Sentencia 1997-08862 de abril 15 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación: 23001-23-31-000-1997-08862-01 (17507)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Sonia Elena Herrera Vergara

Demandado: La Nación - Fiscalía General

Referencia: Acción de reparación directa - Apelación sentencia

Bogotá, D.C., quince de abril de dos mil diez.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Córdoba el 3 de septiembre de 1999, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones:

1. Cuestión previa.

Antes de abordar el análisis del caso concreto, la Sala debe determinar cuál es la causa petendi de la demanda, toda vez que será a partir de allí que se analice si le asiste, o no, responsabilidad a la entidad demandada por el hecho dañoso que se le atribuye.

Pues bien, ocurre que la parte demandante sostiene que el daño por ella padecido habría devenido de lo siguiente:

1. La diligencia practicada en la sucursal del Banco de Occidente en Montería solo versó respecto de “un libro donde se archiva[n] los CDTs, el nombre de las personas, el número de los CDTs, y el valor por el cual fue constituido”, sin que se hubiere determinado el número del libro inspeccionado, sus folios y si estos eran, o no, útiles; ii) en tal diligencia no se habrían detallado, año por año, los números de los CDTs constituidos, ni la indicación de sus respectivos beneficiarios; iii) la aludida inspección debió recaer sobre la sección de valores y recaudos de la entidad bancaria, para lo cual resultaba indispensable contar con los números de identificación de los beneficiarios de los CDTs y iv) no se consultó el archivo sistematizado de CDTs.

2. La práctica de las inspecciones judiciales en los bancos extranjeros no se produjo porque no se habrían librado las cartas rogatorias para tal fin.

3. Se habría omitido disponer la retención y congelación de las sumas de dinero que tuviere el denunciado en bancos extranjeros de Panamá y de Miami “... o en cualquier otra entidad bancaria de la misma u otra ciudad hacia donde los haya trasladado...”.

4. Se habría omitido practicar una prueba grafológica con el propósito de establecer la comisión del delito en falsedad en documento privado.

Al respecto, debe precisarse que esta sección del Consejo de Estado, en forma reiterada, ha considerado que se está en presencia del título de imputación denominado error jurisdiccional, cuando se atribuyen falencias en las que se incurre en providencias judiciales por medio de las cuales se interpreta, se declara o se hace efectivo el derecho subjetivo. En cuanto tiene que ver con los presupuestos correspondientes, la Sala ha señalado, como requisitos que deben concurrir para que proceda declarar la responsabilidad patrimonial del Estado con base en el error judicial, los siguientes(1): a) que conste en una providencia judicial respecto de la cual se hayan agotado los recursos ordinarios legalmente procedentes y b) que la providencia sea contraria a derecho, sin que esto signifique que la contradicción tenga que ser grosera, abiertamente ilegal o arbitraria.

De conformidad con lo anterior, la Sala encuentra desacertado el estudio que el tribunal a quo le imprimió al presente asunto, toda vez que la sentencia impugnada analizó la responsabilidad de la entidad demandada desde la óptica del error jurisdiccional, el cual, como se precisa, se estructura cuando se endilgan falencias a determinadas decisiones judiciales, a través de las cuales se interpreta, se declara o se hace efectivo el derecho subjetivo, aspecto que no corresponde a aquel que la demandante planteó en la demanda de reparación directa.

En efecto, en el presente caso la parte demandante ha sido clara y constante en atribuirle responsabilidad de la Nación a partir de las actuaciones surtidas dentro de la investigación penal relacionadas con el decreto y práctica de unos medios probatorios y de una medida ‘previa’ solicitada en la denuncia penal, sin que se controviertan las decisiones proferidas por la fiscalía que adelantó el proceso, de modo que el presente caso se ubica —como en forma expresa lo ha sostenido la parte demandante— en el título de imputación consistente en el defectuoso funcionamiento de la administración judicial, cuyo estudio, con esa óptica, se pasa a abordar.

2. Responsabilidad patrimonial del Estado por el defectuoso funcionamiento de la administración judicial.

La corporación ha sostenido que se está en presencia de este título jurídico de imputación en aquellos supuestos en los cuales la responsabilidad se deriva de las demás actuaciones judiciales necesarias para adelantar el proceso o la ejecución de las providencias de los jueces. En la anotada dirección, la Sala ha sostenido(2):

“La doctrina española para diferenciar el error judicial del defectuoso funcionamiento explicó:

“... nos encontramos en el dominio de la responsabilidad por funcionamiento anormal de la administración de justicia, siempre y cuando la lesión se haya producido en el ‘giro o tráfico jurisdiccional’, entendido este como el conjunto de las actuaciones propias de lo que es la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (excluidas las actuaciones de interpretar y aplicar el derecho plasmadas en una resolución judicial que, como se acaba de indicar, caerán en el ámbito del error judicial); a sensu contrario, no entrarían en este concepto aquellas actividades que produjesen un daño —incluso si este fuese identificado plenamente como achacable a la actuación de un juez o magistrado— si su actuación no se hubiese realizado en el mencionado ‘giro o tráfico jurisdiccional’, sino en otro tipo de actuaciones distintas.

En definitiva, en el régimen establecido para la responsabilidad por el funcionamiento anormal de la administración de justicia habrán de incluirse las actuaciones que, no consistiendo en resoluciones judiciales erróneas, se efectúen en el ámbito propio de la actividad necesaria para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado o para garantizar jurisdiccionalmente algún derecho(3).

Así también lo previó el legislador colombiano cuando dispuso que, fuera de los casos de error jurisdiccional y privación injusta de la libertad, ‘quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación’ (L. 270/96, art. 69)” (resaltado fuera del texto original).

3. Análisis del caso en concreto.

Las irregularidades u omisiones que, según la parte actora, comprometen la responsabilidad patrimonial del Estado a título de falla en el servicio por el defectuoso funcionamiento de la administración judicial, bueno es reiterarlo, habrían consistido en:

1. Que la diligencia practicada en la sucursal del Banco de Occidente en Montería solo versó respecto de “un libro donde se archiva[n] los CDTs, el nombre de las personas, el número de los CDTs, y el valor por el cual fue constituido”, sin que se hubiere determinado el número del libro inspeccionado, sus folios y si estos eran, o no, útiles; ii) en tal diligencia no se habrían detallado, año por año, los números de los CDTs constituidos, ni la indicación de sus respectivos beneficiarios; iii) la aludida inspección debió recaer sobre la sección de valores y recaudos de la entidad bancaria para lo cual resultaba indispensable contar con los números de identificación de los beneficiarios de los CDTs y iv) también debió consultarse el archivo de CDTs sistematizado;

2. Que si bien las inspecciones judiciales en los bancos extranjeros fueron decretadas, lo cierto es que su práctica no se produjo porque los exhortos respectivos no habrían sido remitidos a los correspondientes consulados ni tampoco se habrían librado las cartas rogatorias necesarias para tal fin;

3. Se habría omitido disponer la retención y congelación de las sumas de dinero que tuviere el denunciado en los bancos extranjeros —de Panamá y de Miami—, dado que la esposa del sindicado habría viajado a la ciudad de Miami con el propósito de “distraer” el dinero obtenido con el ilícito, y

4. Se habría omitido practicar una prueba grafológica con el propósito de establecer la comisión del delito en falsedad en documento privado.

Dado que los señalamientos formulados por la parte actora se concentran en diversas actuaciones, la Sala abordará el análisis de cada una de ellas con el propósito de determinar si dentro de las mismas se incurrió, o no, en una situación constitutiva del defectuoso funcionamiento de la administración judicial, para lo cual se tendrán en cuenta las copias autenticadas, aportadas con la demanda, de los documentos que integraron la investigación penal promovida por la aquí demandante.

1. Inspecciones judiciales en Colombia.

Pues bien, la denuncia penal elevada por la señora Sonia Elena Herrera Vergara contra el señor Jaime Enrique Herrera Vergara obedeció a la supuesta comisión, por parte de este último, de los delitos de hurto y falsedad documental, cuyo sustento fáctico quedó descrito en el acápite de los hechos de este proveído (fls. 24 a 28, cdno. 1). Con la finalidad de acreditar las imputaciones penales hechas en la denuncia penal, la denunciante solicitó, entre otras pruebas, la práctica de unas inspecciones judiciales respecto de:

“a) Archivos y microfilmes existentes en el Banco de Occidente de Montería y en la regional de Medellín a fin de verificar:

— Fecha de creación de cada uno de los CDTs.

