Sentencia 1997-08445 de marzo 22 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 23001-23-31-000-1997-08445-01(22206)

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Inés Domicó Domicó

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional

Ref.: acción de reparación directa

Bogotá, D.C., veintidós de marzo de dos mil doce.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha diecinueve (19) de julio de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se declaró no probada la excepción propuesta por la parte demandada.

Síntesis del caso

El 27 de marzo de 1995, en el paraje La Gloria, vereda Puerto Fuerte, municipio de Tierralta (Córdoba), se registró un enfrentamiento armado entre tropas del batallón de contraguerrillas 33 “Cacique Lutaima” y guerrilleros pertenecientes al frente 18 de las FARC. Durante el enfrentamiento, la señora Martha Cecilia Domicó Domicó fue alcanzada por un proyectil de arma de fuego que le produjo la muerte de forma instantánea.

Antecedentes

I. Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado el 31 de marzo de 1997 ante el Tribunal Administrativo de Córdoba (fls. 1-10, cdno. 1), los señores Inés Domicó Domicó, actuando en su propio nombre y en representación de sus hijos menores de edad Hernanis, Iladides, Elsa y Andrés Domicó Domicó; Jorge Eliécer Pernía Domicó, actuando en su propio nombre y en representación de sus hijos menores de edad, Mariano, Ariel, Diana Isabel, Janyama y Oscar Pernía Domicó; el señor Eliseo Majore Domicó, actuando en representación de sus hijos menores de edad Eliun, Susana y Samuel Majore Domicó; y las señoras Luz Marina Sapia Domicó y María Esther Domicó Domicó, actuando en su propio nombre, interpusieron acción de reparación directa con el fin de que se hagan las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Que la Nación de Colombia, el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército de Colombia (batallones Voltigeros y Junín), son solidariamente responsables por el hecho del Estado, de los daños y perjuicios (morales y materiales) ocasionados con la muerte violenta de la señora Martha Cecilia Domicó Domicó (...).

Igualmente es responsable de los perjuicios (morales y materiales), ocasionados con la muerte del nacitur (sic) de Martha Cecilia Domicó Domicó (...). Muertes estas ocurridas en el municipio de Tierralta, vereda Puerto Fuerte, paraje La Gloria, el día 27 de marzo de 1995 en enfrentamiento armado Ejército de Colombia - guerrilla.

Supletivamente, y en el evento de la falta de pruebas para la responsabilidad por el hecho del Estado, se servirán tener como causa de la responsabilidad el daño a civiles en enfrentamiento bélico, según el tratado internacional de Ginebra y la omisión de protección a las zonas de asentamiento indígena y a estos grupos étnicos.

2. Que como consecuencia de su responsabilidad administrativa y patrimonial se condene a la Nación de Colombia, al Ministerio de Defensa, Ejército de Colombia (batallones Junín y Voltigeros acantonados en Córdoba), a pagar a los damnificados con la muerte de Martha Cecilia Domicó Domicó señores: Inés Domicó Domicó, madre; a Jorge Eliécer Pernía Domicó, compañero permanente; y a Mariano Pernía Domicó, Ariel Pernía Domicó, Diana Isabel Pernía Domicó, Janyama Pernía Domicó, Oscar Pernía Domicó, Eliun Majore Domicó, Susana Majore Domicó y Samuel Majore Domicó, hijos; a todos y cada uno de ellos el equivalente en pesos colombianos al precio de venta de 1000 (mil) gramos de oro fino. A sus hermanos: Luz Marina Domicó Domicó, María Esther Domicó Domicó, Hernanis Domicó Domicó, Iladydes Domicó Domicó, Elsa Domicó Domicó y Andrés Domicó Domicó, a todos y cada uno el equivalente en pesos colombianos al precio de venta de 500 (quinientos) gramos de oro fino por concepto de perjuicios morales. Así mismo, a los damnificados con la muerte del hijo nacitur (sic) de Martha Cecilia Domicó Domicó, señores: Jorge Eliécer Pernía Domicó, padre; el equivalente en pesos colombianos al valor de venta de 1000 (mil) gramos de oro fino; a Mariano Pernía Domicó, Ariel Pernía Domicó, Diana Isabel Pernía Domicó, Janyama Pernía Domicó, Oscar Pernía Domicó, Eliun Majore Domicó, Susana Majore Domicó y Samuel Majore Domicó, hermanos, el equivalente en pesos colombianos al precio de venta de 500 (quinientos) gramos de oro fino.

Igualmente, se condene a los demandados al resarcimiento de los perjuicios materiales que resultaren probados en el curso del proceso”.

1.1. En respaldo de sus pretensiones, la parte actora adujo que la muerte de la señora Martha Cecilia Domicó Domicó y de su hijo no nacido, ocurrida el día 27 de marzo de 1995, en la vereda Puerto Fuerte del municipio de Tierralta (Córdoba), se produjo durante un enfrentamiento armado entre miembros del Ejército Nacional e integrantes “de una columna guerrillera no identificada”.

III.[sic] Trámite procesal

2. El Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones de la demanda (fls. 36 y 37, cdno. 1) y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por activa por considerar que los supuestos hechos en los que se fundamenta la demanda no se encuentran debidamente acreditados y que, en cualquier caso, se presenta un eximente de responsabilidad, aunque no precisó cuál. Adicionalmente, adujo que la demanda presenta una falta de legitimación por activa puesto que algunos de los demandantes no acreditaron debidamente su parentesco con la señora Martha Cecilia Domicó Domicó.

3. La Procuraduría 33 Judicial en lo Contencioso Administrativo de Montería (Córdoba), mediante memorial radicado el 8 de mayo de 2001 (fls. 166-168, cdno. 1), emitió concepto negativo a las pretensiones de la parte actora por considerar que no existía dentro del proceso fundamento probatorio para concluir que el daño, esto es, la muerte de la señora Martha Cecilia Domicó Domicó y de su hijo no nacido en las circunstancias descritas en la demanda, fuera imputable a la acción de los agentes de la fuerza pública que participaron en la operación armada.

4. Surtido el trámite de rigor y practicadas las pruebas decretadas, el Tribunal Administrativo de Córdoba emitió sentencia de primera instancia el 19 de julio de 2001 (fls. 182-189, cdno. 2). El a-quo resolvió negar las pretensiones de la demanda y declarar no probada la excepción propuesta por la parte demandada.

4.1. Con base en las pruebas documentales y testimoniales obrantes en el proceso, el tribunal consideró probada la muerte de la señora Martha Cecilia Domicó Domicó y la existencia de un enfrentamiento armado entre el Ejército y guerrilleros de las FARC en la vereda Puerto Fuerte, municipio de Tierralta (Córdoba). Sin embargo, señaló que no existía prueba, emitida por autoridad competente, que estableciera que el daño hubiera sido causado por arma de fuego, ni que la bala hubiera sido disparada por los agentes del Estado “ya que si la víctima se encontraba entre dos fuegos, bien pudo haber sido alcanzada por cualquiera de los combatientes” (fl. 188, cdno. 2).

4.2. Por las mismas razones, desestimó la pretensión subsidiaria “puesto que lo que en ella se plantea es la aplicación al caso presente de normas consagradas en tratados internacionales, para lo cual es necesario que exista la plena prueba de imputación del daño a la administración y su relación de causalidad con los perjuicios, para poder derivar de ello una posible responsabilidad estatal...” (fl. 189, cdno. 2).

4.3. La excepción de falta de legitimación por activa propuesta por la parte demandada fue desestimada por el a-quo por considerar que el parentesco, acreditado dentro del proceso, de los demandantes con la víctima los habilita para solicitar la reparación directa del posible perjuicio causado con su muerte.

5. Contra la decisión antes reseñada, la parte actora interpuso oportunamente recurso de apelación (fls. 192-195, cdno. 2) en el que manifiesta que el tribunal no dio aplicación el principio iura novit curia y que no tuvo en cuenta las pruebas testimoniales que demuestran que sí existe un nexo causal entre la muerte de la señora Martha Cecilia Domicó Domicó y de su hijo no nacido, y el enfrentamiento armado registrado entre miembros del Ejército e integrantes de la guerrilla de las FARC.

5.1. Al respecto afirma que, con base en el mencionado principio, correspondía al juez de primera instancia analizar los hechos y las pruebas del caso desde la perspectiva del daño especial, y no de la falla del servicio, como se propuso en la demanda. En consecuencia, si bien reconoce que el daño se produjo en desarrollo de una actividad legítima del Estado, considera que razones de equidad justifican acceder a las pretensiones de los demandantes debido a que el enfrentamiento armado les causó graves perjuicios, sin que existiera para ellos el deber de soportarlos.

5.2. Señala que las pruebas testimoniales dentro del proceso permiten concluir que la muerte de la señora Martha Cecilia Domicó Domicó se produjo por el impacto de una bala de arma de fuego durante un enfrentamiento entre efectivos del Ejército Nacional y guerrilleros de las FARC.

