Sentencia 1997-08482 de enero 27 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN A

Radicación: 52001233100019970848201

Expediente: 18445

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Sociedad Mapfre Seguros de Colombia S.A.

Demandado: Red de Solidaridad Social

Referencia: Contractual, apelación sentencia

Bogotá, D.C., veintisiete de enero de dos mil doce.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 6 de marzo de 2000, por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

A efectos de resolver la impugnación propuesta por la parte demandante en este proceso, se advierte en primera medida que esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 75(1) de la Ley 80, expedida en el año de 1993, el cual prescribe, expresamente, que la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto la demandada Red de Solidaridad Social, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º de la Ley 368 expedida el 5 de mayo de 1997, es un establecimiento público del orden nacional, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y en esa medida tiene el carácter de entidad estatal, según lo dispuesto por el artículo 2º de la Ley 80 de 1993(2).

Adicionalmente, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En efecto, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1107 de 2007, define el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los siguientes términos:

“ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así:

“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán control jurisdiccional” (Negrillas fuera de texto).

“ART. 2º—Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

“PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001” (Negrillas fuera de texto).

La norma legal transcrita, al definir el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, determinó que a la misma le compete “juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, en lugar de “juzgar las controversias y litigios administrativos”, como disponía el texto anterior del mismo artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Respecto de su alcance se pronunció la Sala mediante auto de febrero 8 de 2007, radicación 30.903, en el cual, a propósito de los asuntos que interesan al caso que aquí se examina, señaló:

“A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la Ley 1.107 de 2006, de la siguiente manera:

“i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo.

“(...).”.

De igual manera, resulta oportuno recordar que las compañías aseguradoras se encuentran legitimadas para incoar la acción contractual contra los actos administrativos mediante los cuales la administración pública declara el siniestro por incumplimiento de las obligaciones contractuales, criterio expresado en los siguientes términos:

“Es por lo anterior que la Sala, fija su posición, por primera vez, en el sentido de afirmar que la aseguradora, dentro del caso en estudio, es titular de la acción de controversias contractuales, aun cuando no sea parte del contrato estatal, como quiera que tiene un interés directo en el acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual o postcontractual, el cual como ya se dijo, sólo es susceptible de ser enjuiciado a través de dicha acción toda vez que el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 establece la vía procedente para controvertirlo sin cualificar el sujeto activo de la misma.

“Sostener lo contrario, esto es, que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, en atención a que la aseguradora no es parte del contrato estatal, supone desconocer de manera directa el postulado del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, antes citado, y genera una contradicción lógica en tanto aplica frente a una misma situación jurídica dos consecuencias diferentes que se excluyen entre sí.

Esta posición, ha sido asumida recientemente por la Sala mediante auto de 3 de agosto de 2006, en el cual se desestimó definitivamente la posibilidad de que coexistan acciones diferentes, con sus respectivas caducidades, para controvertir los mismos actos administrativos, en el correspondiente evento, los precontractuales; entonces, dicha argumentación en relación con estos últimos, se hace igualmente extensiva para los actos de naturaleza contractual y postcontractual, en la medida que se garantiza el acceso a la administración de justicia bajo parámetros claros y definidos, sin que existan dicotomías al momento de interponer las acciones contencioso administrativas, dependiendo de la persona que ejercite las mismas.

Adicionalmente, dada la estructura, contenido, y alcance de la acción contractual, esta permite que se formulen de manera conjunta o autónoma pretensiones anulatorias, declarativas, indemnizatorias, entre otras, situación que permite excluir la acción de nulidad y restablecimiento para el ejercicio de una esas mismas pretensiones”(3).

Aunado a lo anterior, la Sala también ha explicado la procedencia de la acción contractual y su titularidad respecto de las compañías aseguradoras, bajo el entendido de que además de que el acto mediante el cual se declara el siniestro es de naturaleza contractual, su contenido se encamina directamente a determinar la exigibilidad de obligaciones surgidas de un contrato de seguro, el cual tiene, frente al contrato asegurado, el carácter de accesorio(4).

Hechas estas precisiones y con el propósito de examinar de fondo el recurso de apelación propuesto, habrán de valorarse los siguientes medios de prueba que fueron debidamente aportados al proceso(5), para seguidamente proceder a su valoración y análisis en el caso concreto.

