Sentencia 1997-08942 de febrero 18 de 2010

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 52001-23-31-000-1997-08942-01(17866)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros sean reemplazados por las iniciales de los nombres y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

Actor: M. T. A. y otros

Demandado: Nación-Ministerio de Salud y otros

Ref.: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., dieciocho de febrero de dos mil diez

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 22 de noviembre de 1999, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se absolvió al llamado en garantía. La sentencia recurrida será revocada y, en su lugar, se accederá a dichas pretensiones.

I. Antecedentes

1. Las pretensiones.

El 24 de octubre de 1997, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los señores M. T. A. A. y M. F. D. D., actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad M. L., P. del C., J. M., A. M. y T. G. A. D., y además, el señor J. A. A. D., formularon demanda en contra de la Nación - Ministerio de Salud, del Municipio de El Tambo, del Departamento de Nariño - Instituto Departamental de Salud de Nariño, con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios que sufrieron como consecuencia la muerte de la menor R. O. A. D., ocurrida el 26 de agosto de 1996, por no habérsele prestado el servicio médico que solicitó en el Hospital Municipal de El Tambo, Nariño.

A título de indemnización, los demandantes solicitaron: (i) el pago de una suma superior a $ 17.000.000 para cada uno de los padres, por la pérdida de la ayuda económica que recibían de su hija para el sostenimiento del hogar, derivada de su desempeño en labores agrícolas y calculada de acuerdo con la edad de la fallecida y la de sus padres al momento de los hechos y su esperanza de vida, además, las prestaciones sociales calculadas por lo menos en el 25% de la mesada, y (ii) una indemnización equivalente a 1.000 gramos de oro a favor de los padres y 500 gramos de oro a favor de los hermanos de la fallecida, por la gran aflicción y el profundo dolor que les ocasionó ese trágico hecho.

2. Fundamentos de hecho.

Los hechos relatados en la demanda son los siguientes:

El 16 de agosto de 1996, la joven O. A. D. fue trasladada por sus padres desde la vereda E. A., del municipio de El Tambo, hasta la cabecera municipal, con el fin de obtener asistencia médica en el hospital de la localidad, por presentar desde el día anterior fiebre, tos y resfriado.

La enfermera jefe del hospital les manifestó que el médico no se hallaba en el lugar, razón por la cual no podía prestársele ninguna atención a la joven, pero que por tratarse de un simple resfriado, podían acudir a la farmacia y pedir que se le suministraran allí paliativos para el mal y, además, que le pusieran unos paños de agua tibia, pero no se le practicó ningún examen, a pesar de que en el municipio se contaba con un moderno laboratorio clínico.

Los padres de la menor siguieron las recomendaciones de la enfermera y regresaron a su casa, ubicada a 3 horas de la cabecera municipal: dos en vehículo y una a pie; pero como la menor continuó presentando un grave deterioro de salud, con cuadro febril alto, sus padres decidieron acudir nuevamente al centro de salud del municipio de El Tambo, el 26 de agosto siguiente. Llegaron al centro de salud a las 7:00 a.m. y fueron atendidos por el enfermero B. L., pero en esa oportunidad tampoco había en el hospital un profesional que le brindara atención médica a la paciente, razón por la cual esta falleció horas más tarde en el mismo centro asistencial.

Se afirma en la demanda que el hecho es imputable a las entidades demandadas, a título de falla del servicio probada y presunta, porque las entidades estatales no cumplieron la obligación de prestar el servicio público de salud, que debían brindar a los usuarios de manera eficiente. En el caso concreto, la administración ni siquiera prestó el servicio en forma deficiente o tardía; simplemente, no lo prestó, privando así a la menor de la oportunidad de vivir y causando a sus parientes un daño que debe indemnizar.

Según la demanda, ese incumplimiento es imputable a todas las entidades demandas, por las siguientes razones: (i) al Instituto Departamental de Salud de Nariño, porque el médico que debía atender a la paciente en el Hospital de El Tambo fue nombrado por esa entidad; (ii) al municipio de El Tambo, porque el Secretario de Salud debía ser un médico, de conformidad con lo previsto en el Decreto 66 de 29 de junio de 1993, proferido por la Alcaldía Municipal; además, mediante Decreto 142 de 23 de mayo de 1996, se creó el cargo de médico municipal, dependiente de la Secretaría de Salud; (iii) al Ministerio de Salud y al Departamento de Nariño por no ejercer una constante, periódica e ininterrumpida actividad de vigilancia, supervisión, control y dirección sobre el funcionamiento del centro hospitalario.

3. La oposición de la demandada.

3.1. El Municipio de El Tambo se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que para la época de ocurrencia de los hechos no había asumido la obligación de prestar el servicio médico, dado que no se había efectuado aún la descentralización en salud, la cual solo se produjo en septiembre de 1997. Aseguró que para agosto de 1996, el Hospital de El Tambo dependía administrativa, económica y funcionalmente del Instituto Departamental de Salud y que el municipio solo se limitaba a colaborar para que en dicho centro hospitalario se prestara un servicio mejor y eficiente; por lo tanto, no se puede endilgar responsabilidad al municipio por la presunta falla en la que hubiera incurrido.

Agregó que correspondía al actor demostrar la relación de causalidad entre la muerte de la menor y la falla del servicio que se le atribuía, por eso, antes de la inscripción de la muerte se debió establecer su causa, o realizar la exhumación del cadáver para determinarla, porque sin esa prueba no era posible concluir que la misma se debió a falta de atención o que de haber sido atendida no hubiera muerto.

3.2. El Ministerio de Salud propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa e inexistencia de obligación a su cargo, con fundamento en que la Ley 10 de 1990 al reorganizar el Sistema Nacional de Salud, señaló que la Dirección de dicho sistema estaría a su cargo y, por ende, le correspondía formular políticas, dictar normas científicas de calidad de los servicios, brindar asesoría técnica a las entidades territoriales, así como ejercer el control del sector descentralizado, mediante la Superintendencia Nacional de Salud, es decir, era el ente rector y orientador, pero no ejecutor o prestador de servicios de salud, con excepción del Instituto Cancerológico, el Centro Dermatológico Federico Lleras Acosta y los Hospitales de Contratación y Agua de Dios, en tanto que la prestación de los servicios de salud quedaron a cargo de los municipios y departamentos, sin perjuicio de que tales servicios puedan ser prestados también por entes privados.

3.3. El Departamento de Nariño formuló la excepción de falta de legitimación en la causa, con fundamento en que la entidad no participó en ningún acto que tuviera entidad suficiente para deducir responsabilidad en su contra, dado que el centro hospitalario al que se acudió era manejado y administrado por el Municipio de El Tambo; además, en el Decreto 401 de 1993, la Gobernación de Nariño organizó el Sistema de Salud del Departamento y creó el Instituto Departamental de Salud, como un establecimiento público departamental, dotado de autonomía administrativa y patrimonio propio, encargado de la integración, asesoría, vigilancia y control de los aspectos técnicos científicos y financieros de salud en el departamento; adicionalmente, no tenía responsabilidad alguna relacionada con la prestación de los servicios de salud a cargo del Municipio.

3.4. El Instituto Departamental de Salud de Nariño propuso también las excepciones de falta de legitimación por pasiva e inexistencia de la obligación, por la inexistencia de relación causal entre el fallecimiento de la menor y la actuación de la entidad, porque el hecho ocurrió, al parecer, por una presunta falla del servicio por parte del Hospital de El Tambo.

Adujo que el Hospital de El Tambo era un organismo de salud de la Unidad Regional 2 de Pasto, que dependía administrativamente del Servicio Seccional de Salud, adscrito al Sistema Nacional de Salud, de conformidad con lo establecido en los Decretos 56, 350 y 356 de 1975. Con la expedición de la Ley 10 de 1990, se organizó el Sistema Nacional de Salud, conforme al cual los entes conservan plena autonomía, aunque para efectos del buen servicio debían cumplir ciertas normas científicas y ajustarse a ciertos parámetros técnicos que dictara el Ministerio de Salud. Con la expedición de la Ley 100 de 1993, mediante la cual se estableció el Sistema General de Seguridad Social Integral, señaló las responsabilidades de los niveles seccional y local, asignando a los departamentos los servicios de salud de segundo y tercer nivel y a los municipios los servicios de primer nivel de atención.

Agregó que para efectos del situado fiscal, el Municipio de El Tambo fue certificado como descentralizado en el sector salud, mediante Decreto 1044 de 1996, proferido por la Gobernación del Departamento de Nariño, en los términos de la Ley 60 de 1993 y el Decreto 1770 de 1994. El Hospital de El Tambo, para la época de los hechos era un organismo del orden municipal, según lo previsto en el Acuerdo 22 de 29 de septiembre de 1996 y, por lo tanto, el Instituto no es responsable de los daños que se hubieren podido ocasionar en dicho hospital.

4. Llamamiento en garantía.

El Departamento de Nariño llamó en garantía al médico R. M. B., quien para el momento de los hechos se desempeñaba como Médico Rural del Instituto Departamental de Salud de Nariño, en el Hospital de El Tambo. Mediante providencia de 13 de mayo de 1998, el a quo dispuso citar al llamado en garantía, quien fue notificado en legal forma.

Dentro del término, mediante apoderado, el llamado dio respuesta a la demanda. Se opuso a la vinculación pretendida en su contra, con fundamento en que nada tuvo que ver con los hechos que se señalan en la misma. Adujo que: (i) la joven no fue llevada al Hospital porque todo paciente que llegaba al servicio de urgencias o a consulta se registraba en un formulario denominado SIS 21, que era un documento oficial del Ministerio de Salud que debía llevarse en cada centro médico; (ii) el 16 de agosto de 1996 fue viernes y ese día le correspondía prestar sus servicios en la localidad de S. F., según la programación señalada por el Instituto Departamental de Salud; (iii) en El Tambo existían médicos particulares, a los cuales pudieron acudir los padres de la menor, de haber sido cierta la urgencia referida. Por no haberlo hecho propiciaron culposamente el daño; (iv) el registro médico indica que una hermana de la menor falleció por tuberculosis pulmonar y la familia, en general, mostraba desnutrición congénita; además, se negaron a recibir vacuna gratuita obligatoria.

Se opuso al llamamiento porque el mismo carecía de los requisitos legalmente establecidos, dado que: (i) no se indicó el domicilio del llamado; (ii) no se hizo una exposición detallada de los hechos que fundamentan el llamamiento; (iii) no se señaló la dirección donde el llamante recibiría notificación; (iv) no se anexó ni solicitó la prueba sumaria exigida en el artículo 54 del CPC, y (v) no se expuso la razón por la cual se señaló al llamado como responsable.

5. La sentencia recurrida.

Consideró el Tribunal que no obraba en el expediente prueba que acreditara que la menor hubiera sido llevada por sus padres el 16 de agosto de 1996 al Hospital de El Tambo, Nariño, ni de que la enfermera jefe les hubiera hecho las recomendaciones aducidas en la demanda; que no se contaba con la historia clínica, ni en los registros que se llevaban en el hospital aparecía relacionado su nombre; además, la prueba recaudada no resultaba suficiente para demostrar el hecho, porque se trataba de testigos de oídas y quien los enteró de esa situación fue el padre de la menor, y tampoco existía prueba que permitiera establecer que la causa de su muerte fue la falta de prestación del servicio médico ni las recomendaciones de la enfermera, dado que no se aportó el protocolo de la necropsia ni otra prueba científica que revelara las causas del fallecimiento de la menor. En conclusión, que como la parte actora no demostró los hechos en los que fundamentó su pretensión debían desestimarse sus pretensiones.

Señaló que en razón de las consideraciones anteriores, no era necesario analizar las excepciones formuladas por las demandadas y que en vista de que la responsabilidad del llamado en garantía presuponía la de la administración, tampoco procedía el examen de la misma.

6. Lo que se pretende con la apelación.

La parte demandante solicitó que se revocara la sentencia impugnada y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda, porque el a quo no profundizó en el análisis del conjunto de pruebas recaudadas dentro de la actuación procesal. Adujo que la omisión de la prestación del servicio médico había quedado demostrada con: (i) los testimonios recaudados en el proceso, que si bien algunos son de oídas, no por eso debían ser desestimados o rechazados; (ii) los testigos directos del hecho ocurrido el día de la muerte de la menor, quienes aseguraron que en el Hospital no había médico; (iii) el enfermero del centro de salud, quien aseguró que en el mismo solo laboraba un médico vinculado por el Instituto Departamental de Salud de Nariño; (iv) documentalmente está acreditado que el municipio no había nombrado ningún médico, ni siquiera al Secretario de Salud, que conforme al Manual de Funciones del mismo municipio debía ser profesional universitario en Medicina; (v) no se abrió historia clínica, porque ese acto corresponde realizarlo al médico y este no estaba. Agregó que para exonerar a las entidades obligadas a la prestación del servicio de salud, estas debieron acreditar que la muerte se produjo por una causa extraña.

7. Actuación en segunda instancia.

Dentro del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones solo intervino la Nación - Ministerio de Salud, quien reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la demanda y solicitó la confirmación de la sentencia impugnada.

II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en proceso con vocación de doble instancia, en el cual se negaron las pretensiones formuladas. Se anticipa que la decisión adoptada por el a quo habrá de revocarse y, en su lugar, se accederá a dichas pretensiones, por considerar que el daño es imputable al municipio de El Tambo y al departamento de Nariño, por omisión en la prestación del servicio de salud.

2. El perjuicio sufrido por los demandantes.