5.3. Agrega que si bien es cierto que no obra en el expediente constancia del acta de levantamiento ni de la necropsia del cadáver, esta omisión no es imputable a la parte actora sino a la Fiscalía General de la Nación, debido a que esta entidad no autorizó el desplazamiento de los funcionarios encargados de practicar dichas diligencias por considerar que la zona donde se produjeron los combates presentaba graves riesgos de seguridad.

Consideraciones

I. Competencia

6. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la indemnización por concepto de perjuicios materiales, supera la exigida por la norma para el efecto(1).

II. Hechos probados

7. De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se tienen por probados los siguientes hechos relevantes:

7.1. El 27 de marzo de 1995, durante un patrullaje de registro y control de área, realizado en la vereda Puerto Fuerte del municipio de Tierralta (Córdoba), tropas del batallón de contraguerrilla 33 “Cacique Lutaima”, sostuvieron contacto armado con guerrilleros del frente 18 de las FARC. Durante el operativo militar, dos soldados voluntarios resultaron heridos, tres guerrilleros fueron dados de baja, y se logró la incautación de un fusil Galil, una pistola y un radio Yaesu (Ofi. 06735/DIV1-BR11-B3/375 de fecha oct. 19/98 suscrito por el comandante de la décima primera brigada del Ejército Nacional — fls. 74 y 75, cdno. 1—)(2).

7.2. El día 27 de marzo de 1995, la señora Martha Cecilia Domicó se encontraba en su casa, ubicada en la vereda Puerto Fuerte del municipio de Tierralta (Córdoba), en compañía de varias personas. Hacia las once de la mañana, se escuchó un cruce de disparos de arma de fuego. Uno de los proyectiles impactó la humanidad de la señora Domicó, causándole la muerte de forma inmediata (testimonios de Pedro Luis Tabares y Anasario Isaias Molina Berrocal — fls. 136-139, cdno. 1—; documento suscrito por varios habitantes de la vereda Puerto Fuerte — fl. 31, cdno. 1—).

7.3. Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación inició investigación previa seguida contra desconocidos por el delito de homicidio, con base en la denuncia formulada por la señora Inés Domicó Domicó, madre de la víctima. En desarrollo de la investigación, se ordenó la exhumación del cadáver de la señora Martha Cecilia Domicó Domicó para establecer las causas de la muerte. Sin embargo, esta diligencia no pudo realizarse debido a que el coordinador criminalístico del Cuerpo Técnico de Investigaciones, CTI, no autorizó el desplazamiento de los investigadores a la zona rural de La Gloria del municipio de Tierralta por razones de seguridad (Ofi. 2068 de fecha oct. 17/2000, suscrito por el Director Seccional de Fiscalías — fls. 142-144, cdno. 1—).

7.4. La señora Martha Cecilia Domicó nació el 8 de febrero de 1965, era hija de Inés Domicó Domicó, tenía seis hermanos y era madre de ocho hijos (registros civiles de nacimiento expedidos por el notario único del circuito de Tierralta — fls. 16-30, cdno. 1—).

III. Problema jurídico

8. Corresponde a la Sala determinar, en primer término, si existe prueba del daño alegado por los demandantes, y luego, si está debidamente acreditado dentro del proceso que la muerte de la señora Martha Cecilia Domicó y de su hijo no nacido, es imputable al Estado por haberse producido por impacto de arma de fuego durante un enfrentamiento armado entre efectivos del Ejército Nacional y miembros de la guerrilla de las FARC.

IV. Análisis de la Sala

9. El daño alegado por los demandantes consiste en la muerte de Martha Cecilia Domicó y de su hijo no nacido, en hechos ocurridos el 27 de marzo de 1995 durante un enfrentamiento armado entre el Ejército Nacional y la guerrilla de las FARC.

10. Los elementos probatorios que se aducen por la parte actora para acreditar, tanto la muerte de la señora Domicó, como las condiciones en que esta tuvo lugar, consisten en lo siguiente:

11. Por una parte, el documento suscrito por el comandante de la décima tercera brigada del Ejército, que informa que el 27 de marzo de 1995, durante un patrullaje de registro y control de área, realizado en la vereda Puerto Fuerte del municipio de Tierralta (Córdoba), tropas del batallón de contraguerrilla 33 “Cacique Lutaima”, sostuvieron contacto armado con guerrilleros del frente 18 de las FARC, pero no reporta que se hayan presentado muerte o lesiones a personas civiles (fls. 74 y 75, cdno. 1).

12. Por otra parte, los testimonios de Luis Tabares Tabares (fls. 136 y 137, cdno. 1) y de Anasario Isaías Molina Berrocal (fls. 138 y 139, cdno. 1), quienes se pronunciaron sobre los hechos objeto de esta demanda, en los términos:

“... como a las 11 de la mañana se encontraron el Ejército y la guerrilla y se formó una balacera, y murió la señora Martha Cecilia Domicó Domicó, ella murió en el paraje que le dicen la Gloria vereda Puerto Puerto (sic), ellos tenían una finquita y en esa finca se formó la balacera (...) cuando murió la señora Martha Domicó Domicó el marido de ella salió corriendo y llegó donde nosotros y nosotros oíamos la balacera y cuando él llegó corriendo le preguntamos qué pasa indio (sic) y él nos dijo que Ejército mató mujer mía (sic) y de allí no he sabido mas (...)(3).

Yo recuerdo que a ella la mató una bala loca ya que habia (sic) una balacera entre la guerrila (sic) y el Ejército en Puerto Fuerte eso sucedió de día como a las 11 de la mañana no recuerdo la fecha, pero hacen (sic) como cinco años, ella estaba en su casa en un tambo desgranando un maíz cuando cayó yo me encontraba en la casa de ella ya que yo estaba pescando cuando oi (sic) la balacera me tiré al suelo cuando se se (sic) calmó yo me paré y vi (sic) a la señora Martha Domicó tirada en el estaba ensangrada (sic) el tiró (sic) le dió (sic) en el cuello y le pasó de un lado a otro...”(4).

13. Y, finalmente, la comunicación suscrita el 30 de abril de 1996 por varios miembros de la comunidad de la vereda de Puerto Fuerte, municipio de Tierralta (Córdoba), en la que se informa de la muerte de Martha Cecilia Domicó, ocurrida el 27 de marzo de 1995 “a causa de un encuentro en el Ejército y guerrilla. Dentro del radio de acción de la comunidad (sic)” (fl. 31, cdno. 1).

14. Nótese que el relato de los testigos y el contenido del documento suscrito por los habitantes de la vereda Puerto Fuerte no solo son coincidentes en cuanto al hecho mismo de la muerte. También lo son respecto de las condiciones en las que esta tuvo lugar. Y adicional a ello, guardan correspondencia con el informe suscrito por el comandante de la décimo primera brigada del Ejército, en el que se certifica que el día 27 de marzo de 1995, en la vereda de Puerto Fuerte, jurisdicción del municipio de Tierralta (Córdoba), se registró un enfrentamiento armado entre tropas del batallón de contraguerrillas 33 y guerrilleros de las FARC.

15. Empero, aparte de estos medios de prueba, no existe dentro del proceso acta de levantamiento del cadáver ni un informe oficial que certifique la muerte de la señora Domicó ni que dé cuenta de las circunstancias en las cuales esta tuvo lugar. Tampoco obra dentro del plenario el correspondiente registro civil de defunción, documento que según lo dispuesto en el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970, constituye el único medio admisible en sede judicial para probar el fallecimiento de una persona.

16. En estas condiciones, se pregunta la Sala si puede tenerse probado que la señora Martha Cecilia Domicó efectivamente murió en la fecha y condiciones señaladas en la demanda, esto es, el 27 de marzo de 1995 durante un enfrentamiento armado entre el Ejército Nacional y la guerrilla de las FARC.

17. De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1260 de 1970, por el cual se expide el estatuto del registro civil de las personas, todos los hechos o actos relacionados con el estado civil de las personas, ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1938(5), deben constar en el correspondiente registro civil. La muerte de una persona, sea por causas naturales o violentas, es un hecho que modifica su estado civil, por tal motivo debe registrarse y solo puede acreditarse mediante la copia del correspondiente registro civil de defunción. Al respecto, el artículo 106 del Decreto 1260 establece que:

“Ninguno de los hechos, actos y providencias relativos al estado civil y la capacidad de las personas, sujetos a registro, hace fe en proceso ni ante ninguna autoridad, empleado o funcionario público, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina, conforme a lo dispuesto en la presente ordenación, salvo en cuanto a los hechos para cuya demostración no se requiera legalmente la formalidad del registro”.

18. La responsabilidad de denunciar el fallecimiento, para efectos de su inscripción en el registro civil, recae principalmente en el cónyuge y los familiares más próximos del occiso; pero en caso de muerte violenta, tal registro solo procede previa autorización judicial. En cualquier caso, la defunción debe acreditarse dentro de los dos días siguientes al momento en que se tuvo noticia del fallecimiento ante el funcionario del registro del estado civil del lugar donde ocurrió la muerte, mediante certificado médico, expedido bajo la gravedad de juramento (D. 1260/70, arts. 73, 74, 76 y 79).

19. Surge de todo lo anterior que, por mandato legal, el registro civil de defunción constituye un instrumento de carácter solemne, indispensable, en sede judicial (también en sede administrativa), para probar la muerte o fallecimiento de una persona, de manera que su ausencia no puede suplirse por otros medios probatorios.

20. Si bien, en principio, esta exigencia parecería entrar en conflicto con el postulado de la sana crítica o persuasión racional, consagrado en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, que faculta al juzgador para establecer por sí mismo el valor de las pruebas “con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia”(6), lo cierto es que no existe tal contradicción, puesto que la propia norma establece que esa facultad debe ejercerse “sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos”.

21. Además, la solemnidad exigida por el artículo 106 del Decreto 1260 de 1970 se justifica en la medida en que a través del registro civil se establece cuál es la posición jurídica que ocupa el individuo dentro de la familia y la sociedad, y si se encuentra o no en capacidad de ejercer derechos y contraer obligaciones.

22. Ahora bien, es razonable preguntarse qué ocurre en aquellos eventos en los que la parte interesada en obtener, en sede judicial, el reconocimiento de hechos relacionados con el estado civil no puede aportar al proceso el registro respectivo por motivos que no le son imputables. ¿Será que en estos casos el juez irremediablemente se verá abocado a despachar desfavorablemente sus pretensiones, incluso si obran dentro del proceso elementos de prueba distintos, capaces de llevarlo al convencimiento pleno del estado civil?

23. En respuesta a esta pregunta, la Corte Constitucional ha señalado que “la prueba idónea de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas es la copia de la correspondiente partida o folio de registro civil”(7), de manera que su ausencia no puede suplirse en ningún caso. Sin embargo, ha indicado que, de manera excepcional, el juez podrá admitir medios alternativos de prueba del estado civil y otorgar un amparo constitucional de carácter transitorio, mientras el interesado obtiene el correspondiente registro, pero solo si se acredita (i) una grave afectación de un derecho fundamental de un sujeto de especial protección constitucional y (ii) la imposibilidad de obtenerlo o allegarlo al proceso de manera oportuna(8).

24. De forma similar, la Sección Segunda de esta corporación ha señalado que el estado civil y, concretamente la muerte de una persona, puede probarse mediante certificación expedida por cualquier autoridad pública —distinta a aquella legalmente encargada de la inscripción en el registro civil— que tenga conocimiento del hecho, en aquellos casos en los cuales no se tiene copias del registro civil respectivo por razones no imputables a la parte interesada en que se pruebe el fallecimiento(9).

25. Por su parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha admitido como prueba suficiente del fallecimiento de una persona determinada alguno de los siguientes documentos: (i) acta del levantamiento del cadáver(10); (ii) constancia de defunción suscrita por el médico tratante(11) e; (iii) informe oficial elaborado por una autoridad pública(12).

26. Finalmente, la Sala Plena del Consejo de Estado, recogiendo el criterio expuesto por la Sección Primera de la corporación(13), ha señalado —aunque no de forma unánime— que cuando es necesario establecer el parentesco para extraer de allí consecuencias jurídicas distintas a las propias del estado civil, la ausencia —por motivos de fuerza mayor— del correspondiente folio o partida del registro civil puede suplirse con otros medios probatorios debido a que el ámbito de las relaciones familiares es distinto al supuesto correspondiente al estado civil:

“... cuando el estado civil se aduce como fuente de derechos y de obligaciones (D. 1260/70, art. 1º) es necesario acudir a su régimen probatorio establecido en los artículos 101 y siguientes del Decreto 1260 de 1970, mientras que cuando se aduce una relación parental, o simplemente parentesco para deducir consecuencias jurídicas distintas a la esfera propia del estado civil como las concernientes a inhabilidades o incompatibilidades electorales, el parentesco de que se trate puede demostrarse con la prueba del estado civil si lo hay o mediante cualquiera de los medios probatorios legales, previstos en el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil (...).

En síntesis, teniendo en cuenta que la controversia que convoca la atención de la Sala no plantea la necesidad de prueba del parentesco para establecer sobre él una fuente de derechos y obligaciones, sino una circunstancia jurídica integrante del cuadro de inhabilidades e incompatibilidades, estima la Sala que es conveniente acudir a la prueba del estado civil y, en su defecto, a cualquier medio probatorio de los previstos en el artículo 175 o de las llamadas pruebas supletorias del estado civil surgido entre 1938 y 1970”(14).

27. De lo dicho hasta el momento se desprende que, aunque reivindica y reconoce el carácter solemne de la prueba del estado civil, la jurisprudencia ha aceptado que, en circunstancias excepcionales, es posible limitar los alcances del artículo 105 del Decreto 1260 de 1970. La primera de esas circunstancias —que es justamente la que, en principio, habilita al juez para analizar si cabe aceptar medios de prueba distintos al registro civil— es que se encuentre plenamente acreditado que la persona sobre quien recaía la carga de probar el estado civil intentó aportar el registro respectivo pero no lo consiguió por razones que no le son imputables.

28. En segundo término, es necesario que el parentesco o el hecho del nacimiento o del fallecimiento de una persona se aduzca para extraer de allí consecuencias distintas a las propias del estado civil pues, en tal caso, de acuerdo con lo dicho por la Sala Plena del Consejo de Estado, será posible apartarse de la prescripción jurídica contenida en el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970. En cambio, si el estado civil no se aduce con este propósito sino como fuente de derechos u obligaciones, el juez estará obligado a exigir la prueba solemne del mismo, a menos que existan razones constitucionalmente imperiosas que justifiquen lo contrario.

29. Esas razones, pueden ser, siguiendo el precedente trazado por la Corte Constitucional (ver supra párr. 23), la necesidad de amparar transitoriamente el derecho fundamental a la salud de un sujeto de especial protección constitucional o, de evitar la violación del derecho al debido proceso que se produciría por falta de valoración de una prueba, concretamente un documento público que, por estar revestido de la presunción de legalidad, es suficiente —en aplicación del principio constitucional de buena fe— para acreditar el hecho del fallecimiento, de acuerdo con el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado (ver supra párr. 24).

30. En el asunto bajo examen, los demandantes aducen el hecho de la muerte de Martha Cecilia Domicó como fuente del derecho a obtener reparación, de manera que la Sala se encuentra legalmente obligada a exigir la prueba solemne del estado civil. Sin embargo, como quiera que esta prueba no fue aportada al proceso, es necesario analizar si esta omisión es imputable a la parte actora y, en caso negativo, si existen razones constitucionalmente imperiosas que justifiquen limitar, en el caso concreto, los alcances del artículo 105 del Decreto 1260 de 1970.

31. La evidencia documental recopilada indica que, en el marco de la investigación penal iniciada por el homicidio de Martha Cecilia Domicó, con fundamento en la denuncia presentada por su madre, la señora Inés Domicó (fl. 143, cdno. 1), se ordenó por parte de la Fiscalía General de la Nación la exhumación del cadáver con el fin de establecer las causas de la muerte, pero que esta diligencia no pudo practicarse debido a que la zona objeto de la misma presentaba problemas de seguridad. Al respecto, en el oficio remitido por el entonces director seccional de fiscalías al Tribunal Administrativo de Córdoba se lee que:

“Revisado el expediente se constata que no existe acta de levantamiento de cadáver, como tampoco protocolo de necropsia, a pesar de que se ordenó la exhumación del cadáver para establecer las causas de la muerte, comisionándose para tal fin al C.T.I.F. (sic) de esta ciudad, cuyo coordinador criminalístico para esa fecha (ene. 10/97) adujo no poder realizar dicha diligencia debido a que la zona rural La Gloria, municipio de Tierralta, es considerada de alto riesgo, por lo tanto, no autorizaba esos desplazamientos” (fl. 143, cdno. ppal.).

32. Se tiene así que, aunque los familiares de la señora Domicó cumplieron con el deber de denunciar su muerte ante las autoridades judiciales competentes, tal hecho no pudo registrarse en el correspondiente acta o folio del registro civil debido a que la Fiscalía General de la Nación se abstuvo, por razones de seguridad, de practicar la diligencia de levantamiento del cadáver.

33. En estas condiciones, es evidente que la ausencia de la prueba solemne del daño alegado por los demandantes, esto es, de la muerte de Martha Cecilia Domicó, no es imputable a la parte actora. Se reitera que, por tratarse de un documento público, el registro civil de defunción solo puede ser expedido por la autoridad competente, y requiere, según ya se señaló, de autorización judicial en los casos en los que aquella no obedece a causas naturales.

34. Por lo tanto, ante la decisión del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación de abstenerse de practicar la correspondiente diligencia de levantamiento de cadáver, no podía exigirse a los demandantes la presentación de tal documento como prueba ineludible de la existencia del daño pues es fácil suponer que la autorización judicial del registro de defunción de una persona que se presume ha muerto en condiciones violentas requiere del acta de levantamiento respectiva.