2.1. Situación probatoria.

— Resolución 0630, expedida el 5 de septiembre de 1995 por el gerente y el secretario general de la Red de Solidaridad Social(6), en la cual se dispuso lo siguiente:

“Primero: Declarar el incumplimiento parcial del contrato 310 suscrito el 2 de julio de 1992, entre el Fondo Especial de la Presidencia de la República, fusionado con el Fondo de Solidaridad Social y Emergencia Social hoy Red de Solidaridad Social y la sociedad anónima denominada Promotora de Desarrollo Industrial para Nariño y su Área de Influencia “Promonariño S.A.”.

Segundo: Hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria prevista en la cláusula vigésima cuarta del contrato, equivalente al 10% del valor del mismo.

Tercero: Hacer efectiva la póliza de seguro de cumplimiento a favor de entidades oficiales 126035 y su respectiva modificación expedida por la Compañía Seguros Caribe S.A.

Cuarto: Notificar la presente resolución en la forma prevista en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo tanto a Promonariño S.A. como a Seguros Caribe S.A.

Quinto: Proceder, una vez ejecutoriada la presente resolución a la liquidación final del contrato 310 de 1.992.

Sexto: Contra la presente resolución sólo procede el recurso de reposición, el cual deberá interponerse ante el gerente general de la Red de Solidaridad Social, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación”.

— Resolución 0969, expedida el 27 de diciembre de 1995(7) por el gerente de la Red de Solidaridad Social, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la Compañía de Seguros Caribe, confirmando lo dispuesto en la Resolución 0630 expedida el 5 de septiembre de 1995.

— Acta de notificación personal de la Resolución 0969 expedida el 27 de diciembre de 1995, a la apoderada de la Compañía Seguros del Caribe(8).

— Resolución 0203, expedida el 18 de abril de 1996(9) por el Gerente de la Red de Solidaridad Social, por la cual se resolvió liquidar unilateralmente el contrato 319 de 1992, se ordenó a Promonariño S.A., reintegrar a la contratante la suma de $ 85’600.000 y finalmente se dispuso:

“Tercero: El presente acto administrativo presta mérito ejecutivo ante la jurisdicción coactiva contra el contratista y su garante.

Cuarto: Notificar la presente resolución en la forma prevista en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo tanto a Promonariño S.A. como a Seguros Caribe S.A.”

— Resolución 0359, expedida el 23 de julio de 1996(10) por el Gerente de la Red de Solidaridad Social, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. —antes Compañía de Seguros Caribe—, confirmando lo dispuesto en la Resolución 0230, expedida el 23 de julio de 1996.

— Constancia de notificación por edicto de la Resolución 0359 expedida el 23 de julio de 1996, a Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A.(11).

— Contrato de prestación de servicios 310 celebrado entre el Fondo Especial de la Presidencia de la República y la Promotora de Desarrollo Industrial para Nariño y su Área de Influencia —Promonariño S.A.—, y el otrosí 1 suscrito el 23 de diciembre de 1992(12).

— Póliza de cumplimiento número 126035, otorgada por Seguros Caribe, el día 2 de julio de 1992, mediante la cual aseguró el cumplimiento del contrato número 310 de 1992(13), en los siguientes términos:

“Garantizar el cumplimiento general del contrato 310, de fecha 02 de julio de 1992, referente a la prestación de servicios por parte de Promonariño en las áreas de infraestructura para los municipios, apoyo a programas educativos, proyectos especiales de inversión, proyectos y asistencia técnica agropecuaria en las zonas de cobertura del PNR en el departamento de Nariño”.

— Póliza de cumplimiento número 126036, otorgada por Seguros Caribe, el día 2 de julio de 1992, mediante la cual aseguró el manejo del anticipo del contrato número 310 de 1992(14), en los siguientes términos:

“Garantizar el buen manejo y la correcta inversión de los recursos recibidos en virtud del contrato 310, de fecha 02 de julio de 1992, referente a la prestación de servicios por parte de Promonariño en las áreas de infraestructura para los municipios, apoyo a programas educativos, proyectos especiales de inversión, proyectos y asistencia técnica agropecuaria en las zonas de cobertura del PNR en el departamento de Nariño”.

