha sido construido y puesto en funcionamiento para el bienestar de toda la colectividad”.

Del mismo modo, la Sala ha reconocido la existencia de daños antijurídicos originados en situaciones distintas a la detención preventiva de personas, como cuando se restringen las libertades de locomoción y circulación e incluso ante la imposición de cauciones prendarias, cuando tales restricciones y medidas resultan injustificadas y el afectado con las mismas “no originó el hecho que dio lugar a la medida cautelar”. En dicha oportunidad expuso la Sala las siguientes consideraciones:

“Para la Sala es claro que si se exonera a un sindicado bajo el supuesto de que quedó establecido en el plenario que él no cometió, el hecho del que se le acusa, la restricción a la libertad de locomoción y de residencia a la que se le sometió, le produjo un daño antijurídico que no estaba obligado a soportar y, por consiguiente, hay lugar a indemnizarlo. Lo que a juicio de la Sala compromete la responsabilidad de la administración en estos eventos es la antijuridicidad del daño padecido por la víctima, como que ésta no tiene el deber de padecerlo.

De manera que, las obligaciones derivadas de la medida cautelar dineraria (caución prendaria) la obligación de no cambiar de domicilio ni salir del país sin previa autorización de la autoridad judicial respectiva, a la postre pueden generar un daño antijurídico cuando se establezca, entre otras hipótesis que la conducta no fue cometida por el sindicado. En tanto esa decisión judicial revela el daño anormal que se hizo padecer al sindicado”(7).

Por esta misma senda argumentativa es perfectamente posible entonces llegar a la conclusión de que en el presente caso la imposición de la medida de incautación respecto del vehículo del señor Jacobo Arends González fue injustificada, más aún cuando resultó exonerado de la responsabilidad penal que le fue imputada en razón a la presunta ilicitud en la utilización de dicho automotor, lo cual conduce necesariamente a calificar de antijurídico el daño patrimonial consecuente” (se resalta).

En línea con lo anterior, ha de tenerse en cuenta que si bien la detención del conductor del automotor y la retención del vehículo y de las sustancias allí contenidas se produjo porque, según los rasgos característicos de aquéllas, podían constituir componentes de alcaloides o de estupefacientes y, por ende, la actuación podría llegar a enmarcarse dentro de las infracciones a la Ley 30 de 1986, lo cierto es que dentro de la investigación penal se pudo determinar técnicamente que las sustancias incautadas correspondían a bicarbonato de sodio, respecto del cual no existía ni existe limitación alguna para su transporte y comercialización.

Ocurre que dentro del informe elaborado por el agente de policía que retuvo el automotor se indicó que:

“... frente al edificio nuevo [se refiere a una parte de las instalaciones del Comando de Policía] rompí uno de los bultos, total cuarenta, para en compañía de los agentes Paz y el señor fiscal regional, hacer una prueba de campo en presencia del conductor, prueba la cual resultó positiva de carbonato liviano, sustancia violatoria a la Ley 30 de 1986 por lo cual inmovilicé el vehículo y en compañía del señor agente Morales Cañas José Alberto, procedimos a verificar el resto de la carga y a hacer la respectiva acta de incautación e inventario (...)”.

