Sentencia 1997-08832 de mayo 2 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Rad.: 540012331000199708832 01.

Interno: 24603.

Demandante: Jorge Eliécer Sosa Abril y otros.

Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y otro.

Asunto: Apelación Sentencia. Reparación Directa.

Bogotá, D.C., dos de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por Ecopetrol contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Nariño, el día 31 de enero de 2003, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

1. El caudal probatorio obrante en el expediente.

En el proceso se recaudaron, entre otros, los siguientes medios de prueba:

— Copia auténtica del certificado del registro civil de defunción del señor Jorge Uriel Sosa Ruíz, en cuyo contenido se indicó que la causa principal de la muerte de dicho señor fue una “laceración cerebral trauma craneoencefálico accidental” (fl. 17, cdno. 1).

— Copia auténtica del protocolo de necropsia practicado al cadáver del señor Jorge Uriel Sosa Ruíz, cuyo resumen fáctico da cuenta que la víctima directa “… sufrió trauma contundente al parecer al caerse unos tubos de hierro desde un helicóptero sobre él…” (fl. 339-340, cdno. 1).

— Copia auténtica del informe administrativo por muerte, expedido por el Ejército Nacional, en el cual se indicó lo siguiente:

“Teniendo como base el informe rendido por el señor Capitán Farfán Sandoval Robinson, Comandante del Escuadrón “C”, el incidente que le causó la muerte al señor TE. Sosa Ruíz Jorge Uriel CM. 79567817, ocurrió el día 15 de junio de 1997, a la altura del kilómetro 59 en el sitio denominado “La Cascada” Jurisdicción del Municipio de Puerres (Nariño) sobre un tramo del oleoducto Trasandino, un pelotón del Escuadrón “C” al mando de extinto TE. Sosa Ruíz Jorge Uriel, agregados operacionalmente al Comando Específico del Putumayo se encontraba asegurando el Helipuerto ubicado en el sitio mencionado, cuando el helicóptero HK 3850 Kamov afiliado a la Empresa Helitec al servicio de Ecopetrol realizaba transporte de tubos de conducción de crudo, al parecer recibió viento fuerte de cola obligando a los tripulantes soltar la carga que cayó sobre el antes mencionado provocándole la muerte instantáneamente.

El concepto del médico legista que lo atendió es: Paciente que se le practicó la necropsia, las causas que le producieron (sic) la muerte fueron laceración cerebral craneoencefálico accidental.

Por lo anteriormente expuesto, y de acuerdo al Decreto 1211 de 1990 artículo 190, la muerte se califica en misión del servicio” (fl. 391, cdno. 1).

— Oficio DIJ-GEJ 0231 remitido por la Empresa Colombiana de Petróleos —Ecopetrol—, a través del cual allegó lo siguiente:

a. Copia simple del contrato Nº DCS-142-97 suscrito entre Ecopetrol y la Empresa Helicópteros Territoriales de Colombia S.A. —Helitec S.A.—, en el cual se estipularon las siguientes cláusulas:

“Cláusula primera: objeto. el contratista se obliga para con Ecopetrol a ejecutar con sus propios medios —materiales, equipos y personal—, en forma independiente y con plena autonomía técnica y administrativa, hasta su total terminación y aceptación final, el transporte aéreo en helicóptero Kamov- K-32, para apoyar primordialmente las operaciones de vigilancia y seguridad del Distrito Sur de Ecopetrol en el Departamento del Putumayo y sus áreas de influencia. El helicóptero con el cual se prestará el servicio de transporte tendrá como base el Comando Específico del Putumayo, localizado en el Municipio de Santana, en el Departamento del Putumayo, de acuerdo con el alcance que se detalla más adelante. El objeto aquí descrito, se cumplirá por el contratista en los términos estipulados en las cláusulas de este contrato, en el pliego de condiciones y la propuesta del contratista. (…).

Cláusula segunda: Alcance del servicio. El servicio objeto del presente contrato son (sic): Servicio de transporte aéreo de personal y carga, como apoyo requerido durante el desarrollo de las operaciones de vigilancia y seguridad del Distrito Sur de Ecopetrol en el Departamento del Putumayo. Este transporte se deberá prestar con el helicóptero Kamov K-32, el cual deberá poseer equipo para control efectivo de horas/vuelo (horómetro). La iniciación y terminación diaria del servicio deberá llevar el registro de las indicaciones del mencionado equipo y la firma del representante de la Empresa.

(…).

Cláusula cuarta: Obligaciones especiales del contratista. Para ejecutar el objeto del contrato, el contratista se compromete a cumplir las siguientes obligaciones especiales: (…) 5. El contratista deberá observar y cumplir las normas e instrucciones que en materia de seguridad le imparta la Autoridad Aeronáutica y Ecopetrol. 6. El contratista se obliga a presentar a Ecopetrol reportes diarios sobre todos los incidentes que se presenten durante los vuelos, y de la tripulación. 7. El contratista transportará única y exclusivamente personal y/o carga autorizado por el Comando Específico del Putumayo y/o Ecopetrol. (…). 12. El contratista asumirá la responsabilidad por daños y pérdidas en la propiedad, heridas o muerte de cualquier persona o personas, incluyendo su propio personal, resultante de las operaciones, cuando a ello hubiere lugar, de acuerdo con las leyes de la República de Colombia. El contratista se obliga para con Ecopetrol a indemnizar todos los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de las medidas de seguridad que debe observar El contratista en el desempeño del contrato. Se exceptuará la responsabilidad sólo por fuerza mayor o caso fortuito. (…). 21. El contratista deberá cumplir estrictamente con la programación que realice Ecopetrol por intermedio del personal encargado de manejar el contrato y que estén directamente relacionados con el objeto contractual. Ecopetrol indicará los sitios de partida, las paradas y/o llegadas de la aeronave, al igual que los horarios respectivos. La vigilancia en los sitios de operación será por cuenta de Ecopetrol, pero no tendrá responsabilidad alguna en caso de atentados terroristas, huelga, motín, secuestro, conmoción civil o disturbios laborales; ni asumirá responsabilidad alguna por pérdida o daño de la aeronave sea accidental o intencional, circunstancias éstas que deberán estar cubiertas por la póliza de casco y amparo de guerra a que se hace referencia en este contrato. 22. El servicio se ejecutará bajo las más estrictas normas técnicas de seguridad, de control al biosistema, al medio ambiente, de protección a la integridad física del personal de Ecopetrol, del contratista, de otros contratistas de Ecopetrol, subcontratistas, y en general de cualquier persona que deba ser transportada durante la ejecución del contrato o que pueda quedar expuesta en razón del mismo y normas de seguridad relativas al transporte, manipulación, almacenamiento, control de calidad y despacho de combustible para la aeronave. (…).

Capítulo cuarto: Garantías y seguros:

Cláusula décima sexta: Garantía única. Dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la fecha de firma del contrato, El contratista deberá constituir por su cuenta y entregar a Ecopetrol una garantía única expedida por compañía de seguros o entidad bancaria, legalmente establecida en Colombia, que ampare los riesgos que a continuación se enumeran, las cuales deben ser previamente aprobadas por la Dirección Jurídica de Ecopetrol:

A. Garantía única. Cubrirá los siguientes amparos: 1. Cumplimiento del contrato. Por un valor equivalente al diez por ciento (10%) del valor estimado del mismo; 2. Pago de salarios y prestaciones sociales e indemnizaciones laborales por un valor equivalente al cinco por ciento (5%) del valor del contrato.

B. De responsabilidad civil para ejercer actividades de transporte aéreo: De acuerdo con las normas legales vigentes; dicha póliza debe cubrir la responsabilidad civil extracontractual combinada por daños y perjuicios a terceros y pasajeros, por un monto equivalente al veinte por ciento (20%) del valor estimado del contrato.

C. De seguro de casco: Una póliza de aviación que tenga como objeto el seguro de casco de la aeronave por cuantía equivalente al valor de su reposición (…).

Tratándose de la póliza señalada en el literal B deberán figurar como asegurados Ecopetrol y el contratista. Parágrafo 1: Riesgos y responsabilidades: 1. El contratista acepta desde ahora como propios y asume en forma directa y personal todos los riesgos y perjuicios que puedan sufrir la aeronave, el piloto, aerotécnicos y ayudantes, sus equipos y herramientas, en desarrollo y en relación con este contrato. 2. El contratista acepta desde ahora como propios y se obliga a asumir y reparar inmediatamente cualquier daño o perjuicio que causen su personal o la aeronave, o el de subcontratistas, a terceros o a Ecopetrol por causa o con ocasión de la ejecución del objeto de este contrato, excepto en casos de daños o perjuicios causados por culpa directamente imputable a Ecopetrol. Parágrafo 2: En caso de presentarse accidente durante la operación o prestación del servicio, El contratista deberá allegar a la interventoría, copia del informe de la investigación pertinente, en los cinco (5) días siguientes a la entrega del mismo por parte de la autoridad correspondiente. (…)” (fls. 2-19 cdno. 3) (Se destaca).

b. Copia del acta de iniciación de servicio del contrato Nº DCS 142-97 (fl. 1 cdno. 3).

c. Copia del acuerdo de colaboración interinstitucional suscrito entre Ecopetrol y el Ministerio de Defensa-Fuerzas Militares de Colombia, cuyo objeto consistía en lo siguiente:

“El Ministerio de Defensa Nacional-Fuerzas Militares de Colombia colaborará de manera especial y según su criterio, con las labores tendientes al establecimiento de las condiciones de protección y seguridad requeridas en las actividades, instalaciones e infraestructuras industriales fijas y móviles de la empresa en los sectores establecidos en la Cláusula Décima Primera de este Acuerdo. (…). cláusula décima primera —lugar de cumplimiento de este acuerdo: el Ministerio de Defensa Nacional— Fuerzas Militares de Colombia, se compromete a desarrollar y mantener labores tendientes al establecimiento de las condiciones de protección y seguridad ya mencionadas, en todos los Distritos, trabajos de sísmica, exploración, perforación, gasoductos, protección a cargas críticas y a la red de oleoductos y productos de la empresa y todas las demás actividades relacionadas con la industria del petróleo. (…)” (fls. 20-26, cdno. 3) (Negrillas adicionales).

d. Copia de la póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual No. 0542910, expedida por la compañía aseguradora Confianza a favor de Ecopetrol, en la cual se especificó lo siguiente:

“Ampara la responsabilidad civil extracontractual derivada del contrato DCS-142-97, Referente al servicio de transporte aéreo en helicóptero Kamov K-32 para apoyar principalmente las operaciones de vigilancia y seguridad del distrito sur de Ecopetrol en la base de santana, en el Departamento del Putumayo.

NOTA: En caso de siniestro se pagará en pesos colombianos a la tasa representativa de la fecha del siniestro” (fl. 34, cdno. 3).

e. Copia de las condiciones generales de la póliza referida anteriormente, entre las cuales se encuentran las siguientes:

“Cláusula primera, Objeto del seguro y cobertura.

La compañía aseguradora de Fianzas S.A. “Confianza”, que en adelante se llamará la compañía, por medio de este contrato de seguros se obliga a indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad civil extracontractual, en que incurra de acuerdo con la ley colombiana a consecuencia de un acontecimiento que, produciéndose durante la vigencia del seguro, ocasione muerte, lesión o menoscabo de la salud de las personas (lesiones personales) o el deterioro o destrucción de bienes (daños materiales).

(…).

Cláusula segunda. Exclusiones.

La presente póliza no ampara los siguientes hechos:

(…).

6. Reclamaciones derivadas de un siniestro que el asegurado o persona encargada por él, haya ocasionado mediante el uso de un vehículo automotor, una embarcación o una aeronave; o bien reclamaciones que le sean presentadas en su calidad de propietario, tenedor o poseedor de dichos vehículos terrestres, acuáticos o aéreos, así mismo, se excluyen los daños a naves o aeronaves. (…).

20. Daños y perjuicios morales. (…)” (Negritas fuera del texto original).

— Oficio remitido por Colseguros S.A., el día 14 de mayo de 2001, en virtud del cual remitió copia auténtica de la póliza de responsabilidad civil Nº 16-9500473, expedida a favor de Ecopetrol, en sus calidades de tomador, asegurado y beneficiario.

En dicha póliza se precisó lo siguiente:

“Asegurado: Empresa Colombiana de Petróleos “Ecopetrol”: (…).

Actividad: Exploración, explotación, refinación y transporte de hidrocarburos, petroquímica, exportación e importación de petróleo y sus derivados.

Vigencia: Tres (3) años a partir de las 00:00 horas del 10 de diciembre de 1994, con revisión anual de términos.

Jurisdicción: mundial.

Modalidad: cobertura con base en “ocurrencias” excepto para los riesgos de polución y contaminación accidental que es con base en “descubrimientos.

Límite: US$ 100.000.000.

Responsabilidad Civil No Marítima: una y cada ocurrencia (excepto productos y contaminación/polución que son agregado anual).

Responsabilidad Civil Marítima: una y cada ocurrencia y en el agregado anual, para todas las secciones combinadas.

Los costos de defensa serán pagados en adición a los límites de indemnización respecto a los reclamos hechos en Colombia y todo el mundo, pero excluye USA/Canadá y operaciones marítimas.

Los costos de defensa se incluyen dentro del límite para USA y Canadá y para las operaciones marítimas.

Deducible: US$ 500.000 una y cada pérdida, incluyen los gastos y costos de defensa.

Prima sin IVA para la 1ª anualidad: US$ 879.262,00” (fls. 520-521, cdno. 1).

A su turno se señaló que el objeto de la póliza aludida era la siguiente:

“Se ampara la responsabilidad civil extracontractual derivada de la exploración, explotación, refinación y transporte de hidrocarburos, petroquímica, exportación e importación de petróleo y sus derivados” (fl. 523, cdno. 1).

A folios 535 y 555 del cuaderno 1 obran las condiciones generales de la póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual Nº 16-9500473, entre las cuales se establecieron las siguientes:

“1. Cobertura.

La compañía otorga al asegurado en el caso en que un tercero le exija una indemnización en virtud de estipulaciones legales de Responsabilidad Civil Extracontractual y teniendo en cuenta la legislación de cada país.

Para los países en que opera la legislación de Estados Unidos de América o Canadá, será esta la legislación que se aplica. Para los países donde se exija declaración judicial de Responsabilidad Civil Extracontractual se exigirá esta Declaración para proceder al pago de la indemnización.

La indemnización aplica solamente a tales responsabilidades como se definen en cada sección del seguro de esta póliza que provengan de los negocios especificados según la carátula y sujeto siempre a los términos, exclusiones y condiciones de tal sección y de la póliza en general.

(…).

2. Indemnizaciones a terceros.

La indemnización otorgada se extiende a:

2.1. Cualquier parte que haya hecho un convenio o contrato con el asegurado para cualquier propósito de su negocio pero solamente hasta la extensión requerida por tal convenio para otorgar tal indemnización y sujeto siempre a las cláusulas 8.4.3.; 13.5 y 13.1.

2.2. Empleados del asegurado en su capacidad de negociar que provenga del desarrollo de dichos negocios y/o en su capacidad privada que provenga de su involucración (sic) temporal como empleados del asegurado.

2.3. Cualquier persona o firma que en la ejecución de un contrato con el asegurado, contribuya únicamente en el suministro de la mano de obra.

2.4. A las personas de comités y miembros de los restaurantes, organizaciones de bienestar social en sus respectivas capacidades y responsabilidades.

2.5. A los representantes de cualquier persona indemnizada por razón de esta cláusula 2 respecto a la responsabilidad incurrida por tal persona.

(…).

Sección A – Responsabilidad civil general.

7. Sección A – Indemnización.

El asegurado es indemnizado bajo esta Sección de acuerdo con la Cláusula Operativa por lesiones y/o daños ocurridos durante el período del seguro como se especifica en la carátula pero no cubre los reclamos:

7.1. Por indemnizaciones proporcionadas por la Responsabilidad de los empleados, Responsabilidad patronal y Seguridad Social sin importar si esta responsabilidad está asegurada por la presente póliza.

“7.2. Que provengan.

“8. Sección A – Exclusiones.

“Esta sección no cubre la responsabilidad de reclamos que provengan de:

(…).

“8.3. La propiedad en posesión o uso por, o en nombre del asegurado de cualquier aeronave o embarcación (diferente de embarcaciones acuáticas que no excedan 50 pies de largo y solamente cuando se encuentren en aguas del interior).

A su turno, a folios 533 y 534 del cuaderno 1 obran las condiciones particulares de la póliza aludida, en la cual se lee lo siguiente:

“(…).

14. Excluye responsabilidad del tanqueo o destanqueo de aeronaves

15. Excluye responsabilidad de automóviles.

16. Excluye daño a propiedad de inversiones compartidas.

17. Excluye responsabilidad surgida de actividades terroristas, pero la responsabilidad civil marítima incluye responsabilidad por actos terroristas más no la nacionalización, expropiación, confiscación y riesgos similares.

18. Cláusula control de reclamos como condición precedente a la responsabilidad.

19. Excluye responsabilidad de aeronaves.

20. Excluye pérdida financiera pura. (…)” (Se destaca).

— Oficio 719 MDJCC-726 remitido por el Ejército Nacional, el 15 de marzo de 2000, a través del cual remitió copia del manual de normas de seguridad contra accidentes, en el cuyo contenido se estableció lo siguiente:

“1. Objeto y alcance.

a. El presente reglamento constituye una guía para los comandantes a todos los niveles en el planeamiento y empleo de tropas en misiones de orden público rural. Provee además de los fundamentos jurídicos que permiten el desempeño eficiente de una unidad frene a delincuentes y subversivos.

b. Está subdividido en siete (7) capítulos, que abarcan desde las definiciones de los términos más comunes, hasta el procedimiento de las tropas en allanamientos, registros, control electoral y demás situaciones comunes en el mantenimiento del orden público rural.

(…).

27. Medidas de seguridad en operaciones aeromóviles.

a. Generalidades.

1) La concentración de actividades que normalmente se presenta cuando hay una operación automóvil en sitios que muchas veces carecen de las instalaciones adecuadas de una Base o Guarnición, en condiciones de campaña, exige que se preste atención especial a la seguridad del personal y material. Así el hecho de que la máxima actividad pueda coincidir con períodos de mal tiempo o de oscuridad, implica mayor énfasis en la seguridad de la operación.

2) Los procedimientos y normas que se indican a continuación son igualmente aplicables en todas las circunstancias, pero al imponerlos puede dificultar la operación; por consiguiente el cumplimiento de las normas de seguridad del personal y material incumbe esencialmente, a cada uno de los individuos. Sin embargo, los comandantes de todos los escalones son responsables del conocimiento de medidas suficientes de seguridad.

3) Cuando hay unidades aerotransportadas dentro de los límites del aeródromo, cada uno de los comandantes aerotransportados serán responsables de la seguridad dentro de su área, ante el Comandante del aeródromo le corresponde al Comandante de éste.

(…).

i) Seguridad en los helipuertos.

1. Debe tener una zona despejada de 150 metros en dirección del viento predominante. La anchura mínima de la zona despejada debe tener un radio de 25 metros.

2. Todo helipuerto debe tener una distancia no menor de 25 metros del sitio de aterrizaje, una mangaveleta, esta se reemplazará por una banderola de tela blanca colocada unos 3 metros de altura.

3. En el sitio de aterrizaje debe construirse un círculo de 25 metros de diámetro y 15 centímetros de ancho y en el centro de una “H” cuyas piernas paralelas serán de 2.50 metros de largo y la perpendicular 1.50 metros con una anchura de 0.15 centímetros. La dirección del la “H” deben pintarse de color blanco y debe quedar al nivel del terreno, es decir sin sobresalir del suelo.

4. El sitio de aterrizaje debe ser perfectamente plano y horizontal y en lo posible cubierto de yerba, para evitar que el polvo se levante por acción del viento producido por los rotores, lo cual es perjudicial para el material, la visualidad (sic) del piloto debe estar libre de obstrucciones tales como troncos, yerba alta y zanjas.

5. El área despejada alrededor del círculo del helipuerto debe tener una anchura mínima de 20 metros.

6. El área seleccionada debe ser lo suficientemente firme para soportar la aeronave y tener un declive máximo de 15° grados.

7. Los helipuertos deben acondicionarse sobre pantanos y ciénagas, construyendo plataformas con el material disponible en el área (estos helipuertos solamente se utilizarán en operaciones diurnas).

8. Las plataformas acondicionadas como helipuertos deben llenar las siguientes medidas de seguridad:

a. Deben ser lo suficientemente grandes para dar cabida a los esquíes del aparato (4 metros).

b. Lo suficientemente fuertes para resistir el peso de la nave y que no se mueva o ruede cuando aterrice el helicóptero.

9. Tanto en la ruta de aproximación como en la de decolaje no deben existir alambres que lo puedan interferir. Los que se encuentren en las vecindades se deben marcar colocando tiras de tela en ellos. (…)” (fls. 1-68, cdno. 4).

— Oficio 4866/BRIM-3 B1-726 remitido por el Ejército Nacional, el 11 de agosto de 1998, en el cual se consignó lo siguiente:

“… me permito informar que el señor Capitán Robinson Farfán Sandoval, presta sus servicios en el Batallón de Contraguerrillas Nº 52 de la Brigada Móvil Nº 3. En estos momentos se encuentra en el área de operaciones” (fl. 255, cdno. 1).

3. Los hechos probados y el objeto de la controversia.

De conformidad con el material probatorio antes referido, la Subsección encuentra plenamente acreditado que: i) el día 15 de junio de 1997, a la altura del kilómetro 59, en el sitio denominado “La Cascada”, jurisdicción del Municipio de Puerres (Nariño), en un tramo del Oleoducto Transandino, un pelotón del Escuadrón C dirigido por el Teniente Jorge Uriel Sosa Ruíz se encontraba prestando servicios de vigilancia y/o seguridad en el helipuerto ubicado en dicho sector; ii) cuando el helicóptero HK 3850 Kamov, afiliado a la empresa Helitec S.A., —al servicio de Ecopetrol— realizaba transporte de tubos de conducción de crudo, soltó de manera intempestiva el material que transportaba y este cayó sobre el militar referido, hecho que produjo su deceso en forma inmediata.

También se encuentra acreditado que entre la Nación —Ministerio de Defensa— Fuerzas Militares y Ecopetrol se suscribió un “acuerdo de colaboración interinstitucional”, cuya finalidad consistía en la ejecución de labores tendientes al establecimiento de protección y seguridad “…en todos los Distritos, trabajos de sísmica, exploración, perforación, gasoductos, protección a cargas críticas y a la red de oleoductos y productos de la Empresa y todas las demás actividades relacionadas con la actividad del petróleo”; que dichas actividades iniciaron el 1 de mayo de 1997 y en desarrollo de dicho convenio de cooperación la víctima directa del daño ejercía sus funciones en el lugar de los hechos.

Se demostró que, a su vez, Ecopetrol y Helitec S.A., celebraron un contrato de transporte aéreo, en virtud del cual esta última sociedad se obligó a ejecutar, de manera independiente y por sus propios medios, el transporte aéreo de personas y materiales en el helicóptero Kamov K-32, con el fin de apoyar principalmente las operaciones de vigilancia y seguridad del Distrito Sur de Ecopetrol en la Base de “Santana”, en el Departamento de Putumayo. Como consecuencia de la celebración de este contrato, Helitec S.A., tomó con la Compañía aseguradora Confianza póliza de seguro de responsabilidad extracontractual con el objeto de amparar los siniestros derivados de la ejecución del referido contrato; en la mencionada póliza de seguros aparece como beneficiario Ecopetrol.

En cuanto a la demanda que ahora se decide en segunda instancia, del libelo introductorio de la litis resulta que la parte actora solicitó que se declare la responsabilidad patrimonial del Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional y de Ecopetrol por la muerte del Teniente del Ejército Nacional Jorge Uriel Sosa Ruíz, ocurrida en el sitio llamado “La Cascada”, en el Departamento de Nariño, cuando se encontraba realizando labores de vigilancia de la construcción de un oleoducto y cuya causa directa fue la caída desde un helicóptero de unos tubos necesarios para la obra.

El Ejército Nacional llamó en garantía al Capitán Robinson Farfán Sandoval.

Por su parte, Ecopetrol, entidad demandada en este proceso, llamó en garantía en primer lugar a Colseguros, por cuanto fue tomador de una primera póliza de seguros de responsabilidad extracontractual; en segundo lugar a Helitec S.A., empresa con la cual tenía una relación contractual para la prestación de servicios de transporte aéreo y quien tenía a su cargo la operación del helicóptero que generó el accidente; y, en tercer lugar, a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. —Confianza S.A.—, en virtud de la póliza de seguros de responsabilidad extracontractual Nº 0542910, cuyo objeto era amparar la responsabilidad extracontractual que se pudiere derivar de la ejecución del contrato celebrado entre Ecopetrol y Helitec S.A.

En este orden de ideas, para resolver el litigio planteado se requiere analizar la responsabilidad de las entidades demandadas, para luego decidir lo atinente a los diferentes llamamientos en garantía.

4. La responsabilidad patrimonial de las entidades demandadas.

4.1. La Responsabilidad del Ejército Nacional.

4.1.1. La evolución jurisprudencial de la responsabilidad patrimonial del Ejército Nacional cuando sus miembros en servicio activo han sufrido daños o perjuicios con ocasión de riesgos propios del servicio.

La Sala se ha encargado en repetidas ocasiones de analizar las hipótesis en las cuales procede la declaratoria de responsabilidad del Estado por las lesiones que pudieren sufrir los miembros de los órganos a los cuales por disposición constitucional se les ha encargado velar por el mantenimiento del orden público en el territorio nacional.

A partir de estos pronunciamientos, los cuales constituyen jurisprudencia de la Sala, se puede afirmar que existe una regla general en virtud de la cual no se podría declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por aquellos perjuicios que se produzcan con ocasión de los riesgos propios del servicio cuando la vinculación al mismo ha sido libre y voluntaria —y solo por estos riesgos— puesto que en este caso la relación legal y reglamentaria que vincula al agente con el Estado limita la indemnización a la reparación à forfait que se encuentre prevista en el mismo ordenamiento jurídico; sin embargo, respecto de la regla general a la que se ha hecho mención la corporación ha diferenciado claramente la situación de aquél que ha asumido los riesgos propios del servicio —soldado profesional, suboficial y oficial— de la situación de quien en virtud de una obligación de carácter constitucional debe asumirlos —la persona que presta el servicio militar obligatorio—; de la misma manera se ha realizado una distinción entre los perjuicios causados con ocasión del servicio y aquellos que sufra un agente en el servicio, así como se ha distinguido aquellos riesgos que son propios del servicio de aquellos que exceden las cargas normales derivadas de la actividad riesgosa que realizan los agentes encargados de velar por el mantenimiento del orden público, caso éste en el cual para que proceda la declaratoria de responsabilidad se requeriría la necesaria verificación de una falla en el servicio. Confirman tales directrices los siguientes pronunciamientos de la Sala:

“… debe tenerse en cuenta que si bien los miembros de la Fuerza Pública —Fuerzas Militares y Policía Nacional— tienen la carga de soportar los riesgos propios de la actividad a la cual se dedican, por ejemplo el de ser heridos en combates con grupos armados al margen de la ley y en enfrentamientos con la delincuencia común, dentro de esos riesgos no se puede admitir el hecho de una lesión o la muerte misma por el actuar precipitado de un compañero de la misma institución, cuando se asume que estos servidores tienen la formación que los prepara para afrontar cualquier situación que se les presente; por ello, no se puede exigir que quienes entran a formar parte de la fuerza pública, además de los riesgos propios de tal actividad de defensa de las instituciones y la ciudadanía, deban soportar las consecuencias del errático obrar de sus compañeros.

“En relación con los daños padecidos por los miembros de las Fuerzas Militares, que se salen de la órbita de los riesgos propios del servicio, la Sala ha dicho(2):

“… quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, asuman los riesgos inherentes a la misma actividad y están cubiertos por el sistema de la indemnización predeterminada o automática (a forfait), establecida en las normas laborales para el accidente de trabajo o en las previsiones especiales que cobijan a los conscriptos. Sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido en los siguientes eventos:

“a. Por falla del servicio. A este respecto, dijo la Sala Plena en sentencia del 13 de diciembre de 1983, Expediente 10.807:

“1. La doctrina, en el caso de accidente sufridos por agentes del Estado ha sostenido como norma general que la víctima no puede pretender más reparación de los derechos a la pensión de que es titular en virtud de su estatuto laboral. La aplicación de esta regla llamada ‘Forfait de la pensión’ naturalmente hace referencia a los daños sufridos por un funcionario en ejercicio de sus funciones y en forma común. Por esta razón, el régimen de prestaciones suele estar en armonía con la actividad que se cumple. Así al asumir mayores riesgos profesionales se tiene derecho a una mayor protección prestacional. En el caso de los militares, por ejemplo, este principio se cumple, no solo destinando un régimen de mayores prestaciones dados sus riesgos especiales sino también un régimen de excepción para soldados y oficiales ubicados en zonas especialmente peligrosas. En principio el régimen de indemnizaciones refleja estas ideas. Si las heridas o la muerte sufrida por un militar son causadas dentro del servicio que prestan, las prestaciones por invalidez o muerte las cubren satisfactoriamente. Tal es el caso del militar que sufre lesiones en combate o el agente de policía que muere en la represión del delito.

2. No obstante cuando el daño se produce en forma independiente a la prestación ordinaria o normal del servicio, sino que han sido causadas por falla del servicio, el funcionario, o el militar, en su caso, que las sufre o sus damnificados tienen derecho a ser indemnizados en su plenitud...

Ejemplos típicos de esta situación se presentan en todos los casos en que el accidente se produce por fallas del servicio ajenas al trabajo profesional propio del agente tales como el militar que perece al cruzar un puente en construcción, sin señales de peligro o aquel que muere víctima de un agente de policía ebrio en horas de servicio y cuando el militar no interviene en el operativo sino que cruza accidentalmente por el lugar. También se dan los casos en que los hechos exceden los riesgos propios de ejercicio: tal es el caso del militar que perece en accidente de tránsito debido a falta de sostenimiento del vehículo oficial que lo transporta, o el militar que perece en accidente de avión debido a que este fue defectuosamente reparado por el servicio de mantenimiento. En todos estos casos la actividad propia del militar no juega ningún papel y su no indemnización plena rompería el principio de la igualdad de los ciudadanos ante la ley.

Este principio es fundamental: todo ciudadano es igual a los demás frente a la ley. El principio constitucional que ordena al Estado proteger a los ciudadanos en su vida, honra y bienes y sobre el cual se fundamentan las acciones indemnizatorias según reiterada jurisprudencia de esta Corporación, deben cubrir por igual a quien desempeña una función de servicio público como a quien es un simple ciudadano y no devenga sus ingresos del erario público. No sería justo que la calidad de servidor público prive a un ciudadano del derecho de recibir la protección propia del Estado y de ser indemnizado por las fallas del servicio, bien por acción o bien por omisión”(3).

b. Cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros. Ha considerado la Sala que cuando se expone al funcionario a un riesgo mayor se vulnera el principio de igualdad frente a las cargas públicas y hay lugar a la indemnización plena o integral de los perjuicios causados. Así, en providencia del 3 de abril de 1997, Expediente 11.187, se precisó: “Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual. Solo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referidos a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado. Entratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones personales, no puede predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las fuerzas armadas del Estado. La vinculación a esas instituciones de suyo implica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común…”.

“En cuanto a los daños padecidos por un miembro de las Fuerzas Armadas a manos de otro oficial de la misma institución en circunstancias algo similares a las de este proceso, la corporación ha señalado:

“…Está sustentado con claridad que el soldado Prado falleció en horas nocturnas mientras se encontraba prestando el servicio de centinela, en la base militar de Inzá, como consecuencia de heridas (en la pierna y en la cabeza) que fueron producidas por dos impactos de arma oficial (fusil Galil 7.62), percutidos por el soldado Díaz. Los hechos debidamente probados indican la existencia de la falla administrativa en la prestación del servicio, por lo siguiente: Antes de la ocurrencia del suceso, el centinela Díaz - que disparó - había sido instruido por razones de defensa y seguridad para exigir la identificación verbal de quien se acercara a los puestos o se saliera del área asignada. Concretamente y aunque particularmente no recibió ninguna agresión real por parte de quien resultó muerto, la falta de respuesta de este al santo y seña y su temor fundado en el aviso previo de posible hostigamiento de la guerrilla le generó una acción de ataque a muerte con arma de fuego. Pero como estos disparos no fueron para alertar sino a matar, ambas conductas fueron concurrentes y causales en la producción de la muerte del soldado Prado. No hay duda que la imprudencia de la víctima resultó de su exposición imprudente a sufrir el daño (C.C., art. 2.357) y que la actuación irregular del Estado —disparo a muerte, no a alertar— resultó excesiva. En lo referente a la conducta administrativa criticada, por irregular, la posición jurisprudencial reiterada de la Sala ha dicho, en sentencia del 13 de septiembre de 1999, Exp. 14859, insistentemente, que “una orden de alto por sí sola, en ausencia de cualquier otra conducta que impida fundadamente a un destacamento militar inferir un verdadero ataque o una situación anormal que amerite la adopción de procedimientos militares tendientes a repelerlo, evidencia un exceso en las funciones desempeñadas por aquellos y por lo mismo torna antijurídico el daño que padezcan los administrados, ante la ligereza en el accionar del armamento oficial”. Claramente, de todo lo analizado se puede concluir la imprudencia de la víctima y el actuar anómalo y anónimo de la Nación, en forma concurrente. La Nación con su conducta vulneró varias normas jurídicas así: —el artículo 2º constitucional, sobre la protección a la vida de las personas, derecho reconocido en los tratados y Convenios Internacionales ratificados por el Congreso, entre otros en la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José aprobado por la Ley 16 de 1972 y ratificado el 31 de julio de 1973 (art. 4º); —el 6º: alusivo a la responsabilidad de los servidores por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones que en términos del artículo 90 ibídem ocasiona responsabilidad del Estado y el derecho de éste a repetir contra el agente cuando actúe con culpa grave o dolo; —el 216: en cuanto se utilizaron armas públicas con finalidad distinta de la defensa de una necesidad pública….”(4).

Volviendo al caso sub examine, frente a la reacción del uniformado que dispara contra quien corría por la Base Militar, creyendo que esta iba a ser objeto de un ataque del enemigo, vale la pena destacar que los miembros de la Fuerza Pública, precisamente por las funciones a su cargo que implican la defensa del territorio nacional y el mantenimiento del orden público interno, deben contar con una formación y un entrenamiento adecuados para el manejo de las armas que les permita concientizarse de su peligrosidad y de la precaución que deben observar cuando las portan, la cual sin lugar a dudas deben extremar cuando se están desarrollando labores de centinela en horas de la noche o cuando se toman posiciones de defensa frente a una situación inesperada y sorpresiva, en donde si bien la vigilancia juega un papel importante en la medida en que la seguridad de las instalaciones y el personal militar puede verse amenazada en mayor grado, debe extremarse el cuidado y las reacciones, precisamente por las dificultades que representa la merma de la visibilidad, tal y como aconteció en el presente caso, en donde los hechos se dieron en un lugar muy oscuro y con carencia casi total de iluminación, según lo manifestado por los testigos, siendo indispensables por lo tanto, cerciorarse de lo que estaba pasando y lograr identificar el problema para así tomar las medidas pertinentes y conducentes y no reaccionar de forma apresurada y precipitada sin tenerse conocimiento de lo que estaba ocurriendo; más aún, cuando las circunstancias de tiempo, modo y lugar no son claras, generan confusión y dudas, donde no se ha identificado el problema mismo y los protagonistas de la agresión o del supuesto ataque, sin tener presente que cualquier reacción que se tomara podía implicar que alguien resultara herido”(5).

En idéntica dirección, la Sala ha afirmado que:

“Por regla general, la imputación de responsabilidad patrimonial al Estado derivada de los daños antijurídicos producidos con ocasión de la utilización de armas de dotación oficial, por tratarse de una actividad peligrosa, se hace con fundamento en el régimen del riesgo excepcional, en el cual basta con acreditar la existencia del daño y su nexo de causalidad con el servicio sin necesidad de entrar a determinar o calificar la conducta de quien produjo el daño, como culposa o no; sin embargo, en el presente asunto resulta evidente la existencia de una falla del servicio, constituida por las lesiones causadas a uno de los demandantes, miembro de la Policía Nacional, con arma de dotación oficial accionada por otro miembro de esta entidad, que estando también en servicio, obró imprudentemente.

En efecto, tal y como ya se vio, de acuerdo con los hechos narrados por un testigo y plasmados por las autoridades militares en los respectivos informes, las circunstancias en las cuales resultó herido el soldado Jaime Arturo Peña Muñoz no se presentaron como consecuencia de un enfrentamiento con individuos al margen de la ley ni en medio de un operativo organizado como parte de las funciones a cargo de los uniformados, sino que se trató de un error cometido por un compañero de armas, quien de manera irreflexiva y precipitada, ante un ruido que no logró identificar, accionó su fusil sin cumplir con el deber de solicitar el santo y seña e hirió gravemente a la víctima, que se encontraba en cumplimiento de su deber, es decir que el daño se produjo como consecuencia de una actuación irregular del agente estatal en ejercicio pleno de sus funciones; en tales condiciones, se puede afirmar que se presentó una falla del servicio, por cuanto el mismo funcionó mal y no como debía ser, y este defecto de funcionamiento fue el que produjo el daño antijurídico.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que si bien los miembros de la Fuerza Pública —Fuerzas Militares y Policía Nacional— tienen la carga de soportar los riesgos propios de la actividad a la cual se dedican, por ejemplo el de ser heridos en combates con grupos armados al margen de la ley y en enfrentamientos con la delincuencia común, dentro de esos riesgos, que por su propia naturaleza se caracterizan como normales, no se puede admitir el de sufrir lesiones por un actuar negligente y falto de pericia por parte de un compañero de la misma institución, cuando se asume que estos servidores tienen la formación que los prepara para afrontar cualquier situación que se les presente; por ello, no se puede exigir que quienes entran a formar parte de la fuerza pública, además de los riesgos propios de tal actividad de defensa de las instituciones y la ciudadanía, deban soportar las consecuencias del errático obrar de sus compañeros.

Al respecto, se observa que en relación con los daños padecidos por los miembros de la Fuerza Pública como consecuencia de las lesiones que sufren en cumplimiento de sus funciones, está preestablecida en la ley —es lo que se ha denominado en derecho francés la indemnización a forfait—, que contempla una serie de indemnizaciones y reconocimientos patrimoniales y prestacionales especiales para aquellos casos en los que los miembros de tales entidades estatales —Ejército Nacional, Policía Nacional, etc.— sufren lesiones o mueren en cumplimiento de su deber o con ocasión del servicio.

Y ello es así, por la naturaleza misma de las funciones de defensa y seguridad del Estado, que representan un alto riesgo para la vida y la integridad de quienes se dedican a tales labores, pero que lo hacen en forma voluntaria, en donde se escoge la profesión y se ingresa a las instituciones por su propia iniciativa; por ello, tal y como lo ha establecido la Sala en otras oportunidades(6), están en el deber de soportar esos riesgos inherentes a la actividad por ellos elegida, por lo que tienen derecho en caso de daños sufridos con ocasión de la misma únicamente a los reconocimientos que establezca la ley, los cuales son especiales y diferentes a los propios de los demás servidores públicos”(7).

En igual sentido:

“… las personas que prestan servicios laborales (profesionales) a la Policía Nacional, que implican cierto riesgo por la naturaleza de sus obligaciones y las actividades que desarrollan, como en el caso que nos ocupa (la víctima era un Agente de Policía), se desempeñan en constantes situaciones de peligro, cuyo riesgo deben asumir de manera personal; y solo en la medida en que se logre demostrar que una o unas acciones u omisiones, de la administración, en este caso de la Policía Nacional, contrarias a sus obligaciones constitucionales y legales, produjeron el daño alegado, resulta procedente su responsabilidad a título de falla del servicio”(8).

La Sala también ha considerado que se le debe dar un tratamiento distinto atendiendo la situación particular del agente encargado de mantener el orden público, ya sea que haya ingresado al servicio en calidad de profesional o bien que se encuentre prestando el servicio militar obligatorio; aspectos alrededor de los cuales se ha afirmado:

“En cuanto al régimen de responsabilidad aplicable, resulta menester señalar que la víctima era suboficial de la Policía Nacional y para el momento de su muerte se desempeñaba como jefe de la Sipol Denar; es decir, el teniente Moncayo Maya ingresó voluntariamente a prestar servicio a dicha institución, por lo cual, en este caso, resultaría aplicable un régimen de falla en el servicio, a cuya configuración hay lugar cuando a dichos servidores se les somete a un riesgo superior al que normalmente están en la obligación de soportar, a no ser que se demuestre que su muerte obedeció a la concreción de un riesgo propio de su actividad, que la víctima asumió cuando ingresó voluntariamente a prestar servicio a dicha institución. En un caso en cual se juzgó la responsabilidad del Ejército Nacional, por la muerte de un soldado profesional que ingresó voluntariamente a prestar servicio a dicha entidad, la Sala dijo:

‘Debe precisarse, en primer lugar, el régimen de responsabilidad aplicable en el presente caso. El afectado Jesús Antonio Rico Naranjo era soldado voluntario, y la jurisprudencia de esta corporación ha determinado que en estos eventos se debe aplicar el régimen de falla del servicio, que se configura cuando a los funcionarios se les somete a un riesgo superior al que normalmente deben soportar con ocasión de su actividad. En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que la afectación de los derechos a la vida e integridad personal del militar profesional es un riesgo propio del servicio que prestan en cumplimiento de operaciones o misiones militares. Al Estado no se le puede atribuir responsabilidad alguna por la concreción de esos riesgos, a menos que se demuestre que la lesión o muerte deviene de una falla del servicio, que consiste en el sometimiento del afectado a un riesgo mayor que el de sus demás compañeros, con quienes desarrolló la misión encomendada’(9)(10).

Por el contrario, para el caso de aquellos agentes que sufran lesiones en el marco del servicio militar obligatorio, la Sala ha señalado que:

“… en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado frente a quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, ha considerado la Sala que el régimen bajo el cual debe resolverse su situación es diferente del que se aplica frente a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS(11), porque el sometimiento de aquéllos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”(12), para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”(13).

“Por eso, desde tiempo atrás la jurisprudencia ha considerado que cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud debe dejar el servicio en condiciones similares(14), criterio a partir del cual se estableció la obligación de reparación a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar” (negritas por fuera del texto)(15).

En idéntica dirección, la Subsección en reciente providencia consideró que:

“… la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que en relación con los agentes de la Policía, militares o miembros armados del DAS, “el principio de igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado”(16) y no frente a los demás ciudadanos ajenos a dichas actividades. Por lo tanto, si bien es cierto que el deber del Estado consistente en proteger la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, no es menos cierto que la asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado debe responder por los daños que estos puedan llegar a sufrir.

Contrario sensu, en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado respecto de quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, se ha considerado que el régimen bajo el cual debe resolverse su situación es diferente al que se aplica a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, porque el sometimiento de aquellos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución Política impone a las personas, derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social, para ‘defender la independencia nacional y las instituciones públicas’(17)(18).

La Sala también le ha dado un tratamiento distinto a aquellos casos en que el daño se hubiere producido con ocasión del servicio o que se hubiere generado en el servicio; por ello se afirmó:

“Las lesiones causadas al agente Artunduaga Bermúdez si bien se produjeron cuando estaba en servicio, no ocurrieron, como ya se verá, con ocasión del servicio, pues los riesgos que asumió dicho agente cuando ingresó a la institución sólo se refirieron a las inherentes a la función misma y no a los que ocurrieron sin que jugara algún papel los riesgos asumidos por él en su profesión de Policía.

Por consiguiente es necesario deslindar los conceptos jurídicos “de en servicio” y de “con ocasión del servicio” para no confundirlos. La concepción semántica de las expresiones ‘en servicio’ denota una situación identificable a simple vista, pues basta mirar si la actividad se desarrolló en el servicio; en cambio para las acepciones ‘con ocasión del servicio’ deben discernirse otras circunstancias y complejas en su concreción.

En el caso, las lesiones ocurrieron sin que jugara ningún papel el riesgo asumido y, en consecuencia, aún sí dicho agente hubiese recibido indemnización a forfait esta no habría excluido la indemnización plena, pues el pago recibido sería deducible de los perjuicios materiales…

(…).

En el proceso están suficientemente demostradas: la actividad de riesgo ligada entre un instrumento peligroso, como es una subametralladora Uzzi (arma de dotación oficial) con dos Agentes del Estado: la víctima directa Rafael Antonio Artunduaga Bermúdez y el que tenía a su cargo el uso de esa arma, Juan Rossi Pérez; y las circunstancias de tiempo y lugar de ocurrencia del hecho dañino.

Los medios probatorios que se enlistaron antes son demostrativos de que el día 9 de julio de 1992, en la Estación de Policía Seres de Cali, el agente Rafael Antonio Artunduaga Bermúdez fue herido a causa del disparo de una subametralladora Uzzi, cuando se encontraba en servicio; el instrumento mediante el cual se produjo la lesión es cosa peligrosa en su estructura, y la percusión es actividad peligrosa. Las pruebas son indicadoras de que el hecho se produjo en forma desligada al riesgo que asumió dicho Agente cuando ingresó a esa profesión de Policía.

“En casos similares a este, por los riesgos diversos a los que asume un Agente de Policía, la corporación ha aplicado el título riesgo; se traen a colación los siguientes casos:

El fallo proferido el día 10 de abril de 1997(19):

“Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas, que ese riesgo cobija a todos sus integrantes por igual. Solo cuando alguno de ellos ES PUESTO EN CIRCUNSTANCIAS QUE INTENSIFICAN EL RIESGO puede hablarse de que rompe el principio de igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentren en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado” (negritas y mayúsculas por fuera del texto original).

La sentencia dictada el día 27 de noviembre de 2001, en la que explotó una de las granadas que portaba un agente de policía —en el pecho— sin que él estuviese realizando la actividad policial(20).

La providencia emitida el día 2 de mayo de 2002(21):

“ (…) En relación con el hecho dañoso es indispensable precisar la siguiente circunstancia: Aunque el Agente Estatal que resultó víctima es de aquellos que tiene un régimen prestacional predeterminado en la legislación laboral por las lesiones que padezca como consecuencia de la actividad riesgosa que ejerce (indemnización a forfait), tal situación en este caso no es limitante para estudiar la responsabilidad extracontractual porque en ésta se analiza no el riesgo de la actividad militar por el enfrentamiento de la defensa del Estado, sino el riesgo proveniente de los instrumentos peligrosos (en su estructura y actividad) con ocasión de su actividad.

Ahora, particularmente se probó que el hecho dañoso estuvo ligado por causa y razón del servicio con el ejercicio de una actividad peligrosa) que la lesión por mutilación de la víctima directa se presentó con un elemento de dotación oficial “granada de fragmentación”) que estaba bajo la guarda del Estado, en el armerillo de la estación de policía) que la explosión y consecuencial mutilación se presentó durante el servicio y en ejercicio de su función de verificación del armamento de dotación que le correspondía como Comandante de Guardia, como se evidenció de los informes que el Comandante de la Estación de San Onofre envió al Comandante de Policía de Sucre y el que este envió al Comandante de Policías Urbanas y Rural y de las minutas de guardia (antecedentes probados 2 a 4).

Como se pudo establecer el riesgo creado por el Estado para la manipulación de instrumentos peligrosos (en su estructura y actividad) es distinto al riesgo de la actividad asumida por el militar profesional, porque el daño producido por aquellos instrumentos cuando la causa no resulta extraña, son imputables al Estado (… )”.

Y en el fallo de 27 de noviembre de 2002(22):

“(…) debe tenerse en cuenta que en este juicio los hechos aducidos en la demanda indican que el riesgo que se imputó a la Nación no se concretó en la actividad militar de combate o de defensa que asumió a voluntad del Subteniente Germán Mesa Correa. En casos similares a este por los riesgos que soportó el militar de profesión diversos a los de combate y defensa del Estado, el Consejo de Estado ha estudiado la responsabilidad patrimonial con aplicación al régimen de riesgo”.

Todo lo anterior, hechos y su prueba como la jurisprudencia apuntan con certeza de que en el caso se probó la actividad de riesgo que padeció un agente, riesgo distinto al que el agente mismo asumió al entrar a la prestación del servicio de Profesión. Ahora, es necesario averiguar si los otros dos elementos de responsabilidad también se establecieron”(23).

De la misma manera, en sentencia de 2008, la Sala reseñó los regímenes de responsabilidad que pueden ser aplicados como lineamientos jurisprudenciales en hipótesis como la que se decide en esta oportunidad:

“Orientada por los derroteros trazados tanto por la doctrina autorizada(24) como por su propia jurisprudencia, la Sala esquematizará, a continuación, las diversas modalidades que pueden asumir los dos títulos objetivos de imputación de responsabilidad extracontractual del Estado: el riesgo excepcional o responsabilidad por riesgo creado y el daño especial, derivado de la ruptura del principio de igualdad de todos los ciudadanos frente a las cargas públicas.

A) El título jurídico de imputación consistente en el riesgo creado o riesgo excepcional deriva su existencia de la consideración según la cual el sujeto de derecho que despliega una actividad cuya realización implica el riesgo de ocasionar daños, debe asumir la responsabilidad derivada de la causación de estos en el evento en que sobrevengan o de que, aun cuando la actividad no entrañe verdadera peligrosidad, conlleva la asunción de las consecuencias desfavorables que su ejercicio pueda producir, por parte de la persona que de dicha actividad se beneficia. En ese orden de ideas, se sostiene que pueden existir tres modalidades de responsabilidad por riesgo:

a. Responsabilidad por riesgo-peligro.

Es la asociada tradicionalmente, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, con la idea de “actividades peligrosas” y, dentro de ella, quedan comprendidos tres supuestos diferenciables:

a.1. Responsabilidad derivada del uso de objetos peligrosos, entre los cuales puede referirse (i) a las sustancias peligrosas —verbigracia, químicos o explosivos—; (ii) a instrumentos o artefactos peligrosos —caso de las armas de fuego o los vehículos automotores— o (iii) a las instalaciones peligrosas —como las redes de conducción de energía eléctrica o de gas domiciliario—.

a.2. Responsabilidad derivada del uso de métodos peligrosos, la cual ha sido reconocida por la jurisprudencia francesa, por vía de ejemplo, cuando se ocasionan daños por menores delincuentes internos en establecimientos especiales de corrección o por enfermos mentales en “salida de prueba” o por condenados mediante sentencia judicial a quienes se conceden beneficios penitenciarios como permisos de salida o libertad condicional.

a.3. Responsabilidad derivada de la ejecución de trabajos públicos, como quiera que la misma supone el despliegue de actividades que entrañan riesgo —como la construcción o apertura de rutas, puentes, canales, túneles, líneas férreas, entre otras— y en cuya ejecución pueden presentarse (i) daños accidentales derivados de la ocurrencia de sucesos imprevistos que habrían podido no acaecer —que son aquellos que realmente podrían encuadrarse en esta categoría— y (ii) daños permanentes cuya causación no deriva de la ocurrencia de un accidente sino que se trata de consecuencias normales —e incluso previstas— de la ejecución de una obra pública, como perturbaciones en el goce, perjuicios comerciales o pérdida de valor de un inmueble, en relación con las cuales la obligación indemnizatoria a cargo del Estado suele explicase mejor desde la perspectiva del título jurídico de imputación consistente en el daño especial derivado de la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas.

b. Responsabilidad por riesgo beneficio.

“En esta categoría el énfasis recae no ya en el peligro creado por el Estado, sino el provecho que éste o la comunidad reciben como consecuencia del ejercicio de la actividad riesgosa correspondiente, lo cual suele ocurrir, por vía de ejemplo, (i) en relación con colaboradores permanentes de la Administración, como los miembros de la Fuerza Pública, en los cuales proceda el reconocimiento de indemnizaciones más allá de las predeterminadas por la ley o (ii) respecto de colaboradores ocasionales de la Administración, lo cual puede suceder, a modo ilustrativo, en los supuestos en los cuales se ocasionan daños a particulares que prestan, en vehículos automotores de su propiedad, servicio de transporte benévolo o de transporte forzoso a agentes del Estado.

“Responsabilidad por riesgo alea.

“Se trata de la asunción de riesgos derivados de la toma en consideración de la probabilidad de que cierto tipo de actividades o procedimientos pueden dar lugar, quizás con la ineludible mediación del azar o de otro tipo de factores imprevisibles, a la producción de daños sin que medie asomo alguno de culpa. En la jurisprudencia francesa se ha reconocido la responsabilidad del Estado en esta suerte de casos cuando se emplean, por parte de la administración, métodos científicos cuyas consecuencias dañosas aún no son del todo conocidas o cuando, a pesar de ser conocidas, resultan de muy excepcional ocurrencia, en definitiva, cuando se está en presencia del denominado “riesgo estadístico”.

“B. El título jurídico de imputación consistente en el daño especial, aplicable, de acuerdo con lo expresado por la jurisprudencia de esta Sala, cuando concurran los siguientes elementos:

“a) Que se desarrolle una actividad legítima de la administración.

b) La actividad debe tener como consecuencia el menoscabo del derecho a una persona.

c) El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del principio de igualdad frente a la ley y a las cargas públicas.

d) El rompimiento de esa igualdad debe causar daño grave y especial, en cuanto recae sólo sobre alguno o algunos de los administrados.

e) Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el daño causado; y

f) El caso concreto no puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro de los regímenes de responsabilidad de la administración”(25).

Debe la Sala insistir en que la tipología que se viene de referir tiene por objeto, fundamentalmente, precisar cuál es la relación existente entre conceptos que suelen emplearse de forma indistinta o como equivalentes cuando de la aplicación de regímenes de responsabilidad objetiva se trata y que, por tanto, la claridad conceptual es el propósito sustancial de la anterior sistematización.

En cualquier caso, todas las especies a las cuales se acaba de hacer alusión comparten esenciales elementos comunes como la irrelevancia de elemento subjetivo alguno cuya concurrencia deba demostrarse en el proceder de la entidad pública demandada —respecto del cual no es necesario acreditar que reúne los requisitos de la falla, aunque, claro está, los aspectos cuya prueba resulta necesaria tratándose de cada título jurídico objetivo de imputación y de cada una de sus especies, revisten especiales particularidades— o las exigencias que deben confluir para que opere alguna de las eximentes de responsabilidad, esto es, para que se reconozca la presencia de una causa extraña en cada supuesto concreto, asunto del cual se ocupará la Sala en posterior acápite dentro del presente pronunciamiento”(26).

Finalmente, resulta necesario reiterar la posición de la Sala en torno a que el análisis de los riesgos propios del servicio se debe realizar en el marco de las funciones específicas del servicio al cual ha sido asignado el agente; sobre este aspecto la Sala ha indicado que:

“… en punto del riesgo propio del servicio que se predica de los integrantes de la Fuerza Pública vinculados a la institución de manera voluntaria es menester precisar que los daños que tales funcionarios deben soportar son aquellos que resulten de la materialización o concreción del riesgo asumido; por ende, también corresponde advertir que no todos los integrantes de la Fuerza Pública asumen los mismos riesgos y que por esa razón, a efectos de determinar en un evento concreto ese ‘riesgo profesional’, necesariamente ha de tenerse en cuenta la naturaleza de las funciones, la de las actividades y la de la misión que al momento de los hechos le correspondía ejecutar, de conformidad con la labor escogida y la institución a la cual se vinculó”(27).

4.1.2. El caso concreto.

En el marco de la jurisprudencia reseñada se deben analizar las condiciones en las que ocurrió el accidente en el que perdió la vida el Teniente del Ejército Nacional Sosa Ruíz, siendo lo relevante para el presente caso concreto determinar si el riesgo que debió asumir el miembro de la Fuerza Pública se debe incluir dentro del concepto de riesgo propio del servicio o si, por el contrario, tal circunstancia debe considerarse excesiva frente a las cargas que voluntariamente decidió asumir como profesional del Ejército Nacional.

Desde el punto de vista constitucional, la Carta Política estableció de manera general las funciones que deben asumir las autoridades encargadas de mantener el orden público, normas que se transcriben a continuación:

“ART. 2º—Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

ART. 216.—La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas.

La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo.

ART. 217.—La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.

Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

La ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio”.

De las normas constitucionales transcritas resulta claro que las Fuerzas Militares se encuentran constituidas para garantizar la vida, honra, bienes, derechos y libertades de todos los habitantes en el país, así como los bienes de las personas jurídicas de derecho público y la defensa de la soberanía, la independencia nacional, la integridad del territorio y del orden jurídico vigente, todo ello bajo la óptica del monopolio de la fuerza por parte del Estado. Este marco funcional genérico se concreta en los diferentes cuerpos que conforman la Fuerza Pública, pero también en las distintas actividades que son consideradas de interés general y cuya importancia requiere de manera específica una protección calificada; es el caso de algunas actividades de interés general o consideradas como de utilidad pública.

Descendiendo al caso concreto, resulta pertinente señalar, por un lado, que las actividades de exploración, explotación, refinación, transporte y venta de hidrocarburos y de sus derivados constituyen una actividad de interés general para el Estado Colombiano, cuestión que se deriva tanto de la importancia que las mencionadas actividades revisten para el país, como también del carácter riesgoso inherente a esas actividades; por otro lado, la protección de la infraestructura —en el caso concreto, la petrolera— constituye un interés general en sí mismo, es decir, existe una clara utilidad pública inherente a la noción de infraestructura esencial, de la cual, como es evidente, hacen parte los oleoductos. Esta afirmación encuentra pleno sustento en los artículos 80, 332 y 360 de la Constitución Política, por cuya virtud:

“ART. 80.—El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución.

Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados.

Así mismo, cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas”.

ART. 332.—El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes.

ART. 360.—La explotación de un recurso natural no renovable causará, a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. La ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables.

Mediante otra ley, a iniciativa del gobierno, la ley determinará la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios. Este conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones constituye el Sistema General de Regalías”.

Además, el carácter de utilidad pública respecto de las actividades relativas a la extracción y distribución de hidrocarburos y sus derivados se encuentra expresa y específicamente consagrada en el ordenamiento jurídico colombiano, tal como lo refleja el artículo 4º del Código de Petróleos (D. 1054/53), a cuyo tenor:

“ART. 4º—Declárase de utilidad pública la industria del petróleo en sus ramos de exploración, explotación, refinación, transporte y distribución. Por lo tanto, podrán decretarse por el Ministerio del ramo, a petición de parte legítimamente interesada, las expropiaciones necesarias para el ejercicio y desarrollo de tal industria”.

Esa declaratoria legal de utilidad pública, además de permitir la expropiación de predios y la constitución unilateral de servidumbres necesarias para realizar la actividad, también genera un conjunto de obligaciones y deberes en cabeza de las entidades públicas para garantizar el ejercicio adecuado de la actividad petrolera, ya fuere por particulares o por personas de derecho público, dada su importancia para la consecución de los fines del Estado.

En este orden de ideas, resulta claro que una de las funciones propias de la Fuerza Pública es la de garantizar la seguridad de los oleoductos del país, función ésta que incluye, cuando ello sea posible, garantizar la seguridad de las obras de infraestructura del país, siempre teniendo en cuenta el carácter relativo de esta obligación de carácter constitucional, en los términos en los que lo ha reseñado la jurisprudencia de la corporación(28).

Atendiendo este marco normativo y fáctico, el Ministerio de Defensa Nacional — Fuerzas Militares y Ecopetrol, suscribieron el Acuerdo de colaboración interinstitucional Nº 0007976 (fl. 20 a 37, cdno. 3), en desarrollo de cuyo objeto “El Ministerio de Defensa Nacional —Fuerzas Militares de Colombia colaborará de manera especial y según su criterio, con las labores tendientes al establecimiento de las condiciones de protección y seguridad requeridas en las actividades, instalaciones e infraestructuras fijas y móviles de la empresa [Ecopetrol]…” (fl. 21, cdno. 3)(29).

Acuerdo que, bueno es precisarlo, resulta abiertamente incompatible con las funciones que le son propias a las Fuerzas Militares nacionales, puesto que tal y como lo han afirmado esta corporación y la Corte Constitucional, resulta contrario a la finalidad misma de la Fuerza Pública que mediante acuerdo, convenio o contrato se generen situaciones especiales o privilegiadas de protección a favor de particulares a cambio de una remuneración económica. Es particularmente explícito, en este sentido, lo que sostuvo la Corte Constitucional en Sentencia C-020 de 1996:

“En esos términos, el servicio público de policía está íntimamente ligado al orden público interno, y únicamente puede estar a cargo del Estado, a fin de garantizar su imparcialidad. Resulta además claro que a la prestación del servicio público de policía no pueden concurrir los particulares, y así lo precisa el artículo 216 de la Carta Política al estipular que “la Fuerza Pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional” (resaltado fuera del texto). Expresamente se prescindió en el Estatuto Superior vigente de consagrar la “Milicia nacional”, institución existente en la Constitución de 1886, con lo que se aclara que el uso de la fuerza en Colombia, sólo puede llevarse a cabo dentro de los límites legales, y por los miembros activos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

(…).

El servicio de policía, por ser esencial, ha de ser ofrecido a toda la comunidad en condiciones de igualdad, porque todas las personas tienen derecho, en la misma medida, a reclamar de las autoridades de la República aquello para lo cual están instituidas, en los términos del artículo 2º de la Carta. No es tolerable, a la luz de la normatividad superior, que se establezcan por el legislador categorías de personas beneficiarias en distinto grado del servicio esencial de policía, según su capacidad para retribuir un servicio que por su naturaleza ha de ser gratuito” (las negritas son de la Sala)(30).

Por su parte, la Sala, al declarar la nulidad de unas resoluciones proferidas por el Director de la Policía Nacional, mediante las cuales se permitía la suscripción de convenios entre particulares y la Policía Nacional para la instalación de alarmas en algunos establecimientos comerciales directamente conectadas a Centros de Atención Inmediata, afirmó:

“Las “fuerzas de policía”(31) —esto es los agentes, oficiales y suboficiales de policía— como “personal de ejecución”(32) del poder y de la función de policía, están instituidos para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades (C.P.(33), art. 2º también citado como infringido por el demandante), y no es admisible desde el punto de vista constitucional y legal subordinar el cumplimiento a plenitud de esta misión a la “remuneración” por parte de un sector de la sociedad, en tanto que riñe con los mandatos constitucionales antes citados.

De otro lado, la actividad de policía debe prestarse mediante un servicio efectivo(34) con arreglo a los principios de igualdad e imparcialidad, según las voces de los artículos 2º y 13 Constitucionales(35) señalados como violados por el actor, de suerte que resulta inadmisible su cobro mediante contrato a cualquier segmento de la población, por importante que este sea, pues dicha previsión al tiempo que contraviene el carácter universal y connatural de este servicio público a cargo del Estado el cual debe ser prestado con efectividad sin que se precise aliciente económico por parte de algunos usuarios ‘privilegiados’, también configura una categoría discriminatoria que debe ser retirada del ordenamiento jurídico, al atentar contra el principio constitucional de igualdad.

(…).

Al descender estas premisas constitucionales al caso que se estudia y en orden a evaluar la medida que se consigna en las resoluciones atacadas, esto es la vigilancia especial a favor de algunos usuarios que celebren contratos remunerados con la Policía Nacional, es preciso concluir el quebrantamiento del principio de igualdad, que se reitera, constituye sin lugar a dudas elemento estructurante de todo Estado de Derecho(36) dado que, teniendo como referencia el examen de razonabilidad(37), la Sala encuentra:

“i) Que, como ya se indicó, la actividad de policía está destinada a proteger los derechos de todas las personas, los cuales, como dijo la Corte Suprema en la providencias citada, devienen de su condición humana. En consecuencia, el objetivo que se persigue no es válido a la luz de la Constitución (art. 218), en cuanto desnaturaliza la misión y naturaleza constitucionales de la Policía Nacional, antes reseñadas;

ii) Que, aunque la consideración de principio esgrimida es suficiente para expulsar del ordenamiento las resoluciones atacadas, es preciso añadir que la medida enjuiciada no evidencia proporcionalidad entre el trato y el fin perseguido, puesto que en la práctica permitiría un trato privilegiado a unos sectores de la población que al poder pagar por el “servicio especial” allí previsto a cambio de una remuneración, lograrían de esta suerte una diferenciación ilegítima que la torna en discriminación inadmisible;

iii) Que simultáneamente las resoluciones impugnadas contravienen lo previsto por el inciso segundo del artículo 2º Superior, conforme al cual las autoridades de la República —y la policía es sin lugar a dudas una de ellas— están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades.

Por lo demás, la Sala acoge —como lo hizo al decretar la suspensión provisional de las normas acusadas— el criterio expuesto por la Corte Constitucional al declarar inexequible el artículo 46 del Decreto-Ley 262 de 1994 que permitía al Director General de la Policía Nacional contratar con entidades oficiales, bancarias, financieras u otras personas jurídicas de derecho privado que cumplan “funciones de la interés público”, la prestación remunerada de servicios de vigilancia con personal de la Policía Nacional en uso de vacaciones.

(…).

Esta breve síntesis de las normas acusadas pone de relieve que su contenido normativo contraviene de manera abierta los mandatos superiores invocados por el actor, al desnaturalizar la misión constitucional y legal que atañe a las fuerzas de policía toda vez que la torna en una actividad mercantil sujeta a las condiciones de un contrato oneroso, al tiempo que permiten un trato diferenciado no legítimo, como quiera que sólo quienes paguen la respectiva remuneración —previa celebración del contrato respectivo— podrán acceder al privilegio de una vigilancia especial, además de someterlos a una relación contractual.

En otros términos y, conforme a lo anotado, los actos administrativos enjuiciados no sólo riñen con el marco jurídico que gobierna a la actividad de policía, sino que simultáneamente entrañan un trato desigual desprovisto de proporcionalidad, esto es, discriminatorio, que es preciso expulsar del ordenamiento jurídico”(38).

Ahora bien, más allá de la evidente ilegalidad del mencionado convenio, lo cierto y relevante para el presente caso es que la protección de la infraestructura petrolera del país amerita prioridad y atención en el marco funcional de las Fuerzas Militares, situación que, per se, no puede considerarse como constitutiva del fundamento de la responsabilidad patrimonial del Ministerio de Defensa en el sub lite, es decir, la sola suscripción del acuerdo interinstitucional referido no implicó para el Teniente Sosa Ruíz incremento alguno en los riesgos propios del servicio que asumió frente a la entidad pública a la cual se encontraba vinculado voluntariamente.

Sin embargo, para resolver el asunto planteado se requiere verificar las circunstancias en las que se produjo el hecho, lo cual se debe contrastar con las funciones de vigilancia que le fueron encomendadas al Teniente Sosa Ruíz.

En la declaración que rindió el Soldado Ronald Alexander Fernández, miembro del grupo de contraguerrilla encargado de la seguridad de la reparación del oleoducto en el lugar en que ocurrieron los hechos objeto de la demanda que aquí se decide en segunda instancia, el declarante afirmó:

“Los hechos tuvieron ocurrencia el día del padre, o sea el quince de junio del presente año, en la Vereda El Verde del Corregimiento de Monopamba, jurisdicción del municipio de Puerres, donde nos encontrábamos destacados prestando seguridad a los trabajadores de Ecopetrol que estaban reparando la tubería del oleoducto y ese día nos encontrábamos en un cerro y nos tocó descender a un lugar plano habilitado para el helipuerto y allí nos quedamos esperando a que llegara el helicóptero y estábamos también (sic) que llegara un suboficial que iba a reemplazar al Sargento Bermúdez y este le preguntó al piloto que si lo iba a sacar en ese momento y el piloto le dijo que se iba hasta Orito, Putumayo y al regreso lo recogía y así se quedó esperando al mismo helicóptero de regreso de Orito y pasado un lapso de tiempo ya nos dimos cuenta que el aparato llega ya más cerca, advertimos que venía transportando cuatro tubos, los cuales tienen más o menos veinte metros de largo y como sesenta de diámetro, esos tubos los traía el helicóptero enganchados debajo de la panza con una guira (sic) y en el momento menos pensado, el helicóptero quedó encima de nosotros y entonces muchos nos arrancamos a correr y de pronto me di cuenta que el helicóptero soltó los tubos y estos cayeron sobre la humanidad del Teniente Jorge Uriel Sosa Ruíz a quien le cayó uno sobre la cabeza y al Sargento Rafael Bermúdez le cayó otro sobre el pecho y del impacto de los tubos en el suelo, retumbó y yo me tronché el tobillo por el cimbronazo de los tubos y luego el piloto levantó los tubos y los colocó en el lugar donde debía descargarlos y ya nos dimos cuenta que el teniente y el sargento estaban muertos, esto fue lo que ocurrió … Los tubos no se desparramaron ya que vienen atados entre sí, pero el piloto luego los enganchó otra vez y los colocó en el lugar donde debía dejarlos y subió los cuerpos y se alejó” (fl. 32 a 33, cdno. 4).

Pues bien, en el presente caso concreto no se evidencia actuación alguna por parte del Ejército Nacional que pudiere ser constitutiva de falla en el servicio o alguna omisión en la formación de los militares que fueron encargados de prestar seguridad a los funcionarios de Ecopetrol y a la infraestructura de transporte de crudo que hubieren tenido por efecto la creación o la consolidación del riesgo de que se produjera el accidente que efectivamente ocurrió con las consecuencias mortales que constituyen el objeto de la demanda que ahora se decide en segunda instancia.

Sin embargo, la Sala encuentra pertinente señalar que, aun cuando el incumplimiento de esta carga no se evidenció en el presente caso concreto, la actividad de brindar seguridad a la construcción o reparación de la infraestructura nacional genera una carga de cuidado superior para la organización militar, puesto que se trata de conductas que implican la asunción de riesgos suplementarios y especiales para el personal militar encargado de garantizar la seguridad de esos lugares, formación que supera los estrictos límites de lo militar y estratégico para incluir conocimientos especializados en materia de seguridad industrial.

Respecto de la Nación —Ministerio de Defensa— Ejército Nacional, se tiene que Ecopetrol señaló en el recurso de alzada que no ha debido exonerársele de responsabilidad, comoquiera que con ocasión de la actuación de los Agentes del Estado que participaron en las labores de vigilancia y/o seguridad en la zona citada se produjo la muerte del Teniente Jorge Uriel Sosa Ruíz, afirmación que carece de todo fundamento, en primer lugar porque en el escrito de impugnación no se indica, de manera clara y precisa, cuál habría sido la supuesta falla en el servicio en la cual habrían incurrido los referidos uniformados; adicionalmente se debe precisar que una vez revisado el caudal probatorio obrante en el expediente no existe prueba alguna que evidencie un tipo de negligencia o descuido atribuible a la aludida entidad pública accionada.

Conviene igualmente precisar que aunque la parte demandada, además de la culpa exclusiva de la víctima, también señaló —para tratar de exonerarse de responsabilidad— que no se habrían cumplido las normas previstas para garantizar la seguridad del personal que cumplía funciones en el lugar de los hechos e incluso obran en el expediente las normas que regulan aspectos tales como la instalación y medidas del helipuerto, las distancias respectivas, entre otras cuestiones técnicas, lo cierto es que en el proceso no se demostró que una sola de tales disposiciones hubiese sido inobservada por la víctima directa del daño —para atribuírselo a ella misma— o por la Nación, para efectos de endilgare la responsabilidad a esta y, en tal sentido, no puede predicarse la existencia de una de esas hipótesis.

Por esta misma razón, según se analizará con detalle más adelante, no se decretará condena alguna en contra del Capitán Robinsón Farfán Sandoval, llamado en garantía por parte del Ejército Nacional.

4.2. La responsabilidad de la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol.

La Subsección estima que en este asunto resulta procedente declarar la responsabilidad patrimonial de Ecopetrol, con apoyo en el régimen objetivo de responsabilidad, tal como lo hizo el Tribunal Administrativo a quo, dado que el daño irrogado a la parte demandante devino de la concreción de un riesgo generado por una actividad peligrosa a cargo de dicha entidad.

En relación con el aludido régimen de responsabilidad objetiva, la jurisprudencia reiterada de la corporación ha sostenido que tratándose de la producción de daños originados en el despliegue —por parte de la entidad pública o de sus agentes— de actividades peligrosas, aquel a quien corresponda jurídicamente la guarda de la actividad quedará obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen al realizarse el riesgo creado(39); así mismo, en cuanto al reparto de la carga de la prueba que tiene lugar en litigios en los cuales el aludido sea el asunto objeto de controversia, se ha advertido, en forma reiterada, que:

“[A]l actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa. Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima”(40).

La Sala no vacila en sostener que la actividad que ejercía Ecopetrol, por conducto de su contratista —Helitec S.A.—, comportó, o mejor generó, un riesgo que excedió los propios del servicio para los uniformados que se encontraban efectuando labores de vigilancia y/o seguridad en el helipuerto ubicado en el Oleoducto Transandino del Municipio de Puerres (Nariño), en virtud del acuerdo de colaboración interinstitucional suscrito entre la Nación —Ministerio de Defensa— Fuerzas Militares y Ecopetrol.

Así pues, la corporación no puede desconocer la muy considerable potencialidad riesgosa y/o peligrosa que representaba el transporte de los tubos de conducción de crudo en el helicóptero afiliado a la empresa Helitec S.A. —contratista de Ecopetrol—, cuestión que sin duda alguna generó un mayor riesgo para las personas que se encontraban ejecutando algún tipo de actividad en el área que sobrevolaba dicha aeronave; es decir, le correspondía a la entonces Empresa Industrial y Comercial del Estado demandada garantizar la seguridad industrial en el lugar en el que ocurrieron los hechos; en este sentido, a los funcionarios de Ecopetrol les competía poner de presente la posible ocurrencia de un accidente por la presencia de los militares en el lugar en el que se encontraban, así como es claro que el alto grado de especialidad técnica y/o riesgos industriales inherentes a la actividad de descargue de los tubos necesarios para reparar un oleoducto radicaba en cabeza de la empresa demandada el deber de verificar las condiciones de seguridad necesarias para el descargue adecuado de tales materiales.

Agréguese a lo anterior que la empresa demandada era la propietaria de la obra, razón por la cual está llamada a responder patrimonialmente por los perjuicios que la actividad de construcción pueda generar a terceros; en este sentido, aun cuando el marco contractual en cuestión no se rige por la Ley 80 de 1993, resultan pertinentes los pronunciamientos que la Sala ha realizado en torno a este punto:

“Al respecto corresponde señalar que tal planteamiento tampoco resulta de recibo, toda vez que, se reitera, cuando el contratista de la administración adelanta una obra pública es tanto como si la propia entidad pública contratante la efectuara directamente; por manera que, en caso de probarse que los daños por cuya indemnización se reclama tuviesen como causa alguna de las actividades propias del objeto contractual encomendado al contratista, es la administración la que está llamada a responder frente a los terceros afectados, sin perjuicio de la acciones que pueda y deba impetrar frente al contratista, quien en el asunto sub iudice se encuentra vinculado como llamado en garantía”(41).

En idéntica dirección se ha afirmado:

“Tal como lo ha reiterado la jurisprudencia de la sección, cuando la administración contrata a un tercero para la ejecución de una obra a través de la cual va a prestar el servicio público, es tanto como si aquélla la ejecutara directamente, esto es, que debe asumir la responsabilidad derivada de los perjuicios que puedan llegar a ocasionarse con ocasión de los referidos trabajos. En efecto, entre otras, en sentencia de 28 de noviembre de 2002, Expediente 14.397, actor: Ana María Marín de Galves y otros, se determinó:

Al precisar el fundamento de responsabilidad bajo el cual debe examinarse el asunto en estudio, debe atenderse necesariamente a la naturaleza de la actividad en la cual se produjo el daño y a la calificación que la jurisprudencia le ha dado a la misma.

En efecto, desde el año de 1985 se ha considerado que cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública, es como si la ejecutara directamente. Es ella la dueña de la obra, su pago afecta siempre el patrimonio estatal y su realización obedece siempre a razones de servicio y de interés general. El hecho de que no la ejecute con personal vinculado a su servicio obedece más a insuficiencia o incapacidad técnica de su propio personal o a falta de equipo adecuado(42).

Esta posición fue reiterada por la Sala en otra providencia(43), en la cual se señaló que la responsabilidad que se le puede imputar a la administración en estos eventos está sustentada en los siguientes principios:

a. Cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si ella misma la ejecutara directamente.

b. Que es ella la dueña de la obra.

c. Que su pago afecta siempre patrimonio estatal.

d. La realización de esas obras obedece siempre a razones de servicio y de interés general.

e. Que no son oponibles a terceros los pactos de indemnidad que celebre con el contratista, vale decir para exonerarse de responsabilidad extracontractual frente aquellos, pues ella es la responsable de los servicios públicos y por ende se obliga bien sea porque el servicio no funcionó, funcionó mal o inoportunamente. Elementos estos que son constitutivos de falta o falla del servicio”.

Con base en lo anterior se puede concluir que el régimen de responsabilidad que se aplica frente a los daños derivados de la ejecución de una obra pública, debe definirse con fundamento en el principio ubi emolumentum ibi onus esse debet (donde está la utilidad debe estar la carga) que hace responsable de los perjuicios a quien crea la situación de peligro, toda vez que cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si la ejecutara directamente” (se resalta)(44).

Así las cosas, a la Subsección no le queda el menor asomo de duda en cuanto a que la actividad que realizó Ecopetrol, a través de su contratista Helitec S.A., y por cuya virtud se causó el daño antijurídico al actor, era de carácter peligroso y, por consiguiente, generadora de riesgo, el cual se concretó en este caso con el fallecimiento del militar Sosa Ruíz, quien —se insiste— se encontraba desarrollando operaciones de vigilancia y/o seguridad en el Oleoducto Transandino.

Agréguese a lo anterior que, se reitera, Ecopetrol como dueña de la obra se encuentra llamada a responder por los perjuicios que se hayan producido con ocasión de la construcción o reparación de la misma frente a terceros, independientemente de las acciones que pueda tener el propietario frente al contratista, cuyo fundamento normativo se encuentra en el artículo 2350 del Código Civil a cuyo tenor:

“ART. 2350.—El dueño de un edificio es responsable de los daños que ocasione su ruina, acaecida por haber omitido las reparaciones necesarias, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.

No habrá responsabilidad si la ruina acaeciere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto.

Si el edificio perteneciere a dos o más personas pro indiviso, se dividirá entre ellas la indemnización, a prorrata de sus cuotas de dominio”.

De otro lado, conviene advertir que la parte recurrente no acreditó la existencia de causal alguna eximente de responsabilidad, por cuanto el sólo argumento de que habría sido imprudencia de la propia víctima la causante del daño, quien según su criterio debió observar, de manera ordenada, los dispositivos de seguridad en las actividades de vigilancia que llevaba a cabo el destacamento militar del cual hacía parte, no pasó de ser una simple opción, ni siquiera una afirmación, claramente desprovista de cualquier sustento probatorio e incluso fáctico.

A lo anterior se adiciona la consideración, no menos significativa, de que según los hechos de la demanda y desde luego con base en el acervo probatorio, se encuentra claro que la actividad peligrosa que desencadenó el lamentable fallecimiento del Teniente Jorge Uriel Sosa Ruíz la ejerció Ecopetrol a través de su contratista y no el Ejército Nacional, motivo por el cual —se insiste— Ecopetrol se encuentra llamado a responder bajo el régimen objetivo de responsabilidad derivado de la aplicación del título jurídico de riesgo excepcional, por la muerte del referido agente del Estado.

5. La situación de los llamados en garantía.

El Ministerio de Defensa-Ejército Nacional llamó en garantía al señor Robinson Farfán, en calidad de Capitán del comando del escuadrón del cual hacía parte el comando contraguerrilla que integraba el Teniente Sosa Ruíz.

Ecopetrol, empresa industrial y comercial del Estado demandada en este proceso llamó en garantía a Colseguros S.A., a Helitec S.A. y a la compañía de seguros Confianza S.A., por esta razón, con el fin de determinar el alcance de las obligaciones que tiene cada una de ellas ante el respectivo llamante, la Sala analizará de manera separada la relación de cada una de ellas frente a la demandada, sin embargo, de manera previa se realizarán algunas precisiones en torno a la institución del llamamiento en garantía.

En aquellos procesos en los cuales el demandado decide realizar el llamamiento en garantía respecto de un tercero, el juez del proceso no se podrá limitar a resolver la relación sustancial que se deriva de la demanda y que involucra la eventual responsabilidad del demandado, sino que tendrá imperativamente que decidir respecto de la del llamado en garantía en el marco de la ocurrencia de los hechos objeto de la demanda.

En este sentido, se trata de dos relaciones procesales evidentemente distintas, aunque íntimamente ligadas, las que se traban en el marco de un proceso en el que se ha admitido el llamamiento en garantía respecto de un tercero: por un lado se tiene la litis principal entre el demandante y la demandada y, por el otro, la relación que vincula a la demandada (llamante) y al llamado en garantía; por lo cual la Sala ha afirmado que:

“20. Como se observa en las anteriores normas, ellas hacen referencia a la facultad de la entidad demandada para formular el llamamiento en garantía a su servidor o ex servidor, lo cual guarda consonancia con la definición legal que de esta figura hace el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con el cual ‘Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación (…)’.

21. Se trata entonces, de eventos en los cuales existe una relación de garantía previa entre el demandado-llamante y el llamado en garantía, proveniente de un contrato o de una disposición legal que la establece y en virtud de la cual el primero está facultado para exigirle al segundo el pago de una indemnización o el reembolso de una condena impuesta a aquel; y que le permite, por lo tanto, hacerlo comparecer al proceso en el cual el llamante ha sido demandado, para que en el mismo se juzgue la pertinencia de su reclamación frente al llamado en garantía. En los procesos contencioso administrativos, como ya se vio, las entidades estatales están autorizadas constitucional y legalmente para reclamar de sus servidores y ex servidores el reembolso total o parcial —según el caso— de lo que hubieren tenido que pagar a título de indemnización de perjuicios, ocasionados por una actuación dolosa o gravemente culposa de dicho servidor, lo que las autoriza, así mismo, para hacerlos comparecer, mediante el llamamiento en garantía, al proceso en el que se juzga la responsabilidad patrimonial de la entidad.

22. En los procesos contencioso administrativos en los que se ha formulado un llamamiento en garantía, surgen dos relaciones procesales perfectamente diferenciadas que deben ser resueltas por el juez: i) el litigio que se traba entre demandante y entidad demandada, derivado de las pretensiones que el primero aduce frente a la segunda y que apuntan a obtener una condena en su contra y ii) la relación que surge entre demandado y llamado en garantía, en la cual aquel asume la posición de demandante frente a este, de quien reclama un reconocimiento económico con fundamento en una relación de garantía de origen legal o contractual.

23. El juez debe resolver en primer término el litigio principal, en el que se decide sobre las pretensiones de la demanda que dio origen al proceso, pues si concluye que existe la responsabilidad de la entidad demandada frente al demandante y la procedencia de su condena, deberá efectuar a continuación, el análisis de la relación entre aquel y el llamado en garantía, para establecer si este se halla obligado a responder frente al demandado por todo o parte de lo que haya tenido que pagar en virtud de la condena en su contra. Contrario sensu, si del estudio de la primera relación procesal concluye el juez que las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad y por lo tanto las deniega, el llamamiento en garantía carecería de causa”(45).

La más calificada doctrina también ha entendido el llamamiento en garantía de esa manera:

“Las relaciones jurídicas que ligan a demandante con demandado son diversas de las que unen a llamante con llamado y es por eso que se explica que no necesariamente siempre que el demandado sea condenado, el llamado en garantía está obligado a indemnizar o reembolsar, debido a que perfectamente puede acontecer que no surja obligación alguna a su cargo…

De otra parte, cuando el que hace el llamamiento en garantía es la parte demandante y obtiene una decisión a su favor, es decir, se condena al demandado, en tal hipótesis procede analizar la relación entre llamante y llamado para efectos de determinar si debe imponerse alguna obligación al llamado; en cambio cuando quien hace el llamamiento es la parte demandada y obtiene una decisión a su favor, es decir, se le absuelve, sobra por sustracción de materia cualquier pronunciamiento acerca de la relación entre llamante y llamado debido a que no existió afectación de la misma, pues no se declaró ninguna obligación a cargo de la parte demandada, lo cual pone de presente que en todo evento de llamamiento en garantía, sólo cuando se debe proferir una sentencia condenatoria es cuando surge para el juez la obligación de analizar y definir la relación entre llamante y llamado, lo que hará en el cuerpo mismo de la sentencia y se reflejará en la parte resolutiva.

(…).

Resumiendo, las características esenciales del llamamiento en garantía propiamente dicho son:

1. El llamado es un tercero que tiene idénticas prerrogativas procesales a las asignadas a las partes y como tal todas sus actuaciones en el proceso gozan de la más absoluta libertad, ya que no está supeditado a las peticiones que haga el llamante, dado que no es un coadyuvante del mismo, aun cuando en no pocas ocasiones pueden realizar un frente común en orden a la recíproca defensa de sus intereses, pues si, por ejemplo, triunfa el llamante parte demandada, ninguna posibilidad de declarar obligación a cargo del llamado existe.

Con todo, es perfectamente posible que exista una clara diferencia entre las pretensiones del llamante y del llamado, si éste considera que no está en la obligación de indemnizar o realizar un pago, cuando el llamante sea condenado a hacerlo…

2. La sentencia, cuando decide en forma definitiva sobre las relaciones jurídicas entre llamante y llamado, genera el efecto de cosa juzgada.

3. Realizado y notificado el llamamiento, el llamado queda jurídicamente vinculado al proceso…

4. El pronunciamiento del juez acerca de las eventuales obligaciones del llamado frente al llamante, están supeditadas a que en la sentencia y como conclusión y análisis de la situación jurídica entre las partes demandante y demandada surja obligación o perjuicio, cuyo resarcimiento corresponda al llamado.

5. Se dicta una sola sentencia para resolver todas las relaciones jurídicas.

6 El llamado en garantía puede autónomamente interponer todos los recursos pertinentes, incluidos los de casación y revisión, de darse los requisitos para su viabilidad”(46).

Así, las pretensiones de la parte demandada frente al llamado en garantía no se satisfacen con la simple determinación de la existencia de un deber de resarcir o de participar en el pago de la condena, sino que debe analizarse a fondo la relación legal o contractual que liga a llamante y llamado en garantía y la tasación del porcentaje de la condena en el cual este último debe participar.

Pueden darse, entonces, dos hipótesis en los procesos en los que se admita la participación del llamado en garantía, cuando éste interviene a solicitud del demandado: i) Que la sentencia sea absolutoria, es decir, que no se haya probado la responsabilidad de la parte demandada, evento en el cual no procederá, por sustracción de materia, la declaratoria de responsabilidad del llamado en garantía; o bien, ii) Que se encuentre acreditada —bajo cualquier régimen, subjetivo u objetivo— la responsabilidad de la demandada, situación en la cual el juez tendrá que decidir sobre la relación sustancial existente entre el llamante y el llamado en garantía, cuestión que a su turno puede dar lugar a una de dos situaciones: a) concluir que el llamado en garantía no está obligado a responder, frente a lo cual se decidirá que no se le atribuye responsabilidad, o b) concluir que le asiste razón al demandado frente a la obligación que tiene el llamado en garantía de reparar los perjuicios, caso en cual se debe determinar el alcance de su responsabilidad y el porcentaje de la condena que deberá restituir a la parte demandada con cargo a lo que esta pague al demandante.

5.1. El señor Robinson Farfán Sandoval.

Siguiendo los lineamientos legales y jurisprudenciales reseñados en el acápite inmediatamente anterior, el hecho de que no se encuentre fundamento alguno para declarar la responsabilidad patrimonial del Ministerio de Defensa implica, por sustracción de materia, que el llamado en garantía por dicha entidad pública debe ser exonerado de cualquier responsabilidad en el marco del presente caso concreto.

5.2. Helitec S.A.

5.2.1. El régimen jurídico aplicable al contrato Nº DCS-142-97.

La Sala encuentra pertinente realizar algunas precisiones en torno al régimen jurídico aplicable al contrato Nº DCS-142-97, suscrito entre Ecopetrol y Helitec S.A., en atención a la diferenciación que cabe respecto de la normativa a aplicar según la naturaleza de los contratos en cuya celebración interviene como parte Ecopetrol, para ese entonces Empresa Industrial y Comercial del Estado.

En dos decretos-leyes de 1968, el 1050 y el 3130, se definió el régimen jurídico de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado; el primero de los mencionados decretos, el 1050 de 1968, a la altura de su artículo 6º, dispuso de manera general que esa clase de empresas, en cuanto organismos concebidos para desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial, se regirían con sujeción “a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley (...)”.

Por su parte, los artículos 31 y 34 del citado Decreto-Ley 3130 de 1968, también consagraban la aplicación general del derecho privado a los actos y contratos celebrados por las empresas industriales y comerciales del Estado en desarrollo de sus actividades industriales y comerciales; en efecto, en esas disposiciones normativas se estableció:

“ART. 31.—De los actos de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta. Los actos y hechos que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta realicen para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, están sujetos a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas de competencia sobre la materia. Aquellos que realicen para el cumplimiento de las funciones administrativas que les haya confiado la ley, son actos administrativos”.

“ART. 34.—De los contratos de las empresas y de las sociedades. Los contratos que celebren las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta para el desarrollo de sus actividades no están sujetos, salvo disposición en contrario, a las formalidades que la ley exige para los del gobierno. Las cláusulas que en ellos se incluyan serán las usuales para los contratos entre particulares, pero las primeras, en los términos del artículo 254 del Código del Código Contencioso Administrativo, podrán pactar el derecho a declarar administrativamente la caducidad y deberán incluir, cuando fuere el caso, las prescripciones pertinentes sobre reclamaciones diplomáticas” (negritas por fuera del texto).

En 1993, con ocasión de la expedición de la Ley 80, norma aplicable al contrato DCS-142-97 de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 38 de la Ley 153 de 1887(47), se eliminó la distinción —hasta ese entonces tradicional— entre contratos administrativos o de derecho público por una parte y, por la otra, contratos de derecho privado de la Administración, para, en su lugar, establecer una sola y única categoría genérica: la de los contratos estatales, aplicable a todos los contratos celebrados por las entidades estatales, entendiendo por tales a las personas jurídicas, instituciones y, en general, órganos públicos que la misma ley incluyó en la definición que recogió en el numeral 1 de su artículo 2º, en los siguientes términos:

“1. Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos”.

En este orden de ideas, tal y como reiteradamente lo ha puesto de presente la jurisprudencia de la Sala, al margen del régimen jurídico específicamente aplicable a un determinado vínculo obligacional —derecho público exclusivamente o derecho privado de manera preponderante—, lo cierto es que los contratos en cuya celebración tome parte una entidad estatal —de aquellas señaladas en la definición normativa anteriormente transcrita—, corresponden a la categoría o clasificación de los contratos estatales; así lo ha puntualizado la Sala:

“Al respecto, la Jurisprudencia de esta corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, por tanto, al adoptar un criterio orgánico, se ha expuesto que serán considerados contratos estatales aquellos que celebren las entidades de igual naturaleza. En este sentido se ha pronunciado esta Sala:

“De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos”(48). (Negrilla fuera del texto).

“De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que en el marco del ordenamiento vigente la determinación de la naturaleza jurídica de los contratos radica en el análisis particular de cada entidad, pues la naturaleza de esta definirá, directamente, la del contrato que ha celebrado.

Así pues, adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual si se considera que determinado ente es estatal por contera habrá de concluirse que los contratos que la misma celebre deberán tenerse como estatales, sin importar el régimen legal que les deba ser aplicable.

Esta afirmación encuentra soporte legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que al tratar de definir los contratos estatales adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato:

Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)”(49).

La norma legal transcrita permite concluir que todos los contratos celebrados por las entidades estatales deben considerarse como contratos de naturaleza estatal, atendiendo al criterio orgánico, a la luz del cual es posible afirmar que en tanto Ecopetrol tenía el carácter de entidad estatal, el contrato distinguido con el número 2-11000-437-297235 participa de la naturaleza estatal y de sus conflictos conoce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”(50).

Ahora bien, aunque la naturaleza jurídica de los contratos en cuya conclusión participan o toman parte las entidades reseñadas en el aludido numeral primero del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, sea la de los contratos estatales, no es menos cierto que el mismo legislador se encuentra constitucionalmente facultado para determinar cuál ha de ser el régimen jurídico aplicable a todos o a algunos de tales contratos estatales —ora el del derecho público, ora el del derecho privado, ora algún régimen especial— según los criterios que el propio legislador decida privilegiar en cada caso, como por ejemplo el tipo de contrato o la clase de entidad u organismo estatal que concurra a su celebración.

Para el caso de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, independientemente de que pertenezcan a los niveles municipal, distrital, departamental o nacional, en consideración a sus actividades industriales y comerciales, aunque el Estatuto de Contratación Estatal decidió someter a sus disposiciones los contratos de dichas entidades —sin perjuicio de aplicarles las disposiciones comerciales o civiles en aquellos asuntos no regulados de manera expresa por la Ley 80, según los dictados de su artículo 13— consagró unas normas especiales tendientes a flexibilizar de manera significativa los procedimientos administrativos de selección de los contratistas particulares con el propósito de facilitarles el desarrollo de sus actividades en el contexto del mercado en el cual deben desplegarlas; por ello el artículo 24, en su redacción original, dispuso:

“ART. 24.—Del principio de transparencia. En virtud de este principio:

“1. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente:

(…).

m) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de esta ley”(51).

De esta manera respecto del régimen jurídico aplicable a los actos y contratos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, se puede concluir que, por disposición legal, en principio se aplicarán las normas del denominado derecho privado, sin embargo, en materia contractual se regirán por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, con la anotación de que en aquellos casos en los cuales el contrato tuviere “por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias” la selección del contratista tendría lugar mediante contratación directa, salvo que se tratare de uno de los tipos contractuales expresamente regulados por el artículo 32 de ese mismo Estatuto (contratos de obra, contratos de concesión, contratos de encargo fiduciario y de fiducia pública, contratos de prestación de servicios y contratos de consultoría).

Sobre el particular la Sala ha afirmado que “la necesidad de que en su actividad industrial y comercial, tradicionalmente ajena al Estado y propia de los particulares, ellas actúen en términos equivalentes a éstos cuando realicen actividades similares, sin tener prerrogativas exorbitantes que atenten contra el derecho a la igualdad ni estar sujetas a procedimientos administrativos que entraben sus actuaciones y las pongan en situación de desventaja frente a sus competidores”, de tal manera que “...sus actividades de explotación industrial o comercial se desarrollen con las mismas oportunidades y las mismas ventajas o desventajas que las adelantadas por aquellos, sin que influya para nada su investidura de entidad estatal; que puedan actuar como particulares, frente a las exigencias de la economía y del mercado. Por ello, la regla general es que en sus actos y contratos rijan las normas de derecho privado, salvo en cuanto a sus relaciones con la Administración y en aquellos casos en los que por expresa disposición legal ejerzan alguna función administrativa, puesto que allí sí deberá dar aplicación a las reglas de derecho público pertinentes ...”(52), todo ello bajo el entendido de que en todo caso se deben atender y aplicar, dada su primacía, tanto los Principios Constitucionales como las normas de ese linaje entre las cuales se encuentra, como es obvio, el artículo 209 de la Carta Política que recoge los principios que inspiran y orientan el ejercicio de la función administrativa, de la cual forma parte integral la actividad contractual de las entidades estatales.

Ahora bien, la misma Ley 80, expedida en el año de 1993, determinó la existencia de ciertos regímenes de excepción o especiales, según el caso, para contratos que tuvieren por objeto o que estuvieren directamente relacionados con determinas actividades, como ocurre con la “exploración y explotación de los recursos naturales” —renovables o no—, cuestión que aplica precisamente a Ecopetrol(53), de conformidad con los dictados de su artículo 76, a cuyo tenor:

“ART. 76.—De los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales. Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable. Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse.

Los procedimientos que adopten las mencionadas entidades estatales, desarrollarán el deber de selección objetiva y los principios de transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta ley.

En ningún caso habrá lugar a aprobaciones o revisiones administrativas por parte del Consejo de Ministros, el Consejo de Estado ni de los Tribunales Administrativos”.

La hermenéutica de la norma legal transcrita para efectos de determinar su alcance y aplicación en casos concretos, como el que ahora ocupa la atención de la Sala, indica que en cuanto se trata de una disposición que consagra una excepción a la regla general según la cual los contratos estatales estarán gobernados por las disposiciones del Estatuto de Contratación Estatal, para, en su lugar, ordenar que los contratos a que se refiere el citado artículo 76 “continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable”, naturalmente debe realizarse en forma estricta o restrictiva —tal como corresponde a las normas exceptivas— lógica dentro de la cual hay lugar a entender entonces que quedarán cobijados por la excepción mencionada únicamente los contratos cuyo objeto mismo —como los de asociación, que tipificaron los artículos 12 de la Ley 20 de 1969(54) y 1º del Decreto-Ley 2310 de 1974(55)— esté constituido por la “exploración y explotación de los recursos naturales”, excepción que por igual abarca a aquellos otros contratos “concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos”, de tal manera que en esa extensión de la excepción han de entenderse comprendidos también los contratos que tengan por objeto la comercialización de tales recursos naturales (compraventa, distribución, permuta o suministro de dichos recursos, etc.) o —en una relación de medio a fin— el desarrollo de actividades comerciales e industriales conexas con las referidas “exploración o explotación de recursos naturales”, que son las actividades que en sí mismas explican, justifican y permiten definir el alcance de la excepción en examen, lo cual, a su turno, obliga a distinguir dichos contratos de todos aquellos otros que, sin conexidad con los aludidos, puedan formar parte de las demás actividades ordinarias o regulares, aunque igualmente comerciales o industriales, de la respectiva empresa y cuyo régimen, por el contrario, seguirá sometido a la regla general de aplicación de las normas de la Ley 80.

Dicho en otros términos: i) la excepción consagrada en el artículo 76 de la Ley 80 únicamente comprende los contratos que tengan por objeto la “exploración y explotación de los recursos naturales”, así como “los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales con competencias para la exploración y explotación de tales recursos naturales, esto es los contratos que tengan por objeto el desarrollo de actividades comerciales o industriales conexas con tales exploración o explotación; ii) por lo anterior, no todo contrato que celebren entidades estatales dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales escapa al régimen jurídico de la Ley 80; iii) los contratos que tengan por objeto la exploración y explotación de los recursos naturales, así como aquellos que correspondan al desarrollo de actividades comerciales o industriales que les sean conexas, por regla general continuarán rigiéndose por las normas especiales que regulen esas actividades.

A lo anterior debe agregarse que la comentada norma de la Ley 80 también atribuyó competencia a las propias entidades estatales que deban dedicarse a la explotación y exploración de recursos naturales, para que en relación con los contratos que tengan ese objeto, así como respecto de aquellos otros encaminados a la ejecución de actividades comerciales o industriales que les sean conexas, para que a través de sus propios reglamentos internos determinen lo atinente al “procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse”(56).

Así pues, en el caso concreto que ocupa la atención de la Sala se impone determinar cuál es el régimen jurídico al que se encontraba sometido el contrato Nº DCS-142-1997, suscrito entre Ecopetrol y Helitec S.A., cuyo objeto lo constituyó el “Servicio de transporte aéreo en Helicóptero … para apoyar principalmente las operaciones de vigilancia y seguridad del Distrito Sur de Ecopetrol en la base de Santana, en el departamento de Putumayo”, cuyo alcance fue definido en la cláusula segunda del referido contrato, en los siguientes términos:

“El servicio objeto del presente contrato son (sic): Servicio de transporte aéreo de personal y carga, como apoyo requerido durante el desarrollo de las operaciones de vigilancia y seguridad del Distrito Sur de Ecopetrol en el Departamento del Putumayo”.

Al emprender el análisis del contrato en estudio a la luz las normas legales que regulan, de manera específica, la exploración y explotación de hidrocarburos, se encuentra que las mismas forman parte, básicamente, del Decreto-Ley 1056 de 1953 —Código de Petróleos—, en cuyo contenido es posible identificar reglas relacionadas con contratos que tengan por objeto, precisamente, la ejecución de las mencionadas actividades de exploración y de explotación de esa clase de recursos naturales (capítulos III a V), al igual que se encuentran disposiciones que se refieren a contratos que de una u otra forma podría considerarse que giran en torno a la comercialización y/o procesamiento de esos recursos naturales, como los de refinación (capítulo IX, aun cuando la refinación se podía adelantar libremente en el territorio, pero con autorización previa de la autoridad competente), actividades que evidentemente se enmarcan dentro de la excepción que contempla el artículo 76 de la Ley 80 y, por tanto, escapan al ámbito de aplicación del Estatuto de Contratación Estatal; igual ocurre con las normas tanto de la referida Ley 20 de 1969, como del Decreto-Ley 2355 de 1974, en cuanto a los contratos de asociación para la explotación y exploración de hidrocarburos y las demás normas que las reglamentan(57).

Y ocurre que dentro de las hipótesis que se dejan señaladas, correspondientes a las regulaciones legales especiales de tipos contractuales relacionados directamente con la explotación o exploración de recursos naturales, no es posible enmarcar, en modo alguno, el contrato por cuyo régimen legal aquí se indaga. A la misma conclusión se podría arribar aún bajo el entendido de que los contratos de construcción de la infraestructura petrolera —como ocurriría con el contrato de construcción de un oleoducto(58)— se pudieran encontrar sometidos a las reglas propias de las actividades de exploración, explotación o refinación de hidrocarburos, por cuanto el contrato DCS-142-97 solo tuvo por objeto la actividad de transporte de personas y de carga, actividad está que, como es evidente, no guarda relación directa con las anteriormente referidas.

Ahora bien, con el propósito de avanzar en el análisis propuesto y desentrañar el verdadero alcance del mencionado artículo 76 de la Ley 80, resulta en extremo ilustrativo tener presente aquello que, en punto a la definición de “actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales”, determinó el artículo 18 del Decreto Reglamentario 855 de 1994, vigente para la época en la que se celebró el referido contrato Nº DCS-142-1997, al momento de precisar otra norma legal de excepción —con contenido similar en lo que interesa para el examen que aquí se adelanta—, pero referida a la posibilidad de dejar de lado la regla general contentiva del procedimiento administrativo de licitación, según el texto de la ya comentada letra m) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80, así:

“… se consideran actos y contratos que tienen por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, entre otros, la compraventa, suministro y arrendamiento de los bienes y servicios que constituyen el objeto de dichas entidades, así como los insumos, materias primas y bienes intermedios para la obtención de los mismos, los materiales y equipos que se empleen directamente para la producción de bienes o prestación de servicios, así como los relativos al mercadeo de sus bienes y servicios”.

Una vez entendido reglamentariamente el alcance de la expresión legal que utiliza el propio Estatuto de Contratación Estatal al referirse a las “actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales”, para la Sala resulta posible e incluso fácil concluir entonces que aquellos contratos que tuvieren por objeto la compraventa, permuta, consignación, depósito o distribución de tales recursos naturales, en cuanto corresponden a las actividades mismas de comercialización de los aludidos hidrocarburos y/o sus derivados o que —en términos de la norma reglamentaria— tienen por objeto directo dichas actividades comerciales e industriales, son contratos que se encuentran cobijados por la excepción consagrada en el artículo 76 de la Ley 80 y, por tanto, en virtud del mandato imperativo de esa misma ley se encuentran excluidos del régimen general del Estatuto de Contratación Estatal.

Sin embargo, a la luz de las normas en cita, para la Sala resulta igualmente evidente que en el marco de dicha excepción legal no se encuentran incluidos ni es posible ubicar tanto la celebración y ejecución de un contrato como el mencionado DCS-142-1997, cuyo objeto lo constituyó el servicio de transporte aéreo de personas y de carga —que no de hidrocarburos o de sus derivados— destinado a “apoyar principalmente las operaciones de vigilancia y seguridad en el Distrito Sur de Ecopetrol”, como el del contrato de seguro que dio lugar a la expedición de la póliza de responsabilidad civil extracontractual que fue constituida en virtud y por razón del aludido contrato DCS-142-1997 como una de las garantías para amparar a la contratante frente a diversos riesgos que, como ya se ha dicho, en ese momento pertenecía al tipo de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado.

Evidentemente, para la Sala resulta palmario que el servicio de transporte aéreo de personas y de carga, destinado a “apoyar principalmente las operaciones de vigilancia y seguridad en el Distrito Sur de Ecopetrol”, de ninguna manera guarda conexidad ni mantiene relación directa con el desarrollo de actividades de exploración y explotación de recursos naturales —como los hidrocarburos— ni tampoco se encuentra destinado —de manera directa o indirecta— a alcanzar, permitir o facilitar la comercialización de tales recursos naturales, por lo cual no resulta jurídicamente posible identificar al contrato en estudio como parte de las actividades industriales y comerciales propias de Ecopetrol, a las que alude de manera precisa el citado artículo 76 de la Ley 80.

Como obligada consecuencia de lo anterior, ha de concluirse entonces que el régimen legal aplicable tanto al examinado contrato DCS-142-1997 como a su correspondiente póliza de responsabilidad civil extracontractual, es el que por regla general corresponde a los contratos estatales, con las especificidades señaladas para los contratos que corresponden a las actividades propias de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, contemplado en la Ley 80 expedida en el año de 1993.

Finalmente, la Sala encuentra pertinente resaltar que aun cuando el tantas veces mencionado artículo 76 de la Ley 80 de 1993 autorizó legítimamente(59) a Ecopetrol para efectuar importantes determinaciones de carácter contractual a través de su propio manual interno, entre tales facultades no se incluyó la de definir la naturaleza jurídica o el régimen legal aplicable a sus contratos(60), puesto que tales competencias fueron atribuidas exclusivamente al legislador, de conformidad con los mandatos que al respecto consagra, de manera precisa y expresa, la Constitución Política.

5.2.2. La cláusula de indemnidad contenida en el contrato Nº DCS-142-97.

En el expediente se acreditó que Ecopetrol, mediante contrato Nº DCS-142-97, suscribió con Helitec S.A., la prestación de los servicios de apoyo a la seguridad y transporte aéreo de materiales; también se acreditó que el helicóptero HK 3850 Kamov que transportaba los tubos que a la postre cayeron sobre la humanidad del Teniente Sosa Ruíz, se encontraba afiliado a la empresa Helitec S.A., además era operado por un piloto adscrito a la mencionada empresa y prestaba los servicios de transporte contratados por Ecopetrol. Por otro lado, no existe prueba alguna de que Ecopetrol hubiere intervenido en la ocurrencia del accidente en el que perdió la vida la víctima directa, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial que le cabe frente a los demandantes por la actuación de su contratista Helitec S.A.

La Sala encuentra pertinente precisar el alcance de la disposición contenida en el numeral 12 de la cláusula cuarta del contrato arriba mencionado, en cuanto entiende que este punto específico se encuentra inmerso necesariamente en la apelación que se formuló por la inconformidad de la recurrente para con la decisión que exoneró de responsabilidad a la aseguradora Confianza S.A., en su condición de llamada en garantía; en virtud de dicha cláusula las partes estipularon que “el contratista asumirá la responsabilidad por daños y pérdidas en la propiedad, heridas o muerte de cualquier persona o personas, incluyendo su propio personal, resultante de las operaciones, cuando a ello hubiere lugar, de acuerdo con las leyes de la República de Colombia. El contratista se obliga para con Ecopetrol a indemnizar todos los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de las medidas de seguridad que debe observar el contratista en el desempeño del contrato. Se exceptuará la responsabilidad solo por fuerza mayor y caso fortuito”.

Si bien la jurisprudencia ha sido constante en señalar que este tipo de cláusulas denominadas “de indemnidad” tienen un estricto alcance inter partes, dada su inoponibilidad frente a terceros que no hicieron parte en la relación contractual, lo anterior, principalmente, para efectos de determinar la conformación de la legitimación en la causa por pasiva y, por ende, la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer de demandas de responsabilidad extracontractual en tratándose de servicios u obras prestadas por un contratista del Estado, lo cierto es que en el presente caso ello no se altera ni se desconoce puerto que dicha cláusula contractual gira en torno a las obligaciones generadas en punto a la responsabilidad extracontractual por daños causados a terceros, lo cierto es que su alcance se estudia, precisamente, en el marco del contrato celebrado entre Ecopetrol y Helitec S.A., y sus efectos y aplicación sólo se predican entre las partes del mencionado contrato.

Atendiendo el principio de la autonomía de la voluntad, resulta evidente que las partes pueden configurar el negocio jurídico según sus propias necesidades, para que las estipulaciones contractuales cumplan con su cometido, esto es producir efectos jurídicos. Sin embargo, también constituye una realidad que la autonomía de la voluntad encuentra límites claros en el ordenamiento jurídico; así pues la voluntad de las partes debe ante todo respetar la ley, el orden público y las buenas costumbres.

Por lo anterior, la cláusula de indemnidad no puede ser entendida como una disposición mediante la cual una de las partes asume de manera irrestricta o únicamente parcial, según sea el caso, la obligación de responder frente a la otra por los eventos de responsabilidad extracontractual que ocurran durante la vida del contrato, puesto que lo cierto es que es la misma ley la que en muchas hipótesis define la responsabilidad que debe asumir alguna de ellas; es el caso, por ejemplo, de la responsabilidad del propietario del edificio que amenaza ruina (C.C., art. 2450), o la responsabilidad del dueño de la cosa por los perjuicios que esta cause, o la responsabilidad por el hecho de los animales; agréguese a lo anterior lo normado en el artículo 1522 del Código Civil, el cual es claro al señalar que “[l]a condonación del dolo futuro no vale”, por lo cual no resultaría válido acudir a la cláusula de indemnidad para que una de las partes asuma la responsabilidad extracontractual derivada de la conducta dolosa o gravemente culposa de la otra.

Ahora bien, puede resultar que el objeto mismo del contrato sea el de mantener indemne patrimonialmente a una de las partes, como ocurre típicamente en los contratos de seguros; también es posible que se presenten casos en los cuales una de las partes se compromete a asumir los riesgos derivados de la ejecución de sus propias obligaciones, en el marco de un determinado negocio jurídico, razón por la cual las llamadas cláusulas de indemnidad en los contratos distintos a los de seguros deben entenderse como la obligación que asume una de las partes en el contrato de responder frente a la otra por los perjuicios que la actividad para la cual fue contratado pueda generar a terceros, todo con el fin de dejar indemne su patrimonio respecto de los perjuicios que cause la ejecución de las prestaciones a su cargo, lo cual resulta diferente por completo de aquellas hipótesis en las cuales se pretende limitar la responsabilidad del contratista o incluso eximirlo de responder por sus propios riesgos contractuales, entendimiento éste último que, sin duda, obligaría a examinar la validez de esas estipulaciones en el campo de las cláusulas abusivas.

En el presente caso concreto, la Sala no avizora elemento alguno en la referida cláusula que permita entender que por su virtud se haya generado una situación abusiva a favor de alguna de las partes en la relación contractual; al contrario, lo que se evidencia es que mediante el numeral 12 de la cláusula 4 en comento, Helitec S.A., asumió de manera libre, voluntaria y expresa los riesgos propios de la actividad para la cual fue contratada; en otras palabras, Helitec S.A., en virtud de su libertad contractual vertida en el Contrato DCS-142-97, asumió, entre muchas otras obligaciones, tanto el cumplimiento del objeto contractual —actividades de transporte de personas y cosas por la vía aérea y complementarias de apoyo a la seguridad (cláusulas 1 y 2)— como la eventual responsabilidad extracontractual que pudiere derivarse, precisamente, de los daños que pudiere producir a terceros la ejecución de la prestación principal a cargo de Helitec S.A., para lo cual fue contratada por Ecopetrol (cláusula 12.4).

En conclusión, teniendo en cuenta que los daños por los cuales se instauró la demanda que ahora se decide en segunda instancia se produjeron con ocasión y como consecuencia de la actividad riesgosa que Ecopetrol, en virtud del contrato DCS-142-97, le encomendó a Helitec S.A., y que esta última asumió contractualmente la responsabilidad extracontractual a la que hubiera lugar por los daños que se produjeran precisamente en virtud de la ejecución de su actividad, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal a quo, mediante la cual se declaró que Helitec S.A., en su calidad de llamada en garantía, se encuentra obligada a responder frente a Ecopetrol por los perjuicios causados a los demandantes.

5.3. La responsabilidad de las compañías de seguros.

5.3.1. El interés asegurable diferenciado en las pólizas de seguros Nº 16-9500473, emitida por Colseguros S.A., y Nº 0542910, emitida por Confianza S.A.

En el sub lite Ecopetrol llamó en garantía a dos compañías de seguros; con la primera, Colseguros S.A., la empresa industrial y comercial del Estado había tomado una póliza de seguros que amparaba “[l]a responsabilidad civil extracontractual derivada de la exploración, explotación, refinación y transporte de hidrocarburos, petroquímica, exportación e importación de petróleo y sus derivados” (fl. 523, cdno. 1); con la segunda, Confianza S.A., era beneficiario de la póliza de seguros Nº 0542910, cuyo objeto consistía en amparar “la responsabilidad civil extracontractual derivada del contrato DCS-142-97, referente al servicio de transporte aéreo en el helicóptero Kamov-Z-32, para apoyar principalmente las operaciones de vigilancia y seguridad del Distrito Sur de Ecopetrol en la Base de Santana, del Departamento del Putumayo”, contrato suscrito entre Ecopetrol y Helitec S.A.

Lo primero que se debe señalar al respecto es que en el presente caso no se configuró el fenómeno de pluralidad, concurrencia o coexistencia de seguros por cuanto a éste solo hay lugar en los términos del Código de Comercio, a cuyo tenor:

“ART. 1083.—Interés asegurable. Tiene interés asegurable toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por la realización de un riesgo.

Es asegurable todo interés que, además de lícito, sea susceptible de estimación en dinero.

ART. 1092.—Indemnización en caso de coexistencia de seguros. En el caso de pluralidad o de coexistencia de seguros, los aseguradores deberán soportar la indemnización debida al asegurado en proporción a la cuantía de sus respectivos contratos, siempre que el asegurado haya actuado de buena fe. La mala fe en la contratación de estos produce nulidad.

ART. 1093.—Información sobre coexistencia de seguros. El asegurado deberá informar por escrito al asegurador los seguros de igual naturaleza que contrate sobre el mismo interés, dentro del término de diez días a partir de su celebración.

La inobservancia de esta obligación producirá la terminación del contrato, a menos que el valor conjunto de los seguros no exceda el valor real del interés asegurado.

ART. 1094.—Pluralidad o coexistencia de seguros-condiciones. Hay pluralidad o coexistencia de seguros cuando éstos reúnan las condiciones siguientes:

1) Diversidad de aseguradores;

2) Identidad de asegurado;

3) Identidad de interés asegurado, y

4) Identidad de riesgo.

ART. 1095.—Coaseguro. Las normas que anteceden se aplicarán igualmente al coaseguro, en virtud del cual dos o más aseguradores, a petición del asegurado o con su aquiescencia previa, acuerdan distribuirse entre ellos determinado seguro”.

En este orden de ideas, para la Sala resulta claro que existió un riesgo asegurado diferente en cada una de las dos pólizas tomadas con las compañías aseguradoras llamadas en garantía, puesto que mientras que en el caso de la póliza de seguros emitida por Colseguros S.A., el objeto lo constituyó el amparo de las actividades de exploración, explotación, refinación y transporte de hidrocarburos y de sus derivados, la póliza de seguros de responsabilidad civil extracontractual emitida por Confianza S.A., se circunscribió a un objeto que nada tenía que ver con las actividades amparadas por Colseguros S.A., sino que se encontraban íntimamente ligadas al objeto del contrato DCS-142-1997, suscrito entre Ecopetrol y Helitec S.A., razón por la cual no le asiste razón a Colseguros S.A., cuando sostiene que la omisión de información de la existencia de la póliza de seguros emitida por Confianza S.A., en la cual Ecopetrol figura como beneficiario, generaría la nulidad de la póliza de seguros emitida por Colseguros S.A.

Se reitera, la póliza de seguros emitida por Confianza S.A., tenía por objeto amparar la responsabilidad extracontractual que pudiere surgir por la ejecución o el desarrollo de las actividades propias del contrato DCS-142-97, mientras que la póliza de seguros emitida por Colseguros buscaba amparar “la responsabilidad civil extracontractual derivada de la exploración, explotación, refinación y transporte de hidrocarburos, petroquímica, exportación e importación de petróleo y sus derivados” (fl. 523, cdno. 1), tal como se desprende del objeto de las pólizas en examen; se trata, por tanto, de dos intereses asegurables completamente diferenciados y diferenciables entre sí.

En el presente caso resulta evidente que los hechos de la demanda, por los cuales se pidió condenar patrimonialmente a Ecopetrol, tuvieron lugar en desarrollo y/o con ocasión de la ejecución del mencionado contrato de transporte aéreo, y no por la ejecución de las actividades de exploración, explotación, refinación y/o transporte de hidrocarburos o de sus derivados, de lo cual se desprenden dos consecuencias de la mayor importancia, a saber: a) Colseguros S.A., no está llamada a responder por los perjuicios alegados por la parte actora e imputados a la llamante en garantía, en el entendido de que la póliza de seguros que emitió no amparaba el riesgo que efectivamente se concretó en cabeza de la víctima directa y por cuya ocurrencia deberá responder la entidad estatal demandada; y, b) es menester analizar el alcance de la póliza de seguros emitida por Confianza S.A., con el fin de determinar si dicha compañía de seguros se encuentra obligada a responder patrimonialmente ante la llamante en garantía por los perjuicios ocasionados por los hechos objeto del presente proceso judicial, en su calidad de llamada en garantía.

5.3.2. Análisis de la póliza de seguros Nº 0542910, emitida por Confianza S.A.

Con ocasión de la celebración del contrato DCS-142-1997, Helitec S.A., asumió frente a Ecopetrol la obligación de constituir las siguientes pólizas:

“Cláusula decima sexta: Garantía única. Dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la fecha de firma del contrato, el contratista deberá constituir por su cuenta y entregar a Ecopetrol, una garantía única expedida por compañía de seguros o entidad bancaria, legalmente establecida en Colombia, que ampare los riesgos que a continuación se enumeran, las cuales deberán ser previamente aprobadas por la Dirección Jurídica de Ecopetrol:

A. Garantía única. Cubrirá los siguientes amparos: 1. Cumplimiento del contrato. Por un valor equivalente al diez por ciento (10%) del valor estimado del mismo; 2. Pago de salarios y prestaciones sociales e indemnizaciones laborales por un equivalente al cinco por ciento (5%) del valor del contrato.

B. De responsabilidad civil para ejercer actividades de transporte aéreo: De acuerdo con las normas legales vigentes; dicha póliza debe cubrir la responsabilidad civil extracontractual combinada por daños y perjuicios a terceros y pasajeros por un monto equivalente al veinte por ciento (20%) del valor estimado del contrato.

C. De seguro de casco: Una póliza de aviación que tenga como objeto el seguro de casco de la aeronave por cuantía equivalente al valor de su reposición y que de manera expresa contemple los siguientes amparos: 1. Guerra, invasión, actos de enemigos extranjeros, hostilidades (con o sin declaración de guerra), guerra civil, rebelión, revolución, insurrección, ley marcial, golpe militar o usurpación de poder o tentativas de usurpación de poder. 2. Cualquier detonación hostil de cualquier arma de guerra utilizando fisión y/o fusión atómica o nuclear o cualquier otra fuerza o agente radioactivo. 3. Daños causados como consecuencia de huelgas, motín o disturbios laborales. 4. Cualquier acto perpetrado por una o más personas que sean agentes o no de un poder soberano, con fines políticos o terroristas y que la pérdida o daño resultante sea accidental o intencional. 5. Sabotaje. 6. Confiscación, decomiso, restricción, detención, apropiación. 7. Embargo y secuestro de la aeronave. Tratándose de la póliza señalada en el literal B deberán figurar como asegurados Ecopetrol y El Contratista” (fl. 11, cdno. 3). (Se han agregado las negrillas).

Pues bien, sin perjuicio de la obligación que asumió la contratista particular en el sentido de constituir la correspondiente garantía de cumplimiento contractual, lo cierto es que en cumplimiento de sus obligaciones contractuales y como directo desarrollo de las mismas, en particular de aquella que pactaron expresamente las partes en la mencionada letra b) de la cláusula 16 del contrato DCS-142-1997 y, por tanto, con origen en dicha estipulación contractual y como desarrollo directo de la misma, Helitec S.A., presentó ante Ecopetrol la póliza Nº 0542910, emitida por Confianza S.A., en cuya virtud dicha compañía aseguradora, tal como se reseñó en el acápite de pruebas, asumió los riesgos derivados de la responsabilidad extrapatrimonial que se pudiera generar por causa o con ocasión de la ejecución del tantas veces aludido contrato que celebraron Ecopetrol y Helitec S.A.

Habiendo hecho claridad respecto del interés asegurado mediante la póliza Nº 0542910 y de sus diferencias frente a la póliza emitida por Colseguros S.A., en este momento le corresponde a la Sala analizar la póliza en cuestión con el propósito de determinar el alcance de la responsabilidad de Confianza S.A., frente a Ecopetrol, por razón o con ocasión de la condena que a esta última le será impuesta en el presente proceso a favor de la parte demandante, bajo el entendido de que al tratarse de un contrato de seguro que encuentra su origen en las estipulaciones del referido contrato de transporte que tuvo por objeto amparar los riesgos que se pudieran causar a terceros con ocasión y por causa de la ejecución del contrato DCS-142-97, cuyo régimen jurídico se determinó en el acápite correspondiente de la presente providencia, a la mencionada póliza Nº 0542910 también deben aplicarse las reglas contenidas en la misma Ley 80.

En efecto, en jurisprudencia constante de la Sala se ha considerado que al participar de los mismos fines ligados al cumplimiento del interés general, las garantías que se hayan constituido con el fin de amparar ya sea el cumplimiento de un contrato estatal y/o los perjuicios que se pudieren derivar de su ejecución frente a terceros, se encuentran sujetas, al menos parcialmente, a la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993; en este sentido la Sala ha afirmado:

“Así pues, en cuanto el objetivo de esta clase especial de contratos de seguro es el de garantizar el cumplimiento de las obligaciones que asume el contratista particular por razón de la celebración de un determinado contrato estatal, el cual, a su turno, debe apuntar, entre otros propósitos, al cumplimiento de los fines estatales y al aseguramiento de la continua y eficiente prestación de los servicios públicos a cargo de la entidad estatal contratante (L. 80, art. 3º), resulta indiscutible entonces que también el contrato de seguro participa de una misma y común finalidad con el contrato estatal, la cual se encuentra directa e inmediatamente relacionada con la satisfacción del interés general y de los cometidos estatales, de manera que sus regulaciones son especiales”(61).

La Sala también ha resaltado el carácter estatal de esta modalidad de contratos de seguro:

“Así entonces, manteniendo la estructura de las reflexiones y la línea conceptual que en su oportunidad expuso la Sala para explicar la naturaleza administrativa que correspondió a los contratos de seguros que fueron celebrados para garantizar el cumplimiento de contratos de derecho público, pero efectuando las adaptaciones y adecuaciones que impone la vigencia del estatuto de contratación de la administración contenido actualmente en la Ley 80, cabe sostener que los contratos de seguros que se celebran para respaldar o garantizar el cumplimiento de contratos estatales también participan de la naturaleza jurídica de estos”(62).

En idéntica dirección, para la Sala:

“… los contratos de seguro que se celebren para garantizar el cumplimiento de los contratos de las entidades estatales también pertenecen a la misma categoría de los contratos estatales (...)”(63).

En línea similar y para determinar la aplicación de la Ley 80, la Sala también ha acudido al criterio de accesoriedad, así:

“Agrega la sala, que a más de que el acto es de naturaleza contractual por lo que su impugnación procede por la vía de la acción contractual con independencia del sujeto que la instaure, el sustrato o contenido de aquel es la exigibilidad de la obligación de amparo que surge del contrato de seguro, contrato que en términos del artículo 1499 del Código Civil tiene la naturaleza de accesorio al contrato estatal, en cuanto ampara el cumplimiento de las obligaciones emanadas de éste y que como tales son obligaciones principales, razón para que el cuestionamiento de tal acto deba hacerse por la vía de la acción contractual” (negritas por fuera del texto)(64).

Razón por la cual se afirmó:

“El contrato de seguro que celebran los contratistas de la administración con las aseguradoras legalmente autorizadas para funcionar en el país, con el objeto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato estatal, se rige por las normas del Estatuto de Contratación Estatal, por las normas del Código de Comercio y por las normas que los reglamenten y complementen”(65).

Si bien es cierto que las aludidas reflexiones y precisiones que ha trazado la jurisprudencia de la Sala dicen relación con los seguros de cumplimiento de los contratos estatales, en esta oportunidad la Sala estima que también resultan aplicables para el caso en estudio, puesto que aunque la que se examina no corresponde a una póliza de cumplimiento, sino a una de responsabilidad civil extracontractual, no es menos cierto que, como ya se ha puesto de presente, dicha póliza tuvo origen y causa tanto en las estipulaciones mismas del contrato estatal tantas veces aludido, como en su ejecución, razón por la cual su constitución aparece como resultado directo del cumplimiento del contrato celebrado entre las partes y su finalidad no fue otra que la de garantizar la responsabilidad extracontractual que se pudiera derivar del desarrollo de dicho objeto contractual; por las razones expuestas, la Sala analizará la póliza de seguros emitida por Confianza S.A., a la luz de la normativa contemplada en la Ley 80 de 1993, régimen aplicable al mencionado contrato de seguros.

Pues bien, en las condiciones generales de la mencionada póliza de seguros Nº 0542910 se dispusieron las siguientes exclusiones:

“Cláusula segunda: La presente póliza no ampara los siguientes hechos: (…).

6. Reclamaciones derivadas de un siniestro que el asegurado o persona encargada por él, haya ocasionado mediante el uso de un vehículo automotor, una embarcación o una aeronave; o bien reclamaciones que le sean presentadas en su calidad de propietario, tenedor o poseedor de dichos vehículos terrestres, acuáticos o aéreos, así mismo, se excluyen los daños a naves o aeronaves. (…)(66)” (Se resalta).

Lo que se evidencia en el presente caso es que en el objeto de la póliza las partes celebraron el contrato de seguros con el fin de que se amparara la responsabilidad extracontractual derivada del contrato DCS-142-97, cuyo objeto lo constituía, a su vez, “el transporte aéreo en helicóptero Kamov K-32 para apotar(sic) primordialmente las operaciones de vigilancia y seguridad del Distrito Sur de Ecopetrol en el Departamento de Putumayo y sus áreas de influencia” (fl. 3, cdno. 4), pero curiosa y paradójicamente se tiene que en las condiciones generales de la misma póliza se excluyeron de la cobertura los accidentes que se produjeran como consecuencia precisamente del “uso de un vehículo automotor, una embarcación o una aeronave” (fl. 243, cdno. 1).

Para la Sala resulta en extremo llamativo que el objeto mismo de la póliza, el cual buscaba amparar justamente los perjuicios que se pudieren producir a terceros en o por el ejercicio de la actividad de transporte aéreo, resultó ser el mismo que se pretendió excluir del amparo contratado, a través de las condiciones generales del seguro.

Al respecto se debe, en primer lugar, resaltar la falta de cuidado de Ecopetrol en el giro de sus negocios al aprobar expresamente y aceptar(67) como amparo válido una póliza de seguros tomada por el contratista en la cual se excluyó de cobertura el objeto mismo del contrato cuya ejecución se pretendía y debía amparar, lo cual denota la ausencia de un análisis juicioso y serio de las condiciones generales con sujeción a las cuales se expidió la referida póliza de seguros, máxime si se tiene en cuenta que le correspondía a los funcionarios de Ecopetrol aprobar la referida garantía para proceder a la ejecución del contrato, razón por la cual se ordenará expedir copias con destino tanto a la Procuraduría General de la Nación como a la Contraloría General de la República para que investiguen la posible existencia de una falta disciplinaria o de un eventual detrimento patrimonial surgido a causa de o como consecuencia de la conducta descrita.

En segundo lugar, la Sala debe analizar el valor que le corresponde a la mencionada exclusión, contenida en la cláusula segunda de las condiciones generales de la póliza de seguros Nº 05242910, emitida por Confianza S.A.

La jurisprudencia nacional se ha encargado en repetidas ocasiones de precisar el tratamiento que se le debe imprimir a este tipo de cláusulas; así, para la Corte Suprema de Justicia:

“(…) También esta corporación se ha ocupado en el estudio del fenómeno. Así en sentencia de 9 de diciembre de 1936, dijo que “las cláusulas que contienen una exención franca de responsabilidad, o sea aquellas por las cuales se estipula, al asumirse una obligación contractual, que el deudor no será responsable si la obligación permanece inejecutada, contradicen la noción misma de obligación. Es una contradicción contraria al orden social, decir que se asume la obligación y convenir al mismo tiempo que se rehúye la responsabilidad en caso de inejecución. Y como obligación y responsabilidad son términos correlativos, aquella cláusula no puede tener valor””.

“(…) evidentemente las cláusulas de irresponsabilidad, cuya presencia no es rara hoy en cierto tipo de contratos, son absolutamente nulas y por ende ineficaces cuando mediante ellas el obligado pretende eximirse de responsabilidad por culpa grave, la que en materia civil se asimila al dolo según las voces del artículo 63 del Código Civil, desde luego que el 1522 de la misma obra le niega validez a “la condonación del dolo futuro”, y el 1523 ibídem estatuye que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes.

Tratándose de culpa leve y levísima, en cambio, los contratantes pueden lícitamente acordar, y en estos eventos su convención es por tanto plenamente eficaz, la atenuación y aún la supresión de la responsabilidad civil que la ley, como la norma supletiva de la voluntad expresa de las partes, consagra para estos dos grados de culpa. Es esta la doctrina que corresponde a la preceptiva del artículo 1604 citado, el que en su parte final preceptúa que sus postulados referentes a la responsabilidad que incumbe al deudor por la mora o por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, se entenderán, ‘sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes’”(68).

La misma corporación señaló en reciente sentencia:

“De conformidad con la respectiva regulación y el entendimiento jurisprudencial de la misma, se tiene, que en el aludido contrato la intención común de las partes busca obtener cobertura frente a determinados riesgos, cuya realización conduce al pago de la indemnización, y por determinación del asegurador, atendiendo las restricciones legales y mediante la aceptación del tomador, “(…) podrá, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los riesgos a que estén expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado” (C.Co., art. 1056).

“En razón de lo anterior, los sucesos inciertos cubiertos serán los que correspondan a la clase que genéricamente se ofrezca y los que las partes de manera particular y explícita convengan adicionar, sin perjuicio de las exclusiones que expresamente se establezcan; quedando claro que éstas no deben generar una situación de desequilibrio de cara a los derechos y obligaciones que para los contratantes surgen del respectivo negocio jurídico y que puedan llegar a considerarse como cláusulas abusivas(69)”(negritas por fuera del texto)(70).

En idéntica dirección, para la Corte Suprema de Justicia:

“En tratándose del contrato de seguro no le sería dado a las aseguradoras, por ejemplo, preestablecer cargas orientadas, malintencionada y abusivamente, al decaimiento del derecho del asegurado a la indemnización de perjuicios, ni imponerle conductas excesivamente gravosas, ni le es permitido desfigurar la función económica del negocio, pues la incumbencia que ha de corresponder al asegurado debe encontrar siempre una plausible justificación” (negritas por fuera del texto)(71).

La Corte Suprema de Justicia también ha señalado que:

“Desde el año de 1936 en las decisiones de la Corte Suprema de Justicia se ha desarrollado con algún detalle, y con base en las reglas generales sobre obligaciones y contratos, el tema de la validez de las cláusulas de limitación y exclusión de la responsabilidad de las partes, y se han establecido límites a este tipo de pactos. En los primeros pronunciamientos sobre el tema (Cas. Civil, sentencias de 9 de diciembre de 1936, G.J. XLIV, pp. 405 y ss. y de 15 de julio de 1938, G.J. XLVII, pp. 68 y ss.), la Sala reconoció que a las partes de un contrato les asiste derecho a pactar un grado de responsabilidad distinto del ordinario para efectos de aligerar o disminuir sus riesgos en caso de inejecución de sus obligaciones. Sin embargo, ya desde entonces, sostuvo que dicha facultad no es omnímoda, pues no les está permitido a las partes pactar la exclusión total de su responsabilidad. Ello no sólo contradiría el concepto de la “obligación”, sino también el espíritu de distintas normas del Código Civil que sancionan tales cláusulas con nulidad, como los artículos 1895, 1522, 63 y 1604. Se consideró, ab initio que, en tales cláusulas va envuelta una condonación del dolo futuro de una de las partes, pues al pactarse su irresponsabilidad, implícitamente se está tolerando que sea negligente en la ejecución de sus obligaciones.

Al respecto, en la sentencia de 9 de diciembre de 1936, la Corte precisó que, “[l]a eficacia o ineficacia de las cláusulas de irresponsabilidad en los contratos ha sido cuidadosamente estudiada por los autores, sea desde el punto de vista de la culpa, sea desde el de la carga de los riesgos, y ellas han dado lugar a la tesis llamada de la inversión de la carga de la prueba. No obstante la cuestión de la validez y efecto de las cláusulas de no responsabilidad, es todavía objeto de vivas discusiones […] el artículo 1604 del Código Civil al precisar la responsabilidad general que corresponde al deudor según la naturaleza de los contratos que celebre y al dar la norma para la carga de la prueba de las obligaciones contractuales, permite a las partes estipular expresamente una responsabilidad especial y modificar consecuencialmente la regla sobre la prueba del cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones. Relacionando tal precepto con los artículos 63 y 1522, siempre se ha entendido que el deudor no puede estipular la exención de su responsabilidad en caso de que la inejecución de su obligación debido a dolo o a su culpa grave…” (XLIV, pp. 405 y ss.).

Más adelante (Cas. Civil. sentencia de 6 de marzo de 1972, G.J. CXLII, pp. 98 y ss.), la Corte admitió bajo condiciones estrictas la exclusión de la responsabilidad de alguna de las partes cuando refiera a culpa leve y levísima. Dijo entonces, “que evidentemente las cláusulas de irresponsabilidad cuya presencia no es rara hoy en ciertos tipos de contratos, son absolutamente nulas y por ende ineficaces cuando mediante ellas el obligado pretende eximirse de responsabilidad por su culpa grave, la que en materia civil se asimila al dolo según las voces del artículo 63 del Código Civil, desde luego que el 1522 de la misma obra le niega validez a la condonación del dolo futuro y el 1523 ibídem estatuye que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes. Tratándose de la culpa leve y levísima, en cambio, los contratantes pueden lícitamente acordar, y en estos eventos su convención es plenamente eficaz, la atenuación y aun la supresión de la responsabilidad civil que la ley, como norma supletoria de la voluntad expresa de las partes, consagra para estos dos grados de culpa”.

“Con la jurisprudencia reseñada puede concluirse que, si bien, en ejercicio de la autonomía privada, las partes están facultadas por el ordenamiento jurídico para establecer límites a su responsabilidad negocial o debitoria, y más concretamente, por un riesgo propio del negocio, tal facultad no es absoluta, sino sujeta a límites de orden público. Y sobre todo no puede utilizarse jamás como herramienta para patrocinar directa o indirectamente, que las partes del contrato respectivo, eludan su responsabilidad por culpa grave o dolo, vulneren normas jurídicas imperativas (ius cogens), las buenas costumbres, o materias sustraídas de su esfera dispositiva, verbi gratia, los derechos de la personalidad, la vida, salud e integridad de las personas.

“En análogo sentido, los principios generales de las obligaciones y contratos establecen una fuerte limitación a la libertad de las partes en este sentido. Así, el artículo 872 del estatuto mercantil, “[c]uando la prestación de una de las partes sea irrisoria, no habrá contrato conmutativo”. Los contratos sinalagmáticos, conmutativos o de prestaciones correlativas, por su propia estructura funcional deben guardar un mínimo de proporcionalidad entre las prestaciones asumidas por los distintos sujetos. Y si dicha relación no existe, porque la obligación de una de las partes contratantes es ínfima comparada con la de su contraparte, la situación se asimila a la que existiría si no se hubiera pactado dicha contraprestación. Ahora bien, en el contrato de transporte el remitente o el destinatario, según el caso, corren el riesgo de destrucción, pérdida o perecimiento de la cosa en el trayecto. Sin embargo, la carga de sobrellevar ese riesgo se compensa con el régimen de responsabilidad del transportador, sometido a reglas especiales y más estrictas que las comunes para todos los contratos. Dicho régimen sería inane de permitirse pactar cláusulas que limiten un monto para las indemnizaciones excesivamente bajo. Irrisorio, ha dicho la jurisprudencia, es aquello “tan exiguo que de lejos es ridículo; si se quiere, que su monto suscita irrisión” (Cas. Civil. Sentencia de 20 de septiembre de 2000, Expediente R-5705). Permitir a las partes de un contrato fijar el monto de su responsabilidad en una cifra ínfima, sería tanto como autorizarlas para excluir de antemano su responsabilidad; pero esta actitud no es admisible pues, tal como se expresó, ello a más de contrariar la noción prístina de la obligación puede prohijar la condonación del dolo futuro, prohibida por el ordenamiento, y es sancionable con pérdida de eficacia del negocio respectivo.

(…).

“Por lo dicho, el artículo 1644 del Código de Comercio no puede aplicarse en forma tal que equivaliese al reconocimiento de una potestad omnímoda, libérrima o absoluta a las partes, o una autorización normativa en blanco para pactar límites a la responsabilidad debitoria contractual tan amplia como la expuesta por el Tribunal, pues dicha facultad no puede ejercerse ad nutum, está sujeta a límites, en ocasiones por la naturaleza misma de la obligación, y las más de las veces, por normas imperativas, contra las cuales no es posible estipular: “ius publicum privatorum pactis mutari non potest” (D.2.14.38, C.C., art. 16), verbi gratia, cuando comporta trasgresión del orden público, las buenas costumbres o exonera de todo el deber de prestación o, lo deja en términos tan irrisorios, inequivalentes o desequilibrados o, implica condonación del dolo o de la culpa grave, abuso de posición dominante contractual o de las condiciones de debilidad de una parte, o una estipulación negocial abusiva (Cas. Civil, sentencias de 19 de octubre de 1994, 2 de febrero de 2001 y 13 de diciembre de 2002)”(72).

El Consejo de Estado también se ha ocupado del tema; en sentencia de 2011, la Sección Primera de la corporación en el marco de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de un acto administrativo mediante el cual se le impuso sanción fiscal a un contratista por incumplimiento contractual y se ordenó el pago por parte de la compañía de seguros que había amparado la ejecución del contrato, consideró:

“… la vinculación del garante al proceso de responsabilidad fiscal, en calidad de tercero civilmente responsable, opera siempre que el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza de seguros, inclusive en los casos en que en los contratos de seguros se incluyan cláusulas en las que se pretenda excluir esa responsabilidad civil, las cuales en todo caso serán ineficaces, por desconocer una norma de orden público …”(73).

La limitación que por orden público se impone a los contratos de seguros, en el sentido de que una de sus cláusulas no puede tener por efecto la inejecución del objeto mismo del vínculo, se deriva tanto de su carácter bilateral como de la onerosidad que es característica de este tipo de contratos; así lo ha entendido la doctrina en materia de derecho de seguros, por ello para el profesor Rubén Stiglitz:

“El contrato de seguro es oneroso pues, los beneficios (provechos) concedidos por el asegurador lo son a cambio de la prestación (perjuicio) ejecutada o prometida por el asegurado y, viceversa, la prestación a la que se obliga o realiza el asegurado lo es en vista de la prestación que asume efectivamente o promete el asegurador”(74).

Respecto de las cláusulas abusivas en el contrato de seguros, el mismo autor afirmó:

“Es característica definitoria de la cláusula abusiva, que importe un desequilibrio significativo entre los derechos del asegurado/usuario y las obligaciones y cargas del asegurador/profesional, derivadas del contrato en perjuicio del primero.

(…).

… es precisamente la desventaja exagerada lo que desnaturaliza la relación de equivalencia en perjuicio del usuario de servicios asegurativos, pues presupone inexistencia de contrapartida o de fundamento suficiente que justifique el desequilibrio en que desemboca.

O, dicho con otras palabras, la inequivalencia presupone ampliación de las ventajas o provechos del asegurador (profesional), o aligeramiento o supresión de sus obligaciones y, consecuentemente, agravamiento de las cargas y obligaciones del asegurado sin que de la correlación de los polos provecho/sacrificio surja una contrapartida en beneficio del usuario, o sea un fundamento legítimo, con el que quedaría preservado el principio de la máxima reciprocidad de intereses”(75).

En este marco, dentro del concepto de cláusulas abusivas, para el profesor Stiglitz, se deben incorporar las llamadas cláusulas sorpresivas que son aquellas que contradicen “de modo trascendente las expectativas normales (razonables) que genera en el adherente un contrato de la naturaleza del concluido y que aparece insólitamente en el contenido del negocio, provocando una desnaturalización de la relación de equivalencia”(76).

Desde el punto de vista del carácter bilateral del contrato de seguros, el doctrinante J. Efrén Ossa afirmó:

“Es bilateral en cuanto que genera obligaciones para las dos partes contratantes. Para el asegurado, más jurídicamente, para el tomador, la de pagar la prima, fuera de otras que los expositores denominan cargas, y para el Asegurador, la de asumir el riesgo y, consecuencialmente la de pagar la indemnización si llega a producirse el evento que la condiciona. Aunque, a decir verdad, la mera asunción del riesgo no es exactamente una obligación. Sin ella simplemente no se conforma, no puede conformarse, el contrato de seguro”(77).

Más recientemente, la doctrina nacional ha señalado que:

“Las cláusulas abusivas violan el principio de la buena fe pues alejan al adherente de aquello que razonablemente esperaba del contrato de seguro, o sustraen de aquél, obligaciones que deberían entenderse incluidas. Mediante las cláusulas abusivas las compañías aseguradoras se sustraen de cumplir el contrato (de ejecutarlo) conforme a su normal o natural entendimiento; mediante aquéllas, las aseguradoras restringen amparos que el tomador creyó haber adquirido plenamente, o, limitan el valor asegurado de una manera tal que el tomador no habrá precavido su riesgo como originalmente lo pretendió”(78).

De lo anterior resulta que la cláusula segunda de la referida póliza contentiva de la exclusión en comento constituye, sin lugar a dudas, una cláusula abusiva, respecto de la cual se impone determinar la sanción que le corresponde y establecer su alcance en cuanto al impacto que pueda tener en el contrato de seguros suscrito entre Ecopetrol y Confianza.

En este punto resulta pertinente resaltar la diferencia sustancial que existe entre las diferentes sanciones que el ordenamiento jurídico reserva a los eventos de la patología del contrato: la ineficacia de pleno derecho, la inexistencia, la nulidad absoluta, la anulabilidad y la oponibilidad. Sin entrar en el interesante debate teórico que suscitan esas instituciones jurídicas(79), la regulación legal de sus causales y efectos permite afirmar sin duda alguna que se trata de figuras completamente distintas, aun cuando, se reitera, hacen parte de un mismo género: la ineficacia del negocio jurídico.

Para los efectos del presente caso concreto basta afirmar que en el derecho nacional para analizar los vicios o las irregularidades que pueden impedir la existencia, afectar la validez o limitar la generación de efectos en relación con determinados negocios jurídicos, se impone acudir como punto de obligada, y muy útil, referencia, a la sistematización que de tales especies realiza el Código de Comercio en sus artículos 897 a 903, a lo largo de los cuales se regulan e individualizan las siguientes, cuyo orden refleja una escala que va de las sanciones más graves y drásticas a las más leves. Por lo anterior, no se podría afirmar, sin más, como lo han hecho otras corporaciones judiciales(80) en el país que las cláusulas de un contrato de seguros que busquen excluir la responsabilidad derivada del objeto mismo del negocio jurídico son “absolutamente nulas y por ende ineficaces de pleno derecho”, dando lugar con ello a confundir las instituciones jurídicas mencionadas (nulidad por un lado e ineficacia de pleno derecho por otro), así como a aplicar sanciones sin que se identifique con precisión el fundamento normativo que las contempla, las autoriza, las consagra y/o las regula.

Así pues, el ordenamiento jurídico colombiano ha distinguido las siguientes figuras en atención al diferente grado de sanción que imponen al negocio jurídico imperfecto:

i) La ineficacia a la cual se refiere el artículo 897 Código de Comercio, en relación con la cual y para superar las dificultades idiomáticas que representa la utilización del mismo vocablo que sirve para referirse al género del cual forma parte, suele denominarse entonces, de manera indistinta, como ‘ineficacia de pleno derecho’, ‘ineficacia propiamente dicha’, ‘ineficacia en estricto rigor’, ‘ineficacia particular o especial’, ‘ineficacia liminar’ o ‘ineficacia sui géneris’. En este sentido, en la norma en comento se dispuso: “Artículo 897. Cuando en este código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”;

ii) La inexistencia, de la cual se ocupa el inciso 2º del artículo 898 del citado Código de Comercio, a cuyo tenor: “Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales”;

iii) La nulidad absoluta, consagrada en el artículo 899 del Estatuto Mercantil, por cuya virtud: “Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: // 1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; // 2) Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y // 3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz”.

iv) La anulabilidad, recogida por la legislación mercantil en los siguientes términos: “ART. 900.—Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil. // Esta acción sólo podrá ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya establecido o por sus herederos, y prescribirá en el término de dos años, contados a partir de la fecha del negocio jurídico respectivo. Cuando la nulidad provenga de una incapacidad legal, se contará el bienio desde el día en que esta haya cesado”.

v) La inoponibilidad, cuya regulación expresa la trae el artículo 901 del Estatuto de los Comerciantes, por cuya virtud: “Será inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija”.

Pues bien, desde el punto de vista normativo se tiene que el artículo 1045 del Código de Comercio dispuso que sería ineficaz de pleno derecho el contrato de seguro en el cual no se encontraran sus elementos esenciales:

“ART. 1045.—Elementos esenciales. Son elementos esenciales del contrato de seguro:

1) El interés asegurable;

2) El riesgo asegurable;

3) La prima o precio del seguro, y

4) La obligación condicional del asegurador.

En defecto de cualquiera de estos elementos, el contrato de seguro no producirá efecto alguno”.

Por su parte, el artículo 184 del Decreto 633 de 1993, contentivo del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en su redacción vigente al momento de ocurrencia de los hechos, estableció que:

“ART. 184.—Régimen de pólizas y tarifas.

1. Modelos de pólizas y tarifas. Los modelos de las pólizas y tarifas no requerirán autorización previa de la Superintendencia Bancaria. En todo caso, deberán ponerse a disposición de dicho organismo antes de su utilización, en la forma y con la antelación que determine con carácter general.

No obstante lo anterior la autorización previa de la Superintendencia Bancaria será necesaria cuando se trate de la autorización inicial a una entidad aseguradora o de la correspondiente para la explotación de un nuevo ramo.

2. Requisitos de las pólizas. Las pólizas deberán ajustarse a las siguientes exigencias:

a. Su contenido debe ceñirse a las normas que regulan el contrato de seguro, al presente estatuto y a las demás disposiciones imperativas que resulten aplicables, so pena de ineficacia de la estipulación respectiva;

b. Deben redactarse en tal forma que sean de fácil comprensión para el asegurado. Por tanto, los caracteres tipográficos deben ser fácilmente legibles, y

c. Los amparos básicos y las exclusiones deben figurar, en caracteres destacados, en la primera página de la póliza.

3. Requisitos de las tarifas. Las tarifas cumplirán las siguientes reglas:

a. Deben observar los principios técnicos de equidad y suficiencia;

b. Deben ser el producto de la utilización de información estadística que cumpla exigencias de homogeneidad y representatividad, y

c. Ser el producto del respaldo de reaseguradores de reconocida solvencia técnica y financiera, en aquellos riesgos que por su naturaleza no resulte viable el cumplimiento de las exigencias contenidas en la letra anterior.

4. Incumplimiento de exigencias legales. La ausencia de cualquiera de los anteriores requisitos será causal para que por parte de la Superintendencia Bancaria se prohíba la utilización de la póliza o tarifa correspondiente hasta tanto se acredite el cumplimiento del requisito respectivo o, incluso, pueda suspenderse el certificado de autorización de la entidad, cuando tales deficiencias resulten sistemáticas, aparte de las sanciones legales procedentes”.

Acerca de las normas legales que se dejan transcritas cabe señalar lo equívoco que resulta, por falta de técnica, que el propio legislador hubiere calificado, en el artículo 1045 del Código de Comercio, de ineficaz de pleno derecho el contrato de seguro por falta o ausencia de alguno o de todos sus elementos esenciales, cuando ese mismo Estatuto de los Comerciantes sanciona dicha ausencia con la inexistencia del negocio jurídico, tal como se desprende del inciso 2º del aludido artículo 898, a cuyo tenor “[s]erá inexistente el negocio jurídico … cuando falte alguno de sus elementos esenciales”.

Añádase a lo anterior que en las normas transcritas nada se dispuso en el Estatuto de los Comerciantes en cuanto a la consagración de la sanción de la ineficacia de pleno derecho relativa a las cláusulas del contrato por cuya virtud se buscara excluir de manera general la responsabilidad del asegurador, frente a lo cual resulta importante señalar que al tratarse de una sanción, esta debe interpretarse de manera restrictiva, sin que sea dable aplicarla por vía de analogía; ello no obsta, empero, para que, acudiendo a las normas generales que rigen los negocios jurídicos, se encuentre y se aplique la sanción que corresponde a las cláusulas abusivas en el marco del contrato de seguros.

Desde una determinada perspectiva sería posible considerar que la exclusión de responsabilidad derivada de las condiciones generales de la póliza en comento llevaría a eliminar el interés asegurable del propio contrato de seguro que, como ya se vio, la misma ley (C.Co., art. 1045) lo identifica como uno de los elementos esenciales, cuestión que derivaría, sin duda, en la inexistencia del negocio jurídico; sin embargo, es claro que el juez se encuentra obligado a aplicar y acatar las reglas de interpretación de los contratos(81), en virtud de las cuales se tiene que “[c]onocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras” (C.C., art. 1618), a lo cual se debe agregar que “[e]l sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno” (C.C., art. 1619) y dado que “[l]as cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad” (C.C., art. 1622), resulta necesario resolver la incoherencia que en el presente caso concreto se registra entre el objeto del contrato y las condiciones generales de la póliza con el fin de alcanzar el sentido razonable en que el negocio jurídico pueda producir la plenitud de sus efectos.

Como ya se ha indicado, para la Sala la convenida exclusión de responsabilidad extracontractual por perjuicios causados con ocasión de las actividades de transporte aéreo contenida en el numeral 6 de la cláusula segunda de las condiciones generales de la póliza de seguros Nº 0542910, resulta abiertamente contraria al objeto mismo del propio contrato de seguros tomado por Helitec S.A., del cual era beneficiario Ecopetrol, circunstancia que está llamada a generar la nulidad absoluta de la referida cláusula por las razones que se exponen a continuación.

Esta misma Sala, en reciente sentencia, se ocupó de analizar el régimen jurídico de las causales de nulidad absoluta de los negocios jurídicos en el marco de la Contratación Estatal, determinando los derroteros de interpretación del artículo 44 de la Ley 80 de 1993; así, se afirmó:

“En el Estatuto de Contratación Estatal existe un régimen legal expreso acerca de la nulidad absoluta de los contratos en cuya celebración participan o intervienen las Entidades del Estado, régimen que se encuentra contenido en los artículos 44 a 49 de la Ley 80 expedida en el año de 1993; es por ello que en esta específica materia no hay lugar a acudir a las previsiones del artículo 13 de misma la Ley 80 para efectos de aplicar —en la contratación estatal—, la normatividad que en los Códigos de Comercio o Civil, según fuere el caso, contienen el régimen de las nulidades absolutas de los contratos puesto que —bueno es reiterarlo—, cuando el propio Estatuto de Contratación Pública se ocupa de regular un determinado asunto sus disposiciones tienen preferencia en su ámbito, cuestión que no obsta para anticipar, como enseguida habrá de señalarse, que las propias normas legales especiales que en la Ley 80 regulan esta materia ordenan la incorporación, a este cuerpo normativo, de las disposiciones legales del Código Civil que contienen las causales de nulidad absoluta de los contratos.

En punto de las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales, el artículo 44 de la referida Ley 80 determina:

ART. 44.—De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;

2. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;

3. Se celebren con abuso o desviación de poder;

4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

5. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley”.

Varias son las precisiones que deben hacerse a partir del examen de la norma legal transcrita, a saber:

“De manera inicial ha de destacarse que la primera causal de nulidad absoluta de los contratos estatales se encuentra integrada por todos aquellos eventos previstos sobre la materia en el “derecho común”, cuestión que evidencia, entonces que la propia Ley 80 dispuso de manera explícita la incorporación de las causales de nulidad absoluta consagradas en el régimen legal que integra el aludido “derecho común”.

En ese orden de ideas se tiene que el régimen de las nulidades en materia de contratación estatal, teniendo en cuenta los precisos y claros términos del aludido artículo 44 de la Ley 80, lo integran tanto el listado de causales que recogen los diversos numerales de la norma legal en cita, como aquellas otras consagradas en el “derecho común”.

Como resulta apenas natural, hay lugar a señalar que aquellas causales de nulidad absoluta de los contratos estatales que provienen del Código Civil, por la incorporación que de las mismas dispuso a la Ley 80 la parte inicial de su artículo 44, en principio y sin perjuicio de adaptarlas a los Principios que regulan, informan y orientan tanto la contratación pública como el Derecho Administrativo en general, deberán ser interpretadas y aplicadas en los términos en que las mismas han sido entendidas tanto por la Jurisprudencia que al respecto ha construido la Corte Suprema de Justicia, como por la doctrina desarrollada a partir, precisamente, del estudio de las normas que integran la Codificación Civil y en idéntico sentido hay lugar a puntualizar que en este campo también serán aplicables aquellas otras disposiciones legales contenidas en el mismo Código Civil que se ocupan de precisar el sentido y el alcance de las nociones que sirven para estructurar las causales de nulidad absoluta consagradas en el artículo 1741 de ese cuerpo normativo (como ocurre con los conceptos de ilicitud en el objeto, la ilicitud en la causa, la incapacidad absoluta, etc.).

Siguiendo el marco general que se acaba de exponer, encuentra la Sala que las cláusulas décima primera y décima segunda del Contrato de Consultoría celebrado por Emcali están viciadas de nulidad absoluta en cuanto fueron celebradas contra expresa prohibición constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 121 de la Constitución Política, razón por la cual le corresponde a la Sala efectuar una declaración oficiosa acorde con lo señalado en el artículo 45 de esta misma disposición legal” (negritas por fuera del texto(sic))(82).

En esta misma línea, hay lugar a señalar que en el artículo 1741 del Código Civil se consagraron las causales por virtud de las cuales se configura la nulidad absoluta de un negocio jurídico, así:

“La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. // Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. // Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”.

Por su parte, el artículo 1519 del mismo cuerpo normativo definió:

[h]ay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación…” (negritas por fuera del texto).

A su turno, el numeral 19 del artículo 25 del Estatuto de Contratación Estatal dispuso:

“ART. 25.—Del Principio de Economía. En virtud de este principio:

(…).

19. El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado. Igualmente, los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.

Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías bancarias.

La garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas, no expirará por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral.

Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, interadministrativos y en los de seguros. Las entidades estatales podrán exonerar a las organizaciones cooperativas nacionales de trabajo asociado legalmente constituidas del otorgamiento de garantías en los contratos que celebren con ellas, siempre y cuando el objeto, cuantía y modalidad de los mismos, así como las características específicas de la organización de que se trate, lo justifiquen. La decisión en este sentido se adoptará mediante resolución motivada”(83).

La disposición legal transcrita fue, entre otras, objeto de reglamentación mediante el Decreto 674 de 1994, vigente al momento de celebración del contrato Nº DCS-142-97 suscrito entre Ecopetrol y Helitec S.A.; en el mencionado decreto reglamentario se dispuso:

“ART. 17(84).—De los riesgos que debe cobijar la garantía única. La garantía debe ser suficiente de acuerdo con las distintas clases de obligaciones amparadas.

Se incluirán únicamente como riesgos amparados aquéllos que correspondan a las obligaciones y prestaciones del respectivo contrato, tales como, los de buen manejo y correcta inversión del anticipo o pago anticipado, cumplimiento del contrato, estabilidad de la obra, calidad del bien o servicio, correcto funcionamiento de los equipos, pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones. En los contratos de obra y en los demás que considere necesario la entidad se cubrirá igualmente la responsabilidad civil frente a terceros derivados de la ejecución del contrato a través de un amparo autónomo contenido en póliza anexa.

La garantía de salarios y prestaciones sociales del personal que el contratista emplee en el país para la ejecución del contrato se exigirá en todos los contratos de prestación de servicios y construcción de obra en los cuales de acuerdo con el contrato, el contratista emplee terceras personas para el cumplimiento de sus obligaciones, así como en los demás en que la entidad estatal lo considere necesario en virtud del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo.

Para evaluar la suficiencia de las garantías se aplicarán las siguientes reglas:

El valor del amparo de anticipo o pago anticipado deberá ser equivalente al ciento por ciento (100%) del monto que el contratista reciba a título de anticipo pago anticipado, en dinero o en especie para la ejecución del mismo;

El valor del amparo de cumplimiento no será inferior al monto de la cláusula penal pecuniaria ni al 10% del valor del contrato;

El valor del amparo de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones será igual cuando menos al cinco por ciento (5%) del valor total del contrato y deberá extenderse por el término de vigencia del contrato y tres años más;

El valor de los amparos de estabilidad de la obra, calidad del bien o servicio y correcto funcionamiento de los equipos, ha de determinarse en cada caso con sujeción a los términos del contrato con referencia en lo pertinente al valor final de las obras, buen servicio contratado u objeto del contrato.

La vigencia de los amparos de estabilidad de la obra, calidad de la obra o servicio suministrado, provisión de repuestos y accesorios deberá cubrir cuando menos por el lapso en que de acuerdo con el contrato y la legislación civil o comercial, el contratista debe responder por la garantía mínima presunta, por vicios ocultos, garantizar el buen funcionamiento de los bienes suministrados, responder por la estabilidad de la obra o asegurar el suministro de repuestos y accesorios.

El término del amparo de estabilidad de la obra lo determinará la entidad según la naturaleza del contrato y no será inferior a cinco años.

La garantía de cumplimiento garantizará también el cumplimiento de las obligaciones de transferencia de conocimientos y de tecnología, cuando en el contrato se hayan previsto tales obligaciones.

El Contratista deberá reponer la garantía cuando el valor de la misma se vea afectada por razón de siniestros.

De igual manera en cualquier evento en que se aumente el valor del contrato o se prorrogue su vigencia deberá ampliarse o prorrogarse la correspondiente garantía” (negritas por fuera del texto).

Así las cosas, en el entendido de que: i) el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 incorporó expresamente al régimen legal de la Contratación Estatal las causales de nulidad absoluta consagradas en el derecho común; ii) el artículo 1741 del Código Civil consagra como causal de nulidad absoluta la ilicitud en el objeto; iii) el artículo 1519 de la Codificación Civil dispuso que existe objeto ilícito en aquellos casos en que el objeto del contrato contravenga normas de Derecho Público de la Nación; iv) El numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 —norma de Derecho Público de la Nación—, impone, al contratista particular, el deber de constituir una garantía única para respaldar o asegurar el cumplimiento de los contratos estatales; v) El artículo 17 del Decreto 679 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993, dispuso que “en los contratos de obra y en los demás que considere necesario la entidad se cubrirá igualmente la responsabilidad civil frente a terceros derivados de la ejecución del contrato a través de un amparo autónomo contenido en póliza anexa”; y, vi) En el numeral 12 de la cláusula cuarta del contrato Nº DCS-142-97, suscrito entre Ecopetrol y Helitec S.A., las partes estipularon que “el contratista asumirá la responsabilidad por daños y pérdidas en la propiedad, heridas o muerte de cualquier persona o personas, incluyendo su propio personal, resultante de las operaciones, cuando a ello hubiere lugar, de acuerdo con las leyes de la República de Colombia. El contratista se obliga para con Ecopetrol a indemnizar todos los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de las medidas de seguridad que debe observar el contratista en el desempeño del contrato. Se exceptuará la responsabilidad sólo por fuerza mayor y caso fortuito”.

Por lo tanto y atendiendo las reglas de interpretación de los contratos antes referidas, la exclusión en estudio convenida en la póliza de seguros No. 0542910 ha de tenerse por nula(85), comoquiera que su objeto vulnera el Derecho Público de la Nación, en la medida en que su alcance torna imposible el cumplimiento del objeto mismo del contrato de seguro de responsabilidad extracontractual, riesgo cuyo amparo se encontraba ordenado tanto por la Ley 80, como por el Decreto 679 de 1994.

En efecto, otorgarle validez a la referida exclusión implicaría necesariamente desconocer las obligaciones contractuales asumidas voluntaria y expresamente por Helitec S.A., en el sentido en que esta se comprometió frente a Ecopetrol a mantenerla indemne por la eventual responsabilidad extracontractual que se pudiere derivar de la ejecución del objeto del contrato y con dicho fin debió tomar las pólizas necesarias y suficientes para garantizar la mencionada obligación; es decir, si se tiene en cuenta que: en primer lugar, el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, vigente para la época de suscripción del contrato, ordenó que resultaba necesario la constitución de una garantía única de cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato; en segundo lugar, que una de las obligaciones propias del contrato Nº DCS-142-97, era la de que Helitec S.A., mantendría indemne a Ecopetrol por la responsabilidad extracontractual derivada de los perjuicios que se causaren como consecuencia de la ejecución que se encontraba a su cargo; y, en tercer lugar, que para tal efecto Ecopetrol solicitó a Helitec S.A., la suscripción de una póliza de seguros que amparara dicha obligación, resulta de lo anterior necesariamente que la referida exclusión constituye una disposición abiertamente contraria al artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y, por lo tanto, contraviene el Derecho Público de la Nación.

Por lo demás, bueno es reiterar que la conducta desplegada por Confianza S.A., resulta violatoria de la buena fe que rige la celebración y ejecución de los contratos tanto comerciales como los estatales, atendiendo el carácter totalmente abusivo e inusual que dicha exclusión comporta en el marco de un contrato cuyo objeto lo constituye, precisamente, el amparo de los riesgos que puedan configurarse por razón o con ocasión de las actividades de transporte aéreo; se debe tener en cuenta que en los términos del artículo 871 del Código de Comercio, “[l]os contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural” y, en idéntica dirección, lo dispuesto en el artículo 1603 del Código Civil, a cuyo tenor: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.

En esta misma línea y aunque obviamente a título puramente ilustrativo, dada la imposibilidad de aplicar las normas legales de manera retroactiva, resulta pertinente mencionar que la Ley 1480 de 2011, contentiva del Estatuto del Consumidor, sanciona este tipo de cláusulas con la ineficacia de pleno derecho, tal como lo reflejan las siguientes disposiciones del mencionado cuerpo normativo:

“ART. 37.—Condiciones negociales generales y de los contratos de adhesión. Las condiciones negociales generales y de los contratos de adhesión deberán cumplir como mínimo los siguientes requisitos:

1. Haber informado suficiente, anticipada y expresamente al adherente sobre la existencia efectos y alcance de las condiciones generales. En los contratos se utilizará el idioma castellano.

2. Las condiciones generales del contrato deben ser concretas, claras y completas.

3. En los contratos escritos, los caracteres deberán ser legibles a simple vista y no incluir espacios en blanco, En los contratos de seguros, el asegurador hará entrega anticipada del clausulado al tomador, explicándole el contenido de la cobertura, de las exclusiones y de las garantías.

Serán ineficaces y se tendrán por no escritas las condiciones generales de los contratos de adhesión que no reúnan los requisitos señalados en este artículo.

ART. 38.—Cláusulas prohibidas. En los contratos de adhesión, no se podrán incluir cláusulas que permitan al productor y/o proveedor modificar unilateralmente el contrato o sustraerse de sus obligaciones.

ART. 42.—Concepto y prohibición. Son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza.

Los productores y proveedores no podrán incluir cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, En caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho.

ART. 43.—Cláusulas abusivas ineficaces de pleno derecho. Son ineficaces de pleno derecho las cláusulas que:

“1. Limiten la responsabilidad del productor o proveedor de las obligaciones que por ley les corresponden;

2. Impliquen renuncia de los derechos del consumidor que por ley les corresponden;

3. Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;

4. Trasladen al consumidor o un tercero que no sea parte del contrato la responsabilidad del productor o proveedor;

5. Establezcan que el productor o proveedor no reintegre lo pagado si no se ejecuta en todo o en parte el objeto contratado;

6. Vinculen al consumidor al contrato, aun cuando el productor o proveedor no cumpla sus obligaciones;

7. Concedan al productor o proveedor la facultad de determinar unilateralmente si el objeto y la ejecución del contrato se ajusta a lo estipulado en el mismo;

8. Impidan al consumidor resolver el contrato en caso que resulte procedente excepcionar el incumplimiento del productor o proveedor, salvo en el caso del arrendamiento financiero;

9. Presuman cualquier manifestación de voluntad del consumidor, cuando de esta se deriven erogaciones u obligaciones a su cargo;

10. Incluyan el pago de intereses no autorizados legalmente, sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal.

11. Para la terminación del contrato impongan al consumidor mayores requisitos a los solicitados al momento de la celebración del mismo, o que impongan mayores cargas a las legalmente establecidas cuando estas existan;

12. Obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral.

13. Restrinjan o eliminen la facultad del usuario del bien para hacer efectivas directamente ante el productor y/o proveedor las garantías a que hace referencia la presente ley, en los contratos de arrendamiento financiero y arrendamiento de bienes muebles.

14. Cláusulas de renovación automática que impidan al consumidor dar por terminado el contrato en cualquier momento o que imponga sanciones por la terminación anticipada, a excepción de lo contemplado en el artículo 41 de la presente ley.

ART. 44.—Efectos de la nulidad o de la ineficacia. La nulidad o ineficacia de una cláusula no afectará la totalidad del contrato, en la medida en que este pueda subsistir sin las cláusulas nulas o ineficaces.

Cuando el contrato subsista, la autoridad competente aclarará cuáles serán los derechos y obligaciones que se deriven del contrato subsistente”.

Tampoco son de recibo los argumentos esgrimidos por Confianza S.A., en cuanto a que la póliza Nº 0542910 amparaba exclusivamente los hechos que pudieran ocurrir en el departamento de Putumayo, puesto que en el contrato DCS-142-97 las partes expresamente contemplaron que el servicio de transporte aéreo en helicóptero sería prestado “en el departamento de Putumayo y en sus áreas de influencia” (fl. 3, cdno. 3) y que la referida póliza, como tantas veces se ha señalado, amparó “la responsabilidad civil extracontractual derivada del contrato DCS-142-97” (fl. 34, cdno. 3), en cuyo desarrollo tuvieron lugar los lamentables hechos que llevaron a la parte demandante a ejercer la acción que ahora se resuelve en segunda instancia.

Así las cosas, la Sala le halla la razón a la entidad impugnante en cuanto sostiene que Confianza S.A., está llamada a responder como tercero civilmente responsable por los perjuicios causados al Teniente Sosa Ruíz por el accidente ocurrido el día 15 de junio de 1997, frente a Ecopetrol —en su calidad de beneficiario de la póliza de seguros— por la totalidad de la condena impuesta en esta sentencia contra la entonces Empresa Industrial y Comercial demandada, hasta el monto del valor asegurado mediante la póliza de seguros Nº 0542910, esto es por USD$ 180.000, al cual se le deberá descontar el deducible pactado por las partes en un monto de USD$ 18.000, pagaderos “en pesos colombianos a la Tasa Representativa de la fecha del siniestro”(86) (fls. 65 a 68, cdno. 1).

La compañía Colseguros S.A., se reitera, no está llamada a responder civilmente por los perjuicios causados al Teniente Sosa Ruíz, por cuanto el interés asegurable de la póliza de responsabilidad civil Nº 169500473 no amparaba el siniestro que constituye el objeto de la demanda que ahora se decide en segunda instancia; por otro lado, la póliza de seguros emitida por Confianza S.A., sí amparaba de manera específica, exclusiva y concreta, el riesgo inherente a las actividades propias de la ejecución del contrato Nº DCS-142-97, en el marco del cual ocurrieron los hechos objeto de la demanda que ahora se decide en segunda instancia.

6. Los perjuicios.

El tribunal a quo decretó a favor de los padres de la víctima directa una condena equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos y liquidó las sumas correspondientes teniendo en cuenta la fecha de la sentencia de primera instancia; sin embargo, desestimó las pretensiones resarcitorias por concepto de perjuicios morales respecto de los hermanos del occiso por cuanto consideró que no se encontraron probadas las relaciones de afecto existentes entre este y aquellos; por otro lado negó el reconocimiento de perjuicios materiales por cuanto no se acreditó en el proceso la dependencia económica de los demandantes respecto del Teniente Sosa Ruíz.

En vista de que este punto no fue objeto de apelación, la Sala no puede ocuparse de revisar esa materia del fallo apelado, en aplicación del principio de la no reformatio in pejus, salvo en lo atinente a la precisión o modificación de la condena impuesta por el Tribunal de primera instancia en el sentido de condenar a Ecopetrol al pago de la suma equivalente a 100 SMLMV, para cada uno de los padres de la víctima, señores Jorge Eliécer Sosa Abril y María Pola Ruíz Salazar (cuyo parentesco se acreditó en el expediente mediante la copia auténtica del registro civil de nacimiento de la víctima directa obrante a fl. 14, cdno. 1) con el fin de garantizar la actualización de la condena a valores presentes.

La suma que pague Ecopetrol en razón del cumplimiento de esta sentencia le deberá ser restituida en su integridad de manera solidaria por parte de Helitec S.A., y de Confianza S.A., llamados en garantía, este último en virtud de la póliza de seguros Nº 0542910, la cual cubría un monto asegurable máximo de USD$ 180.000, al cual se le debe restar el deducible pactado en la póliza, es decir USD$ 18.000, pagaderos “en pesos colombianos a la Tasa Representativa de la fecha del siniestro”(87) (fls. 65 a 68, cdno. 1).

7. Costas.

Habida cuenta de que para el momento en que se dicta este fallo el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. ACÉPTASE el impedimento que presentó el señor Consejero de Estado Carlos Alberto Zambrano Barrera.

2. MODIFÍCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 31 de enero de 2003, el cual quedará así:

“1. ABSOLVER de toda responsabilidad por los hechos ocurridos el 15 de junio de 1997, en el sitio denominado “La Cascada”, vereda “El verde”, sección “Monopamba” jurisdicción del Municipio de Puerres, Departamento de Nariño, en los que perdió la vida el teniente del Ejército Nacional Jorge Uriel Sosa Ruíz, a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y al llamado en garantía Capitán Robinson Farfán Sandoval.

2. DECLARAR no probadas las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva” y “falta de jurisdicción” propuestas por la Empresa Colombiana de Petróleos “Ecopetrol”.

3. ABSOLVER de toda responsabilidad a la Compañía de Seguros Colseguros S.A., llamada en garantía por la Empresa Colombiana de Petróleos “Ecopetrol”.

4. DECLÁRASE a la Empresa Colombiana de Petróleos “Ecopetrol”, administrativa y patrimonialmente responsable por la muerte del teniente del Ejército Nacional Jorge Uriel Sosa Ruíz, según hechos ocurridos el día 15 de junio de 1997, en el sitio denominado “La Cascada”, Vereda “El verde”, sección “Monopamba”, jurisdicción del Municipio de Puerres, Departamento de Nariño.

5. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE a la Empresa Colombiana de Petróleos “Ecopetrol” a pagar por concepto de perjuicios morales a favor de los señores Jorge Eliécer Sosa Abril y María Pola Ruíz Salazar, padres legítimos del teniente Jorge Uriel Sosa Ruíz, la suma equivalente a 100 SMLMV para cada uno de ellos.

6. DENIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

7. La Compañía aseguradora Confianza S.A., y la Empresa Helicópteros Territoriales de Colombia S.A. “Helitec S.A.”, llamadas en garantía, de manera solidaria reembolsarán a la Empresa Colombiana de Petróleos “Ecopetrol” las sumas de dinero que dicha empresa pague a los demandantes en cumplimiento del presente fallo”.

3. Expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

4. Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

5. Compúlsense copias de la presente providencia y de las piezas pertinentes del expediente con destino a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República con el fin de que en el marco de sus competencias, examinen y determinen la posible existencia de una falta disciplinaria o de un eventual detrimento patrimonial surgido a causa o como consecuencia de la conducta de los funcionarios de Ecopetrol encargados de revisar y aprobar la Póliza de Seguros Nº 05242910, emitida por Confianza S.A.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

 

(2) Cita textual del fallo: Consejo de Estado, Sentencia de 25 de julio de 2002, Exp. 14.001, Actor: Luz Dary Suaza Castrillón y otros.

(3) Cita textual del fallo: Se verificó también la inexistencia de dicha falla, entre otras, en sentencias del 12 de diciembre de 1996, Exp: 10.437; del 28 de agosto de 1997, Exp: 10.021 y del 3 de mayo de 2001, Exp: 12.338

(4) Cita textual del fallo: Consejo de Estado, Sentencia de 2 de mayo de 2002, Exp. 13.247, Actor: José Octavio Prado y otros.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de marzo de 2005, Exp. 16237, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(6) Cita textual del fallo: Consejo de Estado, Sentencia de 20 de septiembre de 2001, Exp. 13.400, Actor: Harry Hernando Olmedo Angulo y otros.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 2004, Exp. 15791, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 2009, Exp. 31842, C.P. Enrique Gil Botero.

(9) Cita textual del fallo: Sentencia de mayo 31 de 2007, Exp. 16.383

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007, Exp. 16514.

(11) Cita textual del fallo: Ha dicho la Sala que “quienes ejerce funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y solo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros. En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)”. Al respecto, ver por ejemplo, Sentencia Expediente Radicado al Nº 12.799.

(12) Cita textual del fallo: Sentencia de la Corte Constitucional T-250 del 30 de junio de 1993.

(13) Cita textual del fallo: Artículo 216 de la Constitución Política.

(14) Cita textual del fallo: Sentencias de 3 de marzo de 1989, Exp. 5290 y del 25 de octubre de 1991, Exp. 6465, entre otras.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 2010, Exp. 17313, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(16) Cita textual del fallo: En sentencia de 3 de abril de 1997, Expediente 11.187: “Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual. Sólo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado. En tratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones personales, no puede predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las fuerzas armadas del Estado. La vinculación a esas instituciones de suyo implica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común”.

(17) Cita textual del fallo: Al respecto, consultar por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 30 de julio de 2008, Exp. 18.725, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y del 15 de octubre de 2008. Exp. 18.586 M.P. Enrique Gil Botero.

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 7 de marzo de 2012, Exp. 23116.

(19) Cita textual del fallo: Exp. 11.187. Actor: María Magdalena Rodríguez de Rodríguez y otros.

(20) Cita textual del fallo: Sentencia de 27 de septiembre de 2001. Exp. 12.541. Actor: Luz Fanny Montoya B. y otra.

(21) Cita textual del fallo: Sección Tercera. Exp. 13.477. Actor: Ronis John Zambrano H. y otro. Demandado: Nación.

(22) Cita textual del fallo: Sección Tercera. Exp. 13090. Actor: Agustín Mesa Castellanos. Demandado: Nación.

(23) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2004, Exp. 14338, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(24) Cita textual del fallo: Saavedra Becerra, Ramiro, La responsabilidad extracontractual de la Administración Pública, segunda reimpresión de la primera edición, 2004, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2.004, pp. 381 y ss.; Paillet, Michel, La responsabilidad administrativa, traducción y estudio introductorio de Carrillo Ballesteros, Jesús María, primera reimpresión, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, pp. 184 y ss.

(25) Cita textual del fallo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del trece (13) de septiembre de mil novecientos noventa y uno (1991), Radicación 6453.

(26) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, Exp. 16530.

(27) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, Exp. 18371.

(28) Acerca de la falla del servicio de protección, la Sala ha afirmado:

“La concepción jurídica en la fijación de esos deberes de defensa de la soberanía, independencia e integridad del territorio nacional y del orden constitucional, por su propia naturaleza, implica que esos intereses jurídicos tutelados estén amenazados o se estén vulnerando; que la situación de amenaza o de vulneración sean ciertas, concretas, determinadas y por tanto previsible en las circunstancias de tiempo y lugar, porque el modo delincuencial siempre es sorpresivo; el conocimiento por parte del Estado de una situación de esas, jurídicamente lo incita, a poner en movimiento su actuar.

“Cuando el derecho a recibir protección de las autoridades en la vida, honra y bienes, ha sido quebrantado y se han producido daños no solo a los intereses colectivos sino a los individuos que de él hacen parte, el afectado tiene acción indemnizatoria frente al agente o agentes del daño; el Estado será agente del daño en concurrencia con otros cuando acaezcan las situaciones especiales y fundadas de exigibilidad (previsibilidad) de la obligación de presencia para evitar o conjurar la alteración, que ya se explicaron” (C.E., Sec. Tercera, Sent. dic. 5/2006, Exp. 28459, C.P. Ruth Stella Correa Palacio).

(29) En el Acuerdo de Colaboración Interinstitucional suscrito por Ecopetrol y el Ministerio de Defensa-Fuerzas Militares de Colombia, las partes acordaron a título de contraprestación:

“… Cláusula segunda: Obligaciones de la empresa: La empresa se obliga para con el Ministerio de Defensa Nacional-Fuerzas Militares de Colombia a suministrar los recursos en dinero y en especie que se establecen en las cláusulas tercera, cuarta, parágrafos 1 y 2 del presente acuerdo, dentro de los contronogramas dispuestos por las Fuerzas Militares de Colombia en virtud del presente acuerdo. Para estos efectos La Empresa aportará las cuantías enunciadas en las cláusulas tercera y cuarta del presente acuerdo por un valor aproximado de Veintiún mil quinientos setenta y ocho millones seiscientos once mil doscientos pesos ($21.578’611.200) moneda corriente, los cuales se distribuirán y pagarán como se describe en las cláusulas tercera, cuarta y quinta del presente Acuerdo. Cláusula tercera. Apoyos en dinero. Como apoyo para el establecimiento de las condiciones de protección y seguridad ya mencionadas, La Empresa colaborará y cancelará la suma de doce mil nueve millones seiscientos once mil doscientos pesos ($12.009’611.200) M/cte., suma que se pagará al Fondo Interno del Ministerio de Defensa, con destinación específica, en la forma como se describe en las cláusulas siguientes, siempre y cuando no se modifique el número de hombres asignados para su protección y seguridad, según se establece en el presente Acuerdo Interinstitucional … Cláusula cuarta. Apoyos en especie … Para efectos de este convenio, dicho apoyo en especie se estima en seis mil cuatrocientos treinta y nueve millones de pesos ($6.439’000.000) aproximadamente. El Distrito Complejo Industrial, el Distrito Centro Oriente y el Distrito Sur, suministrarán los apoyos contemplados en los respectivos presupuestos de gastos del distrito y de acuerdo al Anexo 1,2, 3, 4 y 5. Estos apoyos en especie, prestados por los distritos mencionados anteriormente se estiman en mil doscientos treinta millones de pesos (1.230’000.000) moneda corriente …” (fls. 21 a 22, cdno. 3).

(30) Corte Constitucional, Sentencia C-020 del 23 de enero de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(31) Cita textual del fallo: Para el profesor Garrido Falla “[d]entro de lo complejo orgánico administrativo hay servicios a los que por antonomasia se les conoce con el nombre de policía. Lo correcto, empero, sería hablar en estos casos de fuerzas de policía, aludiendo a aquellos servicios que monta el Estado, sobre la base de Cuerpos armados, para asegurar coactivamente el cumplimiento del ordenamiento jurídico”: Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Ed. Tecnos, 10ª ed. 1992, p. 136.

(32) Cita textual del fallo: Según expresión afortunada del Decano Vedel vid. Vedel, George, Derecho Administrativo, Aguilar, Madrid, 1980, p. 686.

(33) Cita textual del fallo: En desarrollo de este mandato constitucional el artículo 19 de la ley 62 de 1993 prevé: “ART. 19.—Funciones Generales. La Policía Nacional está instituida para proteger a todas las personas residentes en Colombia, garantizar el ejercicio de las libertades públicas y los derechos que de éstas se deriven, prestar el auxilio que requiere la ejecución de las leyes y las providencias judiciales y administrativas y ejercer, de manera permanente, las funciones de: Policía Judicial, respecto de los delitos y contravenciones: educativa, a través de orientación a la comunidad en el respecto a la ley; preventiva, de la comisión de hechos punibles; de solidaridad entre la Policía y la comunidad; de atención al menor, de vigilancia urbana, rural y cívica; de coordinación penitenciaria; y, de viqilancia y protección de los recursos naturales relacionados con la calidad del medio ambiente, la ecología y el ornato público, en los ámbitos urbano y rural.” En el mismo sentido vid. numeral primero del artículo 2º del Decreto 2252 de 1995, por el cual se desarrollan la estructura orgánica y las funciones de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones (Diario Oficial 42163 dic. 26/95).

(34) Cita textual del fallo: Cfr. Decreto 1512 de 2000, art. 33

(35) Cita textual del fallo: Ley 62 de 1993, artículo 2° “Principios. El servicio público de Policía se presta con fundamento en los principios de igualdad, imparcialidad, control ciudadano y publicidad mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Por tanto, el interés por mantener la armonía social, la convivencia ciudadana, el respeto recíproco entre las personas y de estas hacia el Estado, da a la actividad policial un carácter eminentemente comunitario, preventivo, educativo, ecológico, solidario y de apoyo judicial.”

(36) Cita textual del fallo: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 14 de julio de 2004, Expediente: 14.318 (R-0617), Actores: Juan Carlos Padilla Narváez y otros, Demandada: Nación–Ministerio de Defensa, Policía Nacional, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(37) Cita textual del fallo: Vid. Juez y ley desde el punto de vista del principio de igualdad, por Francisco Rubio Llorente, en La forma del Poder, CEPC, Madrid, 2ª edición, 1997, pp. 633 y ss.

(38) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de agosto de 2006, Exp. 15687, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; ver también, Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 1 de octubre de 2009, Exp. 16379, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(39) Sentencia del 30 de noviembre de 2006, Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez, Expediente 15473; sentencia del 4 de diciembre de 2007, Exp. 16.827.

(40) Sentencia de 14 de junio de 2001, Exp. 12.696; C.P. Alier E. Hernández Enríquez; sentencia de abril 27 de 2006, Exp. 27.520; C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(41) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de julio de 2008, Exp. 16344.

(42) Cita textual del fallo: Ver entre otras, sentencia del 3 de octubre de 1985, Exp. 4556, actor: Gladys Mamby de Delgado. En este caso, se trataba del daño sufrido por una persona usuaria de la obra pública que fue lesionada a consecuencia de la dinamita utilizada para remover una roca. En la jurisprudencia francesa la suerte del participante que interviene en la ejecución del trabajo público como profesional - obrero, arquitecto - ha sido definida en forma bastante severa ya que “el derecho a la reparación de los daños causados a sus bienes o a su integridad supone una culpa (simple) imputable al dueño de la obra o al empresario de los trabajos públicos implicados (C.E., 15 de diciembre de 1937, Préfet de la Gironde, Rec. C.E., p. 1044: accidente causado a un participante por el hundimiento de un puente con ocasión de su ensayo). Esta exigencia permanece aún si en el origen del accidente se encuentra una cosa peligrosa C.E., 6 de junio de 1962, E4DF c/Malfait, Rec. C.E., p. 377: electrocución por una línea eléctrica). El trato dado al participante es así poco favorable pues él no se beneficia del liberalismo que impregna de una manera general el régimen de los daños por los trabajos públicos. Se explica por lo general esta severidad subrayando que el participante no es del todo extraño al riesgo creado y que en tanto que profesional remunerado se beneficia de un régimen legal de protección que cubre lo que es un riesgo del oficio” (Michel Paillet. La responsabilidad Administrativa. Bogotá, Universidad Externado de Colombia. 2001, p. 194).

(43) Cita textual del fallo: Auto del 25 de junio de 1997, Exp. 10.504, actor: Capolican Rojas Hernández.

(44) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2005, Exp. 14178, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(45) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de marzo de 2012, Exp. 20460, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(46) López Blanco, Hernán Fabio, Procedimiento Civil, T. 1, 11ª edición, Dupré Editores, Bogotá, 2009, pp. 350 a 355.

(47) Por cuya virtud: “ART. 38.—En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”.

(48) Cita textual del fallo: Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa. Auto de 20 de agosto de 1998. Exp. 14.202. C.P. Juan de Dios Montes Hernández. Esta posición ha sido expuesta en otros fallos, entre los cuales se encuentra la sentencia de 20 de abril de 2005, Exp. 14519; Auto de 7 de octubre de 2004. Exp. 2675.

(49) Cita textual del fallo: Según este artículo, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone:

“Para los solos efectos de esta ley:

1. Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos”.

(50) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 31 de marzo de 2011, Exp. 16246, C.P. Hernán Andrade Rincón.

(51) Quiere esto decir que los contratos enunciados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, referidos a los de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública, que celebren las empresas industriales y comerciales del Estado, se rigen por la regla general de selección (licitación pública o concurso público) —salvo en los casos de menor cuantía previstos en el literal a), del numeral primero del artículo 24, de la Ley 80 de 1993—, así se trate de aquellos que tienen por objeto el cumplimiento de sus actividades industriales o comerciales, puesto que por expresa disposición legal no se encuentran excepcionados. Todos los demás “que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales” para la selección de sus contratistas lo harán mediante el procedimiento de la contratación directa.

(52) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 2004, Exp. 12342, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; posición que reiterada en sentencia del 6 de febrero de 2006, Exp. 13414, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Ver también, Sección Tercera, sentencia del 23 de septiembre de 2009, Exp. 24639, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(53) Para ese momento Empresa Industrial y Comercial del Estado, cuyo régimen jurídico se encuentra contemplado en el artículo 1 del Decreto 1209 de 1994, por cuya virtud:

“ART. 1º—La Empresa Colombiana de Petróleos es una empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, con personería jurídica, autonomía administrativa y dispositiva, y con patrimonio propio e independiente. En su organización interna y en sus relaciones con terceros continuará funcionando como una sociedad de naturaleza mercantil, dedicada al ejercicio de las actividades propias de la industria y el comercio del petróleo y sus afines, conforme a las reglas del derecho privado y a las normas contenidas en sus estatutos, salvo las excepciones consagradas en la ley”.

(54) Por cuya virtud:

“ART. 12.—El gobierno podrá declarar de reserva nacional cualquier área petrolífera del país y aportarla, sin sujeción al régimen ordinario de contratación y de licitación, a la Empresa colombiana de Petróleos para que la explore, explote y administre directamente o en asociación con el capital público o privado nacional o extranjero.

La Empresa, en cualquier tiempo, podrá devolver la totalidad o parte del área recibida, la cual quedará a disposición del Gobierno para contratarla de conformidad con las leyes vigentes.

Lo dispuesto en el inciso primero de este artículo no afecta las expectativas de derecho creadas por propuestas formuladas con anterioridad a la providencia que declare la reserva de la zona respectiva”.

(55) A cuyo tenor:

“ART. 1º—Con excepción de los contratos de concesión vigentes en la fecha de expedición del presente decreto, la exploración y explotación de hidrocarburos de propiedad nacional, estará a cargo de la Empresa Colombiana de Petróleos, la cual podrá llevar a efecto dichas actividades, directamente o por medio de contratos de asociación, operación, de servicios o de cualquier otra naturaleza, distintos de los de concesión celebrados con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras.

“Los contratos que celebre la empresa en virtud de lo dispuesto en este artículo, requerirán para su validez ser aprobados mediante resolución del Ministerio de Minas y Energía”.

(56) La Corte Constitucional, en Sentencia C-949 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, examinó y definió la exequibilidad de esta norma legal.

(57) En este punto no se hace referencia alguna al Código de Minas, contenido en el Decreto-Ley 2655 de 1988, por la sencilla razón de que no sería aplicable al caso en estudio, toda vez que en su artículo 2º, al definir su campo de aplicación, de manera expresa se determinó que de dicha normativa “[s]e exceptúan los hidrocarburos en estado líquido o gaseoso, que se regulan por las normas especiales sobre la materia”.

(58) Si bien es cierto que algunos contratos de construcción de obras de infraestructura, necesarias o indispensables, para la exploración o explotación misma de recursos naturales —como sería la construcción de pozos para la extracción de dichos recursos— podrían encuadrar con relativa facilidad entre “[l]os contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables …”, a los cuales alude el comentado artículo 76 de la Ley 80, no es menos cierto que el asunto ya no resulta tan claro cuando se trata de aquellos contratos que tengan por objeto la construcción de otras obras de infraestructura que si bien pueden llegar a tener una relación indirecta o mediata con las mencionadas actividades de exploración y explotación, como ocurriría con los contratos de construcción de un oleoducto, su objeto no correspondería ya a la exploración o explotación propiamente dichas de tales recursos naturales, sino a una actividad bien diferente: su transporte, actividad que se puede cumplir a través de muy variados métodos y sistemas, a lo cual habría que agregar la consideración, no menos importante, de que de la tipificación y regulación de los contratos de obra se ocupa de manera precisa la Ley 80, según las voces del numeral 1º de su artículo 32.

(59) La Corte Constitucional, en Sentencia C-949 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, precisó:

“No ve la Corte como pueda prosperar el cargo relativo a la supuesta inconstitucionalidad del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por violación a la unidad del Estatuto Contractual cuando está claramente establecido que el propósito del constituyente al autorizar la expedición de un estatuto general de contratación estatal en los términos del inciso final del artículo 150 de la Carta, no acarreaba el deber para el legislador de adoptar un solo cuerpo normativo que condensara en forma exclusiva toda la legislación existente en este campo.

Tampoco se encuentra reparo alguno de constitucionalidad a la facultad de las entidades dedicadas a desarrollar la exploración y explotación de recursos naturales y demás actividades enunciadas en la norma bajo análisis, de determinar en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales, las cuantías y los trámites que deben sujetar la celebración de los contratos correspondientes, puesto que simplemente se trata de desarrollar el deber de selección objetiva replicando en dichos reglamentos los principios de transparencia, economía y responsabilidad que están consagrados en la Ley 80 de 1993, determinación que además es congruente con la autonomía administrativa que la ley les atribuye para el cabal desempeño de la gestión que les ha sido encomendada por la ley.

“Al respecto conviene reiterar que la facultad que la norma acusada le otorga a dichas entidades estatales para incluir en sus estatutos internos las cláusulas excepcionales que pactarán en los contratos, no las habilita para exigir en sus estatutos la incorporación de cláusulas excepcionales en aquellos contratos en los que su inclusión ha sido prohibida por el legislador, pero sí en aquellos en los que guardó silencio.

Finalmente, resulta claro que la prohibición de aprobaciones o revisiones administrativas por parte del Consejo de Ministros, el Consejo de Estado ni de los Tribunales Administrativos, lejos de contravenir el Ordenamiento Superior se ajusta a sus dictados, toda vez que persigue otorgarle mayor libertad y efectividad en materia contractual a las mencionadas entidades públicas dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales, lo cual está en consonancia con los principios que guían la actividad administrativa”.

(60) Afirmar lo contrario llevaría sin lugar a dudas a desconocer la reserva de ley que estableció el inciso final del artículo 150 constitucional en materia de contratación estatal, en virtud del cual: “Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional”.

(61) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de febrero de 2009, Exp. 24609.

(62) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de enero de 2008, Exp. 32867.

(63) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 6 de 2009, Exp. 22339. En esta providencia se reiteró lo expuesto en los autos 32.867 del 30 de enero de 2008, reiterado en Auto 34.057 del 9 de abril del mismo año.

(64) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de abril de 2009, Exp. 14667, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(65) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2009, Exp. 16369, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(66) Póliza de responsabilidad civil extracontractual expedida por Confianza S.A.

(67) Aun cuando en el expediente no obra prueba de esta aprobación, lo cierto es que en la cláusula décima sexta del contrato DCS-142-97, las partes acordaron que las garantías debían ser “previamente aprobadas por la Dirección Jurídica de Ecopetrol …” (fl. 11, cdno. 3), aprobación que se calificó en la cláusula trigésima tercera del mencionado negocio jurídico como un requisito previo e imperativo para iniciar su ejecución (fl. 18, cdno. 3); así pues, en cuanto las partes procedieron a la ejecución del contrato hay lugar a colegir que las garantías fueron aprobadas por la Dirección Jurídica de la entonces Empresa Industrial y Comercial del Estado.

(68) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 6 de marzo de 1972, M.P. Humberto Murcia Ballén.

(69) Cita textual del fallo: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 2 de febrero de 2001, Exp. 5670.

(70) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 30 de agosto de 2010, Exp. 11001-3103-041-2001-01023-01, M.P. Ruth Marina Díaz Rueda.

(71) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 30 de septiembre de 2004, Exp. 7142, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena.

(72) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 8 de septiembre de 2011, Exp. 11001-3103-026-2000-04366-01, M.P. William Namén Vargas.

(73) Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 29 de septiembre de 2011, Exp. 0875, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(74) Rubén Stiglitz, Derecho de seguros, T. I, 2ª edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 126 a 127.

(75) Ibídem, pp. 372 a 373.

(76) Ibídem, p. 380.

(77) J. Efrén Ossa, Tratado Elemental de Seguros, 2ª edición, Lerner, Bogotá, 1963, p. 271.

(78) Carlos Andrés Laguado Giraldo, “Condiciones generales, cláusulas abusivas y el principio de buena fe en el Contrato de Seguros”, Revista Universitas, Universidad Javeriana, Nº 5, junio 2003, p. 246.

(79) Cf. Salvamento de voto a Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007, Exp. 15052, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(80) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 6 de marzo de 1972, M.P. Humberto Murcia Ballén.

(81) Reglas que aun cuando se encuentran consagradas en el Código Civil resultan plenamente aplicables en materia comercial, en virtud de lo dispuesto en el artículo 822 del Código de Comercio, a cuyo tenor:

“ART. 822.—Aplicación del derecho civil. Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.

La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley”.

(82) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de febrero de 2013, Exp. 24996.

(83) La norma transcrita fue derogada expresamente por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007; el texto vigente en la materia se encuentra en el artículo 7 de la mencionada Ley 1150, a cuyo tenor:

“ART. 7º—De las garantías en la contratación. Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.

Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales.

El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato.

El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare.

Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento.

PAR. TRANS.—Durante el período que transcurra entre la entrada en vigencia de la reforma contenida en la presente ley y la expedición del decreto reglamentario a que se refiere este artículo, las entidades estatales continuarán aplicando las normas legales y reglamentarias vigentes”.

(84) Derogado por el artículo 29 del Decreto Nacional 4828 de 2008.

(85) Recuérdese lo normado en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, por cuya virtud:

“ART. 45.—De la nulidad absoluta. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio Público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación.

“En los casos previstos en los numerales 1, 2 y 4 del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre” (negritas por fuera del texto).

En igual dirección, lo establecido en el artículo 1742 del Código Civil, a cuyo tenor:

“ART. 1742.—La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria” (negritas por fuer del texto).

(86) La Tasa Representativa del Mercado para el 15 de junio de 1997 era de $1.082,43 por cada dólar estadounidense; así, el monto amparado por la póliza, después de descontado el deducible, corresponde a $175’353.660.

(87) La Tasa Representativa del Mercado para el 15 de junio de 1997 era de 1.082,43 por cada dólar estadounidense; así, el monto amparado por la póliza, después de descontado el deducible, corresponde a $175’353.660.