— Documento de aprobación de las pólizas de seguro de cumplimiento y buen manejo y correcta inversión de los recursos, fechado el 26 de agosto de 1992 y suscrito por el director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República(15).

— Acta de comité operativo del contrato 310 de 1992 de fecha 14 de julio de 1994 en la cual se deja constancia de la inasistencia de Promonariño a la reunión del comité operativo, así como que dicha entidad “no remitió los informes de ejecución física y financiera debidamente soportados, los cuales han sido solicitados reiteradamente por la Red de Solidaridad Social, a través de su delegado departamental, de la coordinación del programa y de la interventoría”(16).

— Documento denominado “Constancias”, suscrito con fecha de 12 de junio de 1995 por el ex delegado departamental de Nariño de la Red de Solidaridad Social, cuyo contenido es el siguiente(17):

“1. Que Promonariño incumplió los llamamientos de la delegación y los compromisos sucesivos adquiridos con esta, para ejecutar y culminar los proyectos contratados dentro de las condiciones y tiempos establecidos.

2. Que Promonariño adelantó desde diciembre de 1994 y en enero 14 de 1995 unilateralmente, desconociendo de esta manera la instancia de la delegación y asumiendo por tanto íntegramente la responsabilidad del resultado de la gestión, trámites para obtener prórroga del contrato, sin que haya informado de ello a la delegación.

3. Que Promonariño no informó ni comunicó a la delegación de dificultades administrativas que explicaran o justificaran retrasos, demoras y parálisis de las obras. La respuesta, cuando se obtenía, se reducía sucesivamente a manifestar que en término de pocos días, 8 a 10, se solucionaban los problemas, lo que a la postre, desde diciembre de 1994 no se cumplió.

4. Que la gerencia de Promonariño en las diferentes oportunidades de análisis de la situación de retraso e incumplimiento, acepta y asume toda la responsabilidad y consecuencias que por esas circunstancias se han presentado y que se lleguen a derivar”.

— Acta del 12 de junio de 1995 correspondiente a una reunión efectuada “para tratar asuntos relacionados con el contrato 310 de 1992”, en la cual se dejó consignado que “Se concluye que la situación actual del contrato, se encuentra sin ningún cambio, desde diciembre de 1994”(18).

— Certificación expedida por la pagadora del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República respecto de los pagos efectuados con cargo al contrato 310 de 1992(19).

— Documento denominado “acta compromisoria” correspondiente a una reunión efectuada entre autoridades locales, Promonariño y la comunidad de la vereda Riveras, “con el fin de acatar el fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala Penal” a efectos de “Ejecutar 80 unidades sanitarias familiares”, proyecto que forma “parte integrante del contrato 310 celebrado entre Promonariño S.A. y el Fondo Especial de la Presidencia de la República”(20).

3. El caso concreto.

En el presente caso la Sociedad Mapfre Seguros de Colombia S.A., demandó la nulidad de las resoluciones 630 del 5 de septiembre de 1995 y 969 del 27 de diciembre de ese mismo año, mediante las cuales se declaró el incumplimiento parcial del contrato número 310 de 1992 y se ordenó hacer efectiva la cláusula penal y el seguro de cumplimiento; así mismo, demandó la nulidad de las resoluciones 0203 del 18 de abril de 1996 y 0359 del 23 de julio de 1996, mediante las cuales se liquidó unilateralmente el mencionado contrato.

3.1. La pretensión de nulidad respecto de la declaratoria de incumplimiento del contrato. La parte actora esgrimió como argumento principal para solicitar la nulidad de los mencionados actos la falta de competencia de la entidad demandada para declarar el incumplimiento del contrato y hacer efectiva la garantía por fuera del término de vigencia del mismo.

De conformidad con la normativa vigente y aplicable al contrato en el presente caso, esto es el Decreto-Ley 222 de 1983 —artículos 72 y 73–—(21), la administración se hallaba facultada para imponer multas al contratista, declarar la caducidad o el incumplimiento del contrato y, consecuentemente, para hacer efectiva la correspondiente cláusula penal.

Como se aprecia, el Decreto-Ley 222 de 1983 —estatuto que regulaba los contratos de derecho público— permitía hacer efectivo el cobro de la cláusula penal previa declaratoria de incumplimiento del contrato, para cuyo efecto la entidad estatal podía declarar el incumplimiento y, a continuación, exigir la póliza que garantizaba la ejecución del correspondiente contrato.

Al respecto, en pasada oportunidad la Sala precisó:

“En el régimen contractual anterior al previsto por la Ley 80 de 1993, la administración pública podía sancionar al contratista por incumplimiento durante la vigencia del contrato; así, si el incumplimiento era parcial y no hacía imposible su ejecución, se imponían multas como medida coercitiva provisional para constreñir el cumplimiento, pero si ese incumplimiento era de mayor entidad, la administración podía darlo por terminado unilateralmente, en forma anticipada, caso en el cual podía declarar la caducidad del contrato, o el incumplimiento del mismo y hacer efectiva, en ambos casos, la cláusula penal pecuniaria.

“(...) Por último, ha precisado la Sala, que el acto que expide la administración pública con el fin de hacer efectiva alguna de las garantías que prestó el contratista para amparar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, no es en estricto sentido el ejercicio de una potestad exorbitante en la actividad contractual, como quiera que el acto es la forma de acreditar el siniestro y de integrar con la póliza el título ejecutivo, en los términos del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo”(22).

En esa misma dirección, en otro pronunciamiento, esta Sección discurrió de la siguiente forma:

“Quiere decir lo anterior, que cuando se tratase de hacer efectivas las pólizas de seguro que garantizaran contratos administrativos, la reclamación de la indemnización objeto de la respectiva póliza de seguro no se efectuaba en la forma general estipulada en el Código de Comercio, sino que se requería de la existencia del acto administrativo en el cual se declarara la ocurrencia del siniestro, como requisito para proceder a cobrar el respectivo pago; esta conclusión, que aún hoy en día continúa vigente, se desprende así mismo de lo estipulado en el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, el cual establece que prestarán mérito ejecutivo siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, entre otros, los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad o la terminación, según el caso, y las demás garantías que a favor de entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación.

“Es decir que una vez se concreta el riesgo, como en este caso lo es el incumplimiento contractual, surge el derecho de la entidad estatal de cobrar la indemnización contenida en la póliza de seguro de cumplimiento tomada por su contratista, pero como requisito formal para realizar la reclamación, se exige la declaratoria de tal hecho a través de un acto administrativo, momento en el cual, para efectos de solicitar el pago de la indemnización ante la aseguradora, se entenderá ocurrido el siniestro.

“No obstante, cuando se declara el siniestro a través del acto administrativo, es porque el riesgo ya se realizó, es decir, el incumplimiento ya se produjo, y lo que hace la entidad estatal a través de su decisión unilateral, es manifestarlo y concretarlo para derivar a partir de tal declaración, las consecuencias contractuales y legales del caso”(23).

En ese orden de ideas, la falta de competencia invocada tanto en la demanda como en el correspondiente recurso de apelación, en virtud del factor temporal —ratione temporis— para el presente caso no se configura en modo alguno puesto que según el tenor de los artículos 72 y 73 del Decreto-Ley 222 de 1983, la administración pública se encontraba facultada expresamente para declarar el incumplimiento del contrato con la finalidad de hacer efectiva la cláusula penal y, consecuencialmente, hacer exigible la póliza de cumplimiento.

En relación con el límite temporal para declarar la ocurrencia del siniestro, la Sala en pronunciamiento reciente discurrió así(24):

“Amén de lo anterior, cabe precisar que la declaratoria del siniestro, materializada mediante un acto administrativo, deberá hacerse por la administración, a más tardar dentro de los dos años siguientes a la fecha en que tenga conocimiento de la ocurrencia del siniestro, hecho que necesariamente debe acaecer durante la vigencia del seguro, así la declaratoria se produzca después de su vencimiento. Lo anterior tiene sustento tanto en la ley, artículo 1081(25) del Código de Comercio, como en la doctrina y la jurisprudencia que sobre el tema, en particular, ha desarrollado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.

“El artículo 1081 del Código de Comercio consagró un término de dos años para la prescripción ordinaria y uno de cinco años para la extraordinaria, la primera de ellas corre desde el momento en que el interesado haya tenido conocimiento real o presunto del hecho que da base a la acción, (factor subjetivo) mientras que la extraordinaria por ser objetiva, correrá contra toda clase de personas sin consideración alguna del citado conocimiento, desde el momento en que nace el respectivo derecho(26),

“De otra parte ha señalado la doctrina que los términos de prescripción ordinaria y extraordinaria corren simultáneamente, es decir, que dentro del plazo de los cinco años puede operar el término de los dos años, lo cual no significa que el interesado pueda acogerse indistintamente, a su conveniencia, a una u otra de las prescripciones anotadas(27) toda vez que aquella que primero se agote está llamada a producir el efecto extintivo de la obligación o del derecho correlativo(28).

A su vez, el Consejo de Estado, en sentencia de 6 de octubre de 2005, reiteró el criterio que de tiempo atrás había sostenido en relación con el término del cual disponía la Administración para declarar el siniestro acaecido en un contrato estatal, amparado por un contrato de seguro. En el siguiente sentido se pronunció(29):

“El acaecimiento del siniestro, o sea, el incumplimiento, debe ocurrir dentro del plazo de vigencia del seguro fijado en la póliza, para que el asegurador resulte obligado a la indemnización. Empero, dicho término no es el mismo dentro del cual las autoridades aduaneras deben declarar el incumplimiento. La Sala siguiendo este mismo criterio, se ha pronunciado reiteradamente en los siguientes términos(30):

““Cosa distinta la constituye el término para proferir el acto administrativo que ordene hacer efectiva la garantía, que junto con la póliza otorgada constituyen el título ejecutivo conforme lo preceptúa el artículo 68 numeral 5o. del Código Contencioso Administrativo.

“Término que contrariamente a lo expresado por el a-quo no necesariamente debe coincidir con el de vigencia de la póliza de garantía, porque este tiene por objeto amparar el riesgo (incumplimiento) que se produzca en su vigencia. Ocurrencia que puede tener lugar en cualquier momento incluido el último instante del último día de vigencia. Hecho muy diferente al de reclamación del pago o a la declaratoria del siniestro ocurrido, que pueden ser coetáneos o posteriores a la de la vigencia de la póliza”(31).

“Por regla general, la administración dispone del término de (2) dos años para declarar el siniestro y la consiguiente efectividad de la garantía, contados a partir de cuando tenga conocimiento de la ocurrencia del siniestro, o de la fecha en que razonablemente podía tenerlo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1081 del Código de Comercio, que establece los términos de prescripción en el contrato de seguros, a este tenor:”

“De lo anteriormente expuesto se colige que la Administración tiene como termino máximo para declarar el siniestro, el de dos años después de haber tenido conocimiento de la ocurrencia de los hechos constitutivos del mismo, de tal suerte que expedido el acto administrativo que lo declara y ejecutoriado el mismo, mediante el agotamiento de la vía gubernativa, empezará a correr el término de los dos años que la ley ha previsto para el ejercicio de la acción contractual. Lo anterior no significa que el acto administrativo que declara el siniestro deba encontrarse en firme dentro de los dos años siguientes al conocimiento del hecho por parte de la administración, sino basta con que haya sido declarado por ella dentro de este término; lo contrario significaría limitar la competencia de la Administración para expedir el acto”.

Cuestión distinta —y que no se presenta en el asunto que aquí se examina— sería aquella relacionada con la determinación acerca de la procedencia de que se pudiera declarar válidamente la caducidad administrativa de un contrato únicamente dentro del término convenido para su ejecución o con posterioridad al vencimiento del mismo —inclusive si era posible hasta su liquidación— pues sobre el particular se han expuesto criterios jurisprudenciales disímiles por parte de esta sección. En la actualidad la postura vigente se encuentra contenida en la sentencia del 20 de noviembre de 2008, expediente 17031, providencia en cuya virtud se precisó que sólo resulta posible declarar la caducidad administrativa —entendida como sanción derivada del incumplimiento del negocio jurídico— dentro del término de ejecución del contrato.

Contrario sensu, la posibilidad de declarar el incumplimiento de un contrato se encuentra asociada a la facultad de cobro de la cláusula penal y de la garantía de efectividad de la póliza de cumplimiento, circunstancia por la cual resultaba procedente su ejercicio aún después del vencimiento del plazo de ejecución del contrato, todo con el fin, se insiste, de cobrar la cláusula penal y el seguro de cumplimiento.

3.2. Sobre los cargos de nulidad respecto de las resoluciones que liquidaron unilateralmente el contrato, los cuales se presentaron en la segunda instancia. Llama la atención de la Sala que el apelante hubiere manifestado durante el curso de la segunda instancia, que había separado contra los cargos formulados contra las resoluciones que declararon el incumplimiento del contrato y las que ordenaron su liquidación unilateral (fl. 346 cdno. 2). Sin embargo, al revisar con detenimiento el concepto de violación y los argumentos presentados en el líbelo de la demanda (fls. 12 a 17 cdno. 1), se establece que aunque se pretendió la nulidad de los actos administrativos que liquidaron el contrato, la parte actora solamente presentó los cuestionamientos que la Sala acaba de resolver en el numeral inmediatamente anterior.

En este orden de ideas, no le asiste razón al letrado en sus alegatos de conclusión, cuando manifestó que estaba separando los cargos, sino que en realidad formuló nuevos cargos contra las decisiones administrativas de liquidación unilateral, lo cual resulta improcedente. Sobre este particular debe recordar la Sala al recurrente que en el marco de la pretensión de nulidad de un acto administrativo, el respeto a los principios que rigen el debido proceso, el derecho de contradicción y el de defensa, la lealtad procesal y la congruencia entre las prensiones y el fallo, impiden a la parte actora plantear conceptos de violación adicionales a los establecidos al momento de trabar la litis. En tal sentido la corporación ha precisado lo siguiente:

“2.2. Antes de cualquier pronunciamiento de la Sala sobre tales cuestiones, conviene aclararle al memorialista que las excepciones en el proceso contencioso le están dadas a la parte demandada como medio de defensa ante las pretensiones de la demanda, luego la parte actora no puede aducir excepciones, sino que lo que ella formula son cargos o imputaciones, en el caso de la presente acción, contra el acto administrativo objeto de dicha acción.

De suerte que su alegato de que el a quo debió examinar y decidir lo concerniente a los dos tópicos primeramente mencionado, porque los invoca como excepciones y que por lo mismo debió asumirlos de manera oficiosa, no es de recibo, puesto claramente son imputaciones o acusaciones que le está formulando al acto administrativo enjuiciado y a la correspondiente actuación administrativa, y como tales y por emanar de la parte actora del proceso no pueden ser menos que cargos, los cuales solo pueden provenir o formularse en la demanda, incluyendo su modificación o adición, y así los ha de considerar la Sala para revisar la posición del a quo frente a los mismos.

2.3. Sobre el primer punto en cuestión, le asiste razón al a quo en la medida en que en relación con el tema de la competencia, el cargo inicialmente planteado y con el cual se trabó la litis está referido a la falta de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en general, y así lo abordó el a quo en la sentencia apelada, y no como ahora y desde los alegatos de conclusión en la primera instancia lo quiere presentar el apelante, esto es, circunscrita al intendente de control social de dicha entidad, como falta de competencia funcional de ese funcionario, con lo cual salta a la vista que se está ante modificación sustancial del mencionado cargo, que al momento procesal en que fue planteada resulta claramente improcedente por lo extemporánea, ya que está planteada por fuera de la oportunidad procesal para ello, esto es, la prevista para modificar, corregir o adicionar la demanda.

Por consiguiente, la Sala encuentra acertada la decisión del a quo en el sentido de no pronunciarse sobre ese cuestionamiento, pues así lo impone el debido proceso, la lealtad procesal y el derecho de defensa de la parte demandada, ya que en realidad el memorialista lo que planteó fue un cargo distinto o no formulado en la demanda”(32). (Se subraya).

Desde la perspectiva anterior, en este caso resulta improcedente analizar y efectuar un pronunciamiento sobre los cargos de nulidad planteados en el recurso de alzada y en los alegatos de conclusión de la segunda instancia, referidos a la violación del debido proceso en el procedimiento de liquidación unilateral o la petición incluida bajo el título de “otros aspectos” con el fin de limitar el monto de la liquidación a un valor proporcional de la cláusula penal pecuniaria, en consideración a que dichas acusaciones no fueron planteadas en el líbelo de la demanda.

4. Costas.

Habida consideración de que para el momento en que se dicta este fallo el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el seis (6) de marzo de dos mil (2000) por el Tribunal Administrativo de Nariño.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Artículo 75, Ley 80 de 1993. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

(2) Según dicho artículo, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone:

“Para los solos efectos de esta ley:

“1º Se denominan entidades estatales:

“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

“b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

“(...)”.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 18 de julio de 2007, Exp. 33476, C.P. Enrique Gil Botero. Criterio reiterado en sentencia del 15 de abril de 2010, expediente 18292.

(4) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de abril 22 de 2009, Exp.14.667, M.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(5) Todas las pruebas se encuentran en el cuaderno número 2 del expediente.

(6) Folios 35 al 42.

(7) Folios 46, 47.

(8) Folio 48.

(9) Folios 49 a 53.

(10) Folios 54 a 56.

(11) Folio 57.

(12) Folios 77 a 93 y 119 a 121.

(13) Folio 187.

(14) Folio 189.

(15) Folio 193.

(16) Folios 231, 232.

(17) Folios 234, 235.

(18) Folios 236 a 241.

(19) Folio 242.

(20) Folios 243 a 245.

(21) ART. 71.—De la cláusula sobre multas. En los contratos deberá incluirse la facultad de la entidad contratante para imponer multas en caso de mora o de incumplimiento parcial, las que deberán ser proporcionales al valor del contrato y a los perjuicios que sufra.

Su imposición se hará mediante resolución motivada que se someterá a las normas previstas en el artículo 64 de este estatuto. En los contratos de empréstito no habrá lugar a la inclusión de esta cláusula.

ART. 72.—De la clausula penal pecuniaria. En todo contrato que no fuere de empréstito, deberá estipularse una cláusula penal pecuniaria, que se hará efectiva directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento.

La cuantía de la cláusula penal debe ser proporcional a la del contrato.

El valor de la cláusula penal que se haga efectiva se considerará como pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados a la entidad contratante.

ART. 73.—De la aplicación de las multas y de la clausula penal. El valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria a que se refieren los artículos anteriores ingresará al tesoro de la entidad contratante y podrá ser tomado directamente del saldo a favor del Contratista, si lo hubiere, o de la garantía constituida, y si esto no fuere posible, se cobrará por jurisdicción coactiva.

(22) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2004, expediente 15936, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(23) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de marzo de 2005, expediente 25689, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(24) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de abril de 2009, expediente 14667, M.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(25) “ART. 1081.—La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria.

La prescripción ordinaria será de dos (2) años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción.

La prescripción extraordinaria será de cinco (5) años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.

Estos términos no pueden ser modificados por las partes”.

(26) Al respecto puede consultarse la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 3 de mayo de 2000, Exp. 5360, M.P. Nicolás Bechara Simancas.

(27) Lopez Blanco, Hernán Fabio, Aviso de siniestro, reclamación, objeción y subrogación dentro del contrato de seguro. Revista Fasecolda, 9.

(28) Ossa, Efrén, Teoría del contrato de Seguro, Segunda Edición. Editorial Temis, 1991. Bogotá, Colombia, pág. 443.

(29) Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 6 de octubre de 2005, Exp. 7840, M.P. Camilo Arciniegas Andrade; sobre el mismo tema pueden consultarse las siguientes sentencias: de la Sección cuarta, sentencia de 31 de octubre de 1994, Exp. 5759; de la Sección Primera, sentencia de 21 de septiembre de 2000, Exp. 5796.

(30) Cita original del texto, Sentencia de 11 de julio de 2002 (C.P. Dr. Gabriel Mendoza Martelo) Exp: 11001-03-24-000-1999-0376-01 (Actor: Avianca S.A.)

(31) Cita original del texto transcrito) Sentencia de 31 de octubre de 1994. (C.P. Guillermo Chaín Lizcano). Exp.5759. (Actor: Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A.)

(32) Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 19 de noviembre de 2009, exp. 2003-865, C.P. Rafael Oustau de Lafont Pianeta.