35. Distinto sería si, registrado el hecho de la muerte, el documento que lo acredita se hubiera deteriorado o extraviado, ya que en tal evento correspondería a la parte actora solicitar su reconstrucción, de conformidad con el artículo 99 del Decreto 1260 de 1970, de manera que no podría alegar que enfrentó obstáculos insuperables que le impidieron cumplir con la carga de aportar la prueba solemne del daño. Sin embargo, en el caso bajo examen, la situación es diferente, pues no es posible solicitar la reconstrucción del registro por la sencilla razón de que el hecho de la muerte nunca se registró debido a que no se obtuvo la autorización judicial necesaria para ello por razones que no son imputables a los demandantes.

36. Esta circunstancia, sin embargo, no es suficiente por sí sola para que el juez pueda apartarse de la prescripción jurídica contenida en el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970 puesto que, según ya se anotó, la muerte de la señora Martha Cecilia Domicó no se aduce en este caso para extraer de allí consecuencias distintas a las propias del estado civil, sino como fuente del derecho de sus familiares a obtener reparación. Por ello, es necesario analizar si existen razones constitucionalmente imperiosas que justifiquen relevar a la parte actora de la carga de aportar la prueba solemne de la defunción.

37. En este caso específico, la Sala encuentra que la exigencia del registro civil de defunción afectaría gravemente el derecho de los demandantes a acceder a la administración de justicia con el fin de que se les indemnice el daño causado porque, aunque se trata de un documento imprescindible para adoptar una decisión de fondo, no puede ser aportado al proceso por los demandantes por la potísima razón de que no existe, y su ausencia tampoco puede ser subsanada por el juez contencioso apelando a las facultades oficiosas que la ley procesal le atribuye en materia probatoria.

38. Al respecto cabe señalar que, dado el carácter solemne que reviste la prueba del estado civil, la ausencia de este documento, en principio, puede y debe suplirse ejerciendo la facultad de decretar pruebas de oficio, ya que es deber del juez verificar los hechos alegados por las partes (CPC, art. 37). Sin embargo, es evidente que en este caso concreto, cualquier esfuerzo realizado con el fin de que el registro civil de defunción se allegara al proceso, hubiera resultado infructuoso y estéril dado que la muerte de la señora Domicó no está registrada y no puede registrarse si no media una autorización judicial.

39. Adicional a ello, la Sala considera que si existen otros elementos probatorios, distintos al registro civil de defunción, que acreditan plenamente el hecho del fallecimiento de Martha Cecilia Domicó, el juez no puede simplemente ignorar su existencia pues ello no solo afectaría el derecho al debido proceso de los demandantes por falta de valoración de la prueba, sino que, además, transgrediría el principio de buena fe y el mandato constitucional que ordena asegurar la prevalencia —en los procedimientos judiciales— del derecho sustancial sobre el derecho formal (C.P., art. 228).

40. En suma, aunque en este caso concreto se aduzca el hecho de la muerte de la señora Domicó como fuente del derecho de sus familiares a obtener reparación, existen razones constitucionalmente imperiosas que justifican limitar el alcance del artículo 105 del Decreto 1260 de 1970 en consideración a que (i) la exigencia de la prueba solemne de la defunción afectaría gravemente el derecho de los demandantes a acceder a la administración de justicia con el fin de que se les indemnice el daño causado debido a que está plenamente acreditado que la parte actora intentó aportar el acta de defunción pero no lo consiguió por razones que no le son imputables; (ii) cualquier esfuerzo realizado con el fin de que este documento se allegara al expediente mediante el ejercicio de las facultades oficiosas que la ley atribuye al juez en materia probatoria, hubiera resultado inútil y aún más dilatoria del proceso en razón a que el registro nunca se realizó; y (iii) existen otras pruebas que acreditan el hecho del fallecimiento, las cuales deben ser valoradas por el juez con el fin de no vulnerar el derecho al debido proceso de los demandantes y de asegurar la prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho formal.

41. Dicho esto, la Sala concluye que la prueba documental y testimonial aportada al proceso, sí puede tenerse como prueba del daño alegado por los demandantes. En efecto, valorados en conjunto, los testimonios de Luis Tabares y Anasario Isaías Molina, la comunicación suscrita por los habitantes de la vereda Puerto Fuerte y el informe elaborado por el comandante de la décimo tercera brigada del Ejército permiten tener por probado que la señora Martha Cecilia Domicó falleció el 27 de marzo de 1995 a consecuencia de un disparo de arma de fuego durante un enfrentamiento armado entre el Ejército Nacional e integrantes de la guerrilla de las FARC.

42. En cuanto al segundo daño alegado por los demandantes, consistente en la muerte del hijo no nacido de la señora Martha Cecilia Domicó, las pruebas allegadas al proceso no ofrecen certeza sobre su real ocurrencia. Ciertamente, ante la ausencia del protocolo de necropsia, no dispone la Sala del único medio de prueba que le permitiría concluir, fuera de toda duda, que la víctima sí se encontraba en estado de gravidez al momento de su fallecimiento.

43. Ahora bien, no se desconocen las razones por las cuales dicha prueba no fue aportada al expediente, las cuales ya fueron expuestas en esta sentencia. Sin embargo, se considera que, a diferencia de lo que ocurre con el hecho de la muerte de la señora Domicó, no existen dentro del expediente medios alternativos de prueba que permitan llegar al convencimiento total y absoluto de que esta persona efectivamente se encontraba embarazada al momento de su fallecimiento.

44. Los testimonios practicados en primera instancia no son conclusivos al respecto. En efecto, al ser preguntados expresamente acerca de si tenían conocimiento de que la víctima estuviera embarazada al momento de su muerte, el testigo Pedro Luis Tabares Tabares manifestó no saber si estaba embarazada (fl. 136, cdno. ppal.), mientras que Anasario Isaias Molina Berrocal contestó: “Sí estaba embarazada, se le veía la barriga” (fl. 138, cdno. 1).

45. Tampoco obra dentro del expediente copia de un examen médico o prueba de laboratorio practicado en vida a la difunta, que demuestre el hecho del embarazo, y que pueda tenerse al menos como indicio del daño alegado por los demandantes.

46. Demostrado el daño causado a la parte actora, corresponde ahora a la Sala determinar si surge a cargo del Estado la obligación de reparar los perjuicios causados, teniendo en cuenta que no existe prueba de que el disparo que acabó con la vida de la señora Martha Cecilia Domicó provino de alguno de los miembros del Ejército Nacional.

47. La jurisprudencia de esta corporación ha señalado que cabe declarar la responsabilidad patrimonial del Estado en aquellos eventos en los que la actuación legal y legítima de la administración provoca un daño a un derecho jurídicamente tutelado y rompe el principio de igualdad ante las cargas públicas. Así, con base en la teoría del daño especial, ha considerado que el Estado debe responder patrimonialmente por los daños causados a particulares en desarrollo de acciones legítimas de defensa o ataque a cargo de las fuerzas armadas(15).

48. En estos casos, el fundamento del juicio de responsabilidad no es la falla del servicio o en el incumplimiento de los deberes estatales, sino la existencia de un daño antijurídico que debe ser indemnizado debido a que excede el sacrificio que cualquier ciudadano debe soportar para permitir el normal funcionamiento del Estado y de las instituciones públicas(16).

49. En el caso concreto, se tiene establecido que los demandantes sufrieron un daño antijurídico que no tenían por qué soportar. Así mismo, existe prueba de que este daño se produjo en desarrollo de un operativo militar de registro y control de área, en el que tropas del batallón de contraguerrillas 33 del Ejército Nacional sostuvieron un enfrentamiento armado con miembros del frente 18 de las FARC. Sin embargo, las pretensiones de la demanda fueron desestimadas por el Tribunal Administrativo de Córdoba sobre la base de que no era posible establecer si la bala que acabó con la vida de la señora Martha Cecilia Domicó fue disparada por los agentes estatales o por los subversivos:

“De las anteriores probanzas se puede concluir que para la época de la muerte de Martha Cecilia Domicó Domicó, hubo un enfrentamiento entre el Ejército y la guerrilla en la vereda de “Puerto Fuerte”. Sin embargo no se encuentra acreditado plenamente que la causa de su muerte hubiera sido por herida con arma de fuego, como tampoco que la bala hubiera sido disparada por miembros del Ejército Nacional, como dice la demanda y los declarantes, pues no se hizo la necropsia que permitiera determinar la clase de lesión y su trayectoria, así como la clase de arma con que produjo, ya que si la víctima se encontraba entre dos fuegos, bien pudo haber sido alcanzada por cualquiera de los combatientes” (fl. 188, cdno. 2).

50. La Sala encuentra que la decisión del a-quo tiene plena justificación bajo el régimen de responsabilidad de falla del servicio. En efecto, en ausencia de una prueba técnica que permita establecer con certeza que fue el Ejército el que produjo la muerte de la señora Domicó, no hay lugar a declarar la responsabilidad administrativa del Estado debido a que no se puede afirmar que estos actuaron por fuera de sus atribuciones constitucionales y legales.

51. Sin embargo, los hechos y pruebas obrantes dentro del expediente permiten concluir, en aplicación del principio iura novit curia, que no es la falla del servicio el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto, sino el de daño especial. Y, en estas circunstancias, es evidente que la prueba acerca de quién fue el autor material del disparo causante de la muerte carece de relevancia para efectos de declarar la responsabilidad administrativa del Estado, pues basta con demostrar —como en efecto lo está dentro del proceso que ahora ocupa la atención de la Sala— que hubo un daño y que este se produjo en desarrollo de un operativo militar, en el que participaron agentes estatales.

52. Al respecto conviene recordar que, para efectos de atribuir responsabilidad al Estado por los daños derivados de enfrentamiento armados entre individuos o grupos armados al margen de la ley y agentes estatales, cobra especial relevancia la distinción entre la actividad del Estado, entendida como manifestación o ejecución de una función pública, y las acciones realizadas por sus agentes. De esta manera se tiene que si el daño se produjo dentro de la acción de persecución y enfrentamiento ejecutada legítimamente por los miembros de la fuerza pública contra la delincuencia, este se entiende cometido con ocasión del funcionamiento del servicio, y por ende resulta imputable al Estado a título de daño especial(17).

53. Con base en las anteriores consideraciones, la Sala revocará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba y, en su lugar, declarará probada la responsabilidad administrativa de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional en la muerte de la señora Martha Cecilia Domicó en hechos ocurridos el 27 de marzo de 1995 en la vereda Puerto Fuerte del municipio de Tierralta, Córdoba.

V. Perjuicios

54. Procede la Sala de fijar el monto de los perjuicios morales y materiales con fundamento en las pretensiones formuladas en la demanda, y en las pruebas obrantes dentro del proceso(18).

1. Perjuicios morales.

55. Respecto del daño moral ocasionado, se encuentra acreditado dentro del proceso que Martha Cecilia Domicó era hija de Inés Domicó Domicó y tenía ocho hijos: Mariano, Ariel, Diana Isabel, Janyama y Oscar Pernía Domicó, y Eliun, Susana y Samuel Majore Domicó, tal como consta en los respectivos registros civiles de nacimiento, expedidos por la Notaría Única de Tierralta (Córdoba). De la misma manera, quedó demostrado el parentesco de la víctima con sus hermanos Luz Marina, María Ester, Ernanis, Iladydes, Elsa y Andrés Domicó Domicó (fls. 16-30, cdno. ppal.).

56. Respecto del señor Jorge Eliécer Pernía Domicó, no existen pruebas documentales que permitan establecer si se encontraba o no casado con la señora Martha Cecilia Domicó. Sin embargo, los testimonios practicados sí sugieren, al menos, que vivían juntos (fls. 136 y 139, cdno. ppal.). Por lo demás, los registros civiles aportados al proceso demuestran que él era el padre de cinco de los ochos hijos de la señora Domicó.

57. Se hace claridad acerca de que los hijos y los hermanos de la señora Martha Cecilia Domicó que eran menores de edad al momento de la presentación de la demanda estuvieron debidamente representados en el proceso, ya que la señora Inés Domicó y Jorge Eliécer Pernía Domicó manifestaron actuar en su propio nombre y representación de sus respectivos hijos, mientras que Eliseo Majore Domicó manifestó actuar en representación de sus hijos, tal como consta en la demanda y en los poderes que la acompañan (fls. 11-13, cdno. 1).

58. Demostradas las relaciones de parentesco existentes entre la señora Martha Cecilia Domicó y los demandantes puede inferirse, aplicando las reglas de la experiencia, que entre aquella y estos existía un lazo afectivo y que, por lo tanto, todos ellos sufrieron pena, aflicción y dolor a causa la muerte violenta de su hija, madre, hermana y compañera, lo cual los legitima para reclamar la reparación de perjuicios causados.

59. En cuanto al valor de la condena, los demandantes solicitaron que esta se fijara en la suma de 1.000 gramos oro para la madre, el compañero permanente y los hijos e hijas de Martha Cecilia Domicó, y en 500 gramos oro para sus hermanos y hermanas. Sin embargo, teniendo en cuenta que la Sala abandonó el criterio de remisión al oro para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral y señaló que esta debe fijarse por el juzgador en cada caso según su prudente juicio(19), se procederá a determinar el quantum de las respectivas indemnizaciones en moneda legal colombiana, teniendo en cuenta para ello la intensidad del perjuicio sufrido por los demandantes.

60. Con fundamento en lo anterior y teniendo en cuenta las circunstancias en la que se produjo la muerte de la víctima, la Sala fijará el valor de la indemnización debida por concepto de daño moral a la madre, al compañero y a cada uno de los hijos e hijas de Martha Cecilia Domicó en la suma 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, y el valor de la indemnización debida a cada uno de sus hermanos y hermanas, en la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

2. Perjuicios materiales.

61. Los perjuicios materiales corresponden a la ganancia dejada de percibir por los demandantes por causa de la muerte de Martha Cecilia Domicó (lucro cesante).

62. A partir de la prueba de parentesco, y teniendo en cuenta que el artículo 411, numerales 1º y 2º del Código Civil establece la obligación de dar alimentos al cónyuge o compañero permanente y a los hijos, debe entenderse —en ausencia de prueba en contrario— que la señora Martha Cecilia Domicó contribuía al sustento económico de su compañero y de sus hijos menores de edad. En cuanto a su señora madre y sus hermanos y hermanas, quienes también son actores dentro de la presente demanda, no se encuentra prueba dentro del expediente que permita concluir que dependían económicamente de la occisa, razón por la cual no serán tenidos como beneficiarios de la indemnización por lucro cesante.

63. Para estimar el monto de los ingresos mensuales, la Sala tomará en consideración el hecho, probado mediante testimonios (fls. 136 y 139, cdno. ppal.), de que la víctima derivaba su sustento económico de la agricultura. No obstante, no existe dentro proceso certeza acerca del valor exacto de sus ingresos mensuales. Por esta razón, la Sala dará aplicación a la tesis ya sostenida en otras oportunidades y presumirá, con fundamento en el hecho probado de que la víctima ejercía una labor productiva, de la cual derivaba su propio sustento y el de su familia, que el monto de lo que percibía por su trabajo es equivalente al valor del salario mínimo vigente al momento de los hechos: $ 118.933.

64. Aplicando la fórmula reiteradamente utilizada, se tiene que la renta actualizada (Ra) es igual a la renta histórica (devengada por la víctima al momento de su muerte), multiplicada por el índice de precios al consumidor del mes anterior a la sentencia, dividido por el índice de precios al consumidor vigente durante el mes en que ocurrió el hecho causante del daño.

 

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65. Ahora bien, en consideración a que esta cifra es inferior al valor del salario mínimo actualmente vigente, el cual está establecido en $ 566.700, la Sala tomará en consideración este valor, y no el obtenido a partir de la actualización, para efectos de realizar la liquidación respectiva. Esta suma será incrementada en un 25%, correspondiente a las prestaciones sociales a las que todo trabajador tiene derecho, sea dependiente o independiente, obteniéndose $ 708.375.

66. Se deducirá de dicha suma el 25%, correspondiente al valor aproximado que Martha Cecilia Domicó debía destinar a su propia manutención, quedando la base de liquidación en $ 531.281. Este porcentaje se fija atendiendo el criterio expuesto por la corporación en oportunidades anteriores, debido a que no existe prueba que permita establecer con certeza a cuánto ascendían sus gastos personales y familiares(20).

67. El 50% de este valor ($ 265.640,5) se tendrá en cuenta como suma base para el cálculo de la indemnización correspondiente al compañero de la víctima Jorge Eliécer Pernía Domicó y, el 50% restante se dividirá, en partes iguales, entre los ocho hijos, de modo que la suma base para el cálculo de la indemnización a que tiene derecho cada uno de ellos será de $ 33.205.

68. Como límite temporal se tendrá en cuenta, respecto de los hijos, la fecha en la que estos cumplirían 25 años de edad, en tanto que, en ausencia de prueba en contrario, es posible inferir que ellos habrían recibido ayuda económica de su señora madre hasta el momento en que cesa completamente la obligación legal de prestar alimentos a los hijos. Respecto del compañero, se tendrán en cuenta los años de vida probable que tanto él como la señora Martha Cecilia Domicó tenían en la fecha de los hechos, de conformidad con lo previsto en la Resolución 497 de 1997 de la Superintendencia Bancaria.

69. La indemnización a que tienen derecho el señor Jorge Eliécer Pernía Domicó y los hijos e hijas de la occisa comprende dos periodos, uno vencido o consolidado, que se cuenta desde el momento en que ocurrieron los hechos (mar. 27/95) hasta el presente (206,83 meses), o hasta el momento en que cada uno de los hijos hubiere alcanzado los 25 años; y el otro futuro o anticipado, que corre desde la fecha de esta sentencia hasta el fin de la vida probable del mayor de los compañeros y el momento en que cada uno de los hijos alcanza los 25 años.

2.1. Para Jorge Eliécer Pernía Domicó.

— Indemnización debida o consolidada.

 

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Para aplicar se tiene:

S=Suma a obtener
Ra=Renta actualizada, es decir $ 265.640,5
i=Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867
n=Número de meses transcurridos desde el daño hasta la fecha de la sentencia, esto es, 206,83 meses
1=Es una constante

 

 

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— Indemnización futura o anticipada.

70. Se tiene que la señora Martha Cecilia Domicó nació el 8 de febrero de 1965 (fl. 16, cdno. ppal.); sin embargo, en el expediente no obra prueba alguna que dé cuenta de la fecha de nacimiento del señor Jorge Eliécer Pernía Domicó. Por tal razón, la Sección Tercera —Subsección B— de esta corporación, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 37 del Decreto 2304 de 1989, mediante auto del 28 de febrero de 2011, dispuso oficiar a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que allegara al proceso copia auténtica del respectivo registro civil de nacimiento (fl. 223, cdno. 2).

71. No obstante, mediante Oficio DNRC-SIN-1877 de fecha 7 de abril de 2011, la referida entidad informó al despacho del consejero ponente que “se efectuó la búsqueda en los sistemas de información (...) y no se han encontrado datos sobre el registro civil de nacimiento de Jorge Eliécer Pernía Domicó” (fl. 225, cdno. 2).

72. En estas condiciones, la Sala no está en capacidad de establecer cuál de los dos compañeros tenía mayor expectativa de vida para efectos de liquidar el valor del lucro cesante futuro. Por ello, y dado que existe certeza del daño, dará aplicación a lo previsto en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, y condenará en abstracto a los entes demandados al pago de la indemnización debida por este concepto. La liquidación deberá hacerse mediante el trámite incidental previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual se otorga a la parte interesada un término de dos (2) meses contados a partir de la ejecutoria de la presente sentencia, con base en lo dispuesto en el artículo 119 del mismo ordenamiento(21).

Para tal efecto, deberá darse aplicación a la siguiente fórmula de liquidación:

 

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Donde se tiene que:

S=Suma a obtener
Ra=Renta actualizada, es decir $ 265. 640,5
i=Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867
n=Número de meses transcurridos desde la sentencia hasta el momento de la muerte del compañero de quien se supone moriría primero de no haberse producido el hecho dañino, previa deducción del periodo ya indemnizado
1=Es una constante

 

2.2. Para Mariano Pernía Domicó (hijo).

— Indemnización debida o consolidada.

 

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Para aplicar se tiene:

S=Suma a obtener
Ra=Renta actualizada, es decir $ 33.205
i=Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867
n=Número de meses transcurridos desde el daño hasta los 25 años de edad del damnificado (nacido jun. 20/82), es decir 148,93 meses
1=Es una constante

 

 

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73. En atención a que Mariano Pernía Domicó (hijo de la víctima) cumplió los 25 años de edad el 20 de junio de 2007 (fl. 23, cdno. ppal.), esto es, antes de que se profiriera la presente sentencia, no hay lugar a liquidar a su favor lucro cesante futuro; en consecuencia, el monto total por concepto de lucro cesante que le corresponde es de $ 7.237.142.

2.3. Ariel Pernía Domicó (hijo).

— Indemnización debida o consolidada.

 

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Para aplicar se tiene:

S=Suma a obtener
Ra=Renta actualizada, es decir $ 33.205
i=Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867
n=Número de meses transcurridos desde el hecho hasta la sentencia, es decir 206,83 meses
1=Es una constante

 

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— Cálculo de la indemnización futura o anticipada.

 

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Para aplicar se tiene:

S=Suma a obtener
Ra=Renta actualizada, es decir $ 33.205
i=Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867
n=Número de meses transcurridos desde la sentencia hasta los 25 años de edad del damnificado (nacido jul. 10/87), es decir 3,66 meses
1=Es una constante

 

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74. De lo anterior se tiene que el monto total por concepto de lucro cesante, para Ariel Pernía Domicó (hijo de la víctima) es el siguiente:

Indemnización debida:Indemnización futura:Total lucro cesante:
$ 11.800.992$ 120.165$ 11.921.157

 

2.4. Diana Isabel Pernía Domicó.

— Indemnización debida o consolidada.

 

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Para aplicar se tiene:

S=Suma a obtener
Ra=Renta actualizada, es decir $ 33.205
i=Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867
n=Número de meses transcurridos desde el hecho hasta la sentencia, es decir 206,83 meses
1=Es una constante

 

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— Cálculo de la indemnización futura o anticipada.

 

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Para aplicar se tiene:

S=Suma a obtener
Ra=Renta actualizada, es decir $ 33.205
i=Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867
n=Número de meses transcurridos desde la sentencia hasta los 25 años de edad de la damnificada (nacida jun. 15/89), es decir 27,13 meses
1=Es una constante

 

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75. De lo anterior se tiene que el monto total por concepto de lucro cesante, para Diana Isabel Pernía Domicó (hija de la víctima) es el siguiente:

Indemnización debida:Indemnización futura:Total lucro cesante:
$ 11.800.992$ 841.995$ 12.642.987

 

2.5. Janyama Pernía Domicó (hija).

— Indemnización debida o consolidada.

 

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Para aplicar se tiene:

S=Suma a obtener
Ra=Renta actualizada, es decir $ 33.205
i=Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867
n=Número de meses transcurridos desde el hecho hasta la sentencia, es decir, 206,83 meses
1=Es una constante

 

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— Cálculo de la indemnización futura o anticipada.

 

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Para aplicar se tiene:

S=Suma a obtener
Ra=Renta actualizada, es decir $ 33.205
i=Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867
n=Número de meses transcurridos desde la sentencia hasta los 25 años de edad de la damnificada (nacida dic. 29/92), es decir 70,23 meses
1=Es una constante

 

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76. De lo anterior se tiene que el monto total por concepto de lucro cesante, para Janyama Pernía Domicó (hija de la víctima) es el siguiente:

Indemnización debida:Indemnización futura:Total lucro cesante:
$ 11.800.992$ 1.971.199$ 13.772.191

 

2.6. Oscar Pernía Domicó.

— Indemnización debida o consolidada.

 

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Para aplicar se tiene:

S=Suma a obtener
Ra=Renta actualizada, es decir $ 33.205
i=Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867
n=Número de meses transcurridos desde el hecho hasta la sentencia, es decir 206,83 meses
1=Es una constante

 

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— Cálculo de la indemnización futura o anticipada.

 

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Para aplicar se tiene:

S=Suma a obtener
Ra=Renta actualizada, es decir $ 33.205
i=Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867
n=Número de meses transcurridos desde la sentencia hasta los 25 años de edad del damnificado (nacido ene. 25/94), es decir 83.3 meses
1=Es una constante

 

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77. De lo anterior se tiene que el monto total por concepto de lucro cesante, para Oscar Pernía Domicó (hijo de la víctima) es el siguiente:

Indemnización debida:Indemnización futura:Total lucro cesante:
$ 11.800.992$ 2.269.484$ 14.070.406

 

2.7. Eliun Majore Domicó.

— Indemnización debida o consolidada.

 

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Para aplicar se tiene:

S=Suma a obtener
Ra=Renta actualizada, es decir $ 33.205
i=Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867
n=Número de meses transcurridos desde el daño hasta los 25 años de edad del damnificado (nacido sep./84), es decir 176.53 meses
1=Es una constante

 

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78. En atención a que Eliun Pernía Domicó (hijo de la víctima) cumplió los 25 años de edad el 25 de septiembre de 2009 (fl. 28, cdno. ppal.), esto es, antes de que se profiriera la presente sentencia, no hay lugar a liquidar a su favor lucro cesante futuro; en consecuencia, el monto total por concepto de lucro cesante que le corresponde es de $ 9.253.244.

 

2.8. Susana Majore Domicó.

— Indemnización debida o consolidada.

 

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Para aplicar se tiene:

S=Suma a obtener
Ra=Renta actualizada, es decir $ 33.205
i=Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867
n=Número de meses transcurridos desde el daño hasta los 25 años de edad de la damnificada (nacida ago. 7/85), es decir 187 meses
1=Es una constante

 

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79. En atención a que Susana Majore Domicó (hija de la víctima) cumplió los 25 años de edad el 7 de agosto de 2010 (fl. 29, cdno. ppal.), esto es, antes de que se profiriera la presente sentencia, no hay lugar a liquidar a su favor lucro cesante futuro; en consecuencia, el monto total por concepto de lucro cesante que le corresponde es de $ 10.091.563.

 

2.9. Samuel Majore Domicó.

— Indemnización debida o consolidada.

 

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Para aplicar se tiene:

S=Suma a obtener
Ra=Renta actualizada, es decir $ 33.205
i=Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867
n=Número de meses transcurridos desde el daño hasta los 25 años de edad del damnificado (nacido jul. 18/86), es decir 198,56 meses
1=Es una constante

 

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— Indemnización futura o anticipada.

80. En atención a que Samuel Majore Domicó (hijo de la víctima) cumplió los 25 años de edad el 18 de julio de 2010 (fl. 30, cdno. ppal. 1), esto es, antes de que se profiriera la presente sentencia, no hay lugar a liquidar a su favor lucro cesante futuro; en consecuencia, el monto total por concepto de lucro cesante que le corresponde es de $ 11.068.027.

81. En resumen, del valor de las indemnizaciones, por concepto de daño moral y material para cada uno de los lesionados con la muerte de la señora Martha Cecilia Domicó, es el que sigue:

DamnificadoDaño moralDaño material
Jorge E. Pernía Domicó (compañero)100 smmlv$ 93.708.098 + lucro cesante futuro
Mariano Pernía Domicó (hijo)100 smmlv$ 7.237.142
Ariel Pernía Domicó (hijo)100 smmlv$ 11.921.157
Diana Isabel Pernía Domicó (hija)100 smmlv$ 12.642.987
Janyama Pernía Domicó (hija)100 smmlv$ 13.772.191
Oscar Pernía Domicó (hijo)100 smmlv$ 14.070.406
Eliun Majore Domicó (hijo)100 smmlv$ 9.253.244
Susana Majore Domicó (hija)100 smmlv$ 10.091.563
Samuel Majore Domicó (hijo)100 smmlv$ 11.068.027
Inés Domicó Domicó (madre)100 smmlv----
Luz Marina Domicó Domicó (hermana)50 smlv----
María Esther Domicó Domicó (hermana)50 smlv----
Ernanis Domicó Domicó (hermana)50 smlv----
Iladydes Domicó Domicó (hermana)50 smlv----
Elsa Domicó Domicó (hermana)50 smlv----
Andrés Domicó Domicó (hermano)50 smlv----

 

VI. Otras medidas de reparación

82. Conforme a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, la valoración de los daños irrogados a las personas y a las cosas, dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, debe atender a los principios de reparación integral y de equidad. Esto significa que, en los procesos en los que se juzgue la responsabilidad patrimonial del Estado, el juez de lo contencioso administrativo deberá verificar con qué potestades y facultades cuenta para lograr el resarcimiento pleno del perjuicio y el restablecimiento de los derechos conculcados.

83. Ahora bien, por regla general, estas facultades se encuentran limitadas por los principios de congruencia y de jurisdicción rogada de manera que para que proceda el reconocimiento de medidas tanto de carácter compensatorio —como son la indemnización de los perjuicios morales y materiales causados— como de carácter restitutorio, es necesario que exista una petición expresa de la parte demandante en tal sentido.

84. Con todo, de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado(22), existen casos en los que el juez puede ordenar medidas que atiendan a la reparación integral del daño, aunque ello conlleve la restricción de los mencionados principios procesales. Esto ocurre, principalmente, cuando se juzga la responsabilidad del Estado por graves violaciones de los derechos humanos pues, en estos eventos, la obligación de reparar integralmente el daño surge de distintos tratados y convenios de derechos humanos ratificados por Colombia que integran el bloque de constitucionalidad(23).

85. Adicionalmente, es posible establecer restricciones a los principios de jurisdicción rogada y congruencia, en casos que no involucren violaciones graves de los derechos humanos, siempre que ello no comporte el desconocimiento del principio de la no reformatio in pejus y, en cambio, sí garantice el derecho al recurso judicial efectivo, el cual se encuentra consagrado en el artículo 25 de la Convención americana de derechos humanos en los siguientes términos:

“Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.

86. En la medida en que este derecho comprende la posibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio de la acción de reparación directa, para que se declare la responsabilidad patrimonial y administrativa del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, y para que se reparen los daños causados, el juez, en la sentencia que ponga fin al proceso, debe adoptar las medidas necesarias para hacer desaparecer los efectos de la violación, siempre que ello no se agrave, empeore o desmejore la situación que en relación con el litigio correspondiente le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia.

87. Esto, en el caso bajo examen, supone ordenar a la autoridad competente, a título de reparación, que realice la inscripción en el correspondiente registro civil de la muerte de la señora Martha Cecilia Domicó. Esta media no conlleva el desconocimiento del principio de la no reformatio in pejus y, en cambio, si previene la denegación de justicia que se produciría si, a pesar de la declaratoria de responsabilidad estatal y la condena al pago de los perjuicios inmateriales causados, los demandantes se vieran obligados a continuar a soportar las consecuencias de la violación. Y es que, para la Sala es claro que mientras no exista un registro oficial de la muerte de la señora Domicó, sus hijos e hijas se verán imposibilitados para adelantar al trámite de sucesión, de sustitución pensional o de restitución de tierras(24) en caso de que a ello hubiere lugar. Pero más grave aún, mientras el fallecimiento no esté debidamente registrado, la señora Domicó seguirá estando “legalmente viva”, lo cual, sin duda, lesiona la dignidad de sus familiares pues eso es tanto como negar la ocurrencia misma de su muerte.

88. De esta forma, la corporación acoge el criterio defendido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, según el cual la efectividad del recurso judicial no puede afirmarse en abstracto, puesto que estos pueden resultar ilusorios cuando, pese a existir formalmente, en realidad no operan como un mecanismo efectivo para el reconocimiento del daño causado y para el restablecimiento de los derechos vulnerados(25). Y con base en este criterio, remitirá copia de esta sentencia a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que proceda a la inscripción de la muerte de la señora Martha Cecilia Domicó en el correspondiente registro civil. Esto bajo el entendido que la restricción de los principios de congruencia y jurisdicción rogada resulta necesaria a efectos de proteger los derechos de los aquí demandantes a la tutela judicial efectiva.

VII. Costas

89. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no hay lugar a la imposición de costas, en atención a que no se observa en el presente caso actuación temeraria por ninguna de las partes.

90. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia que dictada por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 19 de julio de 2001, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda.

2. DECLARAR administrativa, extracontractual y patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional por la muerte de la señora Martha Cecilia Domicó, ocurrida el 27 de marzo de 1995, durante un enfrentamiento armado entre tropas del batallón de contraguerrillas 33 “Cacique Lutaima” y miembros de la guerrilla de las FARC, en la vereda de Puerto Fuerte, municipio de Tierralta (Córdoba).

3. CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes a los siguientes demandantes: Jorge Eliécer Pernía Domicó (compañero permanente), Inés Domicó Domicó (madre), Mariano, Ariel, Diana Isabel, Janyama y Oscar Pernía Domicó, Eliun, Susana y Samuel Majore Domicó (hijos); y de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno de los hermanos de la víctima: Luz Marina, María Esther, Ernanis, Iladydes, Elsa y Andrés Domicó Domicó.

4. CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a pagar a favor de Jorge Eliécer Pernía Domicó, por concepto de lucro cesante consolidado, la suma de $ 94.265.954.

5. CONDENAR en abstracto a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional al pago del lucro cesante futuro, el cual deberá liquidarse mediante el incidente regulado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, y deberá promoverse por el interesado dentro del término de dos (2) meses contados desde la ejecutoria de esta sentencia, y resolverse con sujeción a las pautas indicadas en la parte motiva de esta sentencia.

6. CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a pagar, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, a favor de Mariano Pernía Domicó la suma de $ 7.237.142; de Ariel Pernía Domicó $ 11.921.157; de Diana Isabel Pernía Domicó $ 12.642.987; de Janyama Pernía Domicó $ 13.772.191; de Oscar Pernía Domicó $ 14.070.406; de Eliun Majore Domicó $ 9.253.244; de Susana Majore Domicó $ 10.091.563; y de Samuel Majore Domicó $ 11.068.027.

6. Remitir copia de esta sentencia a la Registraduría Nacional del Estado Civil a fin de que proceda a inscribir la muerte de la señora Martha Cecilia Domicó Domicó en el correspondiente registro civil.

7. Se niegan las demás pretensiones de la demanda.

8. Sin condena en costas.

9. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

10. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

En firme este proveído, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase.

Magistrados: Stella Conto Díaz del Castillo, Presidenta de la Sala—Hernán Andrade Rincón—Ruth Stella Correa Palacio—Mauricio Fajardo Gómez—Enrique Gil Botero—Danilo Rojas Betancourth—Jaime O. Santofimio Gamboa—Olga M. Valle de De la Hoz—Carlos A. Zambrano Barrera.

(1) En la demanda, presentada el 31 de marzo de 1997, la pretensión mayor, correspondiente al lucro cesante causado a favor del menor de los hijos de la señora Martha Cecilia Domicó fue estimado en la suma de $ 80.800.000. Por estar vigente al momento de la interposición del recurso de apelación que motiva esta sentencia, se aplica en este punto el artículo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modifica el numeral 10 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que dispone que la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 1997 fuera de doble instancia, debe ser superior a $ 13.460.000.

(2) La Sala tiene por probado que los combates entre el Ejército y la guerrilla ocurrieron el 27 de marzo de 1995, pese a que el informe rendido por el comandante de la décima primera brigada del Ejército incluye dos fechas distintas. En efecto, en el mencionado informe se lee que:

En atención a su Oficio 1762 de fecha 7 de octubre de 1998, con relación a la presencia militar en el sitio Puerto Fuerte jurisdicción del municipio de Tierralta Córdoba el día 27 de marzo de 1995, se tiene lo siguiente:

Revisados los archivos operacionales, se tiene que para la fecha del día 29 de marzo de 1995, en el informe periódico de operaciones, los siguientes datos:

Patrullaje de registro y control militar de área, en la vereda Puerto Fuerte, municipio de Tierralta, donde tropas del batallón de contraguerrillas 33 “Cacique Lutaima”, sostuvieron contacto armado con la cuadrilla 18 de las FARC...” (destaca la Sala).

La Sala entiende que la referencia al 29 de marzo de 1995, contenida en el segundo párrafo del texto transcrito, obedece a un error de digitación ya que mediante oficio del 7 de octubre de 1998, el Tribunal Administrativo de Córdoba le solicitó expresamente al comandante de la décimo primera brigada informar “si tropas pertenecientes a ese batallón estuvieron el 27 de marzo de 1995 realizando patrullajes o algún operativo en la vereda “Puerto Fuerte” municipio de Tierralta, en qué consistía y al mando de quien se adelantó” (destaca la Sala), (fl. 73, cdno. 1).

(3) Testimonio de Luis Tabares Tabares (fls. 136 y 137, cdno. 1).

(4) Testimonio de Anasario Isaías Molina Berrocal (fls. 138 y 139, cdno. 1).

(5) Las personas nacidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 92 de 1938, mediante la cual el Estado asumió las funciones de registro civil que hasta ese momento venían realizando las parroquias locales, pueden acreditar su estado civil con la correspondiente partida de bautismo. Al respecto, pueden consultarse las sentencias T-584 de 1992, T-427 de 2003 y T-501 de 2010 de la Corte Constitucional, así como la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado de fecha 24 de agosto de 2006, Expediente 2005-01477-01(PI), C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(6) Corte Constitucional, Sentencia C-202 de 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(7) Sentencias T-1045 de 2010, C.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-427 de 2003, C.P. Jaime Araujo Rentería.

(8) Sentencia T-501 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Esta decisión se adoptó al resolver la acción de tutela presentada por una persona de la tercera edad, a quien la EPS Salud Total le negó la afiliación al sistema general de la seguridad social en salud, en calidad de beneficiaria, con fundamento en que pretendió acreditar el parentesco con la cotizante a través de la partida de bautismo, y no del correspondiente registro civil de nacimiento.

(9) Consejo de Estado. Sección Segunda, sentencia del 13 de octubre de 2010; Radicación 2010-01158-00(AC). C.P. Alfonso Vargas Rincón. Esta decisión se adoptó al conocer de la acción de tutela promovida por los familiares de un soldado campesino muerto en combate contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima, que revocó el fallo adoptado por el Juzgado 7 Administrativo de Ibagué, dentro de un proceso de reparación directa. El Consejo de Estado encontró probada la violación del debido proceso de los tutelantes debido a que el tribunal revocó la decisión de primera instancia fundado en que no se había aportado el correspondiente registro civil de defunción. Sin embargo, al examinar el expediente, el juez de tutela encontró, de un lado, que el hecho, la fecha y las circunstancias de la muerte del soldado habían sido certificadas por el comandante del batallón al cual aquel se encontraba adscrito. Y, de otro, que el registro civil de defunción fue solicitado oportunamente por la parte actora dentro del proceso de reparación directa, pero que no se allegó al expediente porque en el oficio que el juzgado le dirigió al registrador no se indicó la fecha del deceso, y después de eso, no se insistió en la solicitud.

(10) Sentencia de 11 de febrero de 2009, Expediente 16.337, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(11) Sentencias de 3 de febrero de 2010, Expediente 17.819, C.P.(E) Mauricio Fajardo Gómez y de 28 de abril de 2010, Expediente 17.172, C.P. Enrique Gil Botero.

(12) Sentencia de 27 de abril de 2011, Expediente 26.861, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(13) Sentencia de 24 de agosto de 2006, Expediente 2005-01477-01(PI), C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(14) Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 22 de enero de 2008; Radicación 2007-00163-00(PI). C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. En el mismo sentido, véase la sentencia de la Sala Plena del 1º de diciembre de 2008; Radicación 2007-00820-01. C.P. Filemón Jiménez Ochoa. Estas dos decisiones se han proferido en el marco de proceso de pérdida de investidura en los que las relaciones de parentesco operan como causal de inhabilidad para el ejercicio del cargo de congresista o diputado. En ambos casos, los accionantes realizaron las actuaciones necesarias para obtener la prueba del parentesco en la cual fundaban sus pretensiones, pero no consiguieron aportarlas al proceso por razones de fuerza mayor (destrucción y desaparición de los archivos correspondientes).

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de agosto de 1997, Expediente 11.799. C.P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia del 7 de abril de 1994, Expediente 9261, C.P. Daniel Suárez Hernández, sentencia de 3 de mayo de 2007, Expediente 16.696, C.P. Enrique Gil Botero.

(16) Véanse, entre otras, la sentencia de 8 de agosto de 2002, Expediente 10952. C.P. Ricardo Hoyos Duque; y de 3 de mayo de 2007, Expediente 16696. C.P. Enrique Gil Botero.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 2007, Expediente 16.696, C.P. Enrique Gil Botero. En esta oportunidad, se declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños sufridos por una menor de edad a consecuencia de la explosión de una granada que dos individuos que actuaban al margen de la ley arrojaron contra agentes de la Policía Nacional que intentaban capturarlos. Dijo entonces la corporación: “En adición, debe establecerse con total claridad que para el caso no resulta relevante que la granada, de acuerdo con el único testigo que observó la acción, fuera lanzada por los sujetos al margen de la ley y no por los miembros de la Policía Nacional, pues la rigurosidad debida en el análisis jurídico impone a la Sección la obligación de apreciar la situación en contexto (...). Por el contrario, el análisis de la situación planteada hace imposible obviar que el daño es consecuencia de la operación policial que se estaba desarrollando (...). No podría contraponerse el argumento del hecho de un tercero o de la causa extraña, pues un análisis funcional de lo ocurrido exige situar el lanzamiento de la granada por parte del sujeto al margen de la ley dentro de la acción de persecución y enfrentamiento de la delincuencia realizada por los agentes de la Policía Nacional, es decir, dentro del funcionamiento del servicio (...). En resumen, el utilizar el daño especial como criterio de imputación en el presente caso implica la realización de un análisis que, acorde con el artículo 90 de la Constitución, tome como punto de partida el daño antijurídico que sufrió la niña Angélica María Osorio; que asuma que el daño causado, desde un punto de vista jurídico y no simplemente de las leyes causales de la naturaleza, se debe entender como fruto de la actividad lícita del Estado; y, que, por consiguiente, concluya que es tarea de la administración pública, con fundamento en el principio de solidaridad interpretado dentro del contexto del Estado social de derecho, equilibrar nuevamente las cargas que, como fruto de su actividad, soporta en forma excesiva uno de sus asociados, alcanzando así una concreción real el principio de igualdad”.

(18) Cabe hacer claridad en que la demanda solicita tener como un hecho relevante para efectos de la indemnización de perjuicios, el que la víctima pertenecía a una comunidad indígena. Sin embargo, más allá de la afirmación aislada hecha en este sentido por uno de los testigos (fl. 136, cdno. ppal.), la Sala no dispone de elementos suficientes para establecer su pertenencia cierta a una comunidad determinada, ni tampoco para señalar en qué forma y hasta qué punto este hecho puede dar lugar a la aplicación de reglas distintas a las ya establecidas por la jurisprudencia del Consejo de Estado para la liquidación de los perjuicios materiales.

(19) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Expediente 13.232-15.646, C.P. Alier Eduardo Hernández.

(20) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 6 de 2005, Expediente 13406, C.P. Alier Hernández, entre otras.

(21) El artículo 119 del Código de Procedimiento Civil, establece que “a falta de término legal para un acto, el juez señalará el que estime necesario para su realización de acuerdo con las circunstancias...”.

(22) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 21 de febrero de 2011, Expediente 20046, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 26 de marzo de 2009, Expediente 17.794, C.P. Enrique Gil Botero; de 20 de febrero de 2008, Expediente 16996, C.P. Enrique Gil Botero.

(23) Entre ellos, la Convención americana de derechos humanos (art. 63), la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (art. 13), y la Convención interamericana para prevenir y sancionar la tortura (art. 9º). Se hace claridad en que, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución Política, para que un tratado de derechos humanos ratificado por el Congreso haga parte del bloque de constitucionalidad es necesario que se refiera a derechos ya reconocidos en la propia Constitución. Siendo así, se entiende que los tratados mencionados hacen parte del bloque debido a que el derecho de las víctimas de hechos delictivos a la reparación se encuentra expresamente en el artículo 250 del ordenamiento superior.

(24) La Ley 1448 de 2011, “por medio de la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”, dispone que el derecho a la restitución de tierras podrá hacerse efectivo por los hijos de las víctimas de despojo cuando estas o su cónyuge o compañero (a) permanente hubieren fallecido o estuvieren desaparecidos (art. 81).

(25) Corte IDH. Opinión consultiva OC-9/87, párrafo 24. En el mismo sentido, véase Corte IDH, caso Las Palmeras, sentencia de 6 de diciembre de 2001, párrafo 58; caso Bámaca Velásquez, sentencia del 25 de noviembre de 2000, párrafo 191, entre otras.