Sentencia 1997-08467 de junio 13 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Radicación: 230012331000199708467 01(19117)

Actor: Horacio Mendoza Martínez y Otro

Demandado: Municipio de Montería

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá, D.C., trece de junio de dos mil once.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por los señores Horacio Mendoza Martínez y Rodrigo Ardila de León, por intermedio de apoderado, contra la sentencia del 29 de junio de 2000 proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, que negó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda

Los antes nombrados Horacio Mendoza Martínez y Rodrigo Ardila de León, actuando a través de apoderado judicial, ejercieron la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del municipio de Montería y del señor Jairo Martín Vargas Díaz, para que se declare la nulidad de la resolución número 003610 del 20 de diciembre de 1996, con la cual el ente territorial adjudicó la Licitación Pública Nacional 03-MDM-OC-96 del mismo año y se condene a los demandados solidariamente al pago de perjuicios(1).

1.1. Pretensiones

Los demandantes impetraron las siguientes pretensiones y condenas:

Primera: Que se decrete la nulidad de la Resolución No. 003610 de Diciembre 20 de 1996, por la cual se resuelven las observaciones planteadas al informe de evaluación y se adjudica la Licitación Pública Nacional No.03-MDM-OC-96, al ingeniero Jairo Vargas Díaz, notificada el día 27 de diciembre de 1996, proferida por la Alcaldía de Montería.

Segunda: Como consecuencia de tal declaración y para efectos del restablecimiento del derecho se declare al Municipio de Montería como responsable de indemnizar todos los daños patrimoniales sufridos por la Unión Temporal HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ y RODRIGO ARDILA DE LEÓN, como consecuencia de la adjudicación irregular de la Licitación Pública 03-MDM-OC-96.

Tercera: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones enunciadas en las pretensiones primera y segunda, condénase, al Municipio de Montería a pagar a la Unión Temporal HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ y RODRIGO ARDILA DE LEÓN, los daños patrimoniales causados en la siguiente forma:

a. DAÑO EMERGENTE. Consistente en todos los gastos que la Unión Temporal HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ y RODRIGO ARDILA DE LEÓN debieron realizar para participar en la Licitación Pública No. 03-MDM-OC-96, así:

subsidiio
 

b. LUCRO CESANTE. Consistente en las sumas dejadas de percibir como consecuencia de la adjudicación irregular de la Licitación 03-MDM-OC-96, denominada Administración-Utilidad-Imprevistos iguales al 22% del costo directo del contrato, y asciende a la suma de $271.964.588,80.

Cuarta: Las sumas indicadas en la pretensión anterior, serán actualizadas tomando como base el índice oficial de precios al consumidor, certificado por el DANE o el Banco de la República, desde la fecha en que fueron causados los daños (realización de gastos y privación de ingresos), hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia.

Quinta: Que esta sentencia se cumpla de acuerdo a lo ordenado en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.- Es decir reconociendo los intereses comerciales y moratorios en las mencionadas normas –fls. 43 a 69, cuaderno principal-.

1.2. Hechos alegados

En apoyo de las pretensiones el apoderado del actor adujo, en síntesis, los siguientes hechos:

1.2.1. Mediante la resolución número 002608, del 25 de septiembre de 1996, la alcaldía de Montería ordenó abrir la Licitación Pública 03-MDM-0C-96 para contratar la construcción i) del módulo 300 LPS de la planta de tratamiento de aguas y ii) del tanque de almacenamiento de 5000 m3 en Sierra Chiquita, según el plan maestro de acueducto y alcantarillado.

1.2.2. Los señores Horacio Mendoza Martínez y Rodrigo Ardila de León participaron bajo la figura de unión temporal en el proceso licitatorio al que se hace mención, como oferentes, en compañía de Civilia Ltda., Salcedo Ltda., U.T. Constructora Alvarado-Prefactor Ltda., Jairo Martín Vargas Díaz, Constructora Argo Ltda. y Héctor García y Cía.

1.2.3. El 6 de diciembre de 1996, el Alcalde de Montería puso a disposición de los interesados el informe de evaluación de las propuestas que otorgó el segundo puesto a los demandantes, después del proponente Jairo Martín Vargas Díaz.

1.2.4. El día 13 del mismo mes, los demandantes objetaron la evaluación del proponente que ocupó el primer puesto y pidieron a la entidad licitante que lo excluyera de la lista de elegibles, por irregularidades en lo relativo a la experiencia, al informe financiero, a los programas de trabajo y a la declaración de renta. Para probar la objeción solicitaron copia de este último documento a la oficina regional de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN en Cali.

1.2.5. El 19 de diciembre de 1996 el señor Alcalde de la ciudad de Montería envió comunicación a quienes participaron en la licitación, convocándolos a la audiencia de adjudicación que se adelantaría al día siguiente.

1.2.6. En la oportunidad señalada los señores Mendoza Martínez y Ardila de León entregaron al alcalde un facsímile de la declaración de renta del proponente Vargas Díaz enviado desde la DIAN, con el fin de evidenciar la disconformidad existente entre aquel y la copia allegada por el licitante que ocupó el primer lugar con la oferta. “Durante el tiempo que duró la audiencia no se llegó a ningún acuerdo… y al final se llegó a un acuerdo con el Alcalde LUIS ALFONSO LEÓN PEREIRA, en el sentido de que no se adjudicaba el contrato hasta que no se verificara la autenticidad de la declaración de renta... -fl. 129, cuaderno principal-. Según los demandantes, aunque todos los asistentes firmaron el acta de la audiencia, el alcalde manifestó que suscribiría ese documento después de la referida verificación.

1.2.7. Tres días después de la audiencia, el 23 de diciembre de 1996, los proponentes Mendoza Martínez y Ardila de León le solicitaron al alcalde de Montería copia de la resolución expedida por el mismo para adjudicar la propuesta al señor Jairo Martín Vargas Díaz y, ante el silencio del burgomaestre, formularon queja ante la Personería del municipio, denuncia penal ante la Fiscalía y pudieron constatar que el municipio no verificó ante la DIAN la veracidad de la copia de la declaración de renta, presentada por el proponente que salió favorecido.

1.2.8. El 13 de enero de 1997 la alcaldía de Montería les entregó a los demandantes copia de la resolución número 003610 del 20 de diciembre de 1996 que resuelve las objeciones al informe de evaluación y adjudica la Licitación Pública 03-MDM-OC-96, al proponente que ocupó el primer puesto, según la evaluación objetada.

1.3. Fundamentos de derecho

Se sostiene en la demanda que procede decretar la nulidad de la resolución 003610 del 20 de diciembre de 1996, porque i) el señor alcalde de la entidad demandada actuó con dolo, lesionando patrimonialmente a los demandantes y violando de esta forma los artículos 2, 58 y 90 constitucionales; ii) se funda en una calificación que utilizó una declaración de renta falsa o adulterada, hecho que constituye un trato discriminatorio en contra de los demandantes, violatorio de los principios de igualdad, de buena fe y de efectividad del derecho, protegidos por los artículos 13, 83 y 209 de la Constitución política; iii) la entidad licitante desatendió la objeción fundada en la falsedad o adulteración de la declaración de renta de la propuesta adjudicada, violando así los artículos 23, 24, 25, 27, 29 y 30 de la Ley 80 de 1993 que imponen el cumplimiento de los principios de transparencia, economía, responsabilidad, ecuación contractual y selección objetiva; iv) fue expedida con desconocimiento de los numerales 11, 12, 17, 29 y 30.2 del pliego de condiciones de la licitación, a cuyo tenor “…la declaración de renta es la base fundamental para la elaboración del balance y demostrar el estado financiero del proponente” —fl. 134, cuaderno principal—, dado que al reconstruir el informe financiero del proponente adjudicatario con la copia de la declaración de renta suministrada por la DIAN, éste no alcanza los 800 puntos exigidos para ser declarado elegible y v) el alcalde municipal actuó con desviación de poder y según su libre albedrío, si se tiene en cuenta que faltó a la verdad, cuando firmó la adjudicación, sin verificar la validez de la declaración de impuestos, habiéndose comprometido a hacerlo y afirmando que no le competía resolver la impugnación sobre falsedad o adulteración propuesta por los demandantes.

2. Trámite de primera instancia

2.1. Intervención pasiva

2.1.1. Municipio de Montería

El ente territorial demandado, a través de apoderado, se opone a las pretensiones —fls. 159 a 162, cuaderno principal—, acepta unos hechos, niega otros y señala i) que calificó las propuestas aplicando el numeral 30.2 del pliego de condiciones, modificado por el Adendo 2, que prevé que la evaluación de “…la capacidad financiera se hará basándose únicamente en el Balance General Clasificado presentado por el proponente” y no construyéndola a partir de la declaración de renta; ii) que si bien los demandantes impugnaron oportunamente la evaluación del proponente, lo hicieron en lo relativo a su experiencia únicamente, sin referencia a la falsedad que luego resolvieron endilgar a la documentación presentada para sustentar su oferta por el señor Jairo Martín Vargas Díaz; iii) que el delito de falsedad en que se funda la demanda, no fue demostrado; iv) que la audiencia de adjudicación no tenía como fin lograr acuerdos con los interesados sino dar a conocer el acto administrativo irrevocable de adjudicación que obligaba a la entidad licitante y al adjudicatario a celebrar el contrato, al tenor del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 y de la jurisprudencia de esta Corporación(2) y v) que la resolución 003610 de la fecha les fue notificada a los actores el día 20 de diciembre de 1996, porque participaron en la audiencia adelantada con tal fin y firmaron el acta respectiva.

Advierte el municipio, además, una discordancia en el número del folio y su contenido, entre las fotocopias del balance general clasificado que los actores allegaron a este proceso y las copias presentadas con la propuesta, dejada en custodia en la personería municipal, por razones de transparencia, imparcialidad y moralidad.

Denuncia la demandada, que cuando objetaron la evaluación, los actores dijeron tener en su poder una declaración de renta enviada por fax desde la DIAN de Cali, la que omitieron presentar oportunamente, como era su deber, para luego usarla en este proceso. Señala:

Conviene aclarar que el día 13 de diciembre a las 6 P.M. se les vencía el plazo de cinco (5) días hábiles para hacer las objeciones pertinentes. Ese día… a las 10 horas 54 minutos, el doctor Rodrigo Ardila de León recibió en su oficina el mencionado FAX de la DIAN de Cali. Entonces, porqué (sic) no objetó oportunamente la Declaración de Rentas del Ingeniero Vargas Díaz por adulterada, si contaba con más de siete (7) horas para tal fin?. Obsérvese que cuatro (4) horas cincuenta y un (51) minutos después de la llegada del mencionado fax, el apoderado de los actores, abogado José Luis Mendoza Barrios hace ante el señor Alcalde de Montería, las objeciones pertinentes, las cuales tienen fecha y hora de recibido Diciembre 13/96 hora 3:45 P.M.

Porqué (sic) esperaron hasta la audiencia de adjudicación para hacer dicha objeción a sabiendas de que era extemporánea?. Sencilla y llanamente porque las copias que expidió el doctor Hernando García, con posterioridad a su entrega al Señor Velásquez, fueron adulteradas y era muy difícil engañar a la administración que tenía en su poder los originales de las copias expedidas, entre ellas, la declaración de rentas del oferente Vargas Díaz. Entonces, maquiavélicamente se urdió el plan que en otras ocasiones les había dado buen resultado a los hoy actores: llegar a la audiencia señalada para el acto de adjudicación con actitudes y acciones poco caballerosas, amenazar con denunciar penalmente al señor Alcalde aprovechando su condición sacerdotal, al igual que a los demás funcionarios municipales asistentes y al oferente caleño Vargas Díaz para intentar como en otras ocasiones, que bajo la presión ejercida por los actores y sus apoderados, éste renunciara a su legítimo derecho a ser declarado adjudicatario de la licitación que en franca lid se había ganado y, de esta forma, como en otras ocasiones, ser los actores en este proceso, los contratistas del Municipio de Montería. Pero en esta oportunidad el ingeniero caleño Vargas Díaz no les tuvo miedo ni se dejó amedrentar por las bravuconadas de los actores y sus apoderados y no renunció a su derecho. Ahora, quién adulteró o falsificó dichas copias?. Lo investiga la Fiscalía y, con absoluta seguridad, no fue el señor Alcalde de Montería, ninguno de sus funcionarios y mucho menos el ingeniero Vargas Díaz.

El municipio demandado propuso las excepciones de i) ineptitud de la demanda, fundada en que los actores no pueden pretender la nulidad de todo el acto de adjudicación porque su oferta fue parcial y ii) de ambigüedad del acto de apoderamiento, porque el que confirieron los demandantes faculta al apoderado para obtener la nulidad y el restablecimiento del derecho del acto de adjudicación y, además, para obtener la nulidad de un concurso de méritos que no existió.

2.1.2. El adjudicatario Jairo Martín Vargas Díaz

Quien resultó beneficiado con la adjudicación, señor Jairo Martín Vargas Díaz se opone a las pretensiones —fls. 159 a 162, cuaderno principal—, acepta unos hechos, niega que los demandantes hayan objetado su propuesta por falsedad en la declaración de renta anexa a la propuesta; rechaza la existencia de esta irregularidad y aduce que no existe nexo causal que lo vincule con un eventual responsabilidad patrimonial del municipio, porque no emitió el acto demandado, no intervino como evaluador, no hizo la selección y no adjudicó el contrato.

El apoderado del señor Vargas Díaz propuso las excepciones de i) ineptitud de la demanda, porque se presentó como demandante la Unión Temporal y, reformada la demanda, fungen como actores Horacio Mendoza y Rodrigo Ardila, sin reparar en que a la nulidad del acto de adjudicación deben concurrir todos los adjudicatarios y, además, porque las pretensiones están dirigidas exclusivamente contra el municipio y no contra su representado y ii) de falta de personería, en tanto el poder otorgado por los demandantes no confiere representación, para proceder contra el proponente beneficiario de la adjudicación.

2.2. Alegatos de conclusión

En sus alegatos de conclusión —fls. 280 a 286, cuaderno principal— los actores trascriben apartes de la demanda y sostienen i) que los testimonios que obran en el expediente confirman los hechos de la demanda; ii) que el proceso licitatorio se adelantó con violación del pliego de condiciones y culminó adjudicando la licitación a quien fundó en documentos falsos su oferta, como, oportunamente, lo conoció la Fiscalía; iii) que según el informe rendido por personal técnico del ente investigador, el contador público que firmó el balance general del proponente adjudicatario debe certificar la realidad de las cuentas por cobrar por $150.000.000,oo, valor que afecta los rubros del pasivo en el largo plazo y iv) que las pruebas allegadas al proceso demuestran que la audiencia de adjudicación fue una burla a los demandantes, porque, para cuando se adelantó la audiencia el alcalde ya había adjudicado la licitación a Jairo Martín Vargas Díaz, desconociendo su obligación de actuar con honestidad, seriedad y pulcritud administrativas.

2.3. Sentencia de primera instancia

La Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba declaró imprósperas las excepciones y negó las pretensiones. Para el efecto sostuvo i) que los demandantes no probaron que su propuesta hubiese sido la más favorable para la administración; ii) que los factores determinantes de la selección fueron aquellos definidos en los pliegos de condiciones como ley de la licitación; iii) que está demostrado que la evaluación de la capacidad financiera del proponente adjudicatario se basó únicamente en el balance general, como lo exigía el pliego de condiciones; iv) que según el informe n.° 092 emitido por la Policía Judicial, que obra en el expediente, entre la declaración de renta y el balance general presentados por el Jairo Martín Vargas Díaz existe un desfase del 10%, el cual no excede el 25% previsto en el pliego de condiciones para rechazar la propuesta y v) que la diligencia de inspección judicial permitió establecer que, si bien el documento que el adjudicatario acompañó a la propuesta -archivada en la Secretaría de Desarrollo Municipal- no coincide con la copia de su declaración de renta reportada por la DIAN, sí coincide el duplicado que reposa en la misma propuesta.

3. Trámite de segunda instancia

Los demandantes apelaron la providencia de primera instancia —fls. 109 y 122 a 129, cuaderno principal— para que sea revocada y se acceda a las pretensiones, porque el Tribunal i) consideró erradamente que la demanda se funda solamente en la impugnación de la adjudicación por la disconformidad de la declaración de renta presentada, con la copia que reposa en la DIAN, omitiendo que también la nulidad se presenta por la calificación del informe financiero, tenido en cuenta para la adjudicación; ii) no tuvo en cuenta que, según el informe número 092, rendido el 23 de junio de 1997 por el CTI de Antioquia, la declaración de renta expedida por la DIAN era el documento válido para evaluar la capacidad financiera y que, conforme al numeral 29 del pliego de condiciones, es un requisito para controlar desfases superiores al 25% en el balance general; iii) ignoró que el informe número 0224, rendido el 26 de febrero de 1997 por el CTI de Córdoba, demuestra que la correlación entre la declaración de renta y el balance general del proponente Jairo Martín Vargas Díaz arroja desfases superiores al 25% en los rubros de acciones y aportes, activos fijos, inversiones, deudas y otros ingresos, lo que debe ameritar una calificación inferior a los 800 puntos requeridos para ser elegible; iv) no puede excluir las cuentas por cobrar del balance general presentado por Vargas Díaz para concluir que el desfase es solamente del 10%, porque eso implica cercenar el dicho balance para favorecer al demandado, en contra de los actores, desconociendo los pliegos de condiciones; v) omitió estudiar con detenimiento los documentos aportados por quien resultó favorecido, como lo exigía el hecho de que éste licitaba por primera vez ante el departamento de Córdoba y iv) desconoció que al no ser elegible la propuesta, los proponentes Horacio Mendoza y Rodrigo Ardila y no el adjudicatario Vargas Díaz tenían que haber resultado favorecidos por derecho propio, ya que la evaluación que los puso en el segundo lugar de elegibilidad no fue impugnada, ni objetada y, el informe del CTI concluyó que su oferta no presentó el desfase de la que quedó en primer lugar.

II. Consideraciones

1. Competencia

Esta corporación es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia que negó las pretensiones, dado que la cuantía de la demanda alcanza la exigida en vigencia del Decreto 597 de 1988(3) para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de segunda instancia.

2. Hechos probados y material probatorio.

De conformidad con el material probatorio que obra en el expediente, se pueden tener por ciertos los siguientes hechos relevantes para la decisión:

2.1. El 25 de septiembre de 1996, mediante resolución número 2608 de esa fecha, el alcalde de Montería ordenó la apertura de la licitación pública número 03-MDM-OC-96 a partir del 11 de octubre siguiente, con el objeto de adelantar la construcción del módulo central de 300 LPS de la planta de tratamiento (grupo I) y del tanque de almacenamiento de 5000 m3, en Sierra Chiquita (grupo II). Se fijó como fecha del cierre de la licitación el 5 de noviembre del mismo año(4).

2.2. Según consta en el “acta de cierre de la urna y apertura de la licitación pública nacional No. 03-MDM-OC-96. Municipio de Montería-Córdoba” —fls. 31 a 33, cuaderno principal—, así como en el informe de evaluación de las propuestas —fls. 83 a 94—, los demandantes Horacio Mendoza y Rodrigo Ardila concurrieron como proponentes de la construcción del tanque de almacenamiento objeto de la licitación, al igual que el demandado Jairo Martín Vargas Díaz. En total fueron ocho los proponentes para este ítem.

Los demandantes no aportaron al expediente copia de la propuesta que los mismos presentaron, en orden a demostrar que su oferta debía ser elegida por ser la más favorable, como de manera reiterada lo ha exigido la jurisprudencia de esta Corporación en los casos en que se pretende desconocer el acto de adjudicación en razón de la escogencia del oferente mejor calificado(5), en tanto en el plenario obran copias de la presentada por el proponente Vargas Díaz, recabadas en la inspección judicial practicada por el Tribunal a quo en las oficinas de la secretaría de obras públicas —cuaderno 1— y de la personería —cuaderno 2- municipales.

2.3. El 5 de diciembre de 1996, el Secretario de Obras Públicas Municipales, el Gerente de SAAM S.A. E.S.P. y el asesor jurídico del municipio de Mosquera, rindieron informe conjunto de evaluación, que comprende “…el análisis y evaluación de los aspectos jurídicos, técnicos y económicos exigidos en los pliegos de condiciones relacionadas con… la construcción del tanque de almacenamiento de 5000 m3 en Sierra Chiquita”.

Conforme al cuadro denominado “[p]ropuestas habilitadas para elegibilidad” que integra el informe de evaluación, el proponente Jairo Martín Vargas Díaz obtuvo un total de 803 puntos, de 1000 posibles y el primer puesto del orden de elegibilidad. Mientras que la Unión Temporal Horacio Mendoza-Rodrigo Ardila ocupó el segundo lugar de elegibilidad con 843 puntos –fl. 93, cuaderno principal-.

2.4. El 13 de diciembre de 1996, los demandantes, a través de apoderado, presentaron observaciones –fls. 78 a 81, cuaderno principal- a la calificación obtenida por el señor Jairo Martín Vargas Díaz, señalando que i) la experiencia no merecía ser calificada -cero (0) puntos- porque los certificados presentados no fueron suscritos por los propietarios de las obras documentadas, ii) que su informe financiero no podía alcanzar 110 puntos, porque adolece de falta de notas explicativas, iii) que la programación de trabajos no podía obtener puntaje máximo -120- porque no concuerda con tiempos reales y iv) que el principio de la buena fe no permite aceptar documentos que no cumplan las exigencias requeridas en el pliego de condiciones.

En esta misma oportunidad los demandantes pusieron de presente una disconformidad entre la capacidad de organización que se atribuía el adjudicatario y los ingresos denunciados por el mismo en la declaración de renta presentada con la oferta, en estos términos:

De acuerdo con los términos de referencia, la Capacidad de Contratación requerida, para poder participar en la Licitación de la Referencia, es de 13.000 SMLV.-

En el Certificado de la Cámara de Comercio, el Ingeniero Vargas Díaz, se asignó 7.682,29 SMLV, como su Capacidad de Organización, es decir que sus INGRESOS durante los 2 últimos años en promedio, fueron de aproximadamente MIL MILLONES DE PESOS, sin embargo en su Declaración de Renta del Año Gravable de 1995, presenta INGRESOS solamente por $374.519.000.- De lo anterior fluye con meridiana claridad, una total incoherencia o dudosa información por parte del proponente, razón por la cual impugnamos la Declaración de Renta del Ingeniero Vargas Díaz, amén de las otras Falencias en que puede estar incursa –se destaca-.

