Sentencia 1997-08570 de abril 28 de 2010

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 23001-23-31-000-1997-08570 01 (18.925)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Pedro Adolfo Sierra del Castillo

Demandado: Municipio de Montería y Electrificadora de Córdoba S.A. ESP.

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., veintiocho de abril de dos mil diez.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia de marzo 16 de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que negó las pretensiones de la demanda.

EXTRACTOS:«II. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 16 de marzo de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, providencia que será revocada, para acceder a las pretensiones de la demanda. A efectos de argumentar la decisión, se examinará la existencia del daño antijurídico alegado por la demandante, y su imputación a las entidades públicas demandadas, de conformidad con las pruebas aportadas al proceso.

1. Previo a decidir de fondo, encuentra la Sala que, en primera instancia se tuvo como prueba la inspección judicial practicada en el lugar del incendio, por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Montería, el 25 de agosto de 1995, a solicitud de la parte actora —folios 13 a 15, cuaderno principal—. Sin embargo, revisada esa actuación, se advierte que la misma se solicitó y practicó por el actor sin la citación y audiencia de la parte demandada.

Por consiguiente, esta diligencia no podrá valorarse(1), comoquiera que, ninguna de las entidades demandadas la pidiera, la ratificara y, mucho menos, participara en su práctica(2). De modo que, la Sala se abstendrá de realizar consideración alguna sobre la prueba, en atención a que fue practicada sin la citación y audiencia de la parte demandada, lo que imposibilitó su contradicción.

2. Hechos probados.

2.1. De acuerdo con la escritura pública Nº 136 de febrero 11 de 1992, otorgada en la Notaría Segunda del Círculo Notarial de Montería —folios 120 a 123, cuaderno principal— y el certificado de libertad y tradición expedido el 8 de junio de 1998, que da cuenta del bien inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria 140-65454 —folio 119, cuaderno principal—, debidamente aportados al proceso, la Sala encuentra probado que Pedro Adolfo Sierra del Castillo es el propietario del inmueble ubicado en la calle 33 # 2-67 de la ciudad de Montería.

2.2. Respecto a las condiciones de tiempo, modo y lugar en que acaecieron los hechos que originaron esta acción reparatoria, reposan en el proceso distintos testimonios.

2.2.1. Es así como, Javier Franco Arias, en declaración rendida en el proceso, manifestó:

“Preguntado: Sírvase decir a este tribunal si tuvo usted conocimiento que el día 3 de junio de 1995 se produjo un incendio en esta ciudad de Montería en la calle 33 entre carreras 2ª y 3ª. En caso afirmativo, sírvase hacernos un relato de todo lo que le conste al respecto. Contesto: Yo estaba trabajando en la Hostrería (sic), que queda en la calle 33 número 2-30, y llegaron unos vecinos como a las ocho y media de la noche diciendo que había un incendio y les prestara el teléfono para llamar a los bomberos. Llamaron y los bomberos como una hora y vinieron con un poquito de agua, de ahí se fueron para garzones a traer agua y se demoraron otra media hora y cuando vinieron ya todoestaba quemado ya. Ese incendio yo creo que se debe a que ahí en la esquina pasaban los camiones altos y tumbaban esos alambres de energía de las calles, a cada rato (...). Preguntado: Sírvase decirnos si sabe usted en qué consistían los daños que tenían las redes de esa calle, si los había y cómo se enteró de ello. Contesto: Yo me enteré porque yo paso por ahí, entonces los alambres en el suelo que pasaban los camiones y llegaban y los arrastraban, se los llevaban por delante, y las torres esas también chispeaban a cada rato. Preguntado: Sírvase decirnos qué día se llevaron los camiones los alambres y si tiene usted conocimiento si la electrificadora los arregló o no. Contesto: Eso sucedió como dos veces, qué días no sé, pero sucedió como dos veces y la Electrificadora los venía a arreglar y en las mismas, porque pasaba otro camión grande y los volvía a tumbar los alambres, se los llevaba por delante (...) Preguntado: Sabe usted en que parte se inició el incendio? Contesto: Me dijeron que en la peluquería que queda por el lado de “Marcas y detalles” en la carrera 3ª. Entre 33 y 34 (...). Preguntado: Nos manifestó usted anteriormente que los alambres chispeaban, era muy frecuente? Contesto: Si. A cada rato hay cortos entre la segunda con tercera, cada rato hay cortos porque son alambres viejos y explotan allí cada rato.” —folios 92 y 93—, cuaderno principal (negrilla fuera del texto).

2.2.2. De igual forma, Heberto Enrique Ramírez Ruiz, en declaración rendida en el proceso, manifestó sobre el particular:

“Eso fue a las nueve de la noche más o menos, cuando yo llegué ahí ya el incendio estaba supremamente muy adelantado, o sea, ya había mucha gente y había mucho personal, yo llegué con intenciones de entrar al local mío, pero como el local es vecino, o sea que pega con la pared del local donde estaba el incendio, pero la policía no me dejó entrar. Respecto al incendio eso se fue hacia arriba y en el momento no había nada que lo auxiliara, no había bomberos o ya se habían ido y yo veía todo perdido también para mi, entonces procedí a abrir la puerta de mi local, porque el cuerpo de bomberos no había aparecido, no había agua, y saqué lo que pude sacar; al frente de donde yo estoy hay un poste de la luz y estaba prendido, todos los cables que bajaban hacia el local y tampoco había llegado nadie a montarse o quitarlos, la electrificadora en el momento no se encontraba, yo pensé que eso se iba a quemar, porque ya se había prendido todos esos cables; bueno, al ratico (sic) apareció un carro que creo que era del batallón o de la policía, de una de las entidades esas y nos colaboró con el agua, se montaron por el techo de mi local y me mantuvieron la candela ahí, no dejaron que cruzara, hasta ahí estoy diciendo lo normalmente que yo pude ver, me colaboraron los hijos míos ahí, cuando apareció el carrito de la electrificadora a mochar los cables ya esos cables estaban todos quemados. Respecto al cuerpo de bomberos, pues la verdad es que yo no lo vi. (...) Preguntado: Sírvase decirnos si ¿usted sabe cuál fue la causa del incendio y como se enteró de ella? Contesto: Cuando yo llegué me enteré que se habían prendido los cables del poste y que por ahí vino el incendio. Cuando yo llegué me dijeron los señores que estaban ahí que se habían prendido las líneas del poste que van hacia el local. Me enteré por el celador de que el cuerpo de bomberos llegó, gastó el agua que traía y se fue a llenar, por eso no lo vi porque yo cuando vine ya no lo encontré”. —folios 94 y 95, cuaderno principal— (negrilla fuera del texto).

2.2.3. Por su parte, Víctor Manuel Sánchez Jiménez, también en testimonio rendido en el proceso, manifestó:

“Primero estaba yo frente ahí del parqueadero El faro, cuando al momento vi que en la calle entre segunda y tercera frente a un almacén Sport, vi que el poste de la luz estaba produciendo chispas de candela, y en ese instante pues, se llamó a la electrificadora y en todo caso ellos no vinieron, en el momento que estaba produciéndose la chispa, eso se fue por toda la línea a uno de los locales que estaban ahí, en el momento que eso estaba ya tomando candela, prendido, se llamó al cuerpo de bomberos, los señores llegaron a apagar lo que estaba sucediendo. Los señores del cuerpo de bomberos no trajeron agua suficiente, trataron de apagar lo que estaba sucediendo y el agua no les alcanzó, entonces salieron a cargar agua, según aquí en Montería que no encontraron donde cargar el agua, de ahí se fueron el que (sic) a Garzones a buscar el agua. Al poco rato de que ellos regresaron, ya todo estaba convertido en llamas, luego vino otro carro del cuerpo de bomberos y no hicieron nada porque ya en realidad no había nada que hacer ahí. Luego, en el desespero en que estábamos, los señores del cuerpo de bomberos no tenían herramientas para violar los candados, entonces un vecino les prestó un pico desde ahí empezaron ellos a violar los candados, pero no pudieron, las puertas esas, las esteras las arrugaron as que (sic) todo, pero no hicieron nada. Preguntado: ¿Sabe usted en que local empezó el incendio? Contesto: En el salón de belleza llamarse Roco (sic), que está ubicado en la carrera tercera, desde ahí salí yo para allá y vi que ese poste también estaba chisponenado (sic) candela, cuando vi fue que todo se estaba quemando por dentro, de ahí fue que se le avisó a la electrificadora para que quitaran la luz o hicieran algo, pero no la quitaron, la luz no la quitaron. Preguntaron: Sírvase decirnos ¿a cuantos postes de luz se está refiriendo usted? porque nos dice que estaba situado frente al parqueadero El Faro que queda en la calle 33 y según su dicho el incendio empezó en el salón de belleza que queda sobre la carrera. Contesto: Porque cuando se produjo el incendio del poste frente al parqueadero El faro, yo salí corriendo para allá para la carrera tercera y vi que el poste que queda ahí en la tercera frente de “Roco” también estaba prendido. Preguntado: ¿Cuáles eran los cables que estaban prendidos, los de arriba de alta tensión o los que bajaban del poste hacia el local? Contesto: Los que bajaban del poste hacia el local.” —folios 96 y 97, cuaderno principal— (negrilla fuera del texto).

2.2.4. De otro lado, Gloria Márquez rindió declaración en el proceso, en la que expuso:

“Preguntado: Sírvase decir a este tribunal si ¿tuvo usted conocimiento que el día 3 de junio de 1995 se produjo un incendio en esta ciudad de Montería en la calle 33 entre carreras 2ª y 3ª? En caso afirmativo, sírvase hacernos un relato de todo lo que le conste al respecto. Contesto: Si tengo conocimiento. Como es costumbre, por las noches ir a liquidar cuentas al parqueadero del cual soy propietaria, me encontraba esa noche en ese sitio. Vi cuando el poste de la luz se prendían los cables (sic), aclaro, el poste de la calle, que está ubicado en la calle 33 con carrera 3ª, fue tal las chispas, las llamas de ese poste, que no me atrevía a salir de ese parqueadero porque creía que me podía quemar, que podían llegar las llamas hasta donde yo estaba. Muy impresionada me dirigí al restaurante que queda al frente, Hostería la 33, a llamar inmediatamente a la electrificadora de Córdoba y ellos me contestaron que ya venían para acá. Cuando salí del restaurante vi los locales en llamas, me dirigí nuevamente a ese mismo teléfono, suplicándole a los señores de la electrificadora que por favor apagaran el fluido eléctrico, porque se podía quemar toda la cuadra; ellos hicieron caso omiso de eso. Los señores del cuerpo de bomberos llegaron bastante atrasados, pero con la sorpresa de que tenían solo un poco de agua, lo cual era insuficiente para apagar las llamas. Los señores bomberos venían, además de eso, venían en tragos, eso es comprobable con testigos que presenciaron los hechos. Aclaro, cuando vi las llamas del poste que se estaban prendiendo, vi caminando unas chispitas de las líneas del poste que va hacia uno de los locales, también vi que el poste eléctrico que da para la calle 33 presentaba el mismo problema pero que, vecinos cortaron los alambres eléctricos que comunicaban con los locales comerciales. Los señores bomberos se fueron a cargar agua y como aquí en Montería no había agua en ese momento, tuvieron que ir a Garzones a provisionarse (sic) de agua porque le era imposible aquí en Montería, cuando quisieron llegar con el agua ya fue demasiado tarde; estos señores no trajeron ni extinguidores de incendio, no trajeron pinzas para romper las puertas, todo se los facilitaron los vecinos, pero que no eran los adecuados para esa clase de incendio. (...) Preguntado: Usted ha mencionados (sic) dos postes, ¿explíquenos la ubicación de esos postes? Contesto: Un poste está ubicado en la calle 33 con carreras 2ª y 3ª, en todo el frente del parqueadero El faro y otro está ubicado en la carrera 3ª entre calles 33 y 34 frente a la sala de Belleza Roco, que existía en ese tiempo”. —folios 98 y 99, cuaderno principal—.

2.2.5. Por último, reposa la declaración rendida por Isidro Segundo Saez Oviedo, que expresó:

“Eso fue el 3 de junio de 1995, lo sé porque yo estaba en ese lugar allí en la heladería “Pacho”, cuando oí que la gente salía corriendo y yo salí y me percaté que se había producido un incendio desde el poste de la luz de ahí que siempre forma corto ahí cada rato, de ahí pasó al almacén “Central del Bolso” y después pasó a los demás almacenes que estaban por ahí en la esquina, como una fotocopiadora y también el salón de belleza, eso fue temprano, como de las siete y pico a ocho por ahí. Los vecinos llamaron al cuerpo de bomberos y el cuerpo de bomberos cuando llegó (sic) el poquito de agua que tenía no le alcanzó, como siempre, y se le acabó el agua y salió a abastecerse creo que a Mocarí por allá para esos lados, yo no sé donde es que ellos cogen agua por esos lados, y cuando vino ya el fuego había consumido casi todo; esos muchachos del cuerpo de bomberos estaban borrachos y todo”. —folio 113, cuaderno principal— (negrilla fuera del texto).

3. Valoración probatoria y conclusiones.

3.1. Del acervo probatorio, se constata la existencia de un daño, consistente en la destrucción del inmueble ubicado en la calle 33 # 2-76 de la ciudad de Montería, como consecuencia del incendio acaecido el 3 de junio de 1995.

Se trata, entonces, de un daño antijurídico, toda vez que se afectó el patrimonio económico del demandante, como bien o interés jurídico legalmente protegido y que no tenía el deber jurídico de soportar(3).

3.2. De otro lado, en cuanto a la imputación del daño antijurídico endilgado por la parte actora a electrocórdoba y al municipio de Montería, solidariamente, la Sala advierte que examinará tal aspecto de forma separada, comoquiera que el fundamento fáctico propuesto para reclamar la responsabilidad de cada una de ellas, es distinto.

En efecto, el actor señaló, en primer término, que electrocórdoba era responsable de la incineración de su inmueble, debido al mal estado de las redes con que prestaba el servicio público de energía, las cuales generaron un corto circuito en el poste ubicado al frente del bien y, consecuencialmente, la conflagración que lo dejó en ruinas. En segundo lugar, deprecó la responsabilidad del municipio, alegando la falla en la prestación del servicio por parte del cuerpo de bomberos, quienes no actuaron con la diligencia debida para esa emergencia, pues acudieron tardíamente al sitio de los hechos, y, además, sin contar con las herramientas e insumos necesarios para controlar el fuego.

3.2.1. Así las cosas, en cuanto a la imputación alegada frente a electrocórdoba, encuentra la Sala que, la actividad de generación, distribución y comercialización de energía eléctrica, es en sí misma una actividad lícita del Estado que somete a los ciudadanos, por regla general, a un riesgo excepcional y que, por lo tanto, podría generar perjuicios. Respecto a este título de imputación, aplicable al caso concreto, se considera pertinente citar algunos apartes del fallo proferido el 14 de junio de 2001, que precisó:

“Con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, esta Sala elaboró y desarrolló los fundamentos de varias teorías o regímenes que permitían sustentar, con base en el análisis del caso concreto, la responsabilidad del Estado. “Así, se desarrolló, entre otras, la teoría del riesgo excepcional, cuyo contenido, precisado en varios pronunciamientos, fue presentado muy claramente en sentencia del 20 de febrero de 1989, donde se expresó:

‘... Responsabilidad por el riesgo excepcional. Según esta teoría, el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a experimentar un “riesgo de naturaleza excepcional” que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o de la prestación del servicio...’(4).

“Precisó el Consejo de Estado, en aquella oportunidad, que el régimen de responsabilidad por riesgo excepcional podía incluirse dentro de los denominados regímenes objetivos, en los que el elemento falla del servicio no entra en juego. En efecto, no está el actor obligado a probarla ni el demandado a desvirtuarla, y la administración solo se exonera demostrando la existencia de una causa extraña, que rompa el nexo de causalidad.

“A partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, que les sean imputables. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad.

“Sin embargo, reflexiones similares a las realizadas para justificar la teoría de la responsabilidad por el riesgo excepcional permiten afirmar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, que el régimen aplicable en caso de daño causado mediante actividades o cosas que exponen a los administrados a un riesgo grave y anormal, sigue siendo de carácter objetivo. En efecto, basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es esta la razón por la cual la corporación ha seguido refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política...(5)

“No se trata, en consecuencia, de un régimen de falla del servicio probada, ni de falla presunta, en el que el Estado podría exonerarse demostrando que actuó en forma prudente y diligente. Al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre este y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa. Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima”(6) (resalta la Sala).

Así mismo, en otra oportunidad en la cual se debatió la responsabilidad del Estado derivada de redes eléctricas y de alto voltaje, esta misma Sección manifestó:

“En primer término, es preciso afirmar que cuando el Estado, en cumplimiento de sus deberes y fines constitucionales y legales de servir a la comunidad y promover la prosperidad general, construye una obra o presta un servicio público utilizando recursos o medios que por su propia naturaleza generan un peligro eventual o un riesgo excepcional para la vida, la integridad o los bienes de los asociados, está llamado a responder por los daños que se produzcan cuando dicho peligro o riesgo se realice, por cuanto de no hacerlo estaría imponiendo a las víctimas, en forma ilegítima, una carga que vulneraría el principio constitucional de igualdad frente a las cargas públicas que están llamados a soportar todos los administrados, como contraprestación por los beneficios que les reporta la prestación de los servicios públicos.

“En estos casos la actuación del Estado se encuentra enmarcada dentro de la legalidad y no existe reproche en su conducta administrativa; es decir, es una típica responsabilidad sin falta o responsabilidad objetiva frente a la cual la administración solamente puede exonerarse si demuestra que el daño se produjo por fuerza mayor o culpa exclusiva y determinante de la víctima”(7).

En este entendimiento, resulta imperativo analizar el caso concreto, a efectos de determinar si el daño antijurídico se produjo como concreción o materialización del riesgo excepcional, supuestamente generado por el transporte y distribución de energía eléctrica, actividad que endilgó el actor a la sociedad Electrocórdoba.

Así, probada la existencia de un daño antijurídico, es imprescindible, a efectos de aplicar el régimen de imputación objetiva en el presente asunto, constatar que el riesgo generado por la conducción de energía eléctrica se concretó, como quiera que esta verificación se constituye en la conditio sine qua non para la imputación del daño a la parte demandada.

De esta forma, las declaraciones rendidas en el proceso dan cuenta de que, el 3 de junio de 1995, se presentó un incendió en la calle 33 # 2-67 de la ciudad de Montería, además, son consistentes en afirmar que las flamas incendiarias se generaron o surgieron en las redes eléctricas adheridas al poste ubicado al frente del inmueble destruido. En este sentido, Heberto Ramírez señaló que, “[a]l frente de donde yo estoy hay un poste de la luz y estaba prendido, todos los cables que bajaban hacia el local”; en términos similares, Víctor Sánchez expuso que “[e]se poste [el ubicado frente al salón de belleza “Rokos”] también estaba chisponenado (sic) candela” y los cables que se encontraban encendidos eran “[l]os que bajaban del poste hacia el local”; igualmente, Gloria Márquez expresó que, “[c]uando vi las llamas del poste que se estaban prendiendo, vi caminando unas chispitas de las líneas del poste que va hacia uno de los locales”; por último, Isidro Segundo expuso que, “[m]e percaté que se había producido un incendio desde el poste de la luz de ahí que siempre forma corto ahí cada rato, de ahí pasó al almacén “Central del Bolso” y después pasó a los demás almacenes que estaban por ahí en la esquina, como una fotocopiadora y también el salón de belleza”.

Por consiguiente, se concluye que el incendio se generó en las redes eléctricas ubicadas al exterior del inmueble incinerado, y que las flamas allí originadas se dirigieron a los distintos locales comerciales que resultaron afectados, razón por la cual, es dable ultimar que el riesgo por la conducción de energía eléctrica alegado por el actor se concretó, como quiera que se produjo en las redes externas.

No obstante lo anterior, la Sala advierte que en el proceso no reposa prueba alguna que dé cuenta de la titularidad de las redes que generaron el incendio tantas veces aludido, pues si bien el actor afirmó que estas eran propiedad de Electrocórdoba, no hay certeza al respecto. Así mismo, la empresa demandada, en el escrito de contestación, señaló que esta aseveración debía probarse, pues en el sitio de ocurrencia de los hechos existían redes de conducción de energía que, a su vez, contaban con distintos titulares, como era el caso de la red para la prestación del servicio de alumbrado público que correspondía al municipio, o las mismas redes privadas que conducían la energía a los inmuebles y que eran propiedad de los particulares —folio 27, cuaderno principal—.

Así las cosas, y considerando que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil impone a las partes la carga de probar los supuestos alegados(8), la Sala concluye que, al no demostrarse en el proceso a quién pertenecía la guarda de las redes que ocasionaron el incendio —aspecto que correspondía al demandante—, es imposible imputar el daño antijurídico a la sociedad Electrocórdoba, pues al no tener certeza sobre sus obligaciones frente a las redes, se presenta una clara ausencia de imputación, ya que el daño no es atribuible a la actividad del Estado.

Como se aprecia, bajo los anteriores supuestos, a pesar de constatarse la concreción del riesgo en el caso concreto, la parte demandante no acreditó lo concerniente a la propiedad o guarda material sobre la red eléctrica, por ende, al no existir criterio de imputación material y/o normativo, que permita vincular la conducta o comportamiento de la administración con los actos o hechos desencadenantes del daño, es imperioso ultimar que este no le es imputable.

En esa perspectiva, al no encontrarse demostrado el elemento de imputación fáctica, necesario para imputar responsabilidad en cabeza de la administración pública, sin importar, incluso, el régimen de imputación jurídica aplicable al caso concreto —riesgo excepcional—, es preciso concluir que el daño no es atribuible a Electrocórdoba, toda vez que no se probó que a ella correspondiera la guarda de la actividad ni de la estructura. De esta forma, la Sala exonerará de responsabilidad a esta sociedad frente al caso concreto.

3.2.2. Determinado lo anterior, es preciso realizar el juicio propuesto por el actor, en relación con la atención brindada por el cuerpo de bomberos del municipio de Montería, el día de los hechos. En este punto expone la demanda que, debido a la falta de diligencia y a los errores en que incurrió el cuerpo de bomberos, se estructuró una falla en la prestación del servicio, pues la atención brindada fue tardía, además, no se contó en ese momento con las herramientas e insumos necesarios para controlar la emergencia, y los hidrantes ubicados en la zona no funcionaron, razón por la cual, los vehículos tuvieron que dirigirse a poblaciones cercanas a reabastecerse de agua.

A pesar de que la situación fáctica examinada en el sub lite acaeció con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 322 de 1996(9) —octubre 4 de 1996—, norma que no es aplicable al caso concreto, la Sala considera pertinente resaltar que, de acuerdo con su artículo 2º(10), la prevención y control de incendios y demás calamidades conexas a cargo de las instituciones bomberiles, constituyen un servicio público esencial, que está cargo del Estado.

De esta forma, y considerando que solo hasta el año 1996 se profirió una norma que, expresamente, definió la obligación del Estado para prestar el servicio bomberil, a través de los distritos, municipios y entidades territoriales indígenas, hay que tener en cuenta que, previo a esto, la jurisprudencia definió que, igualmente, la prevención y el control de incendios y las demás actividades propias de las instituciones de bomberos, correspondían al Estado, obligación que radicaba, principalmente, en los municipios.

Así, teniendo en cuenta que la preservación del orden público fue encomendada al municipio, y que, de igual forma, el alcalde se instituyó como autoridad de policía, esta Sección, en sentencia de marzo 5 de 2004, concluyó que la prestación del servicio público esencial de prevención y control de incendios, con anterioridad a la Ley 322 de 1996, era responsabilidad de los municipios. Al respecto, la providencia expuso:

“El concepto de la función de preservación del orden público incorpora la garantía de tranquilidad, seguridad, salubridad y moralidad de los asociados ‘de acuerdo con los fundamentos básicos de todo orden justo que parte de una correspondencia de los particulares entre sí, y de estos con el Estado’ y apunta ‘a procurar la convivencia pacífica de los asociados mediante la solución de los conflictos diarios —algunos de características menores— que puedan alterar el equilibrio y la armonía de la sociedad. Por ello, el alcalde, en su calidad de primera autoridad de policía del municipio, debe velar por cumplimiento de estos fines, mediante la adopción de medidas preventivas, reparativas o sancionatorias, según las facultades que le conceden la Constitución, la ley, las ordenanzas o los acuerdos municipales’(11).

(...).

“El servicio de policía tiene ‘como fin primordial, la garantía de bienes comunitarios esenciales, presupuesto de la convivencia tales como la seguridad, la tranquilidad y la salubridad’; es un servicio esencial que debe prestarse a toda la comunidad en condiciones de igualdad, en los términos del artículo 2º de la Constitución Política(12).

(...).

“El Código Nacional de Policía, adoptado mediante Decreto-Ley 1355 de 1970, establece que a la policía(13) compete la prevención y eliminación de las perturbaciones de la seguridad, tranquilidad, salubridad y la moralidad públicas, las cuales —como se advirtió— componen el concepto de orden público (art. 2º).

“También señala que:

— ‘el servicio de extinción de incendios podrá prestarse por organizaciones privadas o de cargo del tesoro nacional’ (art. 36).

— ‘la policía podrá penetrar en los domicilios sin mandamiento escrito, cuando fuere de imperiosa necesidad:

1. Para socorrer a alguien que de alguna manera pida auxilio.

2. Para extinguir incendio o evitar su propagación, o remediar inundación, o conjurar cualquier otra situación similar de peligro. (...)’ (art. 83).

— ‘Los alcaldes o quienes hagan sus veces impondrán demolición de obra:

1. Al dueño de edificación o construcción que amenace ruina, siempre que esté de por medio la seguridad y la tranquilidad pública.

2. Para contener incendio o cualquier calamidad pública o para evitar mayores daños en estos casos’ (art. 216) (...).

“3.4 La Ley 12 de 1948, vigente(14)para la época que ocurrió el incendio objeto de estudio, declaró de utilidad pública los cuerpos de bomberos, voluntarios u oficiales y dispuso que serían ‘dignas de estímulo y apoyo por parte de la Nación y de las otras entidades públicas’ (art. 1º). Estableció también:

‘la dotación de material necesario para la extinción de incendios, la compra de equipos para el personal de bomberos, la adquisición de maquinas extinguidoras o tanques, la construcción de cuarteles y la urbanización de lotes para viviendas de bomberos, serán auxiliadas anualmente, incluyendo las partidas necesarias en el presupuesto nacional’.

(...).

“3.5. Del análisis de las normas vigentes para la época en que se produjeron los hechos [ago.1º/94], la Sala concluye que la prevención y control de incendios forma parte de las actividades necesarias para garantizar la seguridad y salubridad públicas(15), que componen el concepto de “orden público”, cuya preservación está a cargo, entre otras autoridades, de los alcaldes municipales(16) (resalta la Sala).

Está claro, entonces, que la obligación de prestar el servicio público de prevención y control de incendios, con anterioridad a la vigencia de la Ley 322 de 1996, radicaba, principalmente, en los alcaldes municipales, como máximas autoridades de policía, quienes contaban con los poderes inherentes a esa función, para planear, dirigir y ejecutar medidas encaminadas a prevenir ese tipo de siniestros. De ahí que, la Sala concluye que en el sub judice, la parte demandada se determinó en debida forma, como quiera que se demandó al municipio de Montería, atribuyéndosele una falla en la prestación del servicio por las actuaciones adelantadas por el cuerpo de bomberos de esa localidad, el día de los hechos.

Precisado lo anterior, la Sala observa que las declaraciones rendidas en el proceso por Javier Franco A., Víctor Manuel Sánchez J., Gloria Márquez e Isidro Segundo Saez O. coinciden al dar cuenta que: i) aunque se llamó al cuerpo de bomberos de Montería en el mismo momento en que se inició el incendio, estos tardaron en llegar al sitio; ii) que, sumado a la tardanza, la máquina de bomberos que acudió a atender la emergencia no tenía la suficiente reserva de agua para controlar el incendio; iii) que los hidrantes localizados en la zona del incendio no funcionaron, lo cual obligó a los bomberos a dirigirse a una localidad cercana para aprovisionarse de agua, lo cual les llevó aproximadamente de media a una hora; iv) que al momento en que regresaron, luego de abastecerse del líquido, ya la conflagración había destruido el inmueble en su totalidad; y v) que sumado a lo anterior, los bomberos no contaban con otros elementos necesarios para prestar su servicio, al punto en que no tenían extintores ni las herramientas requeridas para ingresar al inmueble incinerado.

Como se aprecia, aunque se constató que la causa del incendio correspondió al corto en las redes eléctricas ubicadas a las afueras del inmueble, la falta de diligencia e inadecuada manera como fue afrontado por parte del cuerpo de bomberos de Montería, contribuyó de manera decisiva a su agravación. En efecto, sumado a que las máquinas tardaron en llegar al lugar de la emergencia, y a que el líquido se acabó rápidamente, al ausentarse del sitio a realizar el respectivo aprovisionamiento, lo cual tardó entre media y una hora, las llamas consumieron el bien sin control alguno.

Así las cosas, cabe resaltar que la prestación razonable del servicio estudiado exige el correcto y diligente funcionamiento de sus distintos componentes básicos, esto es, que las máquinas de bomberos tengan un mantenimiento adecuado, que quienes las manejan estén capacitados para utilizarlas, que se mantengan las reservas de agua necesarias para acudir a las emergencias de inmediato y contrarrestarlas en debida forma, y, además, que cuenten con un equipamiento completo y en buen estado, tales como extinguidores, hachas, entre otras herramientas.

Bajo esta perspectiva, forzoso es concluir que en el presente caso se estructuró una falla en la prestación del servicio público de prevención y control de incendios, el cual —se repite—, radica en cabeza del alcalde municipal, como quiera que, a la falta de diligencia por parte de los operarios de la máquina, quienes solo contaban con una reserva mínima de agua al momento de acudir al sitio del incendio, se le suma el mal funcionamiento de los hidrantes del municipio, que exigió dirigirse a otra localidad para el reabastecimiento de líquido, tiempo durante el cual, las llamas se propagaron y destruyeron el inmueble en su totalidad.

Probada como está, entonces, la falla en la prestación del servicio por parte del municipio de Montería, la Sala lo declarará responsable por el daño antijurídico examinado en el caso concreto.

4. La liquidación.

Teniendo certeza sobre la propiedad del inmueble incinerado, y de la imputación del daño al municipio de Montería, es preciso examinar la procedencia de los perjuicios deprecados por el demandante.

Al respecto, el actor solicitó que se condenara a la demandada al pago de $ 400’000.000, por concepto de daño emergente, y $ 50’000.000, a título de lucro cesante.

4.1. En cuanto al daño emergente, advierte la Sala que lo único que reposa en el proceso, como prueba de tal perjuicio, es el valor del inmueble incinerado al momento de la compra por parte del demandante, contrato que se suscribió el 11 de febrero de 1992.

En esa medida, conforme a la escritura pública de compraventa —aportada en debida forma—, y al folio de matrícula inmobiliaria, se tiene que la secretaría de hacienda municipal de Montería, sección de impuesto predial, el 10 de febrero de 1992, expidió certificado de paz y salvo 29840, en el que se constata que el inmueble urbano ubicado en la calle 33 # 2-67 de ese municipio, identificado con ficha catastral 01-02-056-0008-000, cuya extensión era de 551 m2, estaba avaluado en catastro, para esa fecha, por un valor de $ 18’500.000 —folio 122 Vto. y 123, cuaderno principal—.

Así pues, de acuerdo con las declaraciones rendidas en el proceso, el inmueble de propiedad del actor se destruyó en su totalidad, lo que lleva a concluir que, si bien éste no probó lo concerniente al perjuicio sufrido por daño emergente, sí reposa en el proceso la prueba que da cuenta del precio del inmueble, por ende, la Sala tomará este valor, debidamente actualizado, como el perjuicio material por daño emergente, pues con la incineración del bien se constató el menoscabo a su patrimonio económico(17), a raíz de una pérdida efectiva de un bien jurídicamente tutelado(18).

En esta perspectiva, y con el objeto de reparar el daño antijurídico sufrido por el demandante, la Sala condenará a la entidad pública responsable en el sub judice, al pago de $ 18’500.000, a título de daño emergente, suma que será debidamente actualizada, de conformidad con la fórmula que para el efecto utiliza la jurisprudencia del Consejo de Estado, así:

V actualizado = Valor histórico x (IPC final feb./ 2010/IPC inicial feb./92)

Valor actualizado = $ 18’500.000 x (103.55/14.87)

Valor actualizado = $ 128’828.178

4.2. Por último, en relación con el lucro cesante pretendido, la Sala en auto de 25 de noviembre de 2009, decretó una prueba de oficio con el fin de que la parte actora allegara los documentos que dieran cuenta de la celebración de los contratos de arrendamiento sobre el inmueble ubicado en la calle 33 Nº 2-67 de Montería - Córdoba, ante lo cual se aportaron dos declaraciones extrajuicio recepcionadas en las notarias primera y segunda de Montería.

Se advierte que, estas declaraciones no pueden ser valoradas en cuanto esa prueba no cumple con lo establecido en los artículos 229, 298 y 299 del Código de Procedimiento Civil, en virtud a que no fueron ratificadas en el proceso en el que se pretenden hacer valer y se obtuvieron sin audiencia de la contraparte, por lo que carecen de eficacia probatoria(19), en consecuencia se negarán las pretensiones relacionadas con los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, toda vez que no fue probado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, el 16 de marzo de 2000, y en su lugar se resuelve:

1. DECLÁRASE administrativamente responsable al municipio de Montería, por los daños causados al patrimonio económico del demandante.

2. CONDÉNASE al municipio de Montería a pagar al demandante la suma de ciento veintiocho millones ochocientos veintiocho mil ciento setenta y ocho pesos —$ 128’828.178—, a título de daño emergente.

3. NIÉGANSE, las demás pretensiones.

4. EXONÉRASE de responsabilidad a la sociedad Electrificadora de Córdoba S.A. ESP. —Electrocórdoba—, frente al caso concreto, por las razones expuestas en esta providencia.

5. Dése cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirán las copias pertinentes, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, y se entregarán a quien actúa como apoderado.

6. En firme esta providencia vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

(1) En este sentido, el artículo 300, Código de Procedimiento Civil, dispone: “Con citación de la presunta contraparte o sin ella, podrá pedirse como prueba anticipada la práctica de inspección judicial sobre personas, lugares, cosas o documentos que hayan de ser materia de un proceso, cuando exista fundado temor de que el transcurso del tiempo pueda alterar su situación o dificultar su reconocimiento.

“Podrá pedirse dictamen de peritos, con o sin inspección judicial, siempre que se cite para ello a la persona contra quien se pretende hacer valer esa prueba.

“La petición se formulará ante el juez del lugar donde debe practicarse”.

(2) Al respecto la Sala ha manifestado: “La ley prevé que quien quiera preconstituir una prueba de inspección judicial, prueba anticipada, podrá hacerlo. Así lo indica el Código de Procedimiento Civil.

“ART. 300.—Con citación de la presunta contraparte o sin ella, podrá pedirse como prueba anticipada la práctica de inspección judicial...’.

“Sin embargo el valor de la inspección anticipada dentro de un proceso, reside en que dicha prueba se haya practicado con citación de la presunta contraparte; de no ser así se le violarían a esta los derechos de publicidad y de contradicción probatoria y con estos el debido proceso” (resalta la Sala). (Sec. Tercera. Sent. nov. 23/2000, exp. 12.925.)

(3) Acerca del contenido y alcance del concepto de daño antijurídico en la teoría jurisprudencial colombiana, es posible consultar, entre otras, las siguientes providencias proferidas por esta misma Sección: Sentencias de 8 de mayo de 1995, Expediente 8118; 5 de agosto de 2004, Expediente 14.358 y, 7 de diciembre de 2005, Expediente 14.065.

(4) Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, 20 de febrero de 1989, Expediente 4655. Actor: Alfonso Sierra Velásquez.

(5) Cita original: Ver, entre otras, sentencia de la Sección Tercera, de 16 de junio de 1997, Expediente 10024.

(6) Sección Tercera, sentencia de 14 de junio de 2001, Expediente 12.696.

(7) Sentencia de 15 de marzo de 2001, Expediente 11.162.

(8) Artículo 177, Código de Procedimiento Civil: “carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

“Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.

(9) “[p]or la cual se crea es sistema nacional de bomberos de Colombia y se dictan otras disposiciones”.

(10) Artículo 2º, Ley 322 de 1996: “La prevención y control de incendios y demás calamidades conexas a cargo de las instituciones bomberiles, es un servicio público esencial a cargo del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, en forma directa o por medio de los cuerpos de bomberos voluntarios.

“Corresponde a la Nación la adopción de políticas, la planeación y las regulaciones generales.

“Los departamentos ejercen funciones de coordinación; de complementariedad de la acción de los distritos y municipios; de intermediación de éstos ante la Nación para la prestación del servicio y de contribución a la cofinanciación de proyectos tendientes al fortalecimiento de los cuerpos de bomberos.

“Es obligación de los distritos, municipios y entidades territoriales indígenas la prestación del servicio a través de los cuerpos de bomberos oficiales o mediante la celebración de contratos para tal fin, con los cuerpos de bomberos voluntarios.

“PAR.—Los concejos municipales y distritales, a iniciativa del alcalde podrán establecer sobretasas o recargos a los impuestos de industria y comercio, circulación y tránsito, demarcación urbana, predial, telefonía móvil o cualquier otro impuesto de ese nivel territorial, de acuerdo a la ley y para financiar la actividad bomberil” (negrilla fuera del texto).

(11) Cita original: Corte Constitucional, Sentencia T-510 del 8 de noviembre de 1993.

(12) Cita original: Corte Constitucional, Sentencia C-020 del 23 de enero de 1990.

(13) Cita original: Cabe anotar que la Ley 4ª de 1991, artículo 11, determinó que “La Policía Nacional, en el municipio, estará operativamente a disposición del alcalde, quien dará sus órdenes por intermedio del respectivo comandante de policía, o de quien haga sus veces. Dichas órdenes son de carácter obligatorio” De igual manera la Ley 60 del 12 de agosto de 1993, por medio de la cual se reguló la distribución de competencias y de recursos de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política estableció en el artículo 12, que:“El gobernador y el alcalde son las primeras autoridades de policía en el departamento y en el municipio, respectivamente. La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que estas le impartan por conducto del respectivo comandante o quien haga sus veces”.

(14) Cita original: Esta ley fue derogada por la Ley 322 del 4 de octubre de 1996, por medio de la cual se crea el sistema nacional de bomberos de Colombia.

(15) Cita original: Cabe tener en cuenta que la seguridad y salubridad públicas y la prevención de desastres previsibles técnicamente fueron definidos por la Ley 472 de 1998, artículo 4º, como derechos colectivos.

(16) Sección Tercera, sentencia de marzo 5 de 2004, Expediente 15.215. Actora: Lucía Ochoa de Posada.

(17) En este sentido: Fischer, Hans A.: Los daños civiles y su reparación, Librería General Victoriano Suárez, Madrid, 1928, pág. 41.

(18) Respecto al daño emergente, la doctrina ha expuesto: “En el llamado daño emergente se comprenden las pérdidas efectivamente sufridas que deben medirse en el valor común del mercado del bien sobre el que recaigan y las disminuciones de valor económico que por vía refleja se puedan producir (p. ej., la destrucción de una colección repercute en la colección entera). En aquellos casos en que sea posible la reparación, si tras ella las cosas son susceptibles de cumplir su destino económico, habrá de considerarse como daño el valor de la reparación” (Díez-picazo, Luís: Derecho de daños, Civitas, Madrid, 1999, pág. 323).

(19) Ver en ese sentido, sentencia de 17 de junio de 2004, Expediente 44001-23-31-000-1996-0825-01(15183) y providencia de 19 de noviembre de 2008, Expediente 07001-23-31-000-2000-00348-01(28259), proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado.