Sentencia 1997-08797 de agosto 23 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 230012331000199708797-01 (18.891)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Pedro Félix Hoyos Vargas y otros

Demandados: Nación - rama judicial

Asunto: Acción de reparación directa (apelación)

Bogotá, D.C., veintitrés de agosto de dos mil diez.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, el 23 de marzo de 2000, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. La sentencia recurrida será revocada y, en su lugar, se accederá a dichas pretensiones.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en proceso con vocación de segunda instancia ante esta corporación, dado que la cuantía de la demanda supera aquella exigida pare el efecto al momento de proponer el recurso.

2. El daño sufrido por los demandantes.

2.1. Está demostrado en el expediente que el señor Pedro Félix Hoyos Vargas estuvo privado de la libertad en el lapso comprendido entre el 14 de junio de 1995 y el 20 de noviembre de ese mismo año, tal como consta en la certificación expedida por el director de la oficina jurídica de la Cárcel del Distrito Judicial de Montería, Córdoba (fl. 122).

2.2. Los señores Pedro Félix Hoyos Hernández y Fermina Elena Vargas Corredor demostraron ser los padres del señor Pedro Félix Hoyos Vargas, tal como consta en el registro civil del nacimiento de este (fl.16). Por su parte, los señores Luz Mary, María Elena, Luz Elena, Aidet y William Enrique Hoyos Vargas acreditaron ser sus hermanos, porque en los registros civiles del nacimiento de todos ellos consta que son hijos de los mismos padres (fls. 17-21).

2.3. La privación de la libertad que sufrió el señor Pedro Félix le causó dolor moral tanto a él como a sus padres y hermanos, hecho sobre el cual declararon en este proceso los señores Jairo Ramírez Rodríguez y Elkin Gustavo Mestra Casarrubia (fls. 117-120).

El daño moral que produce la pérdida de la libertad se infiere de la consideración que ese derecho tiene para el ser humano. De manera reiterada, la Corte Constitucional ha reconocido que después de la vida, la libertad es el más importante de los derechos fundamentales de las personas. Así, esa corporación, citando a varios doctrinantes que han destacado el elevadísimo valor que tiene para el ser humano gozar de su libertad, ha expresado:

“De ella se expresa el profesor Alfredo Constaín, recordando que: “[L]a libertad, dice Eugenio de Hostos, no es una vaguedad, ni una abstracción, como creen las sociedades que no la conocen o la conocen parcialmente; ‘es el resultado preciso y matemático de la aplicación del derecho a todos y cada uno de los órganos de la sociedad; es la única fuerza que puede mantener unidos, armonizar y favorecer en su desarrollo, a los organismos constituyentes de la sociedad’ Ahrens, citado por Sansonetti, dice que ‘es la facultad que posee el hombre para escoger racionalmente los medios o las condiciones de las cuales depende la realización de su fin’.

‘De acuerdo con el pensamiento de Montesquieu, la libertad es ‘la tranquilidad del espíritu que proviene de la opinión que cada uno tiene de su seguridad’.

‘Para realizar en una sociedad cualquiera el concepto de libertad, se hace indispensable, según el autor del El espíritu de la leyes, ‘un sistema de gobierno dentro del cual sea imposible el abuso del poder. El Estado, pues, al expedir el régimen jurídico de la sociedad, debe garantizar la libertad del individuo, que se rige por sus derechos y se limita por sus obligaciones’”.

“Por su parte el autor Mario Madrid-Malo Garizábal al referirse al derecho a la libertad individual, señaló lo siguiente: “[D]esde la antigüedad se ha afirmado reiteradamente que el hombre es un ser de elecciones. La libertad es la facultad natural que todo individuo de la especie humana ejerce para determinar por sí mismo cada uno de sus actos. El hombre tiene abierta, por virtud de su propia naturaleza, la posibilidad de vivir como quiera, mediante acciones que son promovidas por su dinamismo voluntario.

“En sentencias C-301 de 1993, C-634 de 2000 y C-774 de 2001, la Corte afirmó que la libertad personal, principio y derecho fundante del Estado social de derecho, comprende “[l]a posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los demás ni entrañen abuso de los propios, como la proscripción de todo acto de coerción física o moral que interfiera o suprima la autonomía de la persona sojuzgándola, sustituyéndola, oprimiéndola o reduciéndola indebidamente”.

“Preocupación fundamental de la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789, fue la de definir la libertad, y por ello se dijo en su artículo 4º que ella “consiste en poder hacer lo que no daña a otro”; y, a partir de allí se establecieron luego garantías para resguardarla. Lo mismo ocurrió en las constituciones expedidas durante el siglo XIX tanto en Europa como en América y, por ello, en todas nuestras constituciones se consagró expresamente el derecho a la libertad personal en su parte dogmática.

“Nuestra Constitución actual, principalmente en sus artículos 6º, 17 y 28 se ocupa de la libertad personal, al igual que lo hacía la Constitución anterior en sus artículos 20, 22 y 23. Así, tanto en la una como en la otra, los particulares pueden realizar cualquier acto que no les esté expresamente prohibido por la Constitución y la ley; en ambas se encuentra proscrita la esclavitud, como culminación de un proceso histórico que se hizo realidad con la ley de 21 de mayo de 1851, y en la Constitución de 1991, se prohibieron también la servidumbre, así como la trata de seres humanos en todas sus formas; y, finalmente, tanto en una como en otra Constitución, se establecen garantías para la libertad personal. La Constitución de 1991, hizo explícito en el artículo 28 que “Toda persona es libre” y, además, precisó que la orden de privación de la libertad debe emitirse no simplemente por autoridad competente, como lo señalaba el artículo 23 de la Constitución anterior, sino por “autoridad judicial competente”, lo cual determina claramente, sin lugar a dudas, a quien se atribuye esa competencia”(1).

En el mismo sentido, la Sala, con apoyo en la doctrina, ha destacado el valor de la libertad, en estos términos:

“Después de la vida, el derecho a la libertad constituye fundamento y presupuesto indispensable para que sea posible el ejercicio de los demás derechos y garantías de los que es titular el individuo. No es gratuito que, en el catálogo de derechos fundamentales contenido en el capítulo 1 del título II de la Constitución Política, inmediatamente después de consagrar el derecho a la vida —artículos 11 y 12— se plasme el derecho a la libertad. La garantía de la libertad es, a no dudarlo, el principal rasgo distintivo entre las formas de Estado absolutistas, totalitarias y el Estado de derecho. En palabras del profesor Antonio Enrique Pérez Luño,

‘... una vez superadas las formas estatales absolutistas y totalitarias, en las que se da un status subiectionis en el que no existen libertades, aparece un status libertatis en el que se reconoce un ámbito de autonomía, una esfera de no agresión o injerencia del poder en la actividad de los particulares’(2).

“Por tanto, la centralidad del principio-derecho a la libertad, en el seno de todo Estado constitucional, democrático y de Derecho, lo constituye en verdadero valor fundante de la organización política misma, con incidencia tanto en la concepción de los demás derechos inherentes a la condición humana, como en la configuración de la manera de ser y de proceder de las autoridades públicas. El profesor Peces-Barba Martínez lo hace ver con claridad:

‘La libertad es el referente central para fundamentar los derechos y, (...) tanto la igualdad como la seguridad y la solidaridad, tienen que identificarse y definirse en relación con ella (...) esa libertad como forma de convivencia social se diversifica en principios de organización y de interpretación o producción normativa y en derechos fundamentales. Los principios de organización expresan la influencia o son consecuencia de la libertad en la estructura de poder del Estado y de la administración, y los derechos fundamentales en las atribuciones de estos a sujetos de derechos (...), con el fin de que puedan realizar por sí mismos los comportamientos en la vida social y en relación con el poder que les conduzcan a la moralidad. El núcleo inicial de la libertad homogeiniza a los principios de organización en cuanto a sus fines, aunque los diversifique en cuanto a los medios.

(...).

‘La libertad es el referente central, clave de bóveda del fundamento de los derechos humanos, al que apoyan, completan y matizan los otros valores, igualdad, seguridad jurídica y solidaridad. Esa importancia capital deriva de su conexión con los fines últimos del hombre, expresados en la moralidad, y con su posibilidad para ofrecer un ámbito de comunicación para el intercambio de razones sobre los fines y objetivos’(3)(4).

Además, la Sala se ha referido a las manifestaciones positiva y negativa del derecho a la libertad, que se concretan en permitir que toda persona pueda ser y hacer todo aquello que no afecte la esfera de los derechos de los demás, y a proscribir toda forma de coacción mediante la cual se pretenda obligar a las personas a hacer lo que no desean o a privarlas de realizar todo aquello que desean y que no interfieran en los derechos ajenos:

“La Carta de derechos, entendida como ese sistema de valores que debe guiar e informar la interpretación del resto del ordenamiento jurídico, tiene en el artículo 13 Constitucional un punto de referencia incontestable. En efecto, luego de ocuparse de la vida (art. 11) y de la integridad personal (art. 12), la Constitución en un solo texto provee a la garantía de las dos grandes categorías de derechos: los derechos de libertad y los derechos de igualdad, dentro de los cuales pueden ubicarse todas y cada una de las múltiples clasificaciones que han intentado de antaño formularse de los derechos.

“Fue justamente el liberalismo filosófico inspirador de las democracias liberales el que pondrá el acento de la institucionalidad en la defensa de la libertad en todas sus manifestaciones. Ninguno de sus grandes teóricos entendió, como efectivamente no puede entenderse, a la libertad como la simple ausencia de privación de cadenas carcelarias. Locke, Mill, Tocqueville y Kant, entre otros grandes teóricos de la libertad, verán en este derecho una fuente inagotable de múltiples manifestaciones.

“Coaccionar a un hombre es privarle de su libertad, decía Berlin. Según este brillante pensador del siglo XX a una persona se le debe dejar hacer o ser lo que es capaz de hacer o ser, sin que en ello interfieran otras personas y de este modo habría de preservarse un ámbito mínimo de libertad que no resulta lícito limitar, sin abierta trasgresión —diríamos hoy— de su núcleo esencial(5).

“En la misma línea Bobbio recuerda que uno de los dos significados relevantes de la libertad es su manifestación “negativa”, esto es, “la situación en la cual un sujeto tiene la posibilidad de obrar o no obrar, sin ser obligado a ello o sin que se lo impidan otros sujetos”(6), que impone que esa gran conquista de occidente no pueda ser objeto de restricción sino únicamente por motivos lícitos. Esta expresión de la libertad, también llamada, “libertad como ausencia de impedimento” o “de contricción” supone la posibilidad de hacer o no hacer sin que sea preciso autorización previa de autoridad alguna, de modo que la misma es la resultante de la lucha contra la arbitrariedad”(7).

“Lo cierto es que cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precia de ser justa y democrática”(8). Por eso, la pérdida de la libertad genera a quien sufre, un gran dolor moral, más aún cuando la retención se lleva a cabo en un centro de reclusión, porque en esas condiciones, el retenido pierde el contacto permanente con sus seres más queridos, el entorno en el que se ha desenvuelto su vida, la posibilidad de desarrollar sus proyectos, y se ve forzado a adaptarse a unas condiciones materiales que luego pueden afectar gravemente la reinserción a su medio social. Así lo ha destacado la Sala en oportunidades anteriores:

“Las personas que ingresan en una cárcel quedan sometidas a un régimen de vida despersonalizado, en el que intervienen la configuración del espacio, como la aplicación de la normativa penitenciaria.

“La adaptación al entorno carcelario va modificando en las personas presas las pautas de comportamiento y de relación. Se origina una pérdida de identidad personal y la adquisición de otra nueva con elementos tan desestructurantes que cuando la persona presa queda en libertad ve dificultada, y en ocasiones, imposibilitada la integridad social.

“… cuando una persona entra en prisión se ve obligada a abandonar las relaciones familiares, laborales y de amistad que posee con carácter previo al ingreso. Las personas son separadas de las personas y de los entornos queridos, y, por tanto, seguros. La exclusión de ellos, y su inclusión en un espacio altamente violento generan una gran inseguridad personal básica; además, el abandono/deterioro de las relaciones dificulta enormemente la integración en ese entorno cuando quede en libertad. El tiempo para el penado se detiene cuando ingresa a la prisión. Para su entorno personal y familiar la vida evoluciona.

“… cuando la persona entra en la cárcel tiene que adaptarse a un entorno caracterizado por unos elementos despersonalizantes que lo convierten en un número, en una cifra de recuento que se mueve en torno a un sistema automático de vida tendente a conseguir el dominio y la disciplina.

“… Es difícilmente explicable desde las palabras, porque solamente quien esté encerrado y sienta anulados hábitos intimísimos de su personalidad entre unos muros puede definir con claridad las consecuencias que para él supone las aplicaciones de la normatividad penitenciaria”(9).

Quien sufre una pena de prisión, o es sujeto de una medida de aseguramiento de detención preventiva, ve afectado no solo sus derechos a la movilidad sino también otra serie de derechos fundamentales e intereses:

“… La pena de prisión que ha sido definida por Antón Oneca como una clausura bajo un régimen de disciplina obligatorio, consiste esencialmente en la privación de libertad de movimientos, en cuanto que el penado ya no puede disponer de sí mismo respecto de su lugar material de residencia y respecto de la distribución de su tiempo en distintas actividades si no es dentro del marco constituido por la pena impuesta y por el grado del sistema penitenciario en que aquel se encuentre clasificado.

“Sin embargo, no sería realista limitar el contenido de la pena de prisión a la exclusiva privación de la libertad de movimientos…, hay otras libertades fundamentales que pueden ser anuladas o limitadas al condenado a la pena de prisión, además de la indicada libertad de movimientos… Creo que la libertad de expresión, la libertad de reunión y manifestación, la libertad de asociación y sindicación, la libertad sexual, sin contar con el ejercicio de otros derechos civiles, económicos y familiares, están íntimamente afectadas, por la propia naturaleza de las cosas, por la pena de prisión y forman parte de su contenido natural”(10).

De todo lo anterior se concluye que, sin lugar a dudas, la privación de la libertad produce dolor moral a quien sufre esa limitación, por tratarse de la pérdida de uno de los derechos más relevantes para el desarrollo integral de la persona, porque esa limitación representa la restricción de otros derechos fundamentales y de otros intereses; porque implica una ruptura en el proyecto de vida de cualquier ser humano, y también afecta a las personas que tienen con ellas los más estrechos vínculos de afecto y convivencia, quienes también se verán privados de su compañía.

3. Responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad.

Aunque la libertad ocupa lugar de primer orden en cualquier Estado que se precie de ser democrático y liberal, no por ello constituye un derecho absoluto, en tanto puede ser limitado como consecuencia de la imposición de una pena, o de una medida de aseguramiento, siempre que se cumplan las exigencias legales y se atienda a las finalidades que autorizan dicha limitación.

El artículo 28 de la Constitución consagra el derecho a la libertad, pero prevé también la posibilidad de la privación de este derecho, bien como pena o medida de aseguramiento siempre que se cumplan los siguientes requisitos: (i) mandamiento escrito de autoridad judicial competente; (ii) cumplimiento de las formalidades legales, y (iii) la existencia de motivos previamente definidos en la ley. A propósito de esta disposición, la Corte Constitucional ha señalado:

“... Desde la perspectiva de los requisitos reseñados, cabe anotar que la norma comentada contempla el derecho de todos a no ser privados de la libertad sino en la forma y en los casos previstos en la ley, de donde surge que la definición previa de los motivos que pueden dar lugar a la privación de la libertad es una expresión del principio de legalidad, con arreglo al cual es el legislador, mediante la ley, el llamado a señalar las hipótesis en que tal privación es jurídicamente viable...

“... Se deduce de lo expuesto que el constituyente no concibió la libertad individual a la manera de un derecho absoluto, inmune a cualquier forma de restricción; todo lo contrario, fluye del propio texto superior que en determinados casos en que tal limitación tenga lugar han de venir fijados por la ley, siendo claro, en consecuencia, que tratándose de la libertad personal la Constitución Política establece una estricta reserva legal...

“... Sin embargo, esa libertad del legislador, perceptible al momento de crear el derecho legislado, tiene su límite en la propia Constitución que, tratándose de la libertad individual, delimita el campo de su privación no solo en el artículo 28, sino también por virtud de los contenidos del preámbulo que consagra la libertad como uno de los bienes que se debe asegurar a los integrantes de la Nación; del artículo 2º que en la categoría de fin esencial del Estado contempla el de garantizar la efectividad de los principios, y de los derechos consagrados en la Constitución, a la vez que encarga a las autoridades de su protección y del artículo 29, que dispone que toda persona “se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable” y que quien sea sindicado tiene derecho “a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas”...

“... Así pues, aun cuando el derecho a la libertad no es absoluto es claro que su limitación tampoco ha de tener ese carácter y, por lo tanto, el legislador, al regular los supuestos en los que opere la restricción del derecho, debe observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad que fuera de servir al propósito de justificar adecuadamente una medida tan drástica, contribuyan a mantener inalterado el necesario equilibrio entre las prerrogativas en qué consiste el derecho y los límites del mismo”(11).

También ha señalado la Corte Constitucional que la privación de la libertad, como medida de aseguramiento, no contraviene la presunción de inocencia, ni ninguna otra disposición constitucional:

“... la institución de la detención preventiva es compatible con la Constitución y no resulta contraria a la presunción de inocencia, en cuanto que, precisamente, tiene un carácter preventivo, no sancionatorio. Es por eso que la Corte Constitucional ha distinguido entre ella y la pena, en los siguientes términos:

“… En cuanto se refiere a la detención, la Carta Política distingue claramente entre ella y la pena. El artículo 28 alude a la primera y exige, para que pueda llevarse a cabo, mandamiento escrito de autoridad judicial competente, impartido y ejecutado con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. A la segunda se refiere el artículo 29, que plasma la presunción de inocencia a favor de toda persona, estatuyendo, para que pueda imponerse una pena, el previo juzgamiento conforme a las leyes preexistentes, ante juez o tribunal competente, con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio y con la integridad de las garantías que configuran el debido proceso…

“… Así, una cosa es detener al individuo contra el cual existen indicios graves acerca de que puede ser responsable penalmente, para que esté a disposición de la administración de justicia mientras se adelanta el proceso en su contra, y otra muy distinta que, cumplidos los trámites procesales y celebrado el juicio con observancia de todas las garantías, reconocimiento y práctica del derecho de defensa, se llegue por el juez a la convicción de que en realidad existe esa responsabilidad penal y de que, por tanto, debe aplicarse la sanción contemplada en la ley…”.

“No obstante lo anterior, la ley permite que el tiempo de detención sea computado como parte de la pena, lo que se convierte en un dictado de justicia y de equidad (art. 406 del D. 2700/91 y art. 261 de la L. 600/2000).

“Igualmente la Corte ha sostenido la compatibilidad de la detención preventiva con la presunción de inocencia en los siguientes términos:

“… La presunción de inocencia, en la cual descansa buena parte de las garantías mínimas que un Estado democrático puede ofrecer a sus gobernados, no riñe, sin embargo, con la previsión de normas constitucionales y legales que hagan posible la aplicación de medidas preventivas, destinadas a la protección de la sociedad frente al delito y a asegurar la comparecencia ante los jueces de aquellas personas en relación con las cuales, según las normas legales preexistentes, existan motivos válidos y fundados para dar curso a un proceso penal, según elementos probatorios iniciales que hacen imperativa la actuación de las autoridades competentes…

“… La detención preventiva, que implica la privación de la libertad de una persona en forma temporal con los indicados fines, previo el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 28, inciso 1º, de la Constitución Política, no quebranta en sí misma la presunción de inocencia, dado su carácter precario que no permite confundirla con la pena, pues la adopción de tal medida no comporta definición alguna acerca de la responsabilidad penal del sindicado y menos todavía sobre su condena o absolución…

“… La persona detenida sigue gozando de la presunción de inocencia pero permanece a disposición de la administración de justicia en cuanto existen razones, previamente contempladas por la ley, para mantenerla privada de su libertad mientras se adelante el proceso, siendo claro que precisamente la circunstancia de hallarse este en curso acredita que el juez competente todavía no ha llegado a concluir si existe responsabilidad penal…”(12).

Pero, además de cumplir con las exigencias constitucionalmente señaladas, la detención preventiva debe obedecer a unas finalidades muy concretas relacionadas con la posibilidad de adelantar debidamente la investigación y con el cumplimiento de la pena:

“… El propósito que orienta la adopción de este tipo de medidas es de carácter preventivo y no sancionatorio. Por ello, no son el resultado de sentencia condenatoria ni requieren de juicio previo; buscan responder a los intereses de la investigación y de la justicia al procurar la comparecencia del acusado al proceso y la efectividad de la eventual sanción que llegare a imponerse. La detención persigue impedirle al imputado la fuga, la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir, deformar o desvirtuar elementos probatorios importantes para la instrucción”(13).

Las exigencias señaladas en la Constitución para la procedencia de la medida de aseguramiento armonizan con lo dispuesto en las normas internaciones de derechos humanos que son aplicables en el derecho interno, por mandato de los artículos 93 y 94 de la misma Constitución. Son ellas: la Declaración americana de los derechos y deberes del hombre(14), la Declaración universal de los derechos humanos(15), el Pacto internacional de derechos civiles y políticos(16) y la Convención americana sobre derechos humanos(17).

En desarrollo de esas disposiciones de orden superior, el artículo 338 del Decreto 2700 de 1991 establecía que la detención preventiva era procedente “cuando contra del sindicado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso”(18). En relación con el requisito probatorio exigido en la norma, la Corte Suprema de Justicia ha puntualizado:

“La connotación de levedad o gravedad del indicio no corresponde a nada distinto al control de su seriedad y eficacia como medio de convicción que en ejercicio de la discrecionalidad reglada en la valoración probatoria realiza el juez, quien después de contemplar todas las hipótesis confirmantes e informantes de la deducción establece jerarquías según el grado de aproximación a la certeza que brinde el indicio, sin que ello pueda confundirse con una tarifa de valoración preestablecida por el legislador. Se trata de una simple ponderación lógica que permite al funcionario judicial asignar el calificativo de grave o vehemente al indicio contingente cuando el hecho indicante se perfila como la causa más probable del hecho indicado; de leve cuando se revela solo como una entre varias causas probables y podrá darle manguada categoría de levísimo cuando deviene apenas como una causal posible del hecho indicado”(19).

Para el 20 de noviembre de 1995, fecha en la cual la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Córdoba dispuso la preclusión de la investigación seguida en contra del señor Pedro Félix Hoyos Vargas (fls. 22-31), aun estaba vigente el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 Código de Procedimiento Penal, que establecía que quien hubiera estado privado de la libertad y no fuere finalmente condenado, tenía derecho a la reparación de los perjuicios que la medida le hubiere causado: (i) cuando la decisión hubiera sido injusta, y (ii) cuando el sindicado fuera exonerado en sentencia absolutoria definitiva debido a que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o no era constitutivo de hecho punible.

Al margen de cualquier discusión que pueda darse en la Sala sobre el alcance del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, o Código de Procedimiento Penal vigente al momento de los hechos, lo que sí se acepta de manera unánime es que, según dicha norma, quien en un proceso penal hubiera sido sometido a medida de aseguramiento de detención preventiva, pero finalmente exonerado de responsabilidad mediante sentencia absolutoria definitiva o su equivalente(20), con fundamento en que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de hecho punible, tenía derecho a la indemnización de los perjuicios que dicha medida le hubiera causado, sin necesidad de acreditar que la misma fue ilegal, errada, o arbitraria. Es decir, que en dicha norma el legislador calificó a priori la detención preventiva como injusta.

Cuando en la decisión penal definitiva favorable al sindicado, el juez concluye que las pruebas que obran en el expediente le dan certeza de que aquel no fue el autor del ilícito penal que se le imputó y en razón del cual se le impuso como medida de aseguramiento la detención preventiva, habrá lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños que esa medida le hubieran causado tanto al mismo sindicado, como a todas las demás personas que demuestren haber sido afectadas con ese hecho, sin que para llegar a esa conclusión se precise realizar ninguna otra indagación sobre la legalidad de la medida impuesta al procesado.

Podía ocurrir en vigencia de la norma que se viene comentando, que la sentencia absolutoria, o la providencia mediante la cual se declarara la preclusión de la investigación se fundamentara en la aplicación del principio in dubio pro reo, por considerar que las pruebas que obraban en el expediente y que, en principio, justificaron su vinculación al proceso y la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, no daban finalmente certeza de su responsabilidad penal, o no eran suficientes para llamarlo a juicio.

Frente a este tipo de decisiones debe examinarse cuidadosamente la providencia definitiva, para establecer si en verdad la sentencia absolutoria se fundamentó en la aplicación del principio in dubio pro reo, porque luego de una valoración ponderada de todos los medios probatorios que obran en el expediente, quedaba en el juicio del fallador una duda razonable que no era posible resolver, o si en la providencia solo se hizo mención de ese principio, pero de la misma decisión emerge que el juez al valorar las pruebas llegó a la convicción de que el sindicado no cometió el ilícito y todos los argumentos expuestos en el fallo hacen explícita esa conclusión; es decir, que aunque se afirme que la absolución se fundamenta en la existencia de una duda sobre la responsabilidad del sindicado, en realidad, la providencia da cuenta de una decisión favorable al mismo, que se toma con la convicción de que este no cometió el ilícito. En tal caso, resulta también claro que se está en presencia de una de las causales de responsabilidad objetiva del Estado por detención injusta.

Aún más, podía suceder que en la providencia penal definitiva, mediante la cual se declaraba precluida la investigación o se absolvía al sindicado, antes que de la certeza probatoria sobre su inocencia, o de la existencia de dudas razonables sobre su responsabilidad, diera cuenta de la ausencia de al menos un indicio grave que lo comprometiera en el hecho. En tales casos, la privación de la libertad que el mismo hubiera sufrido se revelaba injusta por ilegal, en tanto que para dictar la medida no se había dado cumplimiento a la exigencia prevista en el artículo 338 del entonces vigente Decreto 2700 de 1991.

4. La medida de aseguramiento que sufrió el demandante fue injusta.

Considera la Sala que en el caso concreto, la medida de aseguramiento que se impuso al señor Pedro Félix Hoyos Vargas devino injusta porque no se contaba en el proceso con un indicio grave que comprometiera su responsabilidad, tal como se lo destacó la misma Fiscalía al disponer la preclusión de la investigación que se adelantó en su contra.

Para llegar a esa conclusión, se tienen en cuenta las copias del proceso penal, autenticadas por el secretario de la unidad de delitos contra la vida e integridad física y otros que obran en el expediente (fls. 130-239), conforme a las cuales quedó acreditado que el 14 de junio de 1995, por órdenes de la Fiscalía Cuarta de la Unidad de Delitos contra la Vida y otros, se produjo la retención del señor Pedro Félix Hoyos Vargas , sindicado del homicidio de la joven Mónica Patricia Berastegui Mejía. El sindicado rindió indagatoria al día siguiente y, mediante providencia de 20 de junio de ese mismo año se impuso en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva.

También está demostrado que ese proceso penal culminó con resolución de preclusión de la investigación, que fue proferida el 20 de noviembre de 1995, por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Montería, en la cual se resolvió revocar la resolución acusatoria dictada en contra del señor Pedro Félix Hoyos Vargas, alias peyito y, en consecuencia, declarar extinguida la acción penal.

En la providencia, luego de valorar las pruebas que obraban en el expediente penal, se concluyó que debía precluirse la investigación penal, en consideración a las dudas que existían sobre la responsabilidad del sindicado, de conformidad con lo previsto en el artículo 445 del Código de Procedimiento Penal vigente al momento de tomarse la decisión.

No obstante, se advierte de la lectura de la misma providencia que en ella no se da cuenta de una duda razonable de la responsabilidad del sindicado, sino de inexistencia de elementos de juicio que hubieran justificado su vinculación al proceso, habida cuenta de que la única prueba que lo incriminaba lo era el testimonio rendido por el señor Albeiro Peregrino, quien lo señaló como autor del homicidio, en la segunda declaración que rindió ante la Fiscalía, un año después de ocurrido; pero quien luego se retractó de su testimonio y explicó las razones que lo llevaron a mentir; además, se destacó en la providencia que la afirmación del testigo resultaba incoherente con los demás medios de prueba que obraban en el expediente, y que apuntaban a demostrar que las causas del homicidio eran ajenas al comportamiento del sindicado.

En dicha resolución se pusieron en evidencia las fallas en las cuales se incurrió durante la investigación penal, la cual fue encauzada por los testigos de turno y no en razón de la labor ponderada y razonable del Fiscal que la adelantó, quien permitió que estos cambiaran el rumbo de la misma a su antojo, para ir señalando sucesivamente a personas inocentes como los autores del hecho, aún por las razones más baladíes, como ocurrió en el caso del joven Hoyos Vargas, porque quien decía ser su mejor amigo, lo incriminó solo para recibir unos cuantos pesos de quien apareció en primer lugar como la presunta autora material del delito. Se dijo en la providencia:

“En verdad que después de leer los elementos de juicio que conforman el expediente que tenemos de presente, madrugado nos es afirmar que la investigación no ha sido afortunada si se tiene en cuenta que, además de llevarse por etapas, fueron los testigos los que de una forma u otra orientaron la investigación y no los fiscales instructores de turno como debía ser para encontrar la verdad verdadera de los hechos y con estos, el éxito de la investigación.

“Si analizamos uno por uno el dicho de los primeros testimoniales podemos observar que nadie sindica en forma directa a persona alguna como autor o autores, o cómplices del hecho —muerte—, en razón a que la occisa, al parecer era una joven preciosa que gozaba de la consideración, aprecio y respeto en la región, pero, esos mismos declarantes presentan a la señora Amparo Rodríguez de Martínez como la única enemiga que tenía la joven Mónica Patricia, en razón a unos celos que demostró y exhibió al público la primera de las nombradas, cuando se enteró de que su esposo y Mónica se entendían sexualmente en la clandestinidad, celos que la enceguecían hasta el punto de que le hizo escándalos y amenazas por varias veces… Afirman los testigos que muchas veces le gritó que si no la mataba ella, la mandaría matar y, al parecer, cuenta la realidad procesal que una de esas veces se presentó en estado amenazante, portando un arma de fuego —revólver— que llevaba en el bolsillo.

“En razón de esas sindicaciones indirectas, si es que se puede llamar así, se enrumbó la investigación y se vinculó legalmente a la señora Amparo Rodríguez… hasta el día que fuera favorecida con una preclusión de la investigación, por una declaración jurada que la eximía de toda responsabilidad.

“Ahora bien, como la investigación había terminado con aquella preclusión…, se compulsaron las copias pertinentes para iniciar una nueva contra Pedro Hoyos Vargas (a) peyito…

“¿De dónde nacen los cargos que hicieron vincular a Pedro Hoyos a la averiguación?, de la declaración de uno de sus mejores amigos al parecer, quien después de un año aproximadamente en que había declarado, sin que dijera ni señalara a persona alguna como sindicado de la muerte, se viene en su segunda declaración lanza en ristre contra alias peyito y con una historieta preparada consigue de nuevo engañar a la justicia y la llevó por caminos distintos al que debía seguir para encontrar la verdad.

“Los testigos de esta nueva fase o etapa de la investigación siguen presentando como posible responsable de la muerte de Mónica a Amparo Rodríguez, por los incidentes que tuvieron por celos y que ya mencionábamos, y en cuanto a la posición de Albeiro, fueron atando cabos hasta el punto de encontrar que la declaración, la segunda de Albeiro Peregrino, fue preparada y comprada por parte del esposo de Amparo, el señor Héctor Martínez Garcés.

“Con el dicho de esos testigos mueven u orientan la investigación hacia otro norte y es entonces cuando tratan de localizar al declarante sindicante para que viniera a explicar lo que se decía y afirmaba con relación a su declaración… Este se retracta y explica punto por punto el porqué de su posición al sindicar a alias peyito, retractación esta que a pesar de las explicaciones convincentes, porque con lujo de detalles y en circunstancias de tiempo, modo y lugar dice quién le pagó, en qué forma le pagaban y quién ideó lo que debía decir para conseguir la declaratoria de inocencia de Amparo Rodríguez de Martínez.

“Si comparamos el dicho de Albeiro en su segunda versión o declaración con la primera y la tercera, vemos que armoniza con muchas de las pruebas que se arrimaron al expediente, porque aflora con facilidad la mentira que se inventó por unos pesos para perjudicar a alias peyito.

“De todo lo anterior fácil es concluir que nadie vio a Pedro Félix Hoyos Vargas, alias peyito, que cometiera el delito. En forma irresponsable si se entiende como una burla a la justicia e irrespeto a la majestad de la misma, le atribuye Albeiro Peregrino, nada más por ganarse unos pesos y unas prebendas de tipo económico que le ayudaban a solventar momentáneamente su precaria situación.

“La mayoría de los testigos manifiestan que alias peyito y Mónica eran primos hermanos, de mucha confianza, que lo vieron en la cancha el día que mataron a Mónica; que fue una de las personas que enviaron a distintos sitios a dar aviso de la muerte de Mónica, comportamiento este indicativo de que la culpabilidad por esa muerte no está en forma clara establecida con la prueba que se allegó al informativo...

“Como la muerte de esta joven no debe quedar impune si se tiene en cuenta que la investigación fue orientada por derroteros equivocados, ya que nunca se pudo averiguar o se intentó averiguar quién es aquel personaje que un día cualquiera por los alrededores del Cepac o corporación para validar bachillerato le ofreció a Mónica trabajo y le pidiera un retrato de ella para adjuntarlo posiblemente a la hoja de vida.

“¿No se podría pensar que lo que buscaba este joven o señor era identificar plenamente a la joven Mónica Patricia para que no hubiera equívocos al momento de darle muerte?

“Por qué a pesar de que el padre del niño de Mónica desmintiera a los dos supuestos hermanos suyos, quienes por dos veces fueron preguntando por Mónica disque para darle un regalo, la primera vez en una moto roja y la segunda en una azul con negro, no se procedió a identificarlos para establecer su interés por hablar con Mónica y conocerla, más no para llevarle regalo al niño.

“Bueno para la investigación hubiese sido establecer con los compañeros de estudio y los profesores de quién fue la persona que le pidió el retrato a Mónica, si en verdad trabajaba en un almacén de pinturas y qué clase de empleo era el que le iba a ofrecer”.

No era suficiente el testimonio del señor Albeiro Peregrino, para considerar cumplida la exigencia probatoria establecida en el artículo 338 del Decreto 2700 de 1991, vigente para ese momento, porque una valoración seria y ponderada de sus afirmaciones no permitía deducir la existencia de un indicio grave de responsabilidad en su contra. Ninguna razón permitía concluir como probable, que él hubiera sido el autor material del homicidio; en cambio, sí existían múltiples argumentos que restaban crédito a la versión del testigo, como se señaló en la misma providencia que corrigió ese yerro judicial.

En consecuencia, se considera que el Estado es patrimonialmente responsable de los daños padecidos por los demandantes como consecuencia de la privación de la libertad que sufrió el joven Pedro Félix Hoyos Vargas , porque la medida de aseguramiento que se profirió en su contra fue ilegal, habida consideración de que no se contaba con la prueba que exigía la ley para su procedencia.

5. El hecho del tercero en materia punitiva.

Dado que la medida de aseguramiento se fundamentó en el testimonio del señor Peregrino, quien posteriormente se retractó de sus afirmaciones y explicó las razones que lo motivaron a engañar a la justicia y a incriminar a su amigo, resulta relevante establecer si las falsas imputaciones de un tercero, pueden constituir una causa extraña que permita exonerar de responsabilidad a la entidad demandada.

En cuanto al hecho del tercero, ha dicho la Sala que el mismo constituye causa extraña que exonera de responsabilidad a la entidad demandada, cuando reúne los siguientes requisitos:

(i) Que sea la causa exclusiva del daño, porque si tanto el tercero como la entidad estatal concurrieron en la producción del daño existiría solidaridad entre estos frente al perjudicado, en los términos del artículo 2344 del Código Civil, lo cual le dará derecho a este para reclamar de cualquiera de los responsables la totalidad de la indemnización, aunque quien paga se subrogará en los derechos del afectado para pretender del otro responsable la devolución de lo que proporcionalmente le corresponda pagar, en la medida de su intervención. También sobre este aspecto ha dicho la Sala:

“… Cuando el hecho perjudicial ha sido causado por dos o más personas (los sujetos son su causa eficiente) no se produce una división de la responsabilidad, como si cada una llevara apenas una parte de la culpa sino que por mandato legal surge una obligación solidaria de responder; es decir, que el acreedor o damnificado podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitro, sin que por esto, como lo dice el artículo 1571 del c.c., pueda oponérsele el beneficio de división.

“Esa solidaridad la crea en forma inequívoca el artículo 2344 del mismo código; y este principio se ha adaptado por la jurisprudencia administrativa a la responsabilidad estatal, pese a que el fenómeno de la culpa no pueda manejarse con los criterios privatistas y pese a que los entes estatales no pueden cometer delitos.

“En el sentido, cuando se da concurrencia de culpas no se puede dividir la obligación indemnizatoria y menos por la vía de la compensación, como se hizo en el caso concreto al condenar solo con un 50%. En otras palabras, cuando concurre el hecho de tercero con la falla de la administración se da la concurrencia de sujetos responsables y por eso se habla de solidaridad entre estos, pero cuando el hecho de terceros es exclusivo y determinante será causal de exculpación, porque por sí solo fue el productor del daño”(21).

(ii) Que el hecho del tercero sea completamente ajeno al servicio, en el entendido de que ese tercero sea externo a la entidad, es decir, no se encuentre dentro de su esfera jurídica y, además, que la actuación de ese tercero no se encuentre de ninguna manera vinculada con el servicio, porque si el hecho del tercero ha sido provocado por una actuación u omisión de la entidad demandada, dicha actuación será la verdadera causa del daño y, por ende, el hecho del tercero no será ajeno al demandado(22).

(iii) Que la actuación del tercero sea imprevisible e irresistible a la entidad; porque, de lo contrario, el daño le sería imputable a esta a título de falla del servicio en el entendido de que la entidad teniendo el deber legal de hacerlo, no previno o resistió el suceso. Como lo advierte la doctrina “sólo cuando el acontecimiento sobrevenido ha constituido un obstáculo insuperable para la ejecución de la obligación, deja la inejecución de comprometer la responsabilidad del deudor”(23).

En relación con la imprevisibilidad, se señala que este elemento no se excluye con la simple posibilidad vaga o abstracta de que el hecho pueda ocurrir, sino con la posibilidad concreta y real de que el mismo pudiera ser previsto. Y en relación con la irresistibilidad, cabe señalar que esta se vincula con juicios de carácter técnico y económico, es decir, la valoración sobre la resistibilidad de los efectos del suceso involucra una valoración de los avances de la técnica, pero también de los recursos que deban disponerse para conjurar los del daño(24).

Ahora bien, para que el hecho del tercero constituya causa extraña y excluya la responsabilidad de la entidad demandada no se requiere ni que el mismo aparezca plenamente identificado en el proceso ni que hubiere actuado con culpa, porque, se reitera, la relación causal es un aspecto de carácter objetivo. Lo determinante en todo caso es establecer que el hecho del tercero fue imprevisible e irresistible para la entidad demandada, que su actuación no tuvo ningún vínculo con el servicio y que fue causa exclusiva del daño.

A juicio de la Sala, las falsas imputaciones en las que incurrió el señor Albeiro Peregrino, con las cuales se fundamentó la medida de aseguramiento que se impuso al señor Pedro Félix Hoyos Vargas no permiten exonerar de responsabilidad al Estado porque: (i) las afirmaciones del testigo no fueron causa exclusiva del daño; por el contrario, faltó al instructor realizar una adecuada valoración de ese testimonio, para advertir sus incoherencias e inconsistencias, a partir de una ponderación de todos los medios de prueba que existían en ese expediente; (ii) las falsas imputaciones del testigo no constituían un obstáculo insalvable para una adecuada decisión, porque en el caso concreto, el hecho de que el testigo hubiera presentado una versión inicial diferente, no hubiera justificado debidamente el cambio de versión y existían otras pruebas que comprometían la responsabilidad de otras personas, lo cual permitía advertir que el testigo era falaz y que simplemente pretendía desviar la investigación, y (iii) porque la actuación del testigo no era completamente ajena al servicio, si se tiene en cuenta que los testigos son solo colaboradores de la administración de justicia, porque el ius puniendi está totalmente a cargo del Estado.

El ius puniendi o potestad punitiva del Estado, entendida como el control formalizado de la conducta de las personas, requiere la concurrencia del legislador, del juez y de la administración, en sus fases de definición legal, aplicación mediante el debido proceso y cumplimiento en condiciones que la hagan eficaz, pero en las que también se respete la dignidad humana. A propósito de la concurrencia de los poderes del Estado en la aplicación de la pena, ha dicho la doctrina:

“Toda comunidad necesita de un sistema de controles de la conducta de sus miembros para la propia conservación y desarrollo (orden). Tales controles pueden ser espontáneos o formalizados. La pena se puede configurar como un control formalizado, característico de las sociedades políticas estructuradas en Estado, regulado por el derecho…

“La pena como institución jurídica… constituye la utilización de la fuerza para obligar al cumplimiento de las normas, requiere de una organización que la aplique y que la haga cumplir, y supone una ponderación de los valores o bienes jurídicos de la sociedad o de sus miembros, que se protegen mediante la limitación de otros valores o bienes jurídicos pertenecientes al infractor de la norma. Las normas penales, para ser aceptadas por la comunidad, han de ser legítimas y válidas, en cuya consideración entrará, quizá con más intensidad que en otros sectores del ordenamiento, el principio de necesidad.

“Desde la perspectiva del derecho público, la pena, o más propiamente el ius puniendi representa una potestad, cuya titularidad es compartida en diversas fases o momentos por los diferentes poderes del Estado, que contribuyen competencialmente a su existencia. Corresponde al poder legislativo la conminación en abstracto con penas a los autores de las conductas infractoras de las normas, descritas en disposiciones generales (leyes). Corresponde al poder judicial la aplicación de las penas en los casos concretos, con ocasión del enjuiciamiento del comportamiento de cada infractor de las normas, en particular, en el correspondiente proceso. Corresponde al poder ejecutivo o administración pública la ejecución de las sentencias condenatorias y el cumplimiento de las correspondientes penas…”(25).

Por su parte, la Corte Constitucional ha destacado que el ejercicio del ius puniendi armoniza con los objetivos mismos del Estado y de sus autoridades, que no son otros que los previstos en el artículo 2º de la Constitución y, por lo tanto, la imposición de las penas tiene que garantizar la protección de los derechos fundamentales, dentro de un criterio de utilidad y proporcionalidad:

“En efecto, la potestad punitiva del Estado, así como su política criminal y las restricciones de los derechos fundamentales inherentes a su ejercicio, están justificados constitucionalmente por la necesidad de “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución” y para “asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo” (C.N., art. 2º). A través del derecho penal el Estado brinda una protección subsidiaria frente a ciertas agresiones a determinados bienes jurídicos o valores constitucionales, mediante la imposición de penas, cuando estima que es necesario acudir a este mecanismo para brindarles una protección eficaz. Sin embargo, el principio de necesidad lleva a suponer que si la pena es la última ratio de la actividad estatal, este instrumento de protección debe ser útil. De lo contrario, sería suficiente con acudir a otros tipos de instrumentos jurídicos e incluso de sanciones no tan drásticas como la pena.

“Dentro de un sistema jurídico estructurado a partir de la dignidad del individuo, la pena es un mecanismo utilitarista de naturaleza excepcional, que se justifica en la necesidad de lograr determinado objetivo u objetivos, los cuales difieren dependiendo del énfasis teórico que adopte la política criminal del Estado. Por otra parte, teniendo en cuenta que es un mecanismo que implica importantes restricciones de ciertos derechos fundamentales, la pena debe ser proporcional aun cuando sea necesaria para proteger ciertos bienes jurídicos o valores constitucionales. Es decir, tanto el tiempo como las condiciones en las que se cumple la pena deben ser proporcionales, dependiendo de la ponderación entre los diversos baremos considerados al establecer la dosimetría como parte de la política criminal del Estado”(26).

Por lo tanto, los errores en los que incurre el Estado en ejercicio del poder punitivo le son imputables aunque los mismos hubieran tenido como origen la actuación de un tercero, porque la actuación de este no es exclusiva, ni ajena al Estado, ni imprevisible, en cuanto es el Estado el único titular de la potestad punitiva, al margen de que quienes contribuyen con su actuación a obstaculizar, entorpecer, o desviar una investigación puedan ser sujetos también de de sanciones penales.

5. La indemnización de los perjuicios.

5.1. La indemnización por el daño moral.

En la demanda se solicitó una indemnización equivalente a un kilogramo de oro a favor de cada uno de los demandantes, por el dolor moral que les causó la detención del señor Pedro Félix Hoyos Vargas, y $ 100.000.000, a favor de este por los vejámenes a que fue sometido en la cárcel, incluido el delito de acceso carnal violento, ante la desprotección del Estado.

En lo que tiene que ver con los vejámenes sufridos por el demandante en la prisión, considera la Sala, al igual que lo hizo el a quo, que los mismos no se encuentran acreditados en el expediente. Las únicas pruebas que obran en el expediente en relación con ese hecho son: el testimonio del señor Jairo Ramírez Rodríguez (fls. 117-119), quien sólo afirmó que esto se lo había comentado el mismo joven Hoyos Vargas, y del señor Elkin Gustavo Mestra Casarrubia (fls. 119-120), quien aseguró haber escuchado al mismo demandante, en una ocasión en la que éste se hallaba embriago, comentarle ese hecho a un amigo.

Esas afirmaciones no son suficientes para acreditar que el joven Hoyos Vargas hubiera sufrido durante el tiempo en el que permaneció retenido, daños morales o materiales diferentes a aquellos que son inherentes a la misma privación de la libertad, en tanto, no son más que la repetición de las afirmaciones que en tal sentido hizo el mismo demandante.

Por lo tanto, la Sala accederá a la pretensión indemnizatoria por los daños morales sufridos por el señor Pedro Félix y su familia, por la injusta detención a la que estuvo sometido, por considerar que ese daño sí fue demostrado, como se señaló antes.

Para establecer el valor de la indemnización por este concepto, se tendrán en cuenta los criterios establecidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes 13.232 y 15.646, en la cual se fijó en salarios mínimos legales mensuales vigentes el valor del perjuicio moral, abandonando así el criterio de aplicación extensiva de las normas que sobre la materia se habían adoptado en el Código Penal, por considerarlo improcedente y para dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 16 de la Ley 446 de 1998 y 178 del Código Contencioso Administrativo, que ordenan la reparación integral y equitativa del daño y la tasación de las condenas en moneda legal colombiana, respectivamente.

Por lo tanto, se liquidará la indemnización por el perjuicio moral, a favor de los demandantes, en las siguientes cantidades: 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del señor Pedro Félix Hoyos Vargas; 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los señores Pedro Félix Hoyos Hernández y Fermina Elena Vargas Corredor, y 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los señores María Elena, Luz Elena, Aidet del Carmen, Luz Mary y William Enrique Hoyos Vargas.

5.2. La indemnización por el daño emergente.

La parte demandante reclama el pago de una indemnización equivalente a $ 1.0000.000, correspondientes a los honorarios profesionales que debió pagar a su defensor en el proceso penal.

Para acreditar ese daño, la parte demandante aportó certificación expedida el 22 de diciembre de 1995, por el abogado Manuel Valverde Jiménez, en la cual hizo constar que el señor Pedro Félix Hoyos Vargas le canceló “la suma de $ 1.000.000 por la defensa que por sindicación de homicidio le hiciera la Fiscalía 4 Seccional de Montería” (fl. 32), hecho que aparece confirmado en las copias auténticas del proceso penal, en el cual figura como defensor del sindicado el abogado Valverde Jiménez (fls. 130-239).

Por lo tanto, se procederá a actualizar el valor de la suma acreditada, de conformidad con la variación de los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, según la siguiente fórmula:

Vp = Vh Índice final
  Índice inicial

 

Donde:

Vp: Valor presente de la renta:

Vh: capital histórico o suma que se actualiza: $ 1.000.000

Índice final certificado por el DANE a la fecha de esta sentencia: 104.52

Índice inicial a la fecha de la sentencia dictada por el a quo: 31.24

Vp = $1.000.000 104.52 (IPC junio/10)
  31.24 (IPC dic./95)

 

Vp. = $ 3.345.710

5.3. La indemnización por el lucro cesante.

Está demostrado en el expediente que el señor Pedro Félix Hoyos Vargas desempeñaba una actividad lucrativa. Al respecto, obran las certificaciones expedidas por el coordinador de subasta de la Federación Antioqueña de Ganaderos, Fadegan (fls. 33-34), en las cuales consta que el demandante laboró los días jueves y viernes desde el 14 de abril de 1994, hasta el 2 de diciembre del mismo año.

De igual manera, los señores Jairo Ramírez Rodríguez y Elkin Gustavo Mestra Casarrubia, en el testimonio que rindieron ante el a quo (fls. 117-120), manifestaron que conocían al señor Pedro Félix Hoyos Vargas , porque laboraba por temporadas en el restaurante Los Ranchos, establecimiento de comercio de propiedad del primero de los demandantes.

Así las cosas, se liquidará como lucro cesante la suma que el demandante dejó de percibir durante el tiempo en el cual permaneció privado de su libertad, para lo cual se tendrá en cuenta el salario mínimo vigente, con base en las fórmulas financieras adoptadas por la corporación:

Liquidación:

S = Ra (1 + i)n – 1
  I

 

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o ingreso mensual actualizado que equivale a $ 515.000

I = Interés puro o técnico: 0.004867

n = Número de meses que comprende el periodo de la indemnización: desde el 14 de junio de 1995 hasta el 20 de noviembre de ese mismo año, esto es, 5,2 meses.

S = $ 515.000 (1 + 0.004867)5.2 – 1
  0.004867

 

S = $2.705.514

Total perjuicios materiales: $ 3.345.710 (por daño emergente) + $ 2.705.514 (por lucro cesante) = $ 6.051.224

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, el 23 de marzo de 2000 y, en su lugar, se dispone:

1. DECLARAR patrimonialmente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación por los perjuicios que sufrieron los demandantes como consecuencia de la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el señor Pedro Félix Hoyos Vargas.

2. Como consecuencia de lo anterior, SE CONDENA a la Nación - Fiscalía General de la Nación, a pagar las siguientes cantidades: (i) a favor del señor Pedro Félix Hoyos Vargas: setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales y seis millones cuarenta y siete mil trescientos ochenta y tres pesos ($ 6.051.224), por perjuicios materiales; (ii) a favor de cada uno de los señores Pedro Félix Hoyos Hernández y Fermina Elena Vargas Corredor: sesenta (60) salarios mínimos legales vigentes, por perjuicios morales, y (iii) a favor de cada uno de los señores María Elena, Luz Elena, Aidet del Carmen, Luz Mary y William Enrique Hoyos Vargas: (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por perjuicios morales.

3. La Nación - Fiscalía General de la Nación dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

4. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

5. Todas las comunicaciones que se ordena hacer en esta sentencia serán libradas por el a quo.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

(1) C-456 de 2006.

(2) Pérez Luño, Antonio Enrique, Los derechos fundamentales, sexta edición, Tecnos, Madrid, 1995, p. 174.

(3) Peces-Barba Martínez, Gregorio, Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General, Universidad Carlos III de Madrid-Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1995, pp. 217 y 226.

(4) Sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente 13.168.

(5) Berlín, Isaiah, Cuatro ensayos sobre la libertad, Alianza Universidad, Madrid, 1993, p. 193 y ss.

(6) Bobbio, Norberto, Igualdad y libertad, Paidós, UAB, Barcelona, 1993, p. 97.

(7) 6 de marzo de 2008.

(8) Sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente 13.168.

(9) Ríos Martín, Juan Carlos. Cárcel y Derechos Humanos en VVA. La Declaración universal de los derechos humanos en su 50 aniversario. C.I.E.P. Editorial Bosch, Barcelona, primera edición 1998, págs. 613-622, citado en sentencia de 7 de diciembre de 2004, expedientes 13.481 y 14.676.

(10) Bueno Arus, Francisco. La dimensión jurídica de la pena de prisión. En Anuario de Derecho Penal y Ciencias Forenses. Tomo I, 1988.

(11) Sentencia C-397 de 1997.

(12) Criterios expuestos por la Corte Constitucional en varias sentencias, que aparecen citados en la Sentencia C-416 de 2002.

(13) Sentencia C-395 de 1994, mediante la cual se declaró exequible el artículo 414A del Decreto 2700 de 1991, tal como fue modificado por el artículo 54 de la Ley 81 de 1993, norma que establecía el control de legalidad por el juez de conocimiento de las medidas de aseguramiento dictadas por la Fiscalía.

(14) En el artículo XXV prescribe: “Nadie puede ser privado de su libertad, sino en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes. Nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de carácter netamente civil. Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida, y a ser juzgado sin dilación injustificada o, de lo contrario, a ser puesto en libertad. Tiene derecho también a un tratamiento humano durante la privación de su libertad”.

(15) El artículo 9º dispone: “Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso, ni desterrado”.

(16) El artículo 9º establece: “1. Todo ciudadano tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta… La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá ser subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”.

(17) Establece en el artículo 7º. “Derecho a la libertad personal. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personales. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”.

(18) En el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, se estableció que la detención preventiva “se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso”, y el artículo 308 de la Ley 906 de 2004 establece: “El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia”.

(19) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 8 de mayo de 1997, expediente 9858.

(20) A juicio de la Sala, el derecho a la indemnización por detención preventiva debe ser el mismo cuando el proceso termine no solo por sentencia absolutoria, sino anticipadamente por preclusión de la investigación (art. 443) o auto de cesación de procedimiento (art. 36), por cuanto estas son decisiones equivalentes a aquella para estos efectos. Ver, por ejemplo, sentencia de 14 de marzo y 4 de mayo de 2002, expedientes 12.076 y 13.038, respectivamente, y de 2 de mayo de 2002, expediente 13.449.

(21) Sentencia de 18 de mayo de 1992, expediente 2466. En el mismo sentido, se afirmó en sentencia de 22 de junio de 2001, expediente 13.233: “El concurso de conductas eficientes en la producción de un daño, provenientes de personas distintas a la víctima directa, genera obligación solidaria y, por lo tanto, el dañado puede exigir la obligación de indemnización a cualquiera de las personas que participaron en la producción del daño (C.C., arts. 2.344 y 1.568). Por consiguiente, cuando la conducta del tercero no es única ni exclusiva sino coparticipada en forma eficiente y adecuada con la del demandado(s), el afectado puede pedir la declaratoria de responsabilidad de uno o de todos los deudores solidarios (art. 1571 ibíd.). Esta es la situación por la cual la coparticipación del tercero no es constitutiva de exonerante de responsabilidad; para que la conducta del tercero fuera exonerante se requeriría su exclusividad y, además, que fuera determinante en la producción del daño”.

(22) Sobre ese aspecto puede verse Mazeaud y Tunc. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y cuasidelictual. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa-América, 1962. Tomo II Volumen II, pág. 237.

(23) Luis Josserand, Derecho Civil, Tomo II, Vol. I; Ed. Bosh y Cía., Buenos Aires, 1950, pág. 341.

(24) Sobre este tema, Jordano Fraga, Jesús. En La reparación de los daños catastróficos. Madrid, Marcial Pons, 2000, trae la siguiente conclusión: “Es evidente que ese juicio técnico encierra una decisión político-social de costes (esto es, la determinación cuantitativa de las inversiones asumibles por la sociedad en la evitación de riesgos). El componente técnico debe ser el predominante en la fijación de estos estándares. Y el criterio económico-racional; porque si técnicamente casi todos los riesgos naturales son evitables hoy; económicamente no siempre será racional la absoluta cobertura técnica… Debe observarse que cabe trazar una doble línea: 1) la de efectividad (el standard técnico requerible efectivamente a las obras públicas) en previsión de riesgos y que todas las obras públicas deben efectivamente cumplir; este sería el nivel exigido de estándar de seguridad; 2) la de razonabilidad (asumiendo que la disponibilidad presupuestaria no permite actualmente alcanzar el estándar óptimo de seguridad), pero determinando no el nivel permisible de estándar de seguridad sino la frontera de la institución de la responsabilidad”.

(25) Bueno Arus, Francisco. La dimensión jurídica de la pena de prisión. En Anuario de Derecho Penal y Ciencias Forenses. Tomo I, 1988.

(26) Sentencia C-312 de 2002.

Aclaración de voto

Con mi acostumbrado respeto, procedo a señalar los motivos por los cuales, si bien comparto la decisión adoptada el 23 de agosto del año en curso, aclaro mi voto en relación con la forma como se abordó el fundamento de la responsabilidad del Estado en el caso concreto.

1. Argumentos sobre los cuales recae la presente aclaración de voto.

En la sentencia se revocó la decisión apelada y, en su lugar, se declaró responsable a la Nación - rama judicial por los perjuicios causados a los demandantes, derivados de una privación de la libertad del señor Pedro Félix Hoyos Vargas.

Comparto el criterio mayoritario en cuanto se condenó a la administración pública a reparar los perjuicios derivados de una medida de aseguramiento que, restringió la libertad del señor Hoyos Vargas, en tanto se logró establecer que la privación de la libertad fue injusta. Así las cosas, la presente aclaración de voto tiene como fundamento señalar las razones por las cuales, si bien acompañé la decisión por los motivos precisados, no sucede lo propio con una serie de afirmaciones y lineamientos conceptuales contenidos en la providencia, relacionados con el título de imputación, toda vez que no se definió, claramente, el correspondiente para el caso en concreto.

En efecto, en la parte considerativa de la sentencia se hicieron, entre otras, las siguientes afirmaciones:

“(...)

“Podía ocurrir en vigencia de la norma que se viene comentando, que la sentencia absolutoria, o la providencia mediante la cual se declarara la preclusión de la investigación se fundamentara en la aplicación del principio indubio pro reo, por considerar que las pruebas que obraban en el expediente y que, en principio, justificaron su vinculación al proceso y la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, no daban finalmente certeza de su responsabilidad penal, o no eran suficientes para llamarlo a juicio.

“Frente a este tipo de decisiones debe examinarse cuidadosamente la providencia definitiva, para establecer si en verdad la sentencia absolutoria se fundamentó en la aplicación del principio in dubio pro reo, porque luego de una valoración ponderada de todos los medios probatorios que obran en el expediente, quedaba en el juicio de fallador una duda razonable que no era posible resolver, o si en la providencia solo se hizo mención de ese principio, pero de la misma decisión emerge que el juez al valorar las pruebas llegó a la convicción de que el sindicado no cometió el ilícito y todos los argumentos expuestos en el fallo hacen explícita esa conclusión; es decir, que aunque se afirme que la absolución se fundamenta en la existencia de una duda sobre la responsabilidad del sindicado, en realidad, la providencia da cuenta de una decisión favorable al mismo, que se toma con la convicción de que este no cometió el ilícito. En tal caso, resulta también claro que se está en presencia de una de las causales de responsabilidad objetiva del Estado por detención injusta.

“(...)

“No obstante, se advierte de la lectura de la misma providencia que en ella no se da cuenta de una duda razonable de la responsabilidad del sindicado, sino de inexistencia de elementos de juicio que hubieren justificado su vinculación al proceso, habida cuenta de que la única prueba que lo incriminaba lo era el testimonio rendido por el señor Albeiro Peregrino, quien lo señaló como autor del homicidio, en la segunda declaración que rindió ante la Fiscalía, un año después de ocurrido; pero quien luego se retractó de su testimonio y explicó las razones que lo llevaron a mentir; además, se destacó en la providencia que la afirmación del testigo resultaba incoherente con los demás medios de prueba que obraban en el expediente, y que apuntaban a demostrar las causas del homicidio eran ajenas al comportamiento del sindicado.

“En dicha resolución se pusieron en evidencia fallas en las cuales se incurrió durante la investigación penal, la cual fue encauzada por los testigos de turno y no en razón de la labor ponderada y razonable del fiscal que la adelantó, quien permitió que estos cambiaran el rumbo de misma a su antojo, para ir señalando sucesivamente a personas inocentes como los autores del hecho, aún por las razones más baladíes, como ocurrió en el caso del joven Hoyos Vargas, porque quien decía ser su mejor amigo, lo incriminó sólo para recibir unos cuantos pesos de quien apareció en primer lugar como la presunta autora material del delito...” (págs. 21 a 23 de la providencia).

2. Razones y fundamentos de la aclaración.

Me aparto del razonamiento transcrito, aceptado de manera mayoritaria, con fundamento en las siguientes consideraciones:

2.1. En la providencia del 20 de febrero de 2008 y, específicamente, en la proferida el 10 de junio de 2009, la Sala ha adoptado un criterio general de responsabilidad objetiva cuando el daño se deriva de la privación de la libertad.

En efecto, en la última de los citados proveídos se puntualizó:

“(...) 1.2.3. Cualquier otra causal de absolución penal

“La Sala precisó en sentencia del 20 de febrero de 2008(1), que el daño también se configura cuando la persona privada de la libertad, es absuelta por razones diferentes a las causales previstas en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal o al indubio pro reo. En esa oportunidad, se declaró la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de una persona que fue absuelta porque se configuró la causal de justificación de estado de necesidad. En esa oportunidad se explicó:

“La Sala advierte que la preclusión de la investigación adelantada contra el señor Higuita por los delitos de favorecimiento, omisión de informe y enriquecimiento ilícito derivado del secuestro, obedeció a diferentes razones:

“(…) Mediante providencia del 26 de diciembre de 1994, el Fiscal Noveno de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los tribunales de Distrito, revocó la resolución de acusación contra el señor Higuita por el delito de omisión de informe y ordenó la preclusión de la investigación, por la prosperidad de la causal excluyente de responsabilidad de estado de necesidad. El fiscal destacó que el comportamiento del acusado no resulta reprochable porque su gestión como intermediario estuvo dirigida a conseguir la libertad de la secuestrada, movido por sentimientos humanitarios y de solidaridad.

“(…) Encuentra igualmente acreditado la Sala que dicha detención fue injusta, en consideración a que, como se explicó, al señor Higuita le fue precluida la investigación adelantada en su contra, mediante providencias del 11 de mayo y del 26 de diciembre de 1994. En efecto, (…) respecto de los delitos de omisión de informe y favorecimiento, se afirmó que el acusado actuó bajo una causal eximente de responsabilidad como es el estado de necesidad, que excluye la culpabilidad del acusado, lo que permite concluir que la privación fue injusta y que la víctima debe ser indemnizada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política”(2).

“En síntesis, en los eventos en que se demuestra que la privación de la libertad fue injusta —que lo será siempre que el proceso no termine con una sentencia condenatoria—, se está ante un daño imputable al Estado, que debe ser indemnizado con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, así las razones de absolución o de preclusión de la investigación no obedezcan a ninguna de las causales previstas en el artículo 414 del antiguo Código de Procedimiento Penal como causales de responsabilidad objetiva, o al indubio pro reo.

“Lo anterior cobra mayor sustento si se tiene en cuenta que los sindicados y los acusados, a quienes se les priva de su libertad, no tienen la condición de condenados, y en muchos eventos la detención encuentra sustento en meras sospechas, circunstancia que trastorna no solamente a los detenidos, sino a su núcleo familiar. Por lo tanto, es dable concluir que la reparación del daño —privación injusta de la libertad— es un derecho que tienen las personas que son detenidas y que finalmente son absueltas, por cualquier causa, siendo los casos en que opera el principio del indubio pro reo, aquellos en que se videncia la inoperancia de los entes a cargo de llevar a cabo la respectiva investigación.

“No obstante todo lo anterior, cabe precisar que las pretensiones pueden no prosperar cuando se encuentre que la causa exclusiva del daño lo fue el hecho de la víctima”(3).

2.2. Discrepo de las anteriores reflexiones, comoquiera que echan por la borda la destacada labor de sistematización que desde el año 2006(4) se ha dado en relación con la imputación de la privación injusta de la libertad. En efecto, la Sala en otra providencia reciente estructuró la responsabilidad del Estado en esos casos como se transcribe a continuación(5):

“(…) 3.3.3. En eventos de privación injusta de la libertad, se deben tener en cuenta algunos aspectos y parámetros que, en los últimos años, han sido trazados por la jurisprudencia de esta corporación, criterios que podrían catalogarse en los siguientes términos:

“i) Las hipótesis establecidas en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (D.-L. 2700) mantienen vigencia para resolver, de manera objetiva, la responsabilidad del Estado derivada de privaciones injustas de la libertad, en las cuales se haya arribado a cualquiera de las conclusiones a las que hace referencia la citada disposición, inclusive, con posterioridad a la Ley 270 de 1996, en los términos precisados por la jurisprudencia de la corporación(6).

“ii) Cuando se absuelva a la persona sindicada, en aplicación del in dubio pro reo(7) strictu sensu, de conformidad con los planteamientos contenidos en las sentencias proferidas en los procesos números 13168 (2006)(8) y 15463 (2007)(9), el juez de lo contencioso administrativo deberá constatar siempre, que el aparato jurisdiccional ordinario penal, sí haya aplicado efectivamente esa figura procesal penal que integra el derecho al debido proceso.

“En otros términos, la responsabilidad de la administración pública derivada de la absolución o su equivalente, con apoyo en la máxima de que la “duda se resuelve a favor del procesado”, se analiza y aplica a través de un régimen objetivo, pero siempre y cuando se logre verificar, fehacientemente, que el juez penal al momento de evaluar el material probatorio —que por cierto necesariamente debe existir con pruebas tanto en contra como a favor del sindicado o acusado—(10), manejó una duda razonable que le impidió llegar a la plena certeza sobre la materialización y autoría de la conducta punible.

“iii) La absolución o preclusión de la investigación que emana de falencias probatorias en la instrucción o juicio penal, traduciría en verdad una falla del servicio que no puede considerarse como una conclusión establecida a partir de la aplicación del mencionado principio del in dubio pro reo. Por consiguiente, en estos eventos, es necesario que la parte demandante en el proceso contencioso administrativo de reparación, demuestre, de manera clara, que la privación de la libertad se produjo a partir del error del funcionario, o del sistema, derivado este de una ausencia probatoria que sustentara la detención preventiva.

“No es que se sitúe, por capricho, a la persona en un grado mayor de exigencia probatoria, sino que en estos eventos en los cuales a decisión no se refiere a la aplicación del principio de la duda razonable —porque materialmente no hay incertidumbre, en tanto no hay medios probatorios en ninguno de los extremos de la relación procesal— o en los cuales la libertad se produce por la absolución o su equivalente en alguno de los supuestos del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, es necesario demostrar que la medida de aseguramiento fue arbitraria”(11).

“iv) Como se aprecia, en cada caso concreto de reparación por privación injusta de la libertad, corresponde determinar a las partes y al operador jurídico en qué supuesto se enmarcó dicha privación, a efectos de tener claridad sobre el título de imputación aplicable al asunto respectivo, comoquiera que no toda absolución, preclusión de la investigación, o cesación del procedimiento penal, se deriva de la aplicación del instrumento del in dubio pro reo, motivo por el cual, no siempre se deducirá la responsabilidad de la organización pública a través de un régimen de naturaleza objetiva.

“v) En conclusión, cuando se atribuye la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, existen eventos precisos y específicos en los cuales la jurisprudencia —con fundamento en el principio iura novit curia—, ha aceptado la definición de la controversia a través de la aplicación de títulos de imputación de carácter objetivo, en los cuales, la conducta asumida por la administración pública no juega un papel determinante para la atribución del resultado. Por el contrario, las demás situaciones que desborden ese específico marco conceptual, deberán ser definidas y desatadas a partir de la verificación de una falla del servicio en cabeza del aparato estatal”.

2.3. En esa perspectiva, mi discernimiento va orientado a censurar la postura según la cual la responsabilidad se torna objetiva en todos los supuestos en que se prive de la libertad a una persona y luego se precluye la investigación o cesa el procedimiento adelantado en su contra.

En relación con lo anterior, resulta particularmente ilustrativo estudiar con cierta especificidad los regímenes español, italiano y chileno, de los cuales se puede arribar a la inferencia de que en dichos ordenamientos jurídicos la responsabilidad del Estado en eventos de privación injusta de la libertad se rige, por regla general, por el título de imputación de falla del servicio, salvo en aquellos eventos en los cuales la legislación establece de manera expresa la aplicación de responsabilidad objetiva.

Debe señalarse, igualmente, que los países en los cuales existe un régimen total de responsabilidad objetiva en situaciones como las analizadas, es a causa de la existencia de una legislación expresa sobre la materia, como por ejemplo en Francia (L. 70-643/70) y Alemania (ley de indemnización por persecución penal del 8 de marzo de 1971, modificada por el artículo 14 de la Ley 13 de diciembre de 2001).

Así las cosas, si bien considero que es posible que existan otras hipótesis de responsabilidad objetiva (v.gr. in dubio pro reo strictu sensu) en supuestos de privación injusta de la libertad, diversas a las tres circunstancias que eran reguladas por el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal de 1991 —las cuales se han proyectado en el tiempo gracias a la jurisprudencia y tienen aplicación inclusive con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996— lo cierto es que no puede desconocerse que en nuestro sistema se rige por el artículo 90 de la C.P., donde se le ha encontrado espacio a la falla del servicio, tanto así que la primera parte de la referida disposición procesal penal establecía como regla general el derecho que le asiste a la persona que ha sido privada de la libertad de acreditar que lo fue de manera injusta, al especificar que “quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios...”.

Por consiguiente, considero que la posibilidad de implementar un sistema absoluto de responsabilidad objetiva, derivada de la privación de la libertad de los ciudadanos, constituye una materia de exclusivo resorte del legislador, máxime si el título jurídico de imputación aplicable en estos supuestos está contenido en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 (LEAJ).

2.4. En ese orden de ideas, la construcción teórica que ha sostenido la Sala en otras ocasiones, se ve gravemente afectada con los recientes dos pronunciamientos, que desconocen la correcta y adecuada interpretación de las disposiciones de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal de 1991.

2.5. Ahora bien, en anteriores oportunidades afirmé que las causales eximentes de responsabilidad penal que desvirtuaban la antijuridicidad o la culpabilidad, no estaban contenidas en ninguno de los tres eventos regulados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal de 1991, i) que el hecho no existió, ii) que el sindicad o no lo cometió, o iii) que no constituía hecho punible, razón por la que el título de imputación que gobernaba la responsabilidad patrimonial era, en este tipo de hipótesis, el subjetivo de falla del servicio.

Sin embargo, comoquiera que en verdad cuando se declara que el comportamiento del sindicado o del acusado no estaba dotado de antijuridicidad (v.gr. estado de necesidad o legítima defensa objetiva) o que no fue culpable (v.gr. error de prohibición), al igual que ocurre cuando la acción no es típica, lo procedente es declarar que el “delito no existió” y, por lo tanto, para efectos de la responsabilidad patrimonial del Estado deviene irrelevante establecer cuál de los tres elementos del esquema de la conducta punible fue el que se excluyó, esto es si la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad.

Por consiguiente, siempre que se declare que el “delito no existió”, bien sea porque la acción no era típica y/o antijurídica y/o culpable, el régimen aplicable a la responsabilidad estatal será el objetivo por la constatación de un daño especial, es decir, la lesión anormal y especial irrogada a un derecho del sujeto por la actividad de la administración que no estaba en el deber jurídico de soportar.

Dejo así planteada mi posición en relación con un importante tópico que hace parte del eje central de la responsabilidad patrimonial de la administración pública, en este específico tema.

3. De otro lado, en el proveído señalado, en cuanto concierne a las características del hecho de un tercero, se puntualizó lo siguiente:

“Ahora bien, para que el hecho del tercero constituya causa extraña y excluya la responsabilidad de la entidad demandada no se requiere ni que el mismo, aparezca plenamente identificado en el proceso ni que hubiere actuado con culpa, porque, se reitera, la relación causal es un aspecto de carácter objetivo. Lo determinante en todo caso es establecer que el hecho del tercero fue imprevisible e irresistible para la entidad demandada, que su actuación no tuvo ningún vínculo con el servicio y que fue causa exclusiva del daño...” (cursivas en original) (pág. 17 de la sentencia).

Me aparto de las afirmaciones transcritas, como lo he venido haciendo en forma sistemática(12), en tanto al hacer extensivos los mismos caracteres de la fuerza mayor a las otras dos eximentes de la responsabilidad patrimonial, esto es, la culpa exclusiva de la víctima y el hecho de un tercero, distorsiona cada una de las mismas y, por el contrario las subsume en el mismo espectro de la primera, lo que conllevaría a afirmar sin anfibología alguna que eventos en los cuales el daño proviene de la culpa de la víctima o de un tercero, el demandado debe demostrar, en todos los casos, una fuerza mayor, es decir que el curso de los acontecimientos fue absolutamente imprevisto e irresistible para el mismo, lo cual es inadmisible en cuanto desdibuja la institución de la causa extraña.

En efecto, así se desprende de lo expuesto por el doctrinante Javier Tamayo Jaramillo —y que sirvió de fundamento a los planteamientos de la Sala—, para quien este último concepto presupone el primero, en los términos que se señalan a continuación:

“Cuando la actividad de la víctima puede considerarse como causa exclusiva del daño, habrá exoneración total para el demandado; pero importa el hecho (sic) de la víctima sea culposo o no; en este caso, ese hecho constituye una fuerza mayor que exonera totalmente al demandado...”(13) (negrillas adicionales).

El problema de la causa extraña debe, por consiguiente, deslindarse de cualquier consideración causal puesto que es esa imbricación avalada por la Sala, la que conlleva a exigir la prueba de los elementos de imprevisibilidad e irresistibilidad de la culpa exclusiva de la víctima y del hecho de un tercero, cuando lo cierto es que los mismos se refieren de manera exclusiva a la fuerza mayor, y en menor medida al caso fortuito, pero respecto de aquellos.

En consideración a lo anterior, vale la pena extraer lo precisado por la doctrina sobre la materia:

“La irresistibilidad y la imprevisibilidad son, por lo general, consideradas como necesarias para que haya fuerza mayor; pero no para que el hecho de la víctima sea una causa liberatoria. Desde el momento en que el hecho no es imputable al demandado, eso basta.

“(...) La cuestión consiste en determinar si el hecho del tercero debe revestir los caracteres de la fuerza mayor, cuestión que presenta un interés de primer plano en el caso de la responsabilidad del demandado sea presunta, y que es muy discutido en esta esfera. En otras situaciones, apenas si experimenta dificultades: no se descubre por qué se exigiría del demandado, cuando nada lo designa para que soporte el peso de la responsabilidad, que se hubiera encontrado en la imposibilidad de prever el hecho del tercero y de resistir al mismo; desde el momento en que ese hecho sea la causa del daño, la víctima no hace la prueba que se le exige: no demuestra una relación de causalidad entre el perjuicio y una culpa del demandado”(14).

La anterior distinción, se refleja de manera más contundente de la versión original (francesa) del “Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual”, en la cual los hermanos Mazeaud precisaron, refiriéndose a la diferencia entre la fuerza mayor y el caso fortuito, lo siguiente:

“Las situaciones son completamente diferentes. La culpa de la víctima no es un caso de fuerza mayor”(15) (negrillas adicionales).

Como se aprecia, de aceptarse la necesidad de que el demandado demuestre la imprevisibilidad e irresistibilidad, bien de la culpa exclusiva de la víctima o del hecho del tercero, se haría más riguroso incluso para el mismo acreditar estas modalidades de causa extraña que el caso fortuito que es, de igual manera, una excluyente de responsabilidad en materia contencioso administrativa en aquellos eventos en los cuales se aplica el régimen subjetivo de imputación, esto es, la falla del servicio.

Así mismo, la posición mayoritaria asumida en la providencia, contradice dos recientes pronunciamientos de la misma Sección Tercera(16), en los cuales se puntualizó lo siguiente:

“Ahora bien, en relación con la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad, es importante definir el contenido y alcance de la misma, con miras a establecer qué elementos y características deben estar acreditados a efectos de que se rompa el nexo de imputación con el Estado de manera total o parcial. Lo anterior, toda vez que en materia de responsabilidad de la administración pública derivada de redes eléctricas la víctima puede tener, en un gran número de casos, una participación en los hechos productores del resultado, condición que debe ser valorada para efectos de configurar y delimitar la circunstancia exonerativa.

“Desde la perspectiva general, es claro que el hecho de la víctima efectos de que sea valorado como causal eximente de responsabilidad no necesariamente debe revestir, en relación con el demandado, las condiciones de irresistibilidad e imprevisibilidad de la fuerza mayor, comoquiera que no existe disposición jurídica que radique en cabeza del tercero a quien se le imputa del daño la obligación de precaver los hechos de la víctima y, más aún, de evitarlos.

“En efecto, el demandado sólo se encuentra obligado a evitar los daños padecidos por la víctima en aquellos eventos en que se encuentre en posición de garante(17) frente a aquella, casos en los cuales, a efectos de enervar la acción indemnizatoria debe acreditar la imprevisibilidad e irresistibilidad de la conducta que origina el daño, con miras a exonerarse de la responsabilidad que se le endilga. A contrario sensu, en las demás circunstancias, el demandado se libera si logra acreditar que fue la consecuencia del comportamiento de la propia persona que sufrió el daño.

“En ese sentido, la Sala debe precisar y desarrollar la posición jurisprudencial vigente, comoquiera que en reciente oportunidad se señaló:

“En este caso, la entidad demandada y las llamadas en garantías alegaron como eximente de responsabilidad la culpa exclusiva de la víctima. Advierte la Sala que el hecho de la víctima, como causa extraña y exclusiva, impone la prueba de que se trató de un acontecimiento que le era imprevisible e irresistible para la administración. De no ser así, de tratarse de un hecho o acto previsible o resistible para la entidad, se revela una falla del servicio en el entendido de que dicha entidad teniendo un deber legal, no previno o resistió el suceso, pues como lo advierte la doctrina “sólo cuando el acontecimiento sobrevenido ha constituido un obstáculo insuperable para la ejecución de la obligación, deja la inejecución de comprometer la responsabilidad del deudor(18).

“El hecho de la víctima, al decir de los hermanos Mazeaud, sólo lleva “consigo la absolución completa” cuando “el presunto responsable pruebe la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho de la víctima. Si no se realiza esa prueba, el hecho de la víctima, cuando sea culposo y posea un vínculo de causalidad con el daño, produce una simple exoneración parcial: división de responsabilidad que se efectúa teniendo en cuenta la gravedad de la culpa de la víctima”(19) (20) (destaca la Sala).

“Sobre el particular, debe advertirse que los propios hermanos Mazeaud rectificaron la doctrina que sobre el particular habían trazado en su obra “Lecciones de derecho civil” (1960), cuando en su tratado de “responsabilidad Civil” (1963), en relación con la materia objeto de análisis manifestaron:

“1462. ¿Debe ser imprevisible e irresistible el hecho de la víctima? La irresistibilidad y la imprevisibilidad son, por lo general, consideradas como necesarias para que haya fuerza mayor; pero no para que el hecho de la víctima sea una causa liberatoria. Desde el momento en que el hecho no es imputable al demandado, eso basta. No cabría obligar al demandado, según se dice, a precaverse contra los hechos de la víctima, como no cabe obligarse a que se prevenga en contra de los acontecimientos naturales.

“(…)”(21) (negrillas de la Sala).

“Lo anterior no quiere significar en modo alguno, que el hecho de la víctima en ocasiones pueda ser total o parcial, en cuanto se refiere a la materialización del resultado dañoso, motivo por el cual será el juez quien en cada caso concreto el que valorará el curso o cursos causales existentes, para determinar la imputación fáctica del daño antijurídico, lo que permitirá establecer si operó una causa única o si existió una concausa, situación esta en la que habrá que fijar proporcionalmente, según el grado de participación de cada sujeto, el monto del perjuicio padecido.

“Ahora bien, no significa lo anterior que toda conducta de la víctima tenga la suficiente dimensión o entidad para excluir o enervar la imputación frente al presunto responsable; el comportamiento de aquella para poder operar como causal exonerativa de responsabilidad debe ostentar una magnitud, de tal forma que sea evidente que su comportamiento fue el que influyó, de manera decisiva, en la generación del daño.

“El principio de confianza conlleva implícito la tranquilidad que tienen las personas que integran la sociedad, de que el Estado prestará adecuadamente sus servicios públicos, por lo que, no cualquier tipo de participación de la víctima, en una actividad riesgosa, reviste el estatus necesario para excluir la responsabilidad de la administración.

En síntesis, no se requiere para configurar la culpa exclusiva de la víctima que el presunto responsable acredite que la conducta de aquella fue imprevisible e irresistible, sino que lo relevante es acreditar que el comportamiento de la persona lesionada o afectada fue decisivo, determinante y exclusivo en la producción del daño; incluso, una participación parcial de la víctima en los hechos en modo alguno determina la producción del daño, sino que podría de manera eventual conducir a estructurar una concausa y, por lo tanto, a reconocer una proporcionalidad en la materialización del mismo y en su reparación.

“Así las cosas, si la culpa de la víctima es causa parcial (concausa) en la producción del daño, esta circunstancia puede constituir un factor de graduación del perjuicio, todo lo cual dependerá del grado de participación de la propia persona afectada en la concreción de los hechos que son objeto de análisis” (negrillas y cursivas del original - subrayado adicional).

Por lo tanto, desde mi perspectiva, la culpa de la víctima y el hecho de un tercero como causales eximentes de la responsabilidad por imposibilidad de imputación fáctica no pueden ser reconducidas por la doctrina y jurisprudencia nacional, con miras a someter bajo un mismo prisma los requisitos y elementos que gobiernan a la fuerza mayor, so pena de desdibujar los entornos delimitantes que existen entre uno y otro evento de los diversos que componen el concepto genérico de “causa extraña”.

Una visión como la sostenida por la posición mayoritaria —que por cierto resulta paradójica dada la existencia de las sentencias de agosto y octubre de 2008, que avalan la tesis que se defiende en esta aclaración de voto—, parte de una visión causalista de la responsabilidad en donde, el juez no atribuye resultados o consecuencias a partir de la verificación de la existencia de un daño, sino que, supuestamente, actuaría a partir de la constatación de la naturaleza, en busca de la causa o el origen de las cosas, en este caso del resultado, lo cual traduce una labor experimental - científica, que no es la propia de un operador de las ciencias sociales.

La labor del juez, a partir del análisis fáctico y probatorio de los hechos, es establecer a quién le resulta material y jurídicamente imputable el daño, para lo cual cuenta con todos los elementos y herramientas que le brinda el ordenamiento jurídico a efectos de deducir la mencionada responsabilidad, tarea que no se acompasa con una labor naturalística (verificación material y externa) sino que, por el contrario, corresponde a una actividad racional e inteligible (logos) en la que se analizan los supuestos de hecho para luego, previa la interpretación de normas y principios jurídicos, inferir un determinado resultado que, en el caso concreto, será la obligación de reparar integralmente el perjuicio.

De otro lado, en tratándose de la culpa exclusiva de la víctima y del hecho del tercero, no se requerirá constatar que los mismos devengan en irresistibles e imprevisibles para el demandado sino que, este último no haya incidido decisivamente en la producción de los hechos o, de otra parte, no se encuentre en posición de garante, en cuyo caso el resultado le será imputable materialmente (imputatio facti). Así las cosas, lo relevante es acreditar que el comportamiento de la persona lesionada o afectada (culpa de la víctima) o del tercero fue decisivo, determinante y exclusivo en la producción del daño.

En los anteriores términos dejo planteada mi posición frente a la forma como la Sala abordó el análisis de los elementos de la responsabilidad, así como el instituto de la causa extraña, puesto que me aparto del contenido dogmático plasmado a lo largo de la parte motiva de la sentencia, en tanto estoy convenido de los razonamientos expuestos a lo largo de esta aclaración de voto, que espero fomente el debate jurídico respecto de los citados aspectos, puesto que constituyen una parte significativa del núcleo de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Enrique Gil Botero

Fecha ut supra 

(1) Sentencia del 20 de febrero de 2008. Expediente 15.980. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

(2) Sentencia del 20 de febrero de 2008. Expediente 15.980. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

(3) Consejo de Estado, sentencia del 10 de junio de 2009, Expediente 16692, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(4) Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 4 de diciembre de 2006, Expediente. 13168, de 2 de mayo de 2007, Expediente 15.463, de 26 de marzo de 2008, Expediente 16.530, y 25 de febrero de 2009, Expediente 25.508, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de 2008, Expediente 17.534, M.P. Enrique Gil Botero.

(6) Sobre el particular, consultar la sentencia de 4 de diciembre de 2006, Expediente 13.168, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(7) “La certeza del derecho penal mínimo de que ningún inocente sea castigado viene garantizada por el principio del in dubio pro reo. Este es el fin al que atienden los procesos regulares y sus garantías. Y expresa el sentido de la presunción de no culpabilidad del imputado hasta prueba en contrario: es necesaria la prueba —es decir, la certidumbre, aunque sea subjetiva— no de la inocencia sino de su culpabilidad, sin tolerarse la condena sino exigiéndose la absolución en caso de incertidumbre. La incertidumbre es en realidad resuelta por una presunción legal de inocencia en favor del imputado precisamente porque la única certidumbre que se pretende del proceso afecta a los presupuestos de las condenas y de las penas, y no a los de las absoluciones y de las no penas. Por lo demás, es esta la forma lógica de todos los principios garantistas más arriba formalizados: los cuales, como se ha observado, establecen las condiciones necesarias en ausencia de las cuales no es lícito castigar y no las suficientes en presencia de las cuales no es lícito no castigar”. Ferrajoli, Luigi “Derecho y Razón”, Ed. Trotta, pág. 106.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(10) “Cuando no resultan refutadas ni la hipótesis acusatoria ni las hipótesis en competencia con ella, la duda se resuelve, conforme al principio del in dubio pro reo, contra la primera”. Ibíd. Págs. 151-152.

(11) “Los historiadores de las ideas atribuyen fácilmente a los filósofos y juristas del siglo XVIII el sueño de una sociedad perfecta; pero ha habido también un sueño militar de la sociedad; su referencia fundamental se hallaba no en el estado de naturaleza, sino en los engranajes cuidadosamente subordinados de una máquina, no en el contrato primitivo, sino en las coerciones permanentes, no en los derechos fundamentales, sino en la educación y formación indefinidamente progresivos, no en la voluntad general, sino en la docilidad automática”. Foucault, Michel “Vigilar y Castigar”, Ed. Siglo Veintiuno, 27a Ed., pág. 173. “Como lo muestran los objetos anteriores, la prioridad de la libertad significa que la libertad solamente puede ser restringida en favor de la libertad en sí misma”. Rawls, John “Teoría de la Justicia”, Ed. Fondo de Cultura Económica, pág. 273.

(12) Al respecto ver: aclaración de voto a la sentencia del 13 de noviembre de 2008, Expediente 16.726, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(13) Tamayo Jaramillo, Javier “Tratado de Responsabilidad Civil”, Tomo II, Ed. Legis, Bogotá, D.C., pág. 60.

(14) Mazeaud Henri y Léon, André Tunc. “Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil”, Ed. Ediciones Jurídicas Europa - América, Buenos Aires, pág. 38.

(15) Mazeaud, Henri y Léon “Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle” Ed. Librairie du Recueil Sirey, T. II, 1934, Paris.

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, Expediente 17.042, y de 15 de octubre de 2008, Expediente 18.586, M.P. Enrique Gil Botero.

(17) Acerca del concepto de posición de garante, así como su aplicación en el campo de la responsabilidad extracontractual del Estado, se pueden consultar las siguientes sentencias: de 4 de octubre de 2007, Expediente 15567, de 4 de diciembre de 2007, Expediente 16.894, y 20 de febrero de 2008, Expediente 16.696.

(18) Luis Josserand, Derecho Civil, Tomo II, Vol. I; Ed. Bosch, Buenos Aires, 1950, pág. 341.

(19) Henri y León Mazeaud, Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil, Parte Segunda. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1960, págs. 332 y 333.

(20) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2008, Expediente 16.235, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(21) Mazeaud, Henri y León, y Tunc, André “Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil”, Tomo Segundo, Volumen II, Ed. Jurídicas Europa - América, Buenos Aires, 1963, pág. 40. “Pero la doctrina y la jurisprudencia discuten sobre la necesidad de que ese hecho exclusivo de la víctima sea imprevisible e irresistible. Los Mazeaud sostienen que la “imprevisibilidad y la irresistibilidad no son necesarias al hecho exclusivo de la víctima, para que este exonere de responsabilidad”. Tamayo Jaramillo, Javier “Tratado de Responsabilidad Civil”, Ed. Legis, Tomo II, pág. 61.