— Valor o monto de cada uno de los CDTs.

— Beneficiarios de los CDTs.

— Endosantes en cada uno de ellos.

— Legitimidad de las firmas de los endosantes.

— Fechas de endoso.

— Fechas de traslado a Panamá.

— Fotocopias autenticadas de cada uno de dichos CDTs o el original de ellos para fines grafológicos.

b) Archivos y microfilmes existentes en el Banco de Occidente principal de la ciudad de Panamá —en Panamá— para lo cual se podrá comisionar al cónsul o agente diplomático de Colombia en ciudad de Panamá, cuyas direcciones se conseguirán a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, en la ciudad de Bogotá. Todo de conformidad con el artículo 542 del Código de Procedimiento Penal. El gerente del Banco de Occidente en Panamá es el señor Óscar Luna.

c) Archivos y microfilmes existentes en el NCNB National Bank de la ciudad de Miami —E.E.U.U. — comisionando para tal efecto al cónsul de Colombia en aquel país, cuyas direcciones podrá conseguir en el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia en Bogotá, artículo 542 Código de Procedimiento Penal”.

Con ocasión de las solicitudes probatorias antes descritas, relacionadas con las inspecciones judiciales en sucursales del Banco de Occidente en ciudades de Colombia, se surtieron las siguientes decisiones y actuaciones:

a) Auto de fecha 28 de julio de 1993 (fls. 41 a 43, cdno. 1), por medio del cual la Fiscalía 18 de la unidad previa y permanente de Montería dispuso:

“(...).

4. Llevar a cabo una diligencia de inspección judicial en las oficinas del Banco de Occidente en esta ciudad, con el objeto de verificar si realmente el señor José María Herrera Salcedo constituyó varios CDTs en esa entidad bancaria, en caso positivo a nombre de qué otras personas fueron elaborados los mismos, fecha de creación de cada uno de los CDTs, valor de ellos, si los mismos fueron cobrados, por qué personas, endosantes que aparecen en dichos CDTs, fechas de endoso, si fueron trasladados a otra entidad bancaria, por qué medios, por autorización de quién o quiénes, en lo posible se anexarán a la diligencia los originales o en su defecto dos copias debidamente auténticas de los mismos. Ello se constatará en los archivos o microfilmes que llevan en esta entidad bancaria. Para la práctica de esta diligencia se fija el día 2 de agosto del presente año, a partir de las 9:00 de la mañana.

5. De no constatarse el numeral anterior en el Banco de Occidente de esta ciudad ubicado en la calle 29 Nº 3-33, en igual sentido se efectuará una diligencia de inspección de la regional del Banco de Occidente de Medellín para los mismos fines y para dicha diligencia se señalará día y hora en resolución por separado.

6. Se solicitará al señor director seccional de fiscalía el traslado del personal superior de la fiscalía por el término necesario a la ciudad de Medellín - Antioquia”.

b) El 12 de agosto de 1993 se practicó la inspección judicial en el Banco de Occidente de la ciudad de Montería(4), en cuya acta se dejó consignado que:

“(...) la señora fiscal fue atendida por la gerente (E) ... quien enterada de la visita nos puso de presente lo solicitado. —Se trata de un libro donde se archivan los CDTs, el nombre de las personas, el número de los CDTs, y el valor por el cual fue constituido. —Este libro empieza del año 1.982, fecha en la cual se inició el banco. —Acto seguido se pudo constatar que en dicho libro no aparece constituido ningún CDT, a nombre de José María Herrera Salcedo, Jaime Enrique Herrera Vergara o Sonia María Herrera Salcedo. —No siendo otro el objeto de la presente diligencia se da por terminada y para constancia se firma por todos los que en ella han intervenido” (fl. 67, cdno. 1).

c) Dado que la primera diligencia practicada no arrojó información alguna respecto de la existencia de los CDTs, a los cuales aludía la denunciante, la Fiscalía 18 de la unidad previa y permanente de Montería, mediante decisión de 13 de agosto de 1993 (fl. 68, cdno. 1)(5), dispuso:

“Solicítese el traslado del personal superior de esta fiscalía, al jefe de esta unidad previa y permanente de la ciudad, a la ciudad de Medellín, con el objeto de practicar una diligencia de inspección en una investigación previa que se sigue contra el señor Jaime Enrique Herrera Vergara”.

d) Para dar cumplimiento a lo anterior, la fiscalía de conocimiento, a través de resolución de 20 de octubre de 1993 (fl. 140, cdno. 1), ordenó:

“3. Practicar diligencia de inspección judicial en la regional del Banco de Occidente de la ciudad de Medellín, con la finalidad de constatar si el señor José María Herrera Salcedo, constituyó varios CDTs en esta entidad bancaria, en caso afirmativo a nombre de quién los constituyó, fecha de creación de los mismos, valor de cada uno de ellos, si los mismos fueron cobrados, por qué personas, endosantes que aparecen en dichos CDTs, fechas de endoso, si fueron trasladados a otra entidad bancaria, por autorización de quién, por qué medios y si es posible anexar a la diligencia los originales o en su defecto dos fotocopias debidamente auténticas de los mismos. Para dicha diligencia se fijará día y hora por resolución separada. Ofíciese” (se resalta).

e) Antes de que se llevare a cabo la práctica de tal diligencia, la investigación le fue asignada a la Fiscalía Novena de la unidad primera de patrimonio económico de Montería, por disposición que en tal sentido efectuó la coordinación de la unidad de fiscalía el 22 de octubre de 1993, según lo refleja la copia autenticada del informe secretarial que obra a folio 122 del cuaderno 1 del expediente.

f) Mediante resolución calendada en noviembre 2 de 1993 (fl. 123, cdno. 1), la Fiscalía Novena de la unidad primera de patrimonio económico de Montería ordenó:

“Para la práctica de la diligencia ordenada en el numeral 3º del auto fechado 20 de octubre del presente año, comisiónase a un fiscal de la unidad de patrimonio de la ciudad de Medellín que deberá ser asignado por el coordinador de la unidad, para lo cual se librará el despacho comisorio con los insertos del caso”.

g) En cumplimiento de lo anterior, se libró el respectivo despacho comisorio 0016 de noviembre 2 de 1993 (fl. 124, cdno. 1).

h) La inspección judicial fue practicada el 5 de enero de 1994, por la Fiscalía 23 de la unidad primera de patrimonio económico de Medellín (fl. 129, cdno. 1), en cuya acta se consignó:

“(...) fuimos atendidas [la fiscal comisionada que adelantó la diligencia y su auxiliar] por la señora jefe de cartera ... quien enterada del motivo de la diligencia, se prestó atenta a colaborar, se buscó detenidamente en el listado correspondiente al año de mil novecientos noventa y tres (1993) CDT, con resultados negativos a nombre del señor José María Herrera Salcedo. Seguidamente se nos ordenó pasar a la dependencia denominada sección de valores y recaudos de la misma entidad bancaria ... solicitó el número de la cédula de ciudadanía del mencionado Herrera Salcedo, comoquiera que no figura en el despacho comisorio no se hizo posible su búsqueda en el computador; se procedió de esta manera a la revisión del libro radicador de CDTs de los años noventa y dos y noventa y tres que es el registro que todas las sucursales del Banco de Occidente de la ciudad de Medellín, estableciéndose que no figura registrado el nombre del señor José María Herrera Salcedo. El libro en referencia tiene el nombre de: Registro radicado Nº 6841 Banco de Occidente Medellín, certificado de depósitos a término. Doscientos folios ” (se dejan resaltado y subrayas).

i) Al disponerse, por parte de la fiscal comisionada, la devolución del correspondiente despacho comisorio, se indicó:

“Efectuada la diligencia de inspección solicitada en el despacho comisorio procedente de la Fiscalía Novena de la unidad primera de patrimonio económico de la ciudad de Montería, se ordena la remisión de lo actuado en su oficina de origen. Se le comunica al señor fiscal que en caso de obtener número de cédula del señor Herrera Salcedo, fechas de registro de los CDTs, se podría comisionar nuevamente a esta dependencia (se resalta) - (fl. 119, vto. cdno. 1).

j) A través de escrito radicado el 3 de marzo de 1994 (fls. 143 y 144, cdno. 1), el apoderado de la señora Herrera Vergara en la actuación penal solicitó la complementación de la inspección judicial practicada en la oficina regional del Banco de Occidente de la ciudad de Medellín el 5 de enero anterior, mediante “... el examen histórico completo del computador o microfilmes ... en orden a detectar títulos (CDTs) en dólares o en pesos a favor de la denunciante, del denunciado y del extinto doctor José María Herrera Salcedo. Para estos fines se informará la cédula de ciudadanía de cada una de estas personas de lo cual hay información en el expediente”.

k) Por medio de resolución de 9 de marzo de 1994, la fiscalía de conocimiento libró un nuevo despacho comisorio con el propósito de llevar a cabo una segunda inspección judicial, esta vez con la información requerida (fl. 145, cdno. 1); en esa decisión se dejó indicado:

“(...) considera esta fiscalía repetir el despacho en el sentido de dar a conocer el número de la cédula de ciudadanía del doctor José María Herrera Salcedo para que se practique la prueba en el computador y establecer si este aparece constituyendo varios CDTs en esa entidad bancaria, en caso afirmativo a nombre de quién los constituyó, fecha de creación de los mismos, valor de cada uno de ellos, si los mismos fueron cobrados, por qué personas, endosantes que aparecen en dichos CDTs, fechas de endoso, si fueron trasladados a otra entidad bancaria, por autorización de quién, por qué medios y si es posible anexar a la diligencia los originales o en su defecto dos fotocopias debidamente autenticadas de los mismos. En igual forma se procederá en relación con el nombre de la señora o señorita denunciante Sonia Elena Herrera Vergara y del denunciado Jaime Enrique Herrera Vergara, cuyos números de cédulas de verificarán y enviarán en el correspondiente despacho”.

l) En obedecimiento a lo anterior, la secretaría respectiva libró el despacho comisorio 0004 de marzo 10 de 1994, con destino a la coordinación de fiscalías especializadas de Medellín (fls. 147 a 149, cdno. 1).

m) La inspección judicial fue practicada el 7 de abril de 1994 (fls. 151 y 152, cdno. 1) y dentro del acta respectiva se consignó: “(...) Que la información en el sistema a la fecha, no aparecen los señores José María Herrera Salcedo, Sonia Elena Herrera Vergara y Jaime Enrique Herrera Vergara, con CDTs vigentes (...)” (resaltado y subrayas adicionales).

n) Más adelante, esto es el 1º de junio de 1994 (fl. 162, cdno. 1), la Fiscalía 9ª especializada de patrimonio económico de Montería consideró y ordenó:

“A pesar de haberse enviado en dos ocasiones, despacho comisorio a la ciudad de Medellín en este proceso, para la obtención de una prueba relacionada con la constitución de unos CDTs, por parte del señores (sic) José María Herrera Salcedo, Jaime y Sonia Herrera Vergara en el Banco de Occidente sucursal Montería sin que esta se pudiera tener, y siendo una prueba de suma importancia esta fiscalía considera que se debe repetir el despacho comisorio al jefe de la oficina coordinadora de fiscalías especializadas de la ciudad de Medellín, haciéndole claridad, de que en caso de que se hayan constituido los CDTs esta negociación debió haberse realizado en el Banco de Occidente sucursal de Montería (..)” (resalta la Sala).

o) Por lo tanto, la secretaría libró el despacho comisorio 016 de junio 3 de 1994, con destino a la coordinación de fiscalías especializadas de Medellín (fls. 163 y 164, cdno. 1). La tercera diligencia en las oficinas del Banco de Occidente de Medellín se practicó el 22 de junio de ese año (fl. 171, cdno. 1) y dentro del acta respectiva se dejó constancia de lo siguiente:

“(...) en la sección de CDTs la señorita Olivia Varela presentó ante la fiscalía los listados existentes a la fecha, correspondientes al mes de diciembre de 1993 hasta junio de la presente anualidad, no encontrándose registro alguno de estos títulos. Posteriormente se hizo revisión de los registros existentes en la memoria del computador sobre la existencia y constitución de dichos depósitos a término, labor a la que se dedicó la dama Martha Liliana Cardenas Arango, empleada de dicha entidad, no lográndose resultado alguno. Indicaron ambas empleadas, que en esta entidad, solo se registran los CDTs de la ciudad de Medellín, por tanto si el título fue constituido en otra ciudad, es en dicha sucursal donde se debe conservar el correspondiente registro; igualmente informaron que la presente averiguación debe realizarse a través de la tesorería del banco en la ciudad de Cali (v), donde reposa el archivo general y a nivel nacional” (resalta la Sala).

p) Posteriormente, a través de providencia de marzo 10 de 1995 (fl. 179, cdno. 1), se resolvió:

“Envíese despacho comisorio al jefe de la unidad de fiscalías especializadas en la ciudad de Cali (Valle), para que se designe un fiscal de la unidad de patrimonio económico, a fin de llevar a cabo la diligencia en él ordenada. Para lo anterior practíquese diligencia de inspección, en la tesorería general del Banco de Occidente, oficina principal de esa ciudad, con la finalidad de constatar si el señor José María Herrera Salcedo, con cédula de ciudadanía 1’536.451 de Montería, constituyó a su nombre o al de sus hijos Jaime Enrique Herrera Vergara con cédula de ciudadanía 19’289.682 de Bogotá y Sonia Elena Herrera Vergara con cédula de ciudadanía 34’904.709 de Montería, uno o varios certificados de depósitos a término (CDT) en el Banco de Occidente sucursal Montería, en caso afirmativo fecha de creación de los mismos, valor de cada uno de ellos, si fueron constituidos en moneda colombiana o en dólares, si fueron hechos efectivos, por quién o quiénes, si fueron trasladados a otra entidad bancaria, por autorización de quién; y si es posible anexar a la diligencia los originales de dichos títulos valores, o en su defecto, por duplicado fotocopias autenticadas de los mismos” (se resalta).

q) De esa manera, se remitió el despacho comisorio 015 de marzo 14 de 1995 (fls. 180 y 181, cdno. 1). La diligencia fue practicada el 5 de julio de 1995 (fl. 224, cdno. 1) por la Fiscalía 100 de la unidad segunda de patrimonio económico y fe pública de Santiago de Cali; dentro del acta de dejó consignado que:

“(...) el personal de la fiscalía fue atendido inicialmente por la subgerente administrativa, que enterada del cometido de la diligencia nos remitió al piso noveno donde se encuentra la dirección administrativa de contabilidad general de la entidad bancaria ... en razón a que en este departamento se encuentran tanto los libros de contabilidad como los registros del movimiento de títulos valores a nivel nacional ... se inspeccionaron los registros sobre retención en la fuente a partir del año de 1989 hasta el año 1994 y se suministró por parte de la entidad bancaria los listados correspondientes al año de 1995, sobre el mismo rubro (retención en la fuente), con el fin de hallar los títulos denominados certificados de depósito a término emitidos por el Banco de Occidente de Montería a favor de José María Herrera Salcedo o de sus hijos Jaime Enrique y Sonia Elena Herrera Vergara y el resultado fue negativo, haciéndose la búsqueda en tales libros de acuerdo con el número de cédula de ciudadanía de los antes nombrados así como de sus nombres y apellidos y estos no aparecen como suscriptores o beneficiarios de dichos títulos valores. Se hace constar que para establecer la apertura o cancelación de CDTs correspondiente a los tres primeros meses del corriente año, esta dependencia puso a disposición de la fiscalía los reportes enviados por la sucursal de Montería, tanto de aperturas como de cancelaciones de dichos títulos valores y aún de los de los certificados de ahorro a plazo fijo, arrojando resultados también negativos. Sobre la información que pueda suministrar la tesorería de esta entidad bancaria nos informó la dirección general del banco que solo la dirección administrativa de contabilidad general tiene tanto los libros como los registros contables sobre el movimiento de los títulos valores emitidos por esta entidad crediticia, de allí que la inspección se hubiera realizado en esta dependencia y en los libros ya mencionados” (resalta la Sala).

Como se desprende de lo anterior, con el fin de determinar la existencia de los CDTs, a los cuales hacía referencia la denunciante, la fiscalía decretó la práctica de las siguientes inspecciones judiciales:

En el Banco de Occidente de la ciudad de Montería con el propósito de establecer, en el evento en el cual se encontrare la constitución de varios CDTs a nombre del señor José María Herrera Salcedo, los beneficiarios de los mismos; la fecha de creación de cada CDT; su monto; si fueron, o no, cobrados; por qué personas; si respecto de los certificados se produjo algún endoso con sus respectivos endosantes y fechas; si fueron trasladados a otra entidad bancaria; por qué medios; por autorización de quién o quiénes. Con esa finalidad se indicó que debían verificarse los archivos o microfilmes de la entidad bancaria.

También se decretó, en caso de que la primera inspección no arrojare resultados positivos, la práctica de una segunda inspección judicial en la regional del Banco de Occidente de Medellín, cuyo objeto sería el mismo de la primera.

En desarrollo de lo anterior se llevó a cabo la primera diligencia en la sucursal de la ciudad de Montería, la cual, como quedó descrito en precedencia, no arrojó información alguna en relación con la existencia de los CDTs, constituidos por el padre de la denunciante, bien a su nombre o el de alguno de sus dos hijos.

Por consiguiente, se surtió la segunda inspección judicial, esta vez en la oficina regional del Banco de Occidente de la ciudad de Medellín, la cual coincidió con la primera en cuanto que en esta tampoco se obtuvo información alguna acerca de la constitución de los certificados de depósito a término antes aludidos; sin embargo, en esa oportunidad y con el propósito de conseguir una revisión más exhaustiva de los archivos y registros de la entidad bancaria, se sugirió por parte de la fiscalía comisionada para la diligencia el aporte de los números de identificación de los posibles beneficiarios de los CDTs; lo anterior dio lugar a que la parte denunciante solicitare la práctica de una nueva diligencia en la cual se contare con esa información, petición que fue accedida por el fiscal de la causa y dio lugar a una tercera inspección judicial —segunda en la regional de Medellín—, esta vez con la información requerida, la cual permitió que en esa oportunidad sí se consultaren los registros sistematizados de la entidad, nuevamente con resultado negativo.

No obstante lo anterior, la Fiscalía 9ª especializada de patrimonio económico de Montería, en consideración a que se trataba de una prueba de suma importancia ordenó la práctica de una nueva diligencia —cuarta de la investigación con la misma finalidad y tercera en la sucursal de Medellín—, con la precisión de que si los CDTs se hubieren constituido ello se habría producido en la sucursal del Banco de Occidente de Montería.

De esa manera se llevó a cabo la referida diligencia, cuyo resultado, luego de volver a revisar tanto los listados como el archivo de sistemas de la entidad bancaria fue —de igual forma que en las ocasiones anteriores— negativo; sin embargo, dentro de esa cuarta diligencia se agregó —porque en la regional de Medellín solo se registraban los CDTs, constituidos en esa ciudad— que si se trataba de certificados creados en otras ciudades ello debía ser objeto de averiguación a través de la tesorería del Banco de Occidente de la ciudad de Santiago de Cali, pues allí reposaba el archivo general a nivel nacional.

Y con ese propósito el fiscal encargado de adelantar la instrucción ordenó la práctica de una quinta inspección judicial con el mismo objeto, esta vez en el archivo general del Banco de Occidente, la cual fue adelantada el 5 de julio de 1995, por la Fiscalía 100 de la unidad segunda de patrimonio económico y fe pública de Santiago de Cali, sin la obtención de registro o información positiva acerca de la constitución, por parte del señor José María Herrera Salcedo, de certificados de depósito a término a su nombre o al de alguno de sus hijos.

A juicio de la Sala, las actuaciones surtidas por la Fiscalía 9ª especializada de patrimonio económico de Montería, en relación con la práctica de las inspecciones judiciales en las sucursales del Banco de Occidente en las ciudades de Montería, Medellín y Santiago de Cali, en modo alguno pueden considerarse irregulares, tardías y muchos menos omisivas frente al deber del instructor en esclarecer los hechos materia de denuncia penal, toda vez que cada una de esas actuaciones y/o decisiones se surtieron a cabalidad, solo que todas ellas arrojaron un resultado negativo acerca de la existencia de los tantas veces aludidos certificados de depósito a término.

La parte demandante considera que dentro de la inspección judicial practicada en la ciudad de Montería no quedó registrado el número del libro inspeccionado; ni sus folios; si estos eran, o no, útiles; el año de cada registro; los números de los CDTs, constituidos; ni la indicación de sus respectivos beneficiarios; también sostuvo que debió revisarse la sección de valores y recaudos de la entidad bancaria mediante los números de identificación de los beneficiarios de los CDTs, así como consultarse el archivo sistematizado del banco, tal como se llevó a cabo en la diligencia surtida en la regional de Medellín.

Al respecto, la Sala estima que si bien es cierto que en esa primera actuación, practicada en la sucursal de Montería, se inspeccionó el libro de archivo de CDTs desde el año 1982, también lo es que más adelante, cuando se practicó la última diligencia en la oficina principal de la ciudad de Santiago de Cali, se pudo revisar el archivo general de la entidad y, por lo mismo, se logró establecer que en el sistema nacional del banco no aparecía registro alguno acerca de la constitución de tales CDTs, pues como lo señalaron las funcionarias de la regional de Medellín “... la presente averiguación [refiriéndose a la localización de los certificados] debe realizarse a través de la tesorería del banco en la ciudad de Cali (v), donde reposa el archivo general y a nivel nacional”, de modo que si en principio pudiere sostenerse que se habría omitido inspeccionar el sistema de la sucursal de Montería, esa supuesta falta de búsqueda quedó completamente subsanada mediante la revisión del archivo general y nacional en la tesorería del Banco de Occidente en la ciudad de Santiago de Cali, a lo cual debe agregarse que dentro de esa primera diligencia, practicada respecto del libro de archivo de CDTs, a partir del año 1982, se encontraban determinados los nombres de los titulares, el número de cada certificado y el monto por el cual fue constituido, información esta que, a juicio de la Sala, resultaba útil y completa para identificar los certificados, en caso de que estos en realidad hubieren sido creados.

Agréguese a lo anterior que dentro de cada una de las inspecciones judiciales practicadas se abarcaron tanto los aspectos a los cuales alude la demandante como también es claro que dichas diligencias recayeron sobre temas que ni siquiera fueron objeto de solicitud, ello con el único propósito de determinar la existencia de los certificados a los cuales aludía la actora y a partir de allí determinar si habían sido, o no, materia de ilicitud posterior.

En efecto, la primera inspección judicial practicada en el Banco de Occidente en la ciudad de Montería versó —como se dijo— respecto del libro de archivo de CDTs desde el año 1982, en el cual se consignaban los nombres de los titulares, el número de cada certificado y el monto por el cual fue constituido; en la segunda diligencia —practicada en la regional de Medellín— se inspeccionaron los listados de constitución de tales certificados e igualmente se revisó, en la sección de valores y recaudos, el libro radicador 6841, en el cual se registraban todas las constituciones de CDTs, en las sucursales del Banco de Occidente de la ciudad de Medellín; luego, dentro de la segunda inspección en la regional de Medellín (tercera de la investigación), se logró revisar la información que reposaba en los microfilmes de la entidad; en tanto que la tercera diligencia practicada igualmente en la ciudad de Medellín —cuarta de la investigación— permitió revisar los listados existentes en esa sucursal e inspeccionar “los registros existentes en la memoria del computador sobre la existencia y constitución de dichos depósitos a término”; finalmente, a través de la quinta diligencia y una vez le fue indicado al operador que la información requerida podría estar consignada en el archivo general del Banco de Occidente, se dispuso en forma inmediata la revisión de los registros —físicos y sistematizados— en la tesorería general del banco, ubicada en la oficina principal de la ciudad de Santiago de Cali, sin que se lograre hallar información respecto de la supuesta constitución de certificados de depósito a término, por parte del padre de la demandante ni mucho menos si ella o su hermano habrían sido beneficiarios de los mismos.

Por lo tanto, tampoco le asiste la razón a la demandante en cuanto sostuvo que dentro de la diligencia practicada en la ciudad de Santiago de Cali se “pecó”, por cuanto se habría omitido revisar el sistema computarizado de la entidad bancaria, pues ello fue precisamente lo que se hizo en esa diligencia, al revisar el archivo general y nacional del banco, sin resultados positivos.

También debe precisarse, porque la parte demandante alcanzó a tildar de tardías las diligencias, que cada una de estas se practicaron de manera rápida y ágil, consultando la necesidad de recaudar la información relacionada con la existencia, o no, de los pretendidos certificados de depósito a término.

Nótese cómo la denuncia penal fue instaurada en el mes de junio de 1993; el 28 de julio siguiente se decretaron las pruebas solicitadas por la denunciante (fls. 41 a 43, cdno. 1); la primera diligencia se efectuó el 12 de agosto de 1993 (fl. 67, cdno. 1); al día siguiente —ago. 13/93— se solicitó el traslado del personal superior de la fiscalía encargada de la investigación a la ciudad de Medellín para llevar a cabo la segunda diligencia de la instrucción en esa ciudad (fl. 68, cdno. 1); el 20 de octubre de 1993, se ordenó adelantar la referida diligencia, toda vez que la misma había quedado supeditada a la información que llegare a recaudarse en la primera (fl. 140, cdno. 1); sin embargo, antes de que se llevare a cabo su práctica la investigación le fue asignada a la Fiscalía 9ª de la unidad primera de patrimonio económico de Montería, lo cual se produjo el 22 de octubre de 1993 (fl. 122, cdno. 1); el 2 de noviembre 2 de 1993 se retomó la actuación, a través del respectivo despacho comisorio 0016 (fls. 123 y 124, cdno. 1); la primera inspección judicial de la ciudad de Medellín (segunda de la instrucción) se practicó el 5 de enero de 1994 (fl. 129, cdno. 1); la diligencia fue devuelta al fiscal comitente en ese mismo mes de enero (fl. 19, vto. cdno. 1); el 3 de marzo de 1994, el apoderado de la denunciante solicitó complementar la anterior inspección judicial (fls. 143 y 144, cdno. 1), petición que fue accedida por medio de resolución de marzo 9 de 1994 —6 días después a su solicitud estas—; por lo tanto, la fiscalía de conocimiento libró un nuevo despacho comisorio con el propósito de llevar a cabo una segunda inspección judicial en Medellín (tercera de la investigación), esta vez con la información requerida (fl. 145, cdno. 1); el correspondiente despacho comisorio 0004 se libró al día siguiente, 10 de marzo de 1994, (fls. 147 a 149, cdno. 1); la inspección judicial fue practicada el 7 de abril de 1994 (fls. 151 y 152, cdno. 1); el 1º de junio de 1994 (fl. 162, cdno. 1), la Fiscalía 9ª especializada de patrimonio económico de Montería dispuso la práctica de una nueva inspección judicial en la ciudad de Medellín (cuarta de la investigación) y el 3 de junio siguiente se libró para el efecto el correspondiente despacho comisorio 016 (fls. 163 y 164, cdno. 1); esa diligencia en las oficinas del Banco de Occidente en Medellín se practicó el 22 de junio de ese año (fl. 171, cdno. 1); a través de providencia de marzo 10 de 1995 (fl. 179, cdno. 1); finalmente, se ordenó la diligencia en la ciudad de Santiago de Cali (quinta de la instrucción)(6); se remitió para el efecto el despacho comisorio 015 de marzo 14 de 1995 (fls. 180 y 181, cdno. 1); la diligencia fue practicada el 5 de julio de 1995 (fl. 224, cdno. 1).

De conformidad con la anterior reseña, la Sala estima que tanto las decisiones como las actuaciones encaminadas a surtir las distintas inspecciones judiciales —cuyo propósito, bueno es insistir en ello, no fue otro que el de lograr establecer la existencia de los certificados de depósito objeto de denuncia penal—, se produjeron de manera ágil, eficiente y oportuna, una vez las necesidades de la investigación misma lo imponían, esto es luego de que se obtenían los resultados de cada diligencia y se determinaba la necesidad de ahondar en la búsqueda de información hasta agotar la fuente de la misma, a través de las actuaciones con las cuales se contaba para ello, indagaciones que siempre arrojaron resultados negativos acerca de la constitución de unos certificados de depósito a término por parte del padre de la demandante, lo cual resultaba ajeno a la voluntad del ente demandado.

En consecuencia, la responsabilidad que se depreca del Estado, a título del defectuoso funcionamiento de la administración judicial, por la supuesta existencia de omisiones y/o irregularidades en el trámite de las inspecciones judiciales practicadas en las sucursales de Montería, Medellín y Santiago de Cali, no se encuentra configurada, pues contrario a una falla en el servicio, en el proceso se encuentra demostrada una actuación eficiente, oportuna y diligente por parte del fiscal de la causa en procura de obtener la información respecto de la creación de los CDTs, mediante la revisión exhaustiva de cada una de las fuentes de información existentes para ello, sin que hubiera podido obtener resultados de existencia alguna.

2. Inspecciones judiciales en bancos extranjeros.

La parte actora solicitó en su denuncia penal la práctica de unas inspecciones judiciales en los archivos y microfilmes existentes en el Banco de Occidente principal de la ciudad de Panamá y en el NCNB National Bank de la ciudad de Miami, a través de las respectivas comisiones de cónsules o agentes diplomáticos de Colombia en esas ciudades, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 542 del Código de Procedimiento Penal(7), cuyas direcciones, según la petición, se podían obtener a través del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia(8).

A juicio de la parte demandante, aunque las referidas inspecciones judiciales fueron decretadas, lo cierto es que su falta de práctica no se habría producido porque los exhortos respectivos no habrían sido remitidos a los correspondientes consulados ni tampoco se habrían librado las consiguientes cartas rogatorias, sugeridas por el jefe de la oficina de asuntos internacionales de la Fiscalía General de la Nación para tal fin.

La petición probatoria debía recaer sobre los mismos aspectos solicitados respecto de los archivos y microfilmes de las sucursales bancarias colombianas, en orden a verificar: i) la fecha de creación de cada uno de los CDTs; ii) el valor o monto de cada uno; iii) sus beneficiarios; iv) los endosantes y su autenticidad de firmas; v) las fechas de endoso; vi) las fechas de traslado a Panamá y vii) la obtención de los originales o fotocopias autenticadas de cada uno de los certificados para fines grafológicos.

En relación con las mencionadas diligencias, la Sala encuentra que:

a) Su decreto se produjo a través de auto fechado el 28 de julio de 1993 (fls. 41 a 43, cdno. 1), por parte de la Fiscalía 18 de la unidad previa y permanente de Montería, así:

“(...).

7. Como es necesario a fin de dar claridad de los hechos investigados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 542 del Código de Procedimiento Penal, se dispone enviar exhorto penal con los insertos del caso al Cónsul de Colombia en la República de Panamá más concretamente a la ciudad de Panamá, a efectos que se evacúe y envíe debidamente diligenciado a la mayor brevedad posible el mencionado exhorto. En el mismo se consignarán los puntos que deberá evacuar la diligencia de inspección que se practicará en el Banco de Occidente, apartado Nº 6 74-30 de ciudad de Panamá, debiendo anexar a la diligencia el original, copia o en su defecto dos copias fotostáticas de los CDTs constituidos por el señor José María Herrera Salgado a su nombre y/o a nombre de sus hijos Jaime Enrique y Sonia Elena.

8. En el mismo sentido del numeral precedente, se dispone el envío de exhorto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 542 del Código de Procedimiento Penal, con los insertos del caso al señor Cónsul de Colombia en la ciudad de Miami E.E.U.U., a fin de que evacúe y envíe debidamente diligenciado a la mayor brevedad posible el mencionado exhorto. En el mismo igualmente se consignarán los puntos que deberá evacuar la diligencia de inspección que practicará en los archivos y microfilmes existentes en el NCNB National Bank de esa ciudad, debiendo anexar a la diligencia los originales de las consignaciones que hizo el señor Jaime Herrera Vergara en dólares a esa corporación bancaria, producto de los CDTs”.

b) El 13 de septiembre de 1993 (fl. 102, cdno. 1), la Fiscalía 18 de la unidad previa y permanente de Montería dispuso:

“A. Comisiónese al Cónsul de la ciudad de Panamá y Miami de la República de Panamá y E.E.U.U. respectivamente, por el término de treinta (30) días, más la distancia para dar cumplimiento a lo ordenado en los puntos 7º y 8º de la resolución calendada julio 28 de 1993, en el sentido de que se practiquen inspección en el Banco de Occidente de la ciudad de Panamá, Apartado Nº 6-74-30 y en el NCNB National Bank de la ciudad de Miami, a fin de establecer si en dichas entidades bancarias, aparecen CDTs constituidos por el señor José María Herrera Salcedo a su nombre y/o a nombre de sus hijos Jaime Enrique Herrera Vergara y Sonia Elena Herrera Vergara, debiendo anexar a la diligencia, el original de los títulos o en su defecto copias o copias fotostáticas de los mismos.

B. Valores de los CDTs, fecha en que se constituyeron.

C. El comisionado tendrá la facultad del comitente en orden a obtener las referidas pruebas, podrá practicar inspecciones en libros si fuese del caso y tomar datos pertinentes para la investigación sobre el aspecto que nos ocupa”.

c) Por consiguiente, el día 14 de septiembre de 1993 se libraron los respectivos exhortos a los cónsules de Colombia en la República de Panamá y Estados Unidos (fls. 103 y 104, cdno. 1 respectivamente).

d) A través de oficio 1.020 de 14 de septiembre de 1993 se remitió, para su verificación, copia de los anteriores exhortos al vice fiscal general de la Nación de la época y a la jefatura de asuntos internacionales de la Fiscalía General de la Nación, con el propósito de “... dar cumplimiento a la Resolución 0-0227 de mayo 5 de 1993, por medio de la cual se expide el manual para el intercambio de pruebas con el exterior ...”. (fl. 105, cdno. 1).

e) El anterior oficio fue devuelto —sin diligenciamiento— por la oficina de asuntos internacionales de la Fiscalía General de la Nación, mediante oficio 002873 de septiembre 27 de 1993 (fls. 108 y 109, cdno. 1), porque:

“1. Los cónsules no son autoridades jurisdiccionales y, en consecuencia, carecen de poder conminatorio para practicar en el exterior cierto tipo de diligencias, tales como la de inspección judicial.

“(...).

Es natural entender que para la práctica de una inspección judicial, el funcionario encargado de realizarla, deberá estar investido de una autoridad que le permita solicitar el auxilio necesario para estos fines, así como acceder a los registros y documentos necesarios, poder del que carecen los cónsules colombianos en el exterior.

2. Las normas sobre reserva bancaria, plantean una dificultad adicional para que nuestros cónsules puedan cumplir con la comisión conferida.

En efecto, la reserva bancaria se podría levantar frente a una orden de autoridad judicial competente del respectivo país, pero no a solicitud de un cónsul de país extranjero.

En el caso de Estados Unidos, de acuerdo con la circular del Departamento de Estado, las solicitudes de acceso a registros bancarios deben ser efectuadas mediante carta rogatoria, luego pasan a ser consideradas por la autoridad judicial competente y, en caso de que sean lícitas, serán ejecutadas de acuerdo con las reglas federales de procedimiento.

Por lo anterior, en nuestro criterio, lo mas adecuado en el presente caso, es librar cartas rogatorias con destino a la autoridad judicial del mismo rango en Panamá y Miami, para que se proceda a efectuar las diligencias respectivas, o, simplemente, para obtener la información requerida, cartas que deberán reunir los requisitos establecidos en el Código de Procedimiento Penal y en la Resolución 227 de 5 de mayo de 1993, por medio de la cual el Fiscal General de la Nación expidió el manual para el intercambio de pruebas con el exterior”.

En relación con lo anterior, el fiscal de conocimiento se abstuvo de emitir un nuevo requerimiento o de librar las mencionadas cartas rogatorias; sin embargo, dentro de la decisión de preclusión de la investigación, la Fiscalía 9ª especializada de patrimonio económico de Montería aludió a esa circunstancia en el sentido de justificar su actuación porque consideró que la práctica de las diligencias en el extranjero resultaba inane, dado que la existencia en Colombia de los CDTs no había sido demostrada (fls. 232 a 241, cdno. 1)(9), consideración que fue avalada por el ad quem(10), al momento de resolver el recurso de apelación interpuesto contra la primera decisión (fls. 293 a 300, cdno. 1).

Pues bien, aunque se probó que las inspecciones judiciales en los bancos de ciudad de Panamá y Miami no se practicaron, la Sala estima que tal omisión, en este caso en particular, no compromete la responsabilidad del Estado, toda vez que, de un lado, la consecución de tales diligencias no se encontraba supeditada en forma exclusiva a la emisión de las cartas rogatorias por la fiscalía y, por otra parte, la ausencia de prueba acerca de la constitución de los certificados de depósito a término en Colombia tornaba ineficaces las medidas, tal como lo consideró en su oportunidad la Fiscalía General de la Nación.

Ciertamente, de conformidad con lo expuesto por la oficina de asuntos internacionales de la Fiscalía General de la Nación, el procedimiento para la práctica de inspecciones judiciales en entidades bancarias extranjeras no solo debía surtirse por conducto del funcionario judicial competente en el respectivo país sino también mediante el levantamiento de la correspondiente reserva bancaria; una vez fuese avalado el trámite por la autoridad judicial competente, las medidas debían ejecutarse con sujeción a las reglas federales de procedimiento, en tratándose de los Estados Unidos de América, cuestión esta que evidencia que la práctica de las diligencias en los bancos extranjeros se debía encontrar precedida de la legalización y autorización por parte de autoridades distintas a la Fiscalía General de la Nación y, por consiguiente, su falta de práctica no puede atribuirse, en forma categórica y excluyente, a la actuación del fiscal encargado de adelantar la investigación.

Lo anterior se destaca con el propósito de señalar que si bien el procedimiento para lograr la práctica de las inspecciones judiciales en las entidades bancarias en Panamá y en Estados Unidos partían, según las disposiciones aplicables en materia penal de esa época, de la emisión de la correspondiente carta rogatoria, ello no podía ni debía significar que el adelantamiento de las diligencias sería siempre procedente y, por lo mimo, que se surtirían a cabalidad, dado que la expedición de esos documentos tan solo habría sido el primer paso para adelantar las inspecciones judiciales en ambos países.

Siendo así las cosas, mal haría en sostenerse —como lo hace la demandante— que la decisión de preclusión de investigación no se habría adoptado si las diligencias se hubiesen practicado, toda vez que la sola emisión de las cartas rogatorias, se insiste, no significaba la materialización de las diligencias y mucho menos que mediante las mismas se lograre obtener la información relacionada con la existencia de los CDTs, materia de investigación penal, máxime cuando la creación de tales certificados de depósito a término no fue acreditada en Colombia, donde supuestamente habrían sido constituidos por el señor Herrera Salcedo.

En relación con este último aspecto, la Sala acoge las consideraciones expuestas tanto en primera como en segunda instancia por la Fiscalía General de la Nación dentro de la correspondiente investigación penal, para justificar la falta de práctica de las inspecciones judiciales en el extranjero, en la medida en que, como quedó ampliamente señalado en precedencia, si la existencia de los CDTs en Colombia no se probó —pese a que se trató de lograrlo mediante cinco inspecciones judiciales distintas y la consiguiente búsqueda en archivos físicos y magnéticos de la entidad bancaria, incluido el archivo general de la misma—, cómo podría entonces determinarse que el dinero supuestamente depositado en documentos inexistentes habría sido trasladado a entidades bancarias en el extranjero.

Al respecto debe recalcarse que la demandante, dentro de la denuncia penal y en la demanda de reparación directa, ha señalado en forma clara que los certificados de depósito objeto del supuesto ilícito habrían sido constituidos por su padre en el Banco de Occidente en la ciudad de Montería; los fondos allí depositados habrían sido transferidos por su hermano, de manera ilícita y periódica, al Banco de Occidente de la ciudad de Panamá para finalmente ser trasladados de ese banco extranjero al Banco NCNB National Bank de la ciudad de Miami, constitución que según las fuentes consultadas no se produjo y, por lo tanto, mal haría en sostenerse, por elemental sustracción de materia, que se trasladaron fondos inexistentes a otros países.

Corrobra igualmente la aludida falta de prueba de la existencia de los certificados de depósito a término por parte del padre de la actora, la certificación emitida el 1º de julio de 1998 por el gerente de la sucursal de Montería del Banco de Occidente (fl. 353, cdno. 1)(11), según la cual dicha sucursal no constituye CDTs en dólares, por lo cual señaló que en el evento en que ello se hubiere producido debió serlo a través de la sucursal en la ciudad de Panamá y no en la de Montería, donde según la parte actora se habrían creado dichos fondos.

A lo anterior se adiciona que el objeto de las referidas inspecciones judiciales era la revisión de los archivos y microfilmes de las sucursales bancarias para obtener la fecha de creación de los CDTs; el valor de cada uno; sus beneficiarios; sus endosantes y la autenticidad de sus firmas; las fechas de endoso; las fechas en que habrían sido trasladados a Panamá y la obtención de lo originales o fotocopias autenticadas de cada uno de los certificados con fines grafológicos.

De esa manera, si la creación de los CDTs —como lo afirmó la accionante— se habría producido en Colombia, aspectos relacionados con la fecha de creación de los mismos, su monto y la obtención de los originales o fotocopias autenticadas de cada uno de los certificados para fines grafológicos no podrían determinarse mediante inspecciones en bancos extranjeros, pues ello precisamente era lo que se quería indagar a través de las inspecciones judiciales en Colombia con los resultados ya mencionados, razón adicional para considerar que si dicha constitución no fue acreditada dentro de la investigación penal en el país, mucho menos lo serían los mismos aspectos dentro de entidades bancarias extranjeras y, por lo mismo, el resultado de la investigación no habría variado.

Así las cosas, no obstante que se demostró la falta de práctica de las inspecciones judiciales en el Banco de Occidente de la ciudad de Panamá y en el NCNB National Bank, ello, de haber sido distinto, no habría modificado la decisión de preclusión de la investigación penal, por cuanto si la existencia de los certificados de depósito a término no fue probada, de igual manera no habría podido serlo el traslado de fondos inexistentes.

3. El tercer punto por el cual se le imputa responsabilidad al Estado mediante el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, dice relación con la omisión en la cual habría incurrido la Fiscalía 9ª especializada de patrimonio económico de Montería al no disponer la retención y congelación de las sumas de dinero que llegare a tener el denunciado en los bancos extranjeros —de Panamá y de Miami— “... o en cualquier otra entidad bancaria de la misma u otra ciudad hacia donde los haya trasladado...”, por cuanto la esposa del sindicado, según la accionante, habría viajado a la ciudad de Miami con el propósito de “distraer” el dinero obtenido con el ilícito.

La anterior solicitud fue formulada por la denunciante en los siguientes términos:

“Que se ordene la retención y congelación de todos los dólares que tenga el denunciado en el Banco de Occidente de Panamá o en el Banco NCNB National Bank de la ciudad de Miami —E.E.U.U. — o en cualquier otra entidad bancaria de la misma u otra ciudad hacia donde los haya trasladado, pues parece ser que su esposa Yakeline Francis Villadiego viajó recientemente a Miami con esta finalidad. Tal retención obedece a que tales dólares son el objeto material de un delito y, conforme al artículo 60 del Código de Procedimiento Penal debe ser devuelto a su legítimo dueño. La providencia a tomar en este caso tendrá como fundamento, a más de la norma anterior, el artículo 14 del Código de Procedimiento Penal con miras al restablecimiento del derecho”.

La fiscalía de conocimiento se abstuvo de acceder a tal petición, toda vez que dentro de la resolución por medio de la cual se decretaron las diferentes pruebas solicitadas por la denunciante, la Fiscalía 18 de la unidad previa y permanente de Montería no se pronunció al respecto ni lo hizo mediante actuación o decisión posterior, como tampoco lo dispuso la Fiscalía 9ª especializada de patrimonio económico de Montería, cuando la misma asumido la investigación.

A juicio de la Sala, la anterior situación tampoco compromete la responsabilidad patrimonial del Estado por el anormal funcionamiento de la administración judicial, dado que la determinación acerca de si esa omisión, entendida como el no decreto de una medida ‘preventiva’ solicitada en la denuncia penal, habría incidido, o no, en la decisión final de precluir la investigación penal, comportaría el análisis de legalidad de esa decisión, lo cual desborda la causa petendi de la demanda, por cuanto ello daría lugar al estudio del caso desde la óptica del error jurisdiccional.

Ciertamente, para establecer si la falta de acceso a la solicitud ‘cautelar’ que en su oportunidad elevó la demandante, la Sala modificaría la causa petendi de la demanda para discurrir en un título de imputación distinto de aquel señalado de manera muy precisa por la accionante, pues aspectos tales como: a) si se trataba de una petición de medida cautelar propiamente dicha o de una simple solicitud —que no una prueba— que no exigía el cumplimiento de formalidad alguna; b) si dentro de la oportunidad en la cual se formuló la petición resultaba procedente disponer su práctica y, por lo tanto, si la decisión del fiscal de la causa consultó, o no, las disposiciones que en materia de decreto y práctica de esa clase de medidas se encontraban previstas en la legislación penal y procesal penal vigentes; c) si la denunciante contaba, o no, con los medios de impugnación para oponerse a ello y d) si con su anuencia —por la falta de ejercicio de tales medios procesales, si existieren y fuesen procedentes— permitió que se hubiere convalidado la falta de práctica de la medida, constituyen temas cuya definición, bajo la óptica del defectuoso funcionamiento de la administración judicial, resulta improcedente en la medida en que la acción de reparación directa no descansa en la oposición a las decisiones adoptadas en la investigación penal, sino aquellas actuaciones surtidas a lo largo de la instrucción y que llevaron a la adopción de la preclusión de la investigación, situación que comporta, como se dejó indicado en precedencia, que el caso se estudie desde la óptica del defectuoso funcionamiento de la administración judicial.

Ahora bien, si aun en gracia de discusión se llegare a considerar procedente el examen de la determinación consistente en la abstención de la fiscalía en disponer la retención y congelación de las sumas de dinero que el denunciado tuviere en bancos extranjeros de Panamá y de Miami “... o en cualquier otra entidad bancaria de la misma u otra ciudad hacia donde los haya trasladado..”, aun así se tiene que tal actuación en modo alguno habría de incidir en la providencia por medio de la cual se precluyó la instrucción; es decir que tal decisión se mantendría incólume, por cuanto la medida no estaba encaminada a demostrar la responsabilidad penal del sindicado sino a impedir que la cónyuge del denunciado “distrajera” las sumas objeto del ilícito y, de esa manera, restablecer el derecho patrimonial de la denunciante, cuestión que solo podría considerarse viable en cuanto se hubiere demostrado, al menos, que los aludidos y supuestos CDTs sí se hubieren constituido y que, además, los mismos hubieren sido ilícitamente endosado o negociado, presupuestos indispensables estos que no se probaron en modo alguno dentro de la correspondiente investigación penal.

Aunque se trata de aspectos directamente relacionados, lo cierto es que no por el hecho de que el actor tuviere depositado dinero en cuentas extranjeras sobre los cuales recaería la medida, habría de ser responsable penalmente por los delitos de los cuales se le sindicaba, para efectos de haber adoptado una decisión de fondo distinta a la adoptada por la Fiscalía 9ª especializada de patrimonio económico de Montería, toda vez que si se hubiere accedido y concretado la medida respecto de montos que llegare a tener a su nombre el señor Herrera Vergara, no por ello habría lugar a considerar que tales sumas necesariamente devendrían de los CDTs constituidos por su padre, por la sencilla pero suficiente razón de que, como ya se ha destacado, la existencia de tales certificados no fue acreditada dentro de la investigación penal y, como consecuencia obligada y lógica de ello, tampoco existía prueba alguna del traslado de fondos a otras cuentas.

En este punto resulta importante resaltar aquello manifestado por la demandada al momento de contestar la demanda en cuanto estimó que si la constitución de los CDTs en Colombia no fue acredita mucho menos lo habría sido la trasferencia de fondos a otro país, salvo que ello se hubiese dado mediante operación extra bancaria y con violación a la ley cambiaria, temas estos que no fueron alegados y menos acreditados ni en la denuncia penal ni en la demanda de reparación directa.

4. El último aspecto por el cual se le endilga responsabilidad a la entidad demandada se refiere a que la supuesta omisión en practicar, pese a estar decretada, una prueba grafológica con el propósito de establecer la comisión del delito en falsedad en documento privado.

Corolario de todo lo que se ha dejado expuesto acerca de la falta de prueba de la constitución de los CDTs, cuya existencia resultaba indispensable para determinar si se cometieron, o no, los delitos por los cuales se denunció penalmente al señor Herrera Vergara, se impone concluir que esa imputación no está llamada a prosperar, por cuanto la falsedad en documento privado que se pretendía acreditar estaba sujeta a la existencia, real y material, de los certificados de depósito a término por parte del señor José María Herrera Salcedo (padre de la accionante), pues solo a partir de su existencia física se podría probar la supuesta falsedad mediante una prueba grafológica, por lo cual carecía de todo sustento la práctica de dicha prueba porque los documentos que servirían de cotejo simplemente no existían.

Así las cosas, si no se hallaron documentos relacionados con la existencia de los CDTs, ni los certificado mismos, qué sentido tendría la práctica de una prueba de esa naturaleza cuando su finalidad estaba dirigida a demostrar unos endosos y traslados supuestamente ficticios.

Finalmente, a título de consideración general, la Sala encuentra que mediante Resolución de abril 7 de 1995 (fls. 184 a 185, cdno. 1), la Fiscalía 9ª especializada de patrimonio económico de Montería se pronunció respecto de una petición elevada por el apoderado del sindicado en el sentido de que se dispusiere el cierre de la investigación, solicitud que fue denegada porque el término para ello aún no había expirado y, por lo tanto, debían evacuarse algunas pruebas que habían sido decretadas (fl. 219, cdno. 1), entre ellas la inspección judicial en el archivo general del Banco de Occidente en la ciudad de Santiago de Cali, practicada el 5 de julio siguiente, situación que evidencia, aún más, el cuidado y celo con los cuales actuó la fiscalía de conocimiento frente al esclarecimiento de los hechos materia de investigación penal.

De otro lado, se advierte que dentro del proceso se recepcionaron los testimonios de las señoras María Liliana Pinedo Durango (fls. 343 y 344, cdno. 1), Silvia Inés Giraldo Daza (fls. 345 y 346, cdno. 1) y Daisy Kerguelén (fls. 349 y 350, cdno. 1), cuyas declaraciones se dirigieron a demostrar aspectos relacionados con las secuelas físicas, psicológicas y económicas que le habrían sobrevenido a la demandante con posterioridad a la preclusión de la investigación penal, sin que dentro de tales versiones se hubiere determinado información concreta y contundente para atribuir el hecho dañoso a la Nación.

También obra en el expediente la declaración rendida por la señora Cecilia Herrera (fls. 347 y 348, cdno. 1), hermana de la actora, quien se limitó a sostener que el sindicado se apropió del dinero de su padre, así como el estado anímico y físico de la demandante a causa de ese hecho, declaración que no resulta suficiente para atribuir a la entidad demandada el daño que habría padecido la actora.

En consecuencia, la Sala confirmará, pero por las razones que se han dejado expuestas, la sentencia de primera instancia, cuestión que releva a la corporación de abordar el tema relacionado con la representación de la Nación dentro de este asunto, aspecto que además ha sido objeto de definición por parte de esta sección del Consejo de Estado(12).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 3 de septiembre de 1999.

2. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(1) Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 22 de noviembre de 2001, M.P. Ricardo Hoyos Duque; Exp. 13164, reiterada en sentencia proferida el 14 de agosto de 2008, Exp. 16.594.

(2) Sentencia de 22 de noviembre de 2001, C.P. Ricardo Hoyos Duque; Exp. 13.164, reiterada en sentencias de 14 de agosto de 2008, Exp. 16.594; de febrero 4 de 2010, Exp. 17.956.

(3) Nota original de la sentencia citada: Cobreros Mendazona, Eduardo. La responsabilidad del Estado derivada del funcionamiento anormal de la administración de justicia. Madrid. Cuadernos Civitas. 1998, pág. 25.

(4) En cumplimiento a lo ordenado en el numeral 4º del auto de 28 de julio de 1993.

(5) Debe tenerse en cuenta que el fiscal de conocimiento, a través del auto de julio 28 de 1993, dispuso:

“5º. De no constatarse el numeral anterior en el Banco de Occidente de esta ciudad ubicado en la calle 29 Nº 3-33, en igual sentido se efectuará una diligencia de inspección de la regional del banco de Occidente de Medellín para los mismos fines y para dicha diligencia se señalará día y hora en resolución por separada” (se resalta).  

(6) En este punto debe precisarse que durante el tiempo que trascurrió entre la última diligencia de la ciudad de Medellín (jun. 22/94) y la orden de practicar una nueva inspección judicial en la ciudad de Santiago de Cali (mar. 10/95), se surtieron otras actuaciones, a saber: i)el 20 de septiembre de 1994, se resolvió la situación jurídica del sindicado en el sentido deabstenerse de imponerle medida de aseguramiento (fls. 172 a 178, cdno. 1); ii) la anterior decisión fue objeto de recurso de apelación, el cual fue concedido a través de auto de 24 de octubre de 1994 (fl. 268, cdno. 1); iii) tal impugnación fue resuelta por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior del distrito judicial de Montería el 8 de noviembre de 1994 (fls. 276 a 284, cdno. 1).

(7) Decreto 2700 de 1991 “Por el cual se expiden las normas de procedimiento penal”. “ART. 542.Práctica de diligencias en el exterior. Cuando sea necesaria la práctica de diligencias en territorio extranjero, el Fiscal General de la Nación o el funcionario en quien delegue esta atribución, podrá de acuerdo con la naturaleza de la actuación, y la urgencia de la misma, autorizar el traslado del funcionario que esté adelantando la actuación, previo aviso de ello al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la representación diplomática acreditada en Colombia del país donde deba surtirse la diligencia. Cuando no sea necesario el desplazamiento al exterior, el fiscal que adelante la investigación podrá comisionar al cónsul o agente diplomático del país donde deba surtirse la diligencia quienes en ningún caso podrán practicar indagatoria”.

(8) “b) Archivos y microfilmes existentes en el Banco de Occidente principal de la ciudad de Panamá en Panamá para lo cual se podrá comisionar al cónsul o agente diplomático de Colombia en ciudad de Panamá, cuyas direcciones se conseguirán a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, en la ciudad de Bogotá. Todo de conformidad con el artículo 542 del Código de Procedimiento Penal. El gerente del Banco de Occidente en Panamá es el señor Óscar Luna.

c) Archivos y microfilmes existentes en el NCNB National Bank de la ciudad de Miami E.E.U.U. comisionando para tal efecto al cónsul de Colombia en aquel país, cuyas direcciones podrá conseguir en el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia en Bogotá, artículo 542 Código de Procedimiento Penal”.

(9) Dentro de la resolución de preclusión de investigación, se indicó:

“Por lo anteriormente anotado (refiriéndose a la falta de prueba acerca de la constitución de los títulos en Colombia) esta fiscalía no mandó las cartas rogatorias a que hizo insinuación el superior, ya que si los CDT no existieron o fueron constituidos en el Banco de Occidente de esta ciudad menos pudieron haber sido transferidos al Banco de Occidente de la ciudad de Panamá y a un banco de los Estados Unidos”.

(10) Por medio de la resolución de segunda instancia que confirmó aquella que precluyó la investigación, se dejó consignado:

“A todo lo anterior obligado es preguntarse: si los certificados se trasladaron hacia un banco de Panamá o Estados Unidos, debieron desglosarse de la entidad bancaria donde reposan aquí en Colombia y de ello tenía que quedar constancia, tanto del traspaso, su cancelación y a nombre de quién y por qué cuantía, pero si apreciamos los oficios-respuestas de las entidades bancarias que vienen en autos, ninguna es reveladora de esa operación de títulos algunos a nombre del sindicado o de alguna persona como endosataria al cobro.

“(...).

Ahora, para que el funcionario calificador pueda dictar resolución de acusación, exige la presencia en el proceso de ciertos requisitos sustanciales que se permite relacionar en el artículo 441 el Código de Procedimiento Penal.

Entre ellos y como fundamental, que esté demostrada la ocurrencia del hecho, que es precisamente lo que aquí no ha ocurrido, para que se le dé tan siquiera el hurto agravado que reclama la parte civil y que esta fiscalía delegada consideró configurarse en aquel instante procesal por la prueba sumaria que lo dejaba entrever, en esta oportunidad debía estar demostrado que en verdad los CDTs existieron, existencia esta que ha debido quedar registrada en el banco que señalaron los interesados.

Si los títulos hubiesen existido y luego desaparecieran, porque hubo ánimo de aprovecharse de ellos por parte del imputado, de seguro que estuviera comprometida su responsabilidad.  

Entonces, si no está demostrada la ocurrencia del hecho en autos, una formulación de cargos en esta oportunidad, sería absurda, injurídica (sic), improcedente y nos pondría al alcance del Código Penal por prevaricar”.

(11) Esa prueba fue aportada al proceso con ocasión del requerimiento hecho en tal sentido por el a quo, a través de oficio 1004 de junio 26 de 1998 (fl. 342, cdno. 1).

(12) Al respecto, ver sentencias proferidas el 5 de agosto de 2004, Exp. 14.358, M.P. Germán Rodríguez Villamizar; de 11 de febrero de 2009, Exp. 15.769, M.P. Myriam Guerrero de Escobar, entre muchas otras providencias.