2.5. Mediante telefax del 13 de diciembre de 1996, quien dijo ser Cristina María Guzmán S., administradora regional del suroccidente de la DIAN, desde Santiago de Cali remitió —sin firma— copia de una declaración de renta por el año gravable 1995, al parecer suscrita por Jairo Martín Vargas Díaz –fls. 45 y 47, cuaderno principal-.

2.6. El 20 de diciembre siguiente —según acta—, después de instalada la audiencia por el alcalde del municipio, se dio lectura a normas de la Ley 80 de 1993 y del Decreto 287 de 1996 en el ámbito del “…acto por el cual se resuelven las observaciones a la Evaluación y se adjudica la licitación, el cual se anexa como parte integral”. Seguidamente se relaciona en el acta que el señor Juan Alberto Rodríguez F., apoderado de los demandantes, dejó una constancia —fls. 179 a 181, cuaderno principal—.

Efectivamente, de conformidad con la copia que obra en el expediente, estos últimos habrían puesto de presente i) que no existió audiencia de adjudicación “…porque el acto administrativo ya venía elaborado y firmado por el Alcalde de Montería” y ii) que ellos presentaron “…un documento público suscrito por la DIAN Seccional Cali donde consta que la declaración de renta presentada por el Ingeniero Vargas para participar en la Licitación Pública N°03-MDM-OC-96 es falsa o por lo menos inexacta violando de esa forma el pliego de condiciones que es la Ley que regula esta Licitación…” —fl. 49, cuaderno principal—.

2.7. En la misma fecha, 20 de diciembre de 1996, el alcalde municipal expidió la resolución número 3610, con el objeto de resolver las observaciones planteadas al informe de evaluación y adjudicar la Licitación Pública Nacional 03-MDM-OC-96(6), demandada en este proceso.

En la parte motiva de ese acto se hizo la siguiente consideración sobre la impugnación de la declaración de impuestos del proponente Vargas Díaz:

El apoderado de la U.T. HORACIO MENDOZA–RODRIGO ARDILA impugna la Declaración de Renta del año 1995 del oferente JAIRO MARTÍN VARGAS, por considerarla incoherente y de dudosa información por parte del oferente.

RESPUESTA: La observación hecha no es procedente puesto que se impugna la Declaración de Renta y no es competencia de la Administración Municipal resolverla.

Y en sus artículos 2º y 3º, del acto demandado se resuelve sobre la adjudicación así:

ARTÍCULO SEGUNDO: Adjudíquese el grupo I de la licitación pública No. 03-MDM-OC-96, al oferente IVÁN DE JESÚS GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, para celebrar el respectivo contrato.

ARTÍCULO TERCERO: Adjudíquese el grupo II de la licitación pública No. 03-MDM-OC-96, al oferente JAIRO MARTÍN VARGAS DÍAZ, para celebrar el respectivo contrato.

3. Planteamiento del problema

Los demandantes Horacio Mendoza Martínez y Rodrigo Ardila de León, a través de apoderado judicial, impetran la declaratoria de nulidad de la resolución número 003610 del 1º del 20 de diciembre de 1996, con la cual el ente territorial adjudicó al también demandado Jairo Martín Vargas Díaz la Licitación Pública Nacional 03-MDM-OC-96, por desconocer los artículos 2, 13, 58, 83, 90 y 209 de la Constitución Política, 23, 24, 25, 27, 29 y 30 de la Ley 80 de 1993 y de los numerales 11, 12, 17, 29 y 30.2 del pliego de condiciones.

Para el efecto los inconformes con la adjudicación aducen que la calificación financiera obtenida por quien a la postre resultó beneficiado i) desconoció que el balance general presentado por el adjudicatario, si bien correlaciona con la declaración de rentas presentada por el mismo, no corresponde al facsímil de este último documento expedido por la DIAN y ii) no tiene en cuenta los desfases superiores al 25% hallados en la correlación.

Deberá, en consecuencia, la Sala establecer si la adjudicación del grupo II, realizada por la entidad demandada en el ámbito de la licitación pública convocada para contratar la construcción, además de un módulo de la planta de tratamiento de aguas, la del tanque de almacenamiento en Sierra Chiquita, en cuanto adjudicó al señor Jairo Martín Vargas Díaz esta última en la forma denunciada por los demandantes, comporta la violación del Pliego de Condiciones y de las normas superiores en que la demandante apoya sus pretensiones, porque, de ser así, procedería decretar la nulidad pretendida y asimismo disponer el restablecimiento del derecho impetrado.

3.1. Los criterios de evaluación y adjudicación del pliego de condiciones de la licitación 03-MDM-OC-96

Como lo disponen los artículos 24, 25, 29 y 30 de la Ley 80 de 1993, el municipio de Montería en el ámbito de la licitación pública 03-MDM-OC-96, en aras de garantizar transparencia en la selección del contratista, tenía que determinar en el pliego de condiciones de manera objetiva, clara y completa los factores de selección y ponderación y todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se tendrían en cuenta en la evaluación; pliego que, por lo demás, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, en cuanto ley que rige el proceso de licitación vincula a la administración y a los proponentes.

Específicamente, conforme con las disposiciones del artículo 19 de la citada Ley(7), la selección es objetiva cuando se escoge la oferta más favorable para la entidad y los fines que ella busca, sin considerar factores o motivaciones subjetivas, esto es la que le resulta más ventajosa teniendo en cuenta el cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo y precio, entre otros elementos y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato.

En relación con los criterios para la escogencia de la oferta más favorable, desde tiempo atrás ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación que si bien el precio es un elemento objetivo que se debe considerar, no se le puede atribuir un valor absoluto de preferencia, dado el riesgo que entraña para el interés público que la administración desconozca los demás principios legales a que debe sujetarse en la selección objetiva del contratista(8). Sin perjuicio de la ineficacia de las previsiones del pliego de condiciones que definan la escogencia con preferencia exclusiva del precio, por contravenir la normatividad superior que impone la ponderación de distintos criterios objetivos orientados al logro de los fines de la contratación estatal.

De acuerdo con el pliego de condiciones que obra en el expediente, los criterios de evaluación y ponderación de las ofertas se establecieron así i) valor de la propuesta (540 puntos); ii) capacidad financiera del proponente (110); iii) programa de trabajos (120); iv) experiencia específica en obras similares (100); v) organización del proponente para el desarrollo de la obra (70); vi) equipo propuesto (40) y v) la preparación de la propuesta (20), para un total de 1 000 puntos posibles.

Sin duda, los criterios comprendieron el precio, la capacidad y experiencia del proponente, al igual que la metodología, el programa y el equipo de trabajo, cuantificables objetivamente.

También señaló el pliego de condiciones que la evaluación total de cada propuesta se obtendría de la sumatoria de los puntajes alcanzados en los diferentes factores en que se dividió la evaluación, siendo habilitadas para conformar el orden de elegibilidad las ofertas con calificaciones iguales o superiores a 800 puntos, siendo la más favorable la que ofertara el menor valor.

Lo último en cuanto la adjudicación debía recaer, según el pliego de condiciones, en el proponente que hubiere presentado la oferta que, en términos de cumplimiento, experiencia, organización, plazo, precio, luego de una ponderación precisa, detallada y concreta de los factores de escogencia, ofreciere mayor ventaja para el municipio.

Señala el pliego de condiciones:

30.9 CRITERIOS PARA LA ADJUDICACIÓN

(…).

El Municipio de MONTERÍA adjudicará los contratos que resulten de la presente licitación… a los proponentes cuyas ofertas sean las más favorables para El Municipio dentro de cada uno de los grupos de la licitación y se ajusten a los documentos exigidos en el pliego de condiciones.

Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, resulta ser el más ventajoso para el Municipio —subrayas del texto—. (…).

Señala el pliego de pliego de condiciones:

B. DOCUMENTOS DE LA LICITACIÓN

7. DOCUMENTOS DE LICITACIÓN

Los documentos que forman parte de esta licitación son: (…).

7.2. Los pliegos de condiciones que constan de: (…).

SECCIÓN VII: Formulario de la propuesta compuesto por: (…)

1. Carta de presentación de la propuesta.

2. Resumen de la propuesta.

3. Formato de relación detallada del equipo a ser utilizado en la obra.

4. Lista de precios y cantidades

5. Certificados de obras en ejecución o en su defecto, constancia de no estar construyendo actualmente ninguna obra.

6. Programa detallado para la ejecución de las obras y de inversión. El proponente podrá anexar subprogramas complementarios que aclaren la respectiva oferta.

7. Análisis de precios unitarios.

8. Garantía de seriedad de la propuesta.

9. Certificado de inscripción registro único de proponentes.

10. Certificado de visita al sitio de las obras.

11. Informe Financiero del proponente

a. Balance General y estado de P y G del último año certificado por contador público matriculado y declaración de renta correspondiente al último año.

b. Autorización del proponente para solicitar referencias bancarias del mismo.

(...).

12. Documentos integrantes de la oferta

La oferta constará de los siguientes documentos:

— Formulario de la propuesta, documentos e información que se solicitan en éste, diligenciados de conformidad con los numerales relacionados con los documentos de la licitación, preparación de las ofertas y las instrucciones en él contenidas (…).

— Informe financiero del proponente (anexar matrícula profesional del contador).

Programa de trabajo e inversiones

— Plan detallado de trabajos

— Flujo de recursos físicos, humanos y financieros.

— Constancia de visita al sitio de las obras.

— Experiencia específica del proponente.

— Organización técnico administrativa propuesta para la ejecución de las obras.

— Metodología propuesta para la ejecución de los trabajos.

— Hoja de vida, Matrícula profesional y carta de intención Ing.

Residente.

Será requisito para la adjudicación del contrato, que el proponente cumpla con los requisitos de capacidad, calificación y clasificación referidos en los avisos de prensa y/o pliegos de condiciones. En caso que los incumpla, la oferta no será habilitada ni elegible (…) —se destaca—.

29. Requisitos para la evaluación de propuestas

Los proponentes además de cumplir sustancialmente con los términos establecidos en del (sic) pliego de condiciones deberán acreditar mediante las pruebas documentarias referidas más adelante, los siguientes requisitos de calificación y de comparación con otras ofertas, las cuales determinarán las Propuestas habilitadas y elegibles (…) —se destaca—.

ESTADO FINANCIERO DEL PROPONENTE

Se deberán presentar los siguientes documentos:

1. Balance general clasificado y estado de P y G a Dic 31/95 (sic), deberá estar firmado por el proponente y un contador público debidamente inscrito y matriculado. Se deberán presentar claramente las cuentas de activos, pasivos capital, reservas, utilidades, etc. (…).

2. Fotocopia declaración de renta año gravable 1995.

3. Autorización firmada por el proponente para solicitar referencias bancarias.

Nota: En las correlaciones entre la declaración de renta y el balance presentado por los proponentes, se permitirá como máximo un desface (sic) del veinticinco por ciento (25%) en las cuentas de activos fijos, inventarios, pasivos a largo plazo, patrimonio y utilidades, únicamente —se destaca—.

30. Evaluación y comparación de las ofertas

Una vez que el Municipio de MONTERÍA haya seleccionado las ofertas que se ajustan esencialmente a los documentos de licitación, procederá a su evaluación y comparación, dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario contados a partir del cierre de la licitación, de los aspectos Jurídicos, Técnicos y Económicos exigidos y reflejados en este pliego como son entre otros: Plazo de ejecución, personal y organización propuesto, Capacidad del proponente, informe financiero, Experiencia y Cumplimiento en contratos anteriores. Las ofertas que no cumplan con estos requisitos serán rechazadas —se destaca—.

Para la evaluación de las propuestas y adjudicación de la Licitación, de conformidad con la Ley 80/93 y los pliegos de condiciones, se aplicarán los siguientes criterios, los cuales tendrán la ponderación que se presentará a continuación:

TRANQUILIDAD
 

30.1 Corregido de la propuesta

Inicialmente se efectuará la corrección de Errores Aritméticos de las propuestas, los cuales serán rectificados de la siguiente manera (…)

El valor corregido de la propuesta será el utilizado para la comparación con los correspondientes a otras propuestas y será el que se tendrá en cuenta en la adjudicación y suscripción del contrato.

— A continuación se pasará a evaluar las propuestas de la siguiente manera:

Para efectos de ajustarse al presupuesto de que dispone el municipio se calificará el valor de la propuesta con un máximo de Quinientos Cuarenta (540) puntos a los proponentes que se ajusten a dicho valor y con cero (0) puntos a las propuestas que se encuentren un Diez porciento –sic- (10%) por encima o un Quince porciento –sic- (15%) por debajo del presupuesto oficial, los rangos intermedios se calificarán proporcionalmente de manera lineal.

30.2 Capacidad financiera

La Capacidad Financiera se evaluará de acuerdo a los siguientes factores:

— Capital de trabajo50 puntos

— Índice de Liquidez 30 puntos

— Índice de Endeudamiento60 puntos

La evaluación de la capacidad financiera se hará basándose únicamente en el Balance General Clasificado presentado por el proponente. El Municipio de MONTERÍA, si lo considera necesario para la evaluación, podrá solicitar al proponente la justificación de cualquiera de los rubros del balance –se destaca-.

(...).

30.3 Programa de trabajo (…)

30.4 Experiencia del proponente (….)

30.5 Organización para el desarrollo de la obra (…)

30.6 Equipo propuesto (…)

30.7 Preparación y presentación de la propuesta (…)

30.8 Propuesta habilitada

De acuerdo con la Tabla de Ponderación de los criterios de evaluación y con la calificación obtenida para cada factor de evaluación de las propuestas, se obtendrá la calificación total definitiva de una propuesta, la cual será la suma de cada uno de los puntajes obtenidos en los diferentes factores en que se dividió la evaluación.

Una vez calificados los factores de ponderación, se considerarán habilitadas las propuestas que sobrepasen o igualen un puntaje de ochocientos (800) puntos, se ajusten al pliego de condiciones y cumplan con los requisitos establecidos —se destaca—.

30.9 Orden de elegibilidad

De las propuestas que queden habilitadas se determinará el orden de elegibilidad considerando la propuesta más favorable a aquella que presente el menor valor (…) —se destaca—.

30.9 Criterios para la adjudicación

(…).

El Municipio de MONTERÍA adjudicará los contratos que resulten de la presente licitación… a los proponentes cuyas ofertas sean las más favorables para El Municipio dentro de cada uno de los grupos de la licitación y se ajusten a los documentos exigidos en el pliego de condiciones.

Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, resulta ser el más ventajoso para el Municipio —subrayas del texto—. (…).

Y el Adendo número 2, del 25 de octubre de 1996, señala en lo relativo a la evaluación de las ofertas:

Por medio del cual se aclara, corrige o modifica los siguientes numerales del Pliego de Condiciones así:

1) Volumen I, Sección II, Numeral 30 – EVALUACIÓN Y COMPARACIÓN DE LAS OFERTAS, página 17.

En el numeral 30, -EVALUACIÓN Y COMPARACIÓN DE LAS PROPUESTAS-. Sección II, Volumen I, Página 17, se corrige la ponderación de la siguiente forma:

CRITERIO
 

2) Volumen I, Sección II, Numeral 30.2–CAPACIDAD FINANCIERA, página 18.

Se modificará este numeral de la siguiente manera:

La Capacidad Financiera se evaluará de acuerdo a los siguientes factores:

— Capital de trabajo10 puntos

— índice de Liquidez20 puntos

— Índice de endeudamiento80 puntos

La evaluación de la capacidad financiera se hará basándose únicamente en el Balance General Clasificado presentado por el proponente. El Municipio de MONTERÍA, si lo considera necesario para la evaluación, podrá solicitar al proponente la justificación de cualquiera de los rubros del balance (...) —se destaca—.

Los factores de Capacidad Financiera se calificarán de la siguiente manera:

CAPITAL
 

b) Los índices de Liquidez y Endeudamiento se evaluarán y calificarán de acuerdo con las escalas expresadas a continuación:

endeudamiento
 

La calificación total definitiva de la capacidad financiera será la suma de las calificaciones obtenidas para cada uno de los índices —se destaca—.

3.2. La calificación de las propuestas y la adjudicación de la licitación 03-MDM-OC-96

Como quedó explicado, el deber de selección objetiva obliga a las entidades públicas a observar estrictamente los factores definidos para la escogencia, de suerte que sean esos criterios los que decidan la adjudicación, conforme a lo establecido en las normas superiores y en el pliego de condiciones.

Conforme a esa orientación, vale reiterar que la evaluación de las propuestas presentadas en la Licitación Pública 03-MDM-OC-96 no podía ser decidida por la entidad arbitrariamente, porque, en estricto rigor jurídico, la calificación en cuanto expresa la cuantificación omnicomprensiva y objetiva de los factores previamente establecidos en la oferta, define la posición relativa que cada propuesta ocupa en el universo ofertado, en orden a establecer cuál ofrece las condiciones más favorables para la entidad.

Ahora bien, el informe de evaluación que obra en el expediente –fls. 83 a 94, cuaderno principal- da cuenta de que los evaluadores calificaron las propuestas con sujeción a los factores que para el efecto señalaba el pliego de condiciones y que el resultado así obtenido ubicó a los proponentes Unión Temporal Horacio Mendoza-Rodrigo Ardila y Jairo Martín Vargas Díaz entre quienes cumplieron los requisitos mínimos de participación (cuadro 1), obteniendo calificación positiva en la revisión de los documentos exigidos para la presentación de las ofertas (cuadro 2).

El valor inicial de la propuesta de la Unión Temporal ascendió a $1.473.332.949,69 y su valor corregido a $1.508.167.265,11; mientras que el valor inicial ofertado por el señor Vargas Díaz fue de $1.464.475.491,00 y de $ 1.464.475.489,00, una vez corregido (cuadro 3).

En lo que se refiere a la capacidad financiera, el equipo propuesto, la organización para el desarrollo de la obra y la presentación de la propuesta de cada uno de estos dos proponentes fueron calificados con el máximo puntaje asignado en el pliego de condiciones (cuadros 4, 5, 6 y 8).

A partir de la sumatoria de los distintos factores previsto en el pliego para la calificación, la propuesta del señor Jairo Martín Vargas Díaz fue calificada con 802 puntos y, en consecuencia ubicada en el primer orden de elegibilidad, atendiendo al valor corregido, al puntaje total y al plazo de ejecución. La propuesta de la Unión Temporal fue calificada con 843 puntos y, considerando iguales criterios, ocupó el segundo orden (cuadro 9).

Como se expresa en la motivación del acto demandado, la entidad licitante, después de considerar las observaciones formuladas por los oferentes a la evaluación y “las correcciones de las evaluaciones en lo pertinente”, así como el orden de elegibilidad resultante de la evaluación, adjudicó la oferta del señor Jairo Martín Vargas Díaz.

Finalmente, la Sala no desconoce la ineficacia de la cláusula del pliego de condiciones a cuyo tenor la propuesta más favorable es “…aquella que presente el menor valor (…)”, sobre la cual no se pronunciará en virtud del principio de congruencia, dado que este aspecto no fue demandado.

3.3. La declaración de renta es un documento sujeto a estricta reserva legal

3.3.1. Los actores impetran la nulidad de la resolución número 3610 de 1996, fundados en que el municipio de Montería evaluó el informe financiero del proponente correlacionando el balance general con la copia de la declaración de renta presentada por el mismo y no con el facsímile por ellos presentado en la audiencia de adjudicación, luego de haberlo obtenido directamente de la DIAN.

De entrada la Sala no puede sino manifestar su asombro, frente a la obtención que dicen los demandantes provino directamente de la administración de impuestos de un documento en facsímil, sujeto a estricta reserva legal en los términos de los artículos 583 y siguientes del Estatuto Tributario(9), particularmente si se considera que las precisas oportunidades en que dicha reserva puede ser levantada, nada tienen que ver con la sustentación de objeciones de quienes se disputan el mejor favor en un concurso público contractual.

Siendo así lo conducente tiene que ver con desconocer para todos los efectos el aludido facsímil, como lo impone el artículo 29 constitucional, a cuyo tenor es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.

3.3.2. El material probatorio que obra en el expediente da cuenta de que los pliegos de condiciones exigieron a quienes atendieron el llamado a proponer en el ámbito de la licitación 03-MDM-OC-96 la presentación del balance general y de la declaración de renta, documentos estos que serían tenidos como criterios de evaluación, como lo indica la nota del numeral 29 del pliego. De suerte que los actores no tenían que esperar que los otros no fueran evaluados con los documentos presentados por cada uno, sino con base en aquellos entregados a la postre por los contradictores.

Y para la Sala tenía que ser así, porque, sin perjuicio de que definitivamente los señores Mendoza Martínez y Ardila León dijeron poseer una información reservada a la que no tenían porqué acceder, i) el postulado de la buena fe impone a las autoridades públicas presumir que las actuaciones de los particulares consultan el ordenamiento, sin perjuicio del uso de sus facultades legales y constitucionales para desvirtuarlo; ii) porque la inocencia se presume en tanto, el sindicado no resulta vencido en juicio y iii) dado que la falsedad documental produce efectos a partir de su declaración, al tenor del artículo 291 del Código de Procedimiento Civil(10).  

Siendo así la entidad contratante actuó como debía cuando hizo caso omiso de la constancia dejada por el apoderado de los demandantes y, en lugar de atender la objeción siguió adelante con la adjudicación, si se considera que la presentación de un documento espurio, no resulta idóneo para desvirtuar la buena fe y la presunción de inocencia que acompañaba al proponente que a la postre resultó privilegiado con la adjudicación. 

Sin dejar de lado que, en este caso, la copia de la declaración de renta que figura entre los documentos en custodia en la personería municipal, coincide con el facsímile que dicen los demandantes les habría sido remitido por la administración de impuestos, como se demuestra con las pruebas recabadas durante la inspección judicial practicada en las instalaciones de ese órgano del ministerio público.  

Finalmente, resulta del caso, llamar la atención del tribunal a quo, en lo que tiene que ver con la aplicación de la previsión del último inciso del artículo 29 constitucional, pues en su análisis ello se echa de menos.

3.4. El balance general del proponente, documento idóneo para determinar el estado financiero en la Licitación Pública 03-MDM-OC-96

Señalan los apartes antes transcritos de los pliegos de condiciones, que la entidad demandada tenía que adjudicar el contrato a quien presentara la propuesta más favorable que consultara las exigencias en materia de capacidad, calificación y clasificación, previamente establecidos, como quiera que el no cumplimiento de los requisitos relacionados con el plazo de ejecución, con el personal y la organización, la capacidad, el informe financiero, la experiencia y el cumplimiento en contratos anteriores, entre otros aspectos, daría lugar al rechazo de la oferta.

En lo relativo a los aspectos financieros del proponente, el pliego de condiciones prevé que “se permitirá como máximo” un desfase del veinticinco por ciento (25%) en las cuentas de activos fijos, inventarios, pasivos a largo plazo, patrimonio y utilidades, correlacionando el balance general y la declaración de renta presentados por el proponente. Al tiempo que dispone que la capacidad financiera tendría que evaluarse, únicamente, a partir del balance general.

Resulta claro, entonces, que conforme al pliego de condiciones que rigió la licitación 03-MDM-OC-96, la utilidad de la declaración de renta se circunscribió a servir de elemento de correlación con el balance general, pues la calificación financiera se obtenía consultando este último.

En adición, es claro que el pliego de condiciones asignó al informe financiero 110 puntos, de 1000 posibles, exclusivamente en función de la capacidad financiera, evaluada con el balance general del proponente y distribuida entre el capital de trabajo -10-, el índice de liquidez -20- y el índice de endeudamiento -80-, sin asignar puntos al porcentaje de desfase que resulta de la correlación con la declaración de renta.

Así las cosas, cabe concluir que, aunque para efectos del informe financiero el proponente debía presentar la declaración del impuesto de renta del año gravable 1995, como efectivamente ocurrió, la que además debía guardar relación con el balance general permitiéndose una variación no superior al 25%, era el puntaje de éste el determinante para fijar la capacidad financiera. Solución ésta, a juicio de la Sala, concordante con las previsiones mercantiles en materia contable y financiera.

En efecto, conforme al artículo 52 del Código de Comercio(11), el balance general es el elemento contable que permite conocer de manera clara y completa la situación del patrimonio del comerciante y, al tenor del artículo 10 de la Ley 43 de 1990(12), la atestación o firma de un contador público en los actos propios de su profesión hará presumir que el acto respectivo se ajusta a los requisitos legales y, tratándose de balances, “…se presumirá además que los saldos se han tomado fielmente de los libros, que éstos se ajustan a las normas legales y que las cifras registradas en ellos reflejan en forma fidedigna la correspondiente situación financiera en la fecha del balance”.

Norma ésta declarada exequible por la Corte Constitucional, como lo indica el siguiente aparte(13) -se destaca-:

La norma acusada no viola las normas constitucionales invocadas por el actor si se tiene en cuenta que el contador es un profesional que goza y usa de un privilegio que muy pocos de los demás profesionales detentan, que consiste en la facultad de otorgar fe pública sobre sus actos en materia contable. Tal circunstancia particular lo ubica técnica, moral y profesionalmente en un contexto personal especial, que le exige, por lo mismo, una responsabilidad también especial frente al Estado y a sus clientes, si se tiene en cuenta la magnitud de sus atribuciones, porque no todo profesional puede, con su firma o atestación, establecer la presunción legal de que, salvo prueba en contrario, los actos que realiza se ajustan a los requisitos legales.

En cuanto se refiere a la declaración de renta, no puede desconocerse que si bien resulta de utilidad para evaluar la capacidad económica, al tenor del artículo 620 del Estatuto Tributario(14), no mengua la facultad de ponderación que la Ley 80 de 1993 otorga a las entidades públicas para proyectar la calificación, con arreglo a las normas que en la materia rigen los estados financieros y balances generales.

Los demandantes sostienen que la resolución demandada desconoce normas superiores, porque el informe financiero del proponente adjudicatario fue calificado con 110 puntos, pese a que su correlación con la declaración de renta presenta desfases superiores al 25% en los rubros de acciones y aportes, activos fijos, inversiones, deudas y otros ingresos. Sostienen que conforme al pliego de condiciones esos desfases habrían dado lugar a que el informe financiero se calificara con cero (0) puntos, impidiendo al proponente Vargas Díaz alcanzar los 800 requeridos para ser elegible.

El material probatorio permite establecer, sin hesitación, que conforme al pliego de condiciones que rigió la licitación 03-MDM-OC-96, la calificación del informe financiero tenía que consultar el balance general presentado por el proponente y que en dicho pliego no se previó proyectar el desfase, resultante de confrontar la declaración de renta y el balance a la calificación financiera.

Siendo así, la calificación de cero (0) puntos en esta última, asociada a un desfase superior al 25%, en que los actores apoyan la violación del pliego de condiciones y con base en la cual proyectan la vulneración de normas superiores, carece de fundamento jurídico.

4. Conclusión

Establecido que los actores impetraron la nulidad de la resolución de adjudicación fundados i) en que ellos allegaron a la audiencia de adjudicación un documento reservado al que no tenían que acceder, aunado a que el solo hecho de presentar un facsímil diferente no desvirtúa per se la veracidad del documento que se controvierte, porque así lo indican las presunciones de inocencia y de buena fe, con que el ordenamiento constitucional ampara a quienes concurren a los llamados a contratar y ii) en que el desfase superior al 25% en la correlación balance general-declaración de renta implicaba la descalificación del contratista, sin considerar que si bien podía haberse presentado, ello no tenía que proyectarse en el puntaje asignado, como lo proponen los demandantes, se concluye que no existe la violación de las normas superiores en que se funda la demanda. En consecuencia se impone confirmar la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMAR la sentencia proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba el 29 de junio de 2000.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

 

Cópiese, comuníquese y notifíquese.

Magistrados: Stella Conto Díaz del CastilloRuth Stella Correa Palacio, con aclaración de voto—Danilo Rojas Betancourth.

1 La demanda fue presentada el 18 de abril de 1997 -folios 1 a 17 del cuaderno principal- y posteriormente reformada, folios 125 a 143 del mismo cuaderno.

2 Cita la Sentencia del 16 de enero de 1975, consejero ponente Gabriel Rojas Arbeláez.

3 El 18 de abril de 1997 cuando se presentó la demanda, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia era de $ 13.460.000,00 -artículos 129 y 132 del C.C.A. subrogados por el Decreto 597/88- y la mayor de las pretensiones de la demanda fue estimada por el actor en la suma de $271.964.588,80.

4 Copia de esta resolución obra a folio 190 del cuaderno principal.

5 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, entre otras, sentencias de septiembre 19 de 1994 (exp. 8071), de enero 30 (exp. 9724) y marzo 17 de 1995 (expediente 8858), de mayo 3 de 1999 (exp.12344), de abril 26 de 2006 (exp. 16041) y de junio 4 de 2008 (exp. 17783).

6 Copia de este acto obra en los folios 19 a 27.

7 “ARTÍCULO 29. La selección de contratistas será objetiva. //Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.// Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación.// El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello”.

8 Así, por ejemplo, en sentencia del 19 de junio de 1996, la Sección Tercera señaló: “[e]s cierto que el valor de la oferta es, en principio, factor de preferencia para la adjudicación del contrato; pero de ahí a considerar, con carácter absoluto, que la propuesta más baja debe en todos los casos resultar beneficiada con la adjudicación, es tanto como volver la espalda ante el riesgo que implica, para el interés público, no atender los demás principios que informan la licitación, entre ellos el de la conveniencia ‘... pues le bastaría a un proponente salirse de la lógica de lo razonable, para cotizar bien bajo, con el fin de ‘barrer’ en la licitación, y luego, recién iniciada la ejecución del contrato, solicitar de la administración la revisión alegando importantes teorías sobre el restablecimiento del equilibrio contractual..’ como se dijo en sentencia dictada en el expediente 8030 con ponencia del Doctor Uribe Acosta” (consejero ponente Jesús María Carrillo Ballesteros; expediente 9868).

9 “ARTÍCULO 583. RESERVA DE LA DECLARACIÓN. La información tributaria respecto de las bases gravables y la determinación privada de los impuestos que figuren en las declaraciones tributarias, tendrá el carácter de información reservada; por consiguiente, los funcionarios de la Dirección General de Impuestos Nacionales sólo podrán utilizarla para el control, recaudo, determinación, discusión y administración de los impuestos y para efectos de informaciones impersonales de estadística. En los procesos penales, podrá suministrarse copia de las declaraciones, cuando la correspondiente autoridad lo decrete como prueba en la providencia respectiva - bajo el entendido que la Ley podrá en cualquier momento disponer el levantamiento de la reserva de la declaración tributaria en otros procesos judiciales (sentencia C-489-95 M. P. Eduardo Cifuentes Muñóz); Los bancos y demás entidades que en virtud de la autorización para recaudar los impuestos y recibir las declaraciones tributarias, de competencia de la Dirección General de Impuestos Nacionales, conozcan las informaciones y demás datos de carácter tributario de las declaraciones, deberán guardar la más absoluta reserva con relación a ellos y sólo los podrán utilizar para los fines del procesamiento de la información, que demanden los reportes de recaudo y recepción, exigidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos siguientes. PARÁGRAFO -Ley 488 de 1998- Para fines de control al lavado de activos, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá remitir, a solicitud de la dependencia encargada de investigar el lavado de activos, la información relativa a las declaraciones e investigaciones de carácter tributario, aduanero y cambiario, que posea en sus archivos físicos y/o en sus bases de datos. ARTÍCULO 584. EXAMEN DE LA DECLARACIÓN CON AUTORIZACIÓN DEL DECLARANTE. Las declaraciones podrán ser examinadas cuando se encuentren en las oficinas de impuestos, por cualquier persona autorizada para el efecto, mediante escrito presentado personalmente por el contribuyente ante un funcionario administrativo o judicial. ARTÍCULO 585. PARA LOS EFECTOS DE LOS IMPUESTOS NACIONALES, DEPARTAMENTALES O MUNICIPALES SE PUEDE INTERCAMBIAR INFORMACIÓN. Para los efectos de liquidación y control de impuestos nacionales, departamentales o municipales, podrán intercambiar información sobre los datos de los contribuyentes, el Ministerio de Hacienda y las Secretarias de Hacienda Departamentales y Municipales. Para ese efecto, los municipios también podrán solicitar a la Dirección General de Impuestos Nacionales, copia de las investigaciones existentes en materia de los impuestos sobre la renta y sobre las ventas, los cuales podrán servir como prueba, en lo pertinente, para la liquidación y cobro del impuesto de industria y comercio. A su turno, la Dirección General de Impuestos Nacionales, podrá solicitar a los Municipios, copia de las investigaciones existentes en materia del impuesto de industria y comercio, las cuales podrán servir como prueba, en lo pertinente, para la liquidación y cobro de los impuestos sobre la renta y sobre las ventas. ARTICULO 586. GARANTÍA DE LA RESERVA POR PARTE DE LAS ENTIDADES CONTRATADAS PARA EL MANEJO DE INFORMACIÓN TRIBUTARIA. Cuando se contrate para la Dirección General de Impuestos Nacionales, los servicios de entidades privadas para el procesamiento de datos, liquidación y contabilización de los gravámenes por sistemas electrónicos, podrá suministrarles informaciones globales sobre la renta y el patrimonio bruto de los contribuyentes, sus deducciones, rentas exentas, exenciones, pasivos, bienes exentos, que fueren estrictamente necesarios para la correcta determinación matemática de los impuestos, y para fines estadísticos. Las entidades privadas con las cuales se contraten los servicios a que se refiere el inciso anterior, guardarán absoluta reserva acerca de las informaciones que se les suministren, y en los contratos respectivos se incluirá una caución suficiente que garantice tal obligación. ARTÍCULO 587. INFORMACIÓN SOBRE BASES PARA APORTES PARAFISCALES. La Dirección General de Impuestos Nacionales podrá levantar la reserva de las declaraciones de impuestos sobre la renta y complementarios, únicamente en relación con los pagos laborales objeto del aporte, para efectuar cruces de información con el Instituto de Seguros Sociales, I.S.S., el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, I.C.B.F., el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, y las respectivas cajas de compensación familiar, así como sus asociaciones o federaciones, tendientes a verificar el cumplimiento del pago de los aportes a dichas entidades a petición de cualesquiera de estos organismos. ARTÍCULO 587-1. SUMINISTRO DE INFORMACIÓN CON FINES ESTADÍSTICOS. -artículo adicionado por el artículo 25 de la Ley 1430 de 2010- La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá, previa solicitud, suministrar al Departamento Administrativo Nacional de Estadística –DANE– para propósitos estrictamente estadísticos y en particular para desarrollar encuestas económicas y para análisis empresariales como demografía de empresas, información tributaria globalizada o desagregada por sectores. El uso de esta información estará sometida a la más estricta reserva. Para efectos del control y verificación del cumplimiento de requisitos establecidos, de conformidad con la Constitución y la ley, en los procesos de contratación administrativa que adelante el Instituto Nacional de Concesiones “INCO” o quien haga sus veces, por cuantía superior a cuarenta y un mil (41.000) UVT, podrá solicitar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la información de los contribuyentes, responsables y demás sujetos obligados, que tengan la calidad de proponentes, que repose en las declaraciones tributarias y en los sistemas de información y registro de la entidad. El Instituto Nacional de Concesiones “INCO” sólo podrá utilizar la información suministrada para los fines mencionados, guardando respecto de dicha información la más absoluta reserva. Artículo adicionado por el artículo 25 de la Ley 1430 de 2010, publicada en el Diario Oficial No. 47.937 de 29 de diciembre de 2010”. 

10 “ARTÍCULO 291. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE FALSEDAD. Cuando se declare total o parcialmente falso un documento, el juez lo hará constar así al margen o a continuación de él, en nota debidamente especificada. Si la falsedad recae sobre el original de un documento público, el juez la comunicará con los datos necesarios a la oficina donde se encuentre, para que allí se ponga la correspondiente nota. En todo caso, dará aviso al juez penal competente, a quien enviará las copias necesarias para la correspondiente investigación.
El proceso penal sobre falsedad no suspenderá el incidente de tacha, pero la providencia con que termine aquél surtirá efectos en el proceso civil, siempre que el juez penal se hubiere pronunciado sobre la existencia del delito y se allegue copia de su decisión en cualquiera de las instancias, con anterioridad a la sentencia –se destaca-.”

11 Según esta norma, “[a]l iniciar sus actividades comerciales y, por lo menos una vez al año, todo comerciante elaborará un inventario y un balance general que permitan”.

12 “ARTICULO 10. DE LA FE PÚBLICA. La atestación o firma de un Contador Público en los actos propios de su profesión hará presumir, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ajusta a los requisitos legales, lo mismo que a los estatutarios en el caso de personas jurídicas. Tratándose de balances, se presumirá además que los saldos se han tomado fielmente de los libros, que éstos se ajustan a las normas legales y que las cifras registradas en ellos reflejan en forma fidedigna la correspondiente situación financiera en la fecha del balance”.

13 Sentencia C-530 de 2000, magistrado ponente Antonio Barrera Carbonel.

14 Norma que dispone, en lo pertinente: “[p]ara medir la capacidad económica de los contratistas, tendrán en cuenta, entre otros factores, los informes que aparezcan en la declaración de renta y complementarios correspondiente al último período gravable, cuando dichos contratistas fueren sujetos del impuesto”.