Sentencia 1997-08765 de septiembre 10 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 520012331000199708765 01

Expediente: 28.437

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón (e)

Actor: Jesús Evergito Tenorio Bagui y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Referencia: apelación sentencia - reparación directa

Bogotá, D.C., diez de septiembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia de la Sala.

La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón de los recursos de apelación interpuestos por las partes contra de la sentencia proferida el 11 de junio de 2004, por el Tribunal Administrativo de Nariño comoquiera que la demanda se presentó el 21 de agosto de 1997 y la pretensión mayor se estimó en la suma de $ 100.000.000 por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la cual supera el monto exigido para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta corporación para aquella época, esto es $ 13’460.000(10).

2.2. Ejercicio oportuno de la acción.

En el caso sub lite, a través de la acción de reparación directa ejercida por los demandantes se pretende obtener la indemnización de perjuicios a cargo de la entidad demandada, por las lesiones causadas con un arma de fuego al soldado Jesús Evergito Tenorio Bagui el 20 de noviembre de 1995. En consecuencia, se concluye que la acción impetrada no caducó puesto que la demanda se presentó dentro los dos años siguientes a la ocurrencia del hecho que da origen a la alegada responsabilidad del ente demandado, esto es, el 21 de agosto de 1997.

Así pues, la Sala procederá a estudiar, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, si la entidad demandada es responsable por los hechos narrados en la demanda.

En el proceso se recaudaron, entre otros, los siguientes medios probatorios:

— Escritura pública 634 del 21 de julio de 1997 por medio de la cual se aclaró que el segundo apellido del señor Jesús Evergito Tenorio era Bagui pues por un error de digitación en su registro civil de nacimiento se indicó que este último era Ortega así como que el nombre de su madre realmente era María Fidelina Bagui y no Fidela como aparecía en dicho documento(11).

— Memorial suscrito por el director de sanidad del Ejército el 13 de noviembre de 1998 mediante el cual indicó que remitía copia auténtica del acta de la junta médica 1694 del 22 de febrero de 1996 correspondiente al soldado Jesús Everjito Tenorio “Ortega”. En la referida acta se puso de presente:

“Santiago de Cali, 22 febrero - 96

(...).

Apellidos y nombres completos: Tenorio Ortega Jesús Everjito

Identificación

A. Paciente natural de Tumaco (Nariño) fecha de nacimiento 15-sep.-94, edad 21 (...) Dirección: Grupo cabal mecanizado

(...) Análisis de la hoja de vida médica

Herida por arma de fuego: en región glútea y escrotal, con destrucción total de tejido testicular derecho y parcial de tejido izquierdo que deja como secuelas.

A. Orquidectomía derecha más lesión parcial del testículo izquierdo, especmograma normal.

Antecedentes del informativo.

Informe administrativo 017 (20-nov.-95), adelantado por el Bat. Grupo Mec. Nº 3 Cabal.

Conceptos de los especialistas: urología

Herida por arma de fuego

Diagnóstico: herido por arma de fuego

Pérdida testículo derecho

Pérdida parcial testículo izquierdo

Estado actual: pérdida parcial testículo izquierdo

Espermograma normal

Concepto: definir situación sanidad.

(...).

Conclusiones

A. Diagnóstico positivo de las lesiones o afecciones

Herida por arma de fuego: en región glútea y escrotal, con destrucción total de tejido testicular derecho y parcial de tejido izquierdo que dejó como secuelas

A. Orquidectomía derecha más lesión parcial del testículo izquierdo? especmograma normal.

B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad sicofísico para el servicio

Le determina incapacidad relativa y permanente no apto.

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral

Le produce una disminución de la capacidad laboral del cuarenta punto cinco por ciento (40.5%)

D. Imputabilidad del servicio.

Lesión ocurrida en el servicio por causa y razón del mismo, de acuerdo con el informe administrativo relacionado anteriormente (...)”(12).

— Historia clínica del señor Jesús Evergito Tenorio suscrita por el personal médico del Hospital Departamental de Nariño en el que se consignó la siguiente información:

“(...).

Descripción operatoria.

Fecha

Día mes año

21 11 95

Tenorio Jesús

Fecha: XI-21-95

Diagnóstico operatorio: estallido testículo izquierdo - (ilegible) testículo derecho destrucción bolsa escrotal.

Operación practicada: debridamiento testículo izq. - reparación testículo derecho y bolsa escrotal.

(...).

Descripción de la intervención (hallazgos - procedimientos - suturas)

Hallazgos:

Testículo izq. estallado con áreas necróticas

Testículo derecho sin vasculatura, daño conducto deferente; área de necrosis

Destrucción bolsa escrotal

Hda por proyectil OE R. superoanterior interna muslo derecho

OS: R superoposferico interna muslo derecho.

Procedimiento

A-A

Identificación de hallazgos

Debridación de testículo izquierdo, y sututra con cc 3 - 0 puntos separados

Debridamiento de conducto deferente derecho ligadura cc 3 u y sutura Cobn prolene 5 - 0 puntos separados.

(Ilegible)

Debridamiento y sutura de piel escrotal con puntos (ilegibles) separados cpm cc 5 - 0

Se coloca dren peren- rose en trayecto de proyectil de muslo derecho.

Complicaciones:

Dificultad técnica anatómica para reparar musculatura de testículo derecho.

Sangrado escaso:

Duración +- i h

(...).

Historia de remisión

Establecimiento al cual se refiere:

NombreMunicipioDepartamento
Hospital DepartamentalPastoNariño

NombreMunicipioDepartamento
Hospital regionalIpialesNariño

(...).

Paciente que sufre herida por arma de fuego en región inguinal

Examen físico:

Paciente en buen estado general (...) glúteo: presenta herida de 1.5 cm de o en glúteo derecho, herida de +- 3 x 2 cm en cara interna de muslo derecho.

Herida con exposición de testículos, pene sin herida

Ext: pulsos de MS s Ss normales

Resto E.F.; sin alteraciones.

(...).

Impresión diagnóstica: herida x arma de fuego en glúteo derecho y escroto. Exposición testículos.

Causa de remisión: tratamiento urológico”(13).

— Testimonio rendido por el señor José Félix Valverde Vidal quien, sobre la forma en que sucedieron los hechos, relató lo siguiente:

“Yo conozco a Jesús Alberto Tenorio Valencia desde que entramos a prestar el servicio militar o sea desde 1995, por ahí el 20 de noviembre del mismo año fue cuando resultó herido, entonces estábamos en un bunker de reacción y se escucharon unos tiros, la gente o sea los compañeros salieron a reaccionar y ahí fue que el compañero Ortiz Valencia fue que le pegó el tiro accidentalmente y cuando resultó herido el compañero Jesús Alberto Tenorio Valencia cayó al suelo y se dio un fuerte golpe en la cabeza y perdió el conocimiento total y de ahí lo llevaron al hospital y de allá volvió en sí, lo llevaron en los carros de Ecopetrol, con el tiro se voló un testículo y con la caída también se lesionó un ojo que lo está perdiendo también. Preguntado: sírvase decir la hora en que sucedieron los hechos. Contestó: eso ocurrió en horas de la noche, eran como más o menos las nueve o 9 u media de la noche, estábamos en la base Arizale del departamento de Nariño”(14) (se resalta).

— Declaración rendida por el señor Marcelian Quiñones Marquea quien se encontraba prestando servicio militar junto al soldado Jesús Tenorio cuando resultó lesionado. Al respecto indicó:

“(...) la lesión que ocurrió en la noche del 20 de noviembre de 1995, aproximadamente a las 9 de la noche, cuando nos encontrábamos en un bunker del batallón cuando escuché un tiro y nosotros respondimos porque creíamos que estaban atacando y corrimos al lugar donde lo oímos y cuando nos dimos cuenta que al compañero Ortiz Valencia se le había escapado un tiro en forma accidental o por imprudencia y se lo había pegado al compañero Jesús Alberto Tenorio Valencia, ocasionándole una heridas en sus testículos y cadera. Cuando el joven recibió el impacto cayó al suelo y perdió totalmente el conocimiento y también se lesionó un ojo, lo recogimos y lo trasladamos al hospital de la ciudad de Ipiales en carros de Ecopetrol, por fortuna de lo atendió porque si no también quedaba paralítico”(15) (resaltados adicionales).

— Dictamen de la pérdida de capacidad laboral elaborada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca el 29 de julio de 2005 en la que se determinó:

Concepto%
Deficiencia39.15
Discapacidad5.90
Minusvalía21.75
Total66.80

Determinación de origen: accidente de trabajo

Diagnóstico: destrucción total de tejido testicular izquierdo y parcial de tejido testicular derecho, secuelas de herida por proyectil de arma de fuego. Ojo derecho ciego y visión cuenta dedos por ojo izquierdo secundario a (incompleto).

(...).

5.3. Diagnóstico de calificación.

Destrucción total de tejido testicular izquierdo y parcial de tejido testicular derecho, secuelas de herida por proyectil de arma de fuego. Ojo derecho ciego y visión cuenta dedos por ojo izquierdo secundario a desprendimiento de retina.

6. Descripción del dictamen.

Nº ordenDiagnóstico% asignadoCapítulo, numeral, literal, tabla
1Deficiencia por pat testic.7.40VI #6.5.3. T6, 7 C 2
2Alteraciones del escroto2.40VI #6.5.2. T6 6 C 1
3Alterac. de la agudeza visual38.00XIII #13.1.2. T13 1/2
4   
5   
 Sumatoria (B* (50-A)/100)39.15Calificación máxima posible 50%

(...).

7. Porcentaje de pérdida de capacidad laboral

DescripciónPorcentaje
I. deficiencia39.15
ll. discapacidad5.90
III. minusvalía21.75
Total66.80

8. calificación de origen.

Común accidente X

Profesional X enfermedad

Decreto 692/95”(16).

— Certificación elaborada por la subdirectora de personal del Ejército el 26 de abril de 2005 en la que se documentó que:

“(...) verificada la base de datos de personal y las microfichas, me permito informarle que el Soldado Regular ® Jesús Evergito Tenorio Ortega CM 677498 devengaba en el mes de noviembre del año de 1995 una bonificación por valor de $ 19.500.

Fue retirado de la institución por una incapacidad relativa y permanente mediante una orden administrativa de personal 1054 de fecha 31 de marzo de 1996 con novedad fiscal 29 febrero de 1996 el cual tenía derecho a la cancelación de tres sueldos básicos como cabo segundo por valor de $ 256.030 y que fueron presupuestados al Grupo de Caballería Nº 3 “Cabal”(17).

Valor prueba trasladada

Respecto de la valoración de la prueba trasladada, el Código Contencioso Administrativo dispone —en materia de pruebas— que en los procesos seguidos ante esta jurisdicción se deben aplicar, en cuanto resulten compatibles con sus normas, las del estatuto de procedimiento civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración (art. 168). Por su parte, el artículo 185 de ese último estatuto prevé que las pruebas trasladadas son apreciables, sin mayores formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.

La Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones en el sentido de indicar que aquellas pruebas trasladadas que no cumplan con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil o que no hubieren sido solicitadas en el proceso contencioso administrativo por la parte contra quien se aducen, o no hubieren sido practicadas con audiencia de aquella, no podrán ser valoradas en el primer proceso(18).

También ha dicho la Sala que en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso hubiere sido solicitado por ambas partes, hay lugar a tener en cuenta dichas pruebas en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hubieren sido practicadas sin citación o intervención de alguna de las partes en el proceso original y no hubieren sido ratificadas en el nuevo proceso contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resultaría contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para obtener su inadmisión(19).

Sobre este mismo tema, la Sección Tercera de la corporación ha sostenido(20):

“De no cumplirse alguno de los mencionados requisitos, la posibilidad de apreciar tales pruebas dependerá de si en el proceso al cual se trasladan se atienden las formalidades que la ley ha establecido respecto de cada una de estas, asunto ya precisado por la Sala en los siguientes términos(21):

‘... el artículo 229 del mismo código dispone:

Solo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos:

1. Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior.

2. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299.

Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria.

Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior” (se resalta).

Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquel en el que se pretende su valoración solo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados, en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil. Si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente.

En relación con la indagatoria de un agente estatal, practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración del respectivo agente estatal, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio.

En cuanto a los documentos, públicos o privados autenticados, podrán ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, una vez allegado el documento, deberá expedirse un auto que ordene tenerlo como prueba; la parte contra la cual se aduce podrá tacharlo de falso dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Debe tenerse en cuenta que, según lo dispuesto en la misma norma, no se admitirá la tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión, o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica.

Sobre los informes técnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales, el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece que deberán ponerse en conocimiento de las partes por el término de tres días, para que puedan pedir su complementación o aclaración, de manera que, una vez trasladados a un proceso administrativo, deberá surtirse este trámite para garantizar el derecho de contradicción de la parte contra la que se pretenden hacer valer.

Finalmente, las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquellos en los que fueron practicados, cuando ello no se hizo a petición o con audiencia de la parte contra la cual se aducen. En efecto, para garantizar el derecho de contradicción, estas pruebas deben practicarse, en todo caso, dando oportunidad a las partes de estar presentes, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 237 y 246 del Código de Procedimiento Civil, lo que, obviamente, no podrá lograrse con el simple traslado posterior del acta o del informe respectivos. Por lo anterior, la inspección o el peritazgo deberán practicarse nuevamente en el nuevo proceso”.

Aplicando estos criterios al caso presente, se tiene que las pruebas en el proceso primitivo (penal) no fueron solicitadas ni practicadas a petición de la parte contra quien se aducen ni con su audiencia; su traslado tampoco fue solicitado a este proceso de manera conjunta por las partes, ni la entidad demandada se allanó a la petición probatoria elevada por la parte demandante en el sentido de que se allegare a este proceso la respectiva investigación penal por la muerte del soldado Ardila Lozano.

Aun cuando esta prueba fue decretada por el tribunal y para cuyo efecto se libró el oficio 0206-00 de marzo 18 de 1999 solicitando el traslado en copia auténtica del correspondiente proceso penal, lo cierto es que no se agotaron las formalidades del traslado que cada medio de prueba exige y en cuanto se refiere específicamente a las pruebas documentales antes descritas(22) no se surtió el traslado de los mismos para garantizar el derecho de contradicción de la contraparte contra la cual se aducen.

No obstante lo anterior, para el específico caso de las pruebas documentales advierte la Sala que si bien se incurrió en una irregularidad al haberse omitido dicho traslado, la misma no configura vicio de nulidad alguno a la luz del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual resulta procedente dar aplicación a lo dispuesto en el parágrafo de dicho artículo, según el cual las irregularidades no constitutivas de nulidad procesal ‘se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este código establece’, solución claramente aplicable en este caso. Ciertamente, se advierte que durante la etapa probatoria ninguna de las partes se pronunció al respecto y que dentro del traslado para alegar de conclusión el apoderado de la entidad pública demandada no hizo señalamiento alguno en relación con dicho asunto”(23) (subrayas del original, resaltado de la Sala en esta oportunidad).

En el caso que ahora se examina, se encuentra que la parte demandante solicitó que se allegara, como prueba trasladada, “del proceso penal que por el delito de lesiones personales, debe adelantarse contra un miembro de ese batallón, según hechos ocurridos el día 20 de noviembre de 1995, en las instalaciones de la Base de Linares, agotado en la persona del soldado Jesús Evergito Tenorio Bagui”.

Por su parte, la entidad demandada, en el correspondiente escrito de contestación de la demanda, pidió entre otros, la siguiente prueba:

“1. Ofíciese al comandante del Grupo Mecanizado Nº 3 Cabal de la ciudad de Ipiales, para que allegue con destino al proceso copia auténtica y completa del proceso penal adelantado contra el soldado Juan Carlos Valencia por el punible de lesiones personales, agotado en la persona de Jesús Evergito Tenorio Ortega, en hechos ocurridos el 20 de noviembre de 1996, en la Base Militar de Alisales, Nariño”.

El tribunal a quo, mediante auto del 19 de junio de 1998, accedió al decreto de los medios probatorios solicitados. En cumplimiento de la anterior providencia, la secretaría de dicha corporación requirió, entre otros, al comandante del Batallón Cabal de Ipiales a través de oficios 4283 y 6609 en relación con la prueba solicitada por las partes.

En oficio del 10 de octubre de 2000, el comandante del Grupo de Caballería Mecanizado Nº 3 Cabal, remitió copia de la investigación adelantada por las lesiones causadas al señor Jesús Evergito Tenorio “Ortega”.

En este orden de ideas se tiene que la prueba trasladada antes mencionada, solicitada por la parte actora, cumple con lo prescrito en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, referente al traslado de pruebas, amén de que la parte demandada las solicitó en su escrito de contestación de la demanda, por lo cual, de los medios de acreditación que allí reposan podrán valorarse en este juicio las pruebas testimoniales y documentales.

Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, dentro del proceso penal militar se destacan los siguientes documentos y actuaciones procesales:

— Oficio remitido por el comandante del Grupo de Caballería Mecanizada Nº 3 Cabal a la secretaría de la Corte Constitucional el 4 de agosto de 1997 en el que indicó respecto de los hechos de la demanda, lo siguiente:

“En referencia su oficio (...) de fecha 28 de julio de 1997, en lo relacionado con la baja del soldado Jesús Evergito Tenorio Ortega, integrantes del cuarto contingente de 1994, me permito informar lo siguiente:

1. Los motivos que originaron las lesiones del soldado Tenorio Ortega Jesús Evergito, ocurrieron el día 20 de noviembre de 1995, siendo aproximadamente las 20:30 horas estando de centinela se produjo una alarma, a esa alarma salió a reaccionar hacia el puesto de centinela donde se encontraba el soldado Valencia Ortiz Juan Carlos, este pensando que era un subversivo disparó hacia ese bulto sin darse cuenta que era el soldado Tenorio Ortega y le causó las lesiones indicadas en los conceptos médicos (...)”(24).

— Proveído del 26 de noviembre de 1996 proferido al interior del proceso penal militar adelantado por el comando del Grupo de Caballería Mecanizado Nº Cabal mediante el cual se decidió no convocar consejo verbal de guerra para el juzgamiento del soldado Juan Carlos Valencia Ortiz por las lesiones causadas al soldado Jesús Evergito Tenorio Ortega. Para arribar a la anterior decisión, se indicó:

“Como puede verse y desprenderse del acervo probatorio en su conjunto, no se ha demostrado fehacientemente la responsabilidad del soldado Valencia Ortiz Juan Carlos, pues el propio ofendido afirma que pudieron haber sido particulares miembros de la delincuencia común o subversivos (...) Además, como de acuerdo al plenario, el autor del disparo que lesionó al soldado Tenorio Ortega Jesús, debió haber sido un particular, miembro de la delincuencia común u organizada, o miembros de la subversión, ya que días anteriores justamente habían hostigado a la base militar (...)”(25).

— A folios 30 al 35 del cuaderno 2 obra providencia del 7 de abril de 1997 proferida por el Tribunal Superior Militar a través de la cual se confirmó la cesación del proceso decretada en el auto del 26 de noviembre de 1996 en el trámite del proceso penal adelantado en contra del soldado Juan Carlos Valencia Ortiz por el delito de lesiones personales.

— Informe suscrito por el subgerente científico del Hospital Civil de Ipiales en el que se indicó:

“Historia clínica: 051769

Nombre: Jesús Tenorio

Edad: 21 años

Fecha de ingreso: 20 de noviembre de 1995

Fecha de egreso: 20 de noviembre de 1995

Motivo de consulta: paciente que sufre herida por arma de fuego a nivel de genitales. Remitido al Hospital Departamental de la ciudad de San Juan de Pasto.

Estado general del paciente: regular, álgido

Abdomen: blando, depresible

Genitourinario: herida escrotal exposición testículos

Examen físico: T.A.: 100/76, F.C. 90x; T: 36.65 grados c.

Presenta herida de 1.5 cm de diámetro en glúteo derecho, herida de más o menos 3 x 2 cm en cara interna de muslo derecho, herida con exposición de testículos.

Impresión diagnóstica: herida por arma de fuego en glúteo derecho y escroto, exposición testículos.

Causa de remisión: valoración por urología.

Tratamiento: Ringer 1500 a chorro, P.NC cristalina y Gentamicina 80 mg.

Médico tratante: doctor Andres Vela de los Ríos”(26).

— Incapacidad médico laboral elaborada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses - Unidad Local de Ipiales el 12 de marzo de 1996 por medio de la cual se indicó:

“Asiste a primer reconocimiento según refiere: el 20 de noviembre en una emboscada me pegaron un tiro” al examen hoy a las 09:30 horas presenta:

1. Cicatriz irregular ligeramente deprimida de 2x1 cm, no imocrónica no ostensible en región glútea infero externa derecha a 85 cm, del vertex.

2. Cicatriz oblicua levantada 4x1 cm, normocrómica no ostensible a nivel del pliegue inguinal derecho cercana a la implantación escrotal a 86 cm, de vertex.

3. Cicatriz horizontal levantada de 3 cm, normocrómica no ostensible a nivel escrotal derecho a 87 cm, del vertex. Al examinar los genitales externos se observa pene sin alteraciones, la palpación escrotal es dolorosa y se encuentra edema en el lado derecho con ausencia del testículo derecho, testículo izquierdo doloroso a la palpación de tamaño y forma normales. Al ser interrogado sobre su actividad sexual posterior a la lesión mencionó “ya he tenido relaciones sexuales normales”, con los hallazgos anotados se establece mecanismo casual proyectil arma de fuego. Incapacidad médico legal provisional de veinte (20) días, contados a partir de cuando se le ocasionaron las lesiones; para establecer incapacidad definitiva y secuelas se requiere un resumen de la historia clínica de atención realizada en el Hospital Departamental de San Juan de Pasto”(27).

El anterior concepto médico fue complementado con el examen médico efectuado el 22 de marzo de 1996 en el que se dictaminó que el señor Tenorio “Ortega” presentaba una incapacidad médico legal definitiva de 25 días(28).

— A folio 13 del cuaderno 2 obra copia de la hoja de datos personales de la Dirección de Reclutamiento del Ejército Nacional del señor Jesús Evergito Tenorio “Ortega”.

— Tarjeta de inscripción 677498 correspondiente al soldado Jesús Evergito Tenorio Ortega en la que se indicó:

“Inscripción

Día 12 Mes 09 Año 94 Municipio Tco. Dpto.: Nariño

Zona 3ra DIM 21 Contingente 5/4

(...).

Anotaciones durante el servicio

Fecha

D M A

24 11 94 alta mediante OD Nº 267 ART Nº 782 NF 21-11-94

24 12 94 entrega de armas en ceremonia especial

04 02 95 juramento de bandera en ceremonia especial”(29).

— Historia clínica elaborada en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares el 4 de agosto de 1997, de donde se lee:

“Nombre: Ternorio (sic) Ortega Evergito

Edad: 22 años

CM: 677498

Grado: SL

MC y EA: paciente quien en noviembre 20 de 1995 sufre herida por arma de fuego en región glútea derecha, la cual tiene como orificio de salida a nivel de la cara interna del muslo derecho comprometiendo el escroto con exposición de testículos, fue remitido en primera instancia al Hospital Civil de Ipiales en donde se brinda los primeros auxilios, se realiza limpieza del área afectada, se irriga área testicular y se remite a la ciudad de Pasto para valoración urológica en donde se suturó herida en escroto, el paciente es hospitalizado en la enfermería de esta unidad hasta la recuperación satisfactoria”(30).

— Certificación emitida el 1º de agosto de 1997 por el tesorero del Grupo de Caballería Mecanizado Nº 3 Cabal de Ipiales, en la cual se indicó que al soldado Jesús Evergito Tenorio Ortega se le cancelaron “los haberes correspondientes a índices de cabo segundo” de los meses de abril, mayo y junio de 1996 por un total de $ 908.695(31).

2.1. Responsabilidad de la entidad demandada.

La Sala estima necesario precisar la diferencia existente entre la clase de vínculo que se crea para el Estado frente a los soldados que prestan servicio militar obligatorio y los soldados voluntarios o profesionales; en el primero, el vínculo surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas, en el cual no hay carácter laboral alguno, en tanto que en el segundo (soldado profesional) el vínculo surge en virtud de una relación legal y reglamentaria consolidada a través del correspondiente acto administrativo de nombramiento y la consiguiente posesión del servidor o de la relación contractual creada mediante la suscripción de un contrato laboral.

Por lo tanto, a diferencia del soldado profesional que ingresa en forma voluntaria a las filas del Ejército, con el fin de prestar un servicio a cambio de una contraprestación y que goza de una protección integral de carácter salarial y prestacional, el soldado que presta servicio militar obligatorio se ve impelido a hacerlo por la imposición de una carga o gravamen especial del Estado. Así pues, este no goza de protección laboral predeterminada frente a los riesgos a los cuales se le somete en cumplimiento de su cometido constitucional, por cuanto la ley tan solo le reconoce algunas “prestaciones”, las cuales de ningún modo pueden catalogarse como laborales y tampoco se asimilan al régimen a for fait previsto por la ley para los soldados profesionales.

Ahora bien, en relación con el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados que prestan servicio militar obligatorio, la Sala ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva —tales como el daño especial o el riesgo excepcional— y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada la misma.

Al respecto, la Sala ha sostenido(32):

“Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas(33); el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando este proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, por rompimiento del nexo causal. En providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala:

“... demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquel es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando este haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada”(34) (resaltados adicionales).

En consecuencia, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, en la medida en la cual su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, resulta claro que la organización estatal debe responder, bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tengan la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estarían sometidos, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial(35).

Asimismo, en relación con los soldados regulares, el principio iura novit curia reviste una característica especial, toda vez que el juzgador debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en cualesquiera de los títulos de imputación antes mencionados; además, no debe perderse de vista que, en tanto la administración pública imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado en la medida en que se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, pues en determinadas situaciones lo pone en riesgo, lo cual, en términos de imputabilidad, significa que debe responder por los daños que le sean irrogados en relación con la ejecución de la carga pública.

De igual forma se ha reiterado que el Estado frente a los soldados que prestan su servicio militar obligatorio y a los reclusos, al doblegar su voluntad en ambos casos y disponer de su libertad individual, entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquellos, en el desarrollo de tal relación.

Respecto de la responsabilidad derivada de las obligaciones de especial sujeción que asume el Estado frente a los soldados que prestan servicio militar obligatorio, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia de 15 de octubre del 2008(36), sostuvo:

“Además de lo anterior, se reitera, que el Estado frente a los conscriptos y reclusos, adquiere no solo una posición de garante al doblegar, en ambos casos, su voluntad y disponer de su libertad individual para un fin determinado, sino que de igual manera, el Estado entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquellos.

En conclusión, en cada caso concreto en los cuales se invoque la existencia de una causa extraña por parte de la entidad demandada, es necesario analizar los detalles de tiempo, modo y lugar en que se produjo el daño, por cuanto es posible que el Estado haya contribuido co-causalmente a la generación del mismo, específicamente, al situar al conscripto en la situación de riesgo, o bien por una ruptura de la igualdad ante las cargas públicas o por una falla del servicio.

No se puede, por consiguiente, afirmar de manera simple y llana, que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados a conscriptos o reclusos, es suficiente para que estos sean considerados como no atribuibles —por acción u omisión— a la administración pública. Se requiere, además, en estos eventos, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la producción del daño, motivo por el cual no le es imputable fáctica o jurídicamente. Lo puntualizado, en la medida en que es posible que la causa directa, inmediata y material del daño sea la actuación de un tercero o de la propia víctima, pero tal resultado perjudicial tenga una relación mediata con el servicio que estaba desplegando el soldado conscripto, motivo por el cual la entidad no puede desprenderse de su responsabilidad, por cuanto también puede serle endilgable jurídicamente el daño”.

Igualmente debe precisarse que, en tratándose de las lesiones o el homicidio de que puedan ser víctimas los soldados que presten servicio militar obligatorio por razón de la acción ejecutada por sujetos ajenos a la fuerza pública o por el mismo Estado, en principio no tendrá cabida la causal de exoneración de responsabilidad consistente en el hecho de un tercero, habida consideración del carácter particular de la relación de especial sujeción, la cual implica que el Estado debe respetar y garantizar por completo la vida e integridad del soldado obligado a prestar servicio militar respecto de los daños que pudieren producir, precisamente, terceros particulares o incluso del propio personal oficial.

En anterior oportunidad y en términos similares a los expuestos en la presente sentencia, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al referirse a las relaciones de especial sujeción y a la responsabilidad del Estado por los daños ocasionados a los soldados impelidos a prestar servicio militar, señaló:

“Dado que en el proceso se probó que la víctima se encontraba vinculada a la entidad accionada como soldado regular y que en tal condición falleció al repeler un ataque armado perpetrado por un grupo insurgente, esto es que su deceso se produjo en cumplimiento de funciones propias del servicio, la Sala estima que la providencia apelada amerita ser revocada, sin que ese hecho deba acogerse como un riesgo inherente o propio del servicio, habida cuenta que se trató de un soldado regular —y no de un soldado voluntario o profesional—, respecto del cual, como se indicó, el Estado asume una relación de especial sujeción, la cual lo torna responsable del daño padecido por los actores.

Finalmente, la Sala estima que no se configura la causal de exoneración de responsabilidad propuesta por la parte demandada consistente en el hecho de un tercero, habida cuenta que, se reitera, en este caso la administración se encuentra en una relación que determina que el hoy occiso estuviere en situación de especial sujeción que hace al Estado sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer los soldados que prestan el servicio militar obligatorio y, por ello, la muerte del soldado regular, esto es el daño antijurídico causado a los actores, fue consecuencia de una relación directa con el servicio que ejercía al momento de su deceso, lo cual torna responsable a la entidad pública por ese hecho...”(37) (se resalta).

2.2. Caso en concreto.

Ahora bien, la Sala encuentra probado que el señor Jesús Evergito Tenorio Bagui, para el momento de los hechos, estaba vinculado con las Fuerzas Militares, concretamente con el Grupo de Caballería Mecanizada Nº 3 Cabal del Ejército Nacional, toda vez que se encontraba prestando servicio militar obligatorio en calidad de soldado regular desde el 12 de septiembre de 1994 (fls. 14 y 15, cdno. 2).

De igual forma, se encuentra acreditado el daño antijurídico por cuya indemnización se demandó, esto es la lesión de carácter permanente que padece el señor Tenorio Bagui, tal y como consta en el acta de la junta médico laboral elaborada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, la cual se ocasionó mientras aquel prestaba servicio militar obligatorio.

En ese mismo sentido, los señores José Félix Valverde Vidal y Marcelian Quiñones Marquea quienes presenciaron los hechos, fueron consistentes en afirmar que el soldado Jesús Evergito Tenorio Bagui resultó lesionado como consecuencia del disparo que le propinó un compañero al confundirlo con un miembro de un grupo subversivo; a lo anterior se añade lo manifestado en el informe elaborado por el comandante del Grupo de Caballería Mecanizada Nº 3, en el cual se estableció igualmente que el soldado resultó herido el 20 de noviembre de 1995 cuando su compañero, Juan Carlos Valencia Ortiz, le propinó un disparo con su arma de dotación oficial.

Con fundamento en lo expuesto, en los antecedentes de la demanda narrados al inicio de esta providencia y en el material probatorio relacionado, es posible concluir que la imputación de responsabilidad a la entidad pública demandada en el presente asunto debe realizarse bajo el título de riesgo excepcional(38), toda vez que dentro del proceso se encuentra acreditado que la lesión del señor Jesús Evergito Tenorio Bagui se produjo como consecuencia del disparo de un arma de fuego de dotación oficial, mientras se encontraba prestando servicio militar en calidad de soldado regular, el día 20 de noviembre de 1995.

Por consiguiente, se impone concluir que en el sub judice concurren los elementos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado a causa de los daños sufridos por los demandantes bajo el título jurídico de imputación de riesgo excepcional, a cual el lesionado se vio sometido por haber resultado herido como consecuencia de un impacto de arma de fuego de dotación oficial mientras prestaba servicio militar obligatorio, sin que la entidad demandada hubiere acreditado la existencia de una causa extraña que pudiere eximirla de responsabilidad por ese hecho.

Por consiguiente, la Sala confirmará la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 11 de junio de 2004 de conformidad con las razones expuestas.

2.3. Indemnización de perjuicios.

2.3.1. Perjuicios morales.

Acerca de los daños causados por las lesiones que sufre una persona, resulta necesario precisar que si bien estas pueden dar lugar a la indemnización de perjuicios morales, su tasación dependerá, en gran medida, de la gravedad y entidad de las respectivas lesiones. Hay situaciones en las cuales estas son de tal magnitud que su ocurrencia afecta no solo a quien las sufrió directamente, sino a terceras personas, por lo cual resulta necesario, en muchos de los casos, demostrar únicamente el parentesco para con la víctima, pues este se convierte en un indicio suficiente para tener por demostrado el perjuicio, siempre que no hubiere pruebas que indiquen lo contrario. En otras ocasiones, las respectivas lesiones no alcanzan a tener una entidad suficiente para alterar el curso normal de la vida o de las labores cotidianas de una persona, de suerte que su indemnización debe ser menor, por manera que la cuantificación de los perjuicios morales que se causen en virtud de unas lesiones personales, se definirá en cada caso por el juez, en proporción al daño sufrido.

Ahora bien, con la simple acreditación de la relación de parentesco, así como con el registro civil de nacimiento, se presume que el hijo y los hermanos de la víctima sufrieron un perjuicio de orden moral, derivado de las lesiones causadas a la misma. En efecto, la simple acreditación de tal circunstancia, para los eventos de perjuicios morales reclamados por abuelos, padres, hijos, hermanos y nietos cuando alguno de estos haya muerto o sufrido una lesión, puesto que a partir del contenido del artículo 42 de la Carta Política(39) y de las máximas de la experiencia es posible inferir que el peticionario ha sufrido el perjuicio solicitado.

Es lo común, lo esperable y comprensible, que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia, miedo y otras afecciones cuando ven disminuidas su salud y sus facultades físicas, especialmente cuando la lesión sufrida ocurre como consecuencia de un hecho imprevisible para la víctima y para sus familiares.

Igualmente resulta claro que la tasación de este perjuicio, de carácter extrapatrimonial, dada su especial naturaleza, no puede ser sino compensatoria, por lo cual, corresponde al juzgador, quien con fundamento en su prudente juicio debe establecer, en la situación concreta, el valor que corresponda, para lo cual debe tener en cuenta la naturaleza y gravedad de las lesiones sufridas y sus secuelas, de conformidad con lo que se encuentre demostrado en el proceso.

Ahora bien, la Sala considera importante precisar que en el expediente obra copia del acta de la junta médica laboral 1694 expedida por el Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, el día 22 de febrero de 1996, en la cual se determinó que las lesiones ocasionadas al señor Jesús Everjito Tenorio Bagui le produjeron una disminución de su capacidad laboral del 40.5%, así como un dictamen pericial elaborado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, en el cual se estableció que el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral de la víctima directa del daño era de un 66.80%.

Al respecto, resulta necesario señalar que la Sala acogerá el porcentaje de disminución de la pérdida laboral que determinó la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, el día 22 de febrero de 1996, tomando en cuenta que esta se circunscribió únicamente a establecer el porcentaje asignado a la lesión por la que en el presente asunto se demandó pues tal y como se indicó, la parte actora manifestó que debía declarársele responsable a la entidad demandada por lo ocurrido el 20 de noviembre de 1995 lo cual le produjo a la víctima “la pérdida de un testículo y serias lesiones la cadera”; así las cosas, en esta oportunidad se descartará el dictamen elaborado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca pues uno de los factores que incidieron en la determinación del porcentaje de pérdida de capacidad laboral fue la alteración de la agudeza visual que presenta el señor Jesús Evergito Tenorio Bagui patología que no tiene relación alguna con las pretensiones y que no es posible discriminar de manera individual la incidencia de las lesiones en su testículo en el porcentaje global dado por la pérdida de la capacidad laboral en dicho dictamen pericial.

Así las cosas, dicho peritazgo lleva a establecer en realidad cuál fue el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral de la víctima directa del daño por el cual se presentó esta demanda.

Ahora bien, en este caso, tal como se probó en el expediente, el señor Jesús Evergito Tenorio Bagui resultó lesionado en la forma en la cual se estableció en la relación de pruebas, por lo cual fue sometido a un tratamiento médico; además quedó constatado que el demandante quedó con una invalidez equivalente al 40.5%, todo lo cual le produjo, sin duda, una afección moral que debe ser indemnizada.

En efecto, resulta comprensible que una persona que haya sido lesionada y, en consecuencia, haya quedado con una invalidez permanente, se sienta moralmente afectada al igual que su familia.

En el caso que hoy ocupa a la Sala, según lo expresado, puede inferirse fácilmente que tanto el señor Jesús Evergito Tenorio Bagui como su hijo, Jesús Alberto Tenorio Valencia y sus hermanos José Washington Tenorio Bagui, Pedro José Bagui, Felisa Bagui y María Amparo Bagui sufrieron un daño moral, el cual fue de gran intensidad, dados los padecimientos físicos sufridos por el lesionado quien tal y como se describió, perdió uno de sus testículos y resultó gravemente lesionado en el otro, todo lo cual supone para un hombre una aflicción emocional muy grave y que si bien se estableció en el proceso que dicha circunstancia no había evitado que este pudiera tener relaciones sexuales con posterioridad a la causación del daño, para la Sala resulta ser esta una lesión trascendental pues perdió gran parte de su aparato reproductor motivo por el cual se dará reconocimiento a una indemnización equivalente al valor máximo de mil gramos oro que se concedía para la fecha de presentación de la demanda en los eventos en que el perjuicio moral se presentaba en su más alto nivel.

De otra parte, de conformidad con lo expresado en la sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980; para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral se ha considerado que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio y para ello se ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado de intensidad(40).

En el presente caso se reconocerá indemnización de perjuicios morales tasada en salarios mínimos mensuales vigentes para Jesús Alberto Tenorio Valencia como para José Washington Tenorio Bagui, Pedro José Bagui, Felisa Bagui y María Amparo Bagui, quienes acreditaron su parentesco con el lesionado, comoquiera que obran los registros civiles de ellos que dan cuenta de la relación de parentesco que los vincula con la víctima.

Así las cosas, habrá lugar a reconocer, a título de daño moral, las sumas de dinero establecidas a continuación, para cada uno de los demandantes:

Jesús Evergito Tenorio Bagui (Víctima)80 SMMLV
Jesús Alberto Tenorio Valencia (hijo de la víctima)80 SMMLV
José Washington Tenorio Bagui (hermano de la víctima)40 SMMLV
Pedro José Bagui (hijo de la víctima)40 SMMLV
Felisa Bagui (hermana de la víctima)40 SMMLV
María Amparo Bagui (hermana de la víctima)40 SMMLV

2.3.2. Perjuicios por daño a la salud.

En relación con el perjuicio fisiológico, hoy denominado daño a la salud, derivado de una lesión a la integridad psicofísica del señor Jesús Evergito Tenorio Bagui, solicitado en la demanda, la Sala reitera la posición acogida en las sentencias 19.031 y 38.222, ambas del 14 de septiembre 2011, en las que se señaló que cuando el daño antijurídico radica en una afectación psicofísica de la persona, esta debe ser indemnizada bajo el concepto del daño a la salud, entendido este como categoría autónoma de perjuicio. Al respecto así dijo la Sala(41).

“Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), solo se podrán reclamar y eventualmente reconocer los siguientes tipos de perjuicios —siempre que estén acreditados en el proceso—:

“i) los materiales de daño emergente y lucro cesante;

“ii) y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal(42).

“Desde esa perspectiva, se insiste, el daño a la salud comprende toda la órbita psicofísica del sujeto. En consecuencia, la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta corporación.

“Es decir, cuando el daño antijurídico radica en una afectación psicofísica de la persona, el daño a la salud surge como categoría autónoma y, por lo tanto, desplaza por completo denominaciones o tipos de perjuicios abiertos que han sido empleados en otras latitudes, pero que, al igual que en esta ocasión, han cedido paso al daño corporal como un avance jurídico que permite la reparación efectiva y objetiva del perjuicio proveniente de la lesión al derecho constitucional y fundamental a la salud...

“... Así las cosas, el daño a la salud posibilita su reparación considerado en sí mismo, sin concentrarse de manera exclusiva y principal en las manifestaciones externas, relacionales o sociales que desencadene, circunstancia por la cual este daño, se itera, gana concreción y objetividad en donde las categorías abiertas la pierden y, por lo tanto, permite garantizar los principios constitucionales de dignidad humana y de igualdad material”.

De modo que, una vez desarrollado el panorama conceptual del daño a la salud, la Sala Plena de la Sección Tercera en providencia del 28 de agosto de 2014 su jurisprudencia unificó en torno al contenido y alcance de este tipo de perjuicio inmaterial, en los siguientes términos:

“Para la reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en las sentencias de unificación del 14 de septiembre de 2011, expedientes 19031 y 38222, proferidas por esta misma Sala, en el sentido de que la regla en materia indemnizatoria, es de 10 a 100 SMMLV, sin embargo en casos de extrema gravedad y excepcionales se podrá aumentar hasta 400 SMMLV, siempre que esté debidamente motivado(43).

Lo anterior, con empleo del arbitrio iudice, para lo cual se tendrá en cuenta la gravedad y naturaleza de la lesión padecida, para lo que se emplearán —a modo de parangón— los siguientes parámetros o baremos(44):

Gravedad de la lesiónVíctima
Igual o superior al 50%100 SMMLV
Igual o superior al 40% e inferior al 50%80 SMMLV
Igual o superior al 30% e inferior al 40%60 SMMLV
Igual o superior al 20% e inferior al 30%40 SMMLV
Igual o superior al 10% e inferior al 20%20 SMMLV
Igual o superior al 1% e inferior al 10%10 SMMLV

Así las cosas, para el caso objeto de estudio se observa que el porcentaje de incapacidad del señor Luis Evergito Tenorio Bagui, es del 40.5%; tomando en cuenta la magnitud y naturaleza de la lesión sufrida por el demandante, al tratarse de la pérdida de uno de sus testículos y la lesión grave padecida en el otro, la Sala le reconocerá por este concepto la suma equivalente en pesos a 80 salarios mínimos mensuales legales vigentes con lo cual, el monto de la indemnización resultaría proporcional a la lesión sufrida.

2.3.3. Perjuicios materiales.

2.3.3.1. Lucro cesante.

La Sala accederá a la indemnización solicitada en consideración a que por tratarse precisamente de un soldado que prestaba su servicio militar obligatorio, no existen pruebas en el proceso que determinen que la víctima percibía un ingreso como contraprestación por dicho servicio, pero que en consideración al criterio de la corporación según el cual se entiende que a partir del retiro del servicio el demandante iniciaría su vida productiva, se accederá a la referida indemnización. De igual manera se precisa que la indemnización que dentro de esta sentencia se reconocerá será cuantificada desde la fecha en la cual el actor se debía retirar de la entidad al cumplir el tiempo de prestación del servicio, hasta el término de su vida probable —con base, claro está, en su incapacidad física— y no a partir de la ocurrencia de los hechos(45).

Lo anterior cobra mayor fundamento si se tiene en cuenta que por tratarse de un soldado regular, la víctima no percibía remuneración alguna, dado que el vínculo para con el Estado surgió del cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas y, por lo mismo, tal relación no revistió carácter laboral alguno.

Así las cosas, se tiene que para la época en la cual se produjeron los hechos (nov. 20/95) al actor aún le faltaban 3 meses y 22 días para cumplir el término mínimo de 18 meses previsto en el ordenamiento jurídico frente a quienes se desempeñaban como soldados regulares, de lo cual fácil resulta colegir que durante ese término el actor estaría igualmente cesante, por la sencilla pero suficiente razón de que así no se hubiere presentado el hecho dañoso, el soldado habría igualmente continuado prestando sus servicios militares de manera obligatoria, esto es sin percibir remuneración alguna por tal actividad castrense.

Para el cálculo de la indemnización se tendrá en cuenta el salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de la presente providencia, comoquiera que la Sala presume que una vez cumplido el servicio militar el señor Jesús Evergito Tenorio Bagui percibiría un ingreso, por lo menos igual al salario mínimo mensual legal vigente.

De conformidad con los anteriores parámetros se procederá a liquidar el mencionado perjuicio.

— Indemnización debida o consolidada:

Se tomará entonces como período indemnizable aquel comprendido entre la fecha en la cual el soldado cumpliría su tiempo de servicio (mar. 12/96) y la de la presente sentencia, para lo cual se utilizará la siguiente fórmula:

 

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En donde,

S = Es la indemnización a obtener;

Ra = es el ingreso percibido por el actor ($ 616.000(46)), incrementado en un 25% por concepto de prestaciones sociales(47) ($ 154.000), lo cual arroja un monto de $ 770.000; la incapacidad dictaminada al demandante fue de 40.5%, razón por la cual el salario base de liquidación es de $ 458.150.

Entonces:

Ra = $ 458.150

I = interés puro o técnico: 0.004867

N = número de meses que comprende el período indemnizable (222(48)).

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Total indemnización debida = $ 182’465.942

— Indemnización futura:

Para la fecha de ocurrencia de los hechos el demandante tenía 22 años de edad y, por lo tanto, una probabilidad de vida adicional de 53.94(49), equivalentes a 647.28 meses, de los cuales se descontará el número de meses que fueron liquidados por el período debido o consolidado (222), es decir 425.28 meses.

La indemnización futura se calculará con base en la siguiente fórmula:

aaaa10
 

 

En donde,

S = es la indemnización a obtener

Ra = $ 458.150

I = interés puro o técnico: 0.004867

N = número de meses que comprende el período indemnizable, el cual se extiende desde la fecha de la sentencia y hasta el límite de la vida probable del señor Jesús Evergito Tenorio Bagui (427.28 meses).

Reemplazando, se tiene que:

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Total indemnización futura = $ 82’195.426

Total perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante para el señor Jesús Evergito Tenorio Bagui: doscientos sesenta y cuatro millones seiscientos sesenta y un mil trescientos sesenta y ocho pesos ($ 264’661.368).

2.4. Costas.

Habida consideración de que para el momento en que se dicta este fallo el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Modifícase la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, el día 11 de junio de 2004, la cual quedará así:

“PRIMERO. DECLARASE que la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional es RESPONSABLE de los perjuicios ocasionados a los demandantes por las lesiones causadas al señor Jesús Evergito Tenorio Bagui en las circunstancias que da cuenta el presente proceso.

SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración se condenar a la entidad demandada a pagar por perjuicios morales, las siguientes sumas:

Jesús Evergito Tenorio Bagui (víctima)80 SMMLV
Jesús Alberto Tenorio Valencia (hijo de la víctima)80 SMMLV
José Washington Tenorio Bagui (hermano de la víctima)40 SMMLV
Pedro José Bagui (hijo de la víctima)40 SMMLV
Felisa Bagui (hermana de la víctima)40 SMMLV
María Amparo Bagui (hermana de la víctima)40 SMMLV

TERCERO. Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, se condena al pago a favor del señor Jesús Evergito Tenorio Bagui la suma de doscientos sesenta y cuatro millones seiscientos sesenta y un mil trescientos sesenta y ocho pesos ($ 264’661.368)

CUARTO. Por concepto de daño a la salud, se condena al pago a favor del señor Jesús Evergito Tenorio Bagui la suma equivalente en pesos a 80 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

QUINTO. DENEGAR las demás súplicas de la demanda.

SEXTO. Sin condena en costas.

SÉPTIMO. Cúmplase lo dispuesto en esta providencia, en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

OCTAVO. Expídanse a la parte actora las copias auténticas de esta sentencia con las constancias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

2. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, y cúmplase».

(10) Decreto 597 de 1988.

(11) Folio 21, cuaderno 1.

(12) Folios 180-182, cuaderno 1.

(13) Folios 103-127, cuaderno 1.

(14) Folios 156-157, cuaderno 1.

(15) Folios 15-159, cuaderno 1.

(16) Folios 323-327, cuaderno principal.

(17) Folio 317, cuaderno principal.

(18) Sentencia de julio 7 de 2005, expediente 20.300, entre muchas otras providencias.

(19) Sentencia de febrero 21 de 2002, expediente 12.789, entre otras.

(20) Sentencia de febrero 4 de 2010, expediente 18.320.

(21) Sentencia de 13 de abril de 2000, expediente 11.898.

(22) Diligencia de inspección al cadáver de la víctima 1582-0657; informe emitido por el cabo primero Carlos Muñoz Sierra - suboficial de administración del Ejército Nacional; Informe emitido por el soldado Oscar Vidales Benítez; decisión proferida el 1º de octubre de 1997 por la Oficina de Instrucción Penal Militar de la Décima Sexta Brigada del Ejército, mediante la cual se ordenó la cesación del procedimiento adelantado en contra del soldado Oscar Vidales Benítez por el homicidio del señor Luis Fernando Lozano Ardila; Providencia dictada el 12 de noviembre de 1997 por el Tribunal Superior Militar, a través de la cual se confirmó la anterior decisión.

(23) En ese sentido se pronunció la Sala en sentencia de junio 5 de 2008, expediente 16.589, M.P. Mauricio Fajardo Gómez

(24) Folio 9, cuaderno 3.

(25) Folios 16-20, cuaderno 2.

(26) Folio 1, cuaderno 2.

(27) Folio 25, cuaderno 2.

(28) Folio 4, cuaderno 2.

(29) Folios 14-15, cuaderno 2.

(30) Folio 24, cuaderno 2.

(31) Folio 27, cuaderno 2.

(32) Sentencias del 30 de julio de 2008, expediente 18.725, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y del 23 de abril de 2009, expediente 17.187.

(33) En sentencia de 10 de agosto de 2005, expediente 16.205, la Sala al resolver la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridas por un soldado, quien en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico, de realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra una piedra, consideró: “... la causación de los daños material, moral y a la vida de relación tienen sustento, en este proceso, en el actuar de la administración de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la misión conferida a él por el comandante del Escuadrón B de Contraguerrillas de registro del área general del municipio de Paz de Ariporo dentro del servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza, lesionándose el ojo derecho”.

(34) Expediente 11.401.

(35) Sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente 18586, M.P. Enrique Gil Botero, reiterada por la Subsección A, a través de sentencia de 9 de febrero de 2011, expediente 19.615.

(36) Ibídem.

(37) Sentencia del 9 de febrero de 2011, expediente 19.615. En aquella oportunidad se declaró la responsabilidad patrimonial de la administración pública por la muerte de un soldado regular, ocurrida el 22 de julio de 1994 como consecuencia de un ataque armado subversivo perpetrado en contra del puesto militar ubicado en Mesetas (Meta).

(38) Cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, ha considerado la Sala que se vulnera el principio de igualdad frente a las cargas públicas y hay lugar a la indemnización plena o integral de los perjuicios causados. Así por ejemplo, en sentencia del 3 de abril de 1997, expediente 11.187, se precisó:

“Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual. Solo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referidos a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado.

“En tratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones personales, no puede predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las fuerzas armadas del Estado. La vinculación a esas instituciones de suyo implica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común”.

(39) “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables”.

(40) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(41) Sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011, expediente 19031, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativa, M.P. Enrique Gil Botero.

(42) “Se está en presencia de un nuevo sistema clasificatorio del daño que acepta la existencia de tres modalidades del mismo: los patrimoniales, los morales y el biológico. Diferenciándose el biológico en cuanto al moral en la medida en que el primero es la lesión en sí misma considerada, y otra diferente, son los sufrimientos, el dolor y los afectos que de dicha lesión se pueden derivar, lo que constituiría el efecto o daño moral; sin embargo, ambos hacen parte del daño no patrimonial, esto es, no susceptible de contenido económico”. Gil Botero, Enrique “Daño corporal - daño biológico - daño a la vida de relación”, pág. 10.

(43) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 27 de agosto de 2014, expediente 31172, M.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz.

(44) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, expediente 31.170, M.P. Enrique Gil Botero.

(45) Así lo ha sostenido esta Sección del Consejo de Estado —sentencia de febrero 4 de 2010, expedientes acumulados 15.061 y 15.527—:

“(...) la Sala adoptará dentro de este proveído el salario mínimo legal vigente para la fecha de la presente providencia, toda vez que por tratarse precisamente de un soldado amparado bajo el régimen de conscripción, no existen en el proceso pruebas que determinen que el soldado Ibáñez Méndez percibía un ingreso como contraprestación por el servicio prestado de manera obligatoria, pero que en consideración al criterio de la corporación según el cual se entiende que a partir del retiro del servicio el demandante iniciaría su vida productiva, se accederá a la referida indemnización. De igual manera se precisa que la indemnización que dentro de esta sentencia se reconocerá será cuantificada desde la fecha en la cual el actor se retiró de la entidad a causa de su lesión, hasta su vida probable —con base, claro está, en su incapacidad física— y no a partir de la ocurrencia de los hechos”.

(46) Salario mínimo legal mensual vigente para el año 2014.

(47) Aunque la labor productiva a la cual se dedicaba el lesionado al momento del hecho dañoso no correspondía a una actividad económica o laboral dependiente, por la cual se pudiere sostener que parte de los ingresos periódicos por él percibidos estaban destinados, de manera ininterrumpida, al pago de prestaciones sociales para sí mismo, se accederá a tal reconocimiento —en el equivalente al 25% del salario base de liquidación—, por razones de equidad y además porque su pago constituye un imperativo de rango constitucional de carácter irrenunciable, tal como lo ha sostenido la Sala:

“Es preciso señalar, que el a quo no realizó reconocimiento alguno por concepto de prestaciones sociales sobre el salario base de liquidación, sin embargo, ello se hará porque se trata de un asunto de ley que en nada contraviene la consulta misma, pues su pago constituye un imperativo de rango constitucional irrenunciable.

Sobre la irrenunciabilidad de las prestaciones sociales la Corte Constitucional en sentencia del 6 de diciembre de 1994 (Sent. C-556/94), señaló:

‘La norma bajo examen trata de dos situaciones diferentes: por una parte de la irrenunciabilidad de las prestaciones sociales y por el otro regula lo relativo a la inembargabilidad de la pensión de invalidez. El sentido que fluye de la disposición acusada es que las prestaciones sociales son irrenunciables, lo cual está de acuerdo con el principio general de la irrenunciabilidad de los derechos laborales que son ciertos e indiscutibles. En consecuencia, cuando el trabajador ha adquirido el derecho, no puede renunciar a su beneficio. Este principio que ya estaba consagrado a nivel legal en la legislación laboral fue elevado a canon constitucional en 1991 en el artículo 53, el cual consagra entre los principios mínimos fundamentales que deben ser tenidos en cuenta en el estatuto del trabajo, que debe expedir el Congreso, el de la ‘irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas generales’. La pensión de invalidez es inembargable en su totalidad; pero en cambio sí son embargables las demás prestaciones así como los sueldos en la proporción señalada por la ley.

Para la Corte, en consecuencia, la norma acusada debe leerse correctamente así: ‘Las prestaciones sociales consagradas en este decreto y en otras disposiciones aplicables son irrenunciables. Con excepción de la pensión de invalidez que es inembargable, las demás, así como los sueldos, solo podrán serlo hasta un 50% de su valor, siempre que sean en favor de cooperativas legalmente autorizadas o para cubrir pensiones alimenticias que se deban de conformidad con las disposiciones civiles’” (sent. proferida sep. 23/2009, exp. 23.287, M.P. Enrique Gil Botero).

(48) Número de meses transcurridos entre el 12 de marzo de 1996 (fecha en la que el señor Jesús Evergito Tenorio Bagui terminaba de prestar el servicio militar obligatorio) y el 10 de septiembre de 2014 (fecha de la presente sentencia).

(49) Resolución 1555 del 30 de julio de 2010, proferida por la Superintendencia Financiera.