Según la información que se acaba de transcribir, el agente del Estado que retuvo los bienes trató de hacer valer que la prueba de campo se habría practicado el mismo día de la incautación del bien y, por lo mismo, que a partir de ese mismo momento habría contado con el sustento probatorio suficiente para proceder a la retención de los bienes y a la detención del conductor del camión, sin embargo, la Sala encuentra que ello no fue así, comoquiera que al revisar el material probatorio se puede determinar que la única prueba de campo practicada a las sustancias incautadas se llevó a cabo el día 16 de febrero de 1996, porque así lo dispuso la Fiscalía Regional de Mocoa dentro del numeral 4º de la resolución de apertura de investigación (fl. 24, cdno. 4), la cual se realizó con la intervención de un perito y que en esa oportunidad dictaminó la posible existencia de “carbonato liviano”(8), la cual, al parecer, era indicativa de que la sustancia retenida sería de aquellas previstas en la ley como las que producen dependencia y que, en principio, justificaría la medida impuesta a las demandantes pero que después fue desestimada por la fiscalía de conocimiento con base en diferentes pruebas, especialmente por el experticio que rindió el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Lo anterior evidencia que la actuación de la Policía Nacional no sólo estuvo comprometida en el daño antijurídico causado a las demandantes —respecto del cual, bueno es precisar, no existe reparo alguno en el recurso de apelación, pues contrario a desestimarlo la propia parte impugnante acepta su existencia pero le atribuye la responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación— sino que además forma parte de la causación del mismo en la medida en que la participación del agente del Estado fue la que abrió paso a toda la actuación administrativa y penal sin contar con el respaldo suficiente para considerar que las sustancias depositadas en el camión incautado constituían alcaloides o componentes de éstos, por cuanto se probó que la prueba que en un principio dictaminó esa circunstancia se efectuó después de que los bienes fueron incautados por la Policía Nacional y por cuenta y órdenes de la Fiscalía General de la Nación.

Ahora bien, ocurre que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Decreto 2790 de 1990, para justificar la incautación de bienes vinculados a los procesos por los delitos previstos en el artículo 9º de dicho decreto(9) se exige la existencia de prueba sumaria sobre la vinculación del bien al delito:

“ART. 53.—Los inmuebles, aviones, avionetas, helicópteros, naves y artefactos navales, marítimos y fluviales, automóviles, maquinaria agrícola, semovientes, equipos de comunicaciones y radio y demás bienes muebles, así como los títulos valores, dineros, divisas, depósitos bancarios, y en general los derechos y beneficios económicos o efectos vinculados a los procesos por los delitos a que se refiere el artículo 9º del presente decreto, o que provengan de su ejecución, quedarán fuera del comercio a partir de su aprehensión, incautación u ocupación, hasta que resulte ejecutoriada la providencia sobre entrega o adjudicación definitiva.

El superior de la unidad investigativa sólo podrá ordenar la incautación u ocupación de bien mueble o inmueble cuando exista a lo menos prueba sumaria sobre su vinculación a delito de los mencionados en el artículo 9º de este decreto (...) (se resalta).

Por manera que la prueba sumaria exigida para justificar tal incautación en los términos del inciso segundo del Decreto 2790 de 1990, en realidad no existió, puesto que vino a consistir realmente en las inferencias elaboradas por los funcionarios que adoptaron tal medida, más que en la constatación de las circunstancias fácticas que al ser objetivamente valoradas hubieren podido resultar, por sí mismas, demostrativas del nexo que pudiere llegar a tener dicho vehículo con la actividad delictiva a la cual finalmente se le vinculó, pues, se insiste, la prueba de campo que en un principio determinó que las sustancias incautadas habrían de constituir o contener carbonato liviano —sustancia que habría de tener relación con alcaloides o ser precursora de los mismos— sólo se surtió después de que los bienes fueron incautados.

La Sala también considera importante recoger aquello sostenido por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional, al confirmar la preclusión de la investigación dispuesta por el fiscal de conocimiento, en el sentido de destacar que el conductor del automotor “... desde su comienzo suministró los documentos que autorizaban el transporte de la sustancia (...)” (fl. 357, cdno. 5), pues en el proceso obran las distintas remisiones del material transportado en el automotor, en las cuales se discrimina —entre otra información— la clase material, la parte remitente y destinataria, así como las ubicaciones, lugares de destino de los bienes transportados y costo del transporte; en lo que respecta a la sustancia que generó la incautación y la consiguiente investigación penal, se encuentra igualmente el “cumplido” Nº 62469 de febrero 10 de 2005 por una cantidad de 2.000 kgs. (40 bultos) de bicarbonato de sodio, cuyo remitente fue la sociedad Químicos Legar a nombre del señor Félix Portilla Gómez en el municipio de La Hormiga (Putumayo).

Como documentación anexa al mencionado “cumplido” 62469, se indicó: “Factura Nº 0434 y permiso de la Dirección Nacional de Estupefacientes” (fl. 14, cdno. 4). Y en efecto, tales documentos se encontraban anexos a la remisión o “cumplido”, pues a folios 15 y 16 del cuaderno 4 de pruebas obran, respectivamente, la factura 0434 expedida por Químicos Legar por concepto de la venta de 40 “Bultos de bicarbonato grado alimenticio” y el Oficio OES 05-176, emitido por el jefe de la oficina de estupefacientes de la Dirección Nacional de Estupefacientes, en el cual se hacía constar que “... la sustancia bicarbonato de sodio, no se encuentra incluida dentro de las que son objeto de control según lo establecido en el artículo 20 literal F de la Ley 30 de 1986, en concordancia con las resoluciones 9 del 18 de febrero de 1987 y 7 de 1992” (fl. 16, cdno. 4).

Así las cosas, la Sala estima que dentro del presente asunto la mercancía incautada contaba con la documentación suficiente y pertinente para ser transportada, puesto que el conductor del automotor llevaba consigo los medios que legalizaban su compra y la certificación emitida por la autoridad competente por medio de la cual se constataba que el bicarbonato de sodio no formaba parte de aquellas sustancias que la ley cataloga como sustancias que producen dependencia y que, por lo mismo, podían transportarse y comercializarse sin restricción alguna.

Todo lo anterior permite establecer que la Policía Nacional, no obstante que contaba con la información suficiente y en orden para transportar los bienes y sustancias en el automotor incautado, procedió a confiscarlos y a impedir su tránsito sin contar incluso con la prueba sumaria exigida para tal fin en el ordenamiento jurídico vigente para ese momento, puesto que lo que habría consistido en dicha prueba —y con ello satisfecho el presupuesto legal en mención— solo fue practicada después y desvirtuada por otros medios probatorios dentro de la investigación penal adelantada.

En consecuencia, al haberse precluido el proceso penal en contra del señor Edberto Benavides, precisamente porque no se probó que el vehículo por él conducido estuviere siendo utilizado para el transporte de narcóticos y dado que la imposición y subsistencia de dicha medida, en el transcurso de más de un año durante el cual se adelantó la investigación penal, radicó, en suma, en la sospecha que en tal sentido tuvo en su momento el miembro del Comando de la Policía de Mocoa; se impone concluir que la incautación de dicho bien sobrepasó la carga pública que estaban llamadas a resistir las demandantes como consecuencia del ejercicio del ius puniendi por parte del Estado.

De otra parte, debe señalarse que el argumento planteado por la Policía Nacional, consistente en que habría sido la tardanza de la Fiscalía General de la Nación en expedir la resolución que ordenó la entrega del bien a sus propietarias la que causó el daño antijurídico, carece de sustento en la medida en que la causa petendi de la demanda no radica en ese aspecto, puesto que la imputación sobre la cual descansan las pretensiones de la demanda dice relación con la retención —ilegal o arbitraria— del automotor de propiedad de las accionantes y de los bienes ahí trasportados, de allí que esta Sala se abstuviere de analizar el caso desde la óptica de la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados como consecuencia de la fallas en la administración de justicia por el retardo en adoptar decisiones(10).

En síntesis, la responsabilidad patrimonial de la Policía Nacional sí resulta comprometida dentro del presente asunto, puesto que su actuación fue preponderante en la causación del daño y, en consecuencia, habrá de confirmarse en este aspecto la decisión de primera instancia.

Finalmente, aunque la indemnización que por concepto de perjuicios morales reconoció el tribunal a quo a favor de las actoras no fue objeto de reparo por la entidad demandada dentro de su recurso de alzada, la Sala modificará en este punto la decisión de primera instancia para efectos de reconocer dicha indemnización en términos de salarios mínimos legales vigentes.

Lo anterior teniendo en cuenta las pautas trazadas en la sentencia de 6 de septiembre de 2001 [exps. 13.232 y 15.646], en la cual se sugirió la cantidad equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el perjuicio moral en los eventos de mayor intensidad, abandonando así el criterio de aplicación extensiva de las normas que sobre la materia se habían adoptado en el Código Penal, por considerarlo improcedente y para dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 16 de la Ley 446 de 1998 y 178 del Código Contencioso Administrativo, que ordenan la reparación integral y equitativa del daño y la tasación de las condenas en moneda legal colombiana, respectivamente.

Así las cosas, para convertir la condena en salarios mínimos legales mensuales vigentes, se parte de la reflexión de que la condena impuesta por el tribunal fue de 500 gramos oro para cada una de las demandantes y, en consecuencia, se mantendrá la decisión para efectuar ese mismo reconocimiento en el monto equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de cada una de ellas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero: Modificar el numeral cuarto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 20 de septiembre de 1999, el cual quedará así.

“CUARTO. CONDENAR a la NACIÓN - Ministerio de Defensa - Policía Nacional y Fiscalía General de la Nación a pagar a cada una de las demandantes, un monto equivalente a 50 SMLMV, por concepto de perjuicios morales”.

Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia impugnada.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(2) “Pruebas.

Coadyuvo las solicitadas por la parte actora por considerar su práctica suficiente para el esclarecimiento de los hechos materia de demanda” (fl. 74, cdno. 1).

(3) En este sentido se pronunció la Sala en sentencia de 2 de mayo de 2002, expediente 13.247, sentencia de 22 de abril de 2004, expediente 15.088, sentencia de diciembre 4 de 2006, expediente 15.723 y de 23 septiembre de 2009, expediente 17.532, entre muchas otras decisiones.

(4) Sentencia de 7 de octubre de 2009, expediente 17.377.

(5) Sentencia del 10 de junio de 2009, expediente 16.201.

(6) Sentencia del 4 de diciembre de 2006, expediente 13.168.

(7) Sentencia del 6 de marzo de 2008, expediente 16.075. Consejera Ponente Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

(8) La Ley 30 de 1986, dispone: CAPÍTULO IV

Control de la importación, fabricación y distribución de sustancias que producen dependencias

ART. 20.Asígnase al Ministerio de Salud, las siguientes funciones:

f) Elaborar para aprobación del Consejo Nacional de Estupefacientes, el proyecto de reglamento sobre el control de la importación, fabricación, venta, distribución transporte y uso de acetona, cloroformo, éter etílico, ácido clorhídrico, ácido sulfúrico, amoníaco, permanganato de potasio, carbonato liviano, diluyentes, disolventes y demás sustancias que puedan ser utilizadas para el procesamiento de drogas que producen dependencia (se resalta).

(9) ART. 9º—A los jueces de conocimiento de orden público corresponde conocer en primera instancia:

(...).

11. De los procesos por los delitos contemplados en los artículos 32 y 33 de la Ley 30 de 1986, cuando la cantidad de plantas exceda de dos mil (2.000) unidades, la de semillas sobrepase los diez mil (10.000) gramos y cuando la droga o sustancia exceda de diez mil (10.000) gramos si se trata de marihuana, sobrepase los tres mil (3.000) gramos si es hachís, sea superior a dos mil (2.000) gramos si se trata de cocaína o sustancia a base de ella y cuando exceda los cuatro mil (4.000) gramos si es metacualona.

12 De los procesos por los delitos descritos en el artículo 34 de la Ley 30 de 1986, cuando se trate de laboratorios, o cuando la cantidad de droga almacenada, transportada, vendida o usada exceda de diez mil (10.000) gramos de marihuana, sobrepase los tres mil (3.000) gramos si se trata de hachís, sea superior a dos mil (2.000) gramos si es cocaína o sustancia a base de ella, o exceda los cuatro mil (4.000) gramos si se trata de metacualona.

13. De los procesos por los delitos descritos en los artículos 35 y 39 de la Ley 30 de 1986, y el aludido en el artículo 1º del Decreto 1198 de 1987.

(10) Sentencia de 3 de febrero de 2010, expediente 17.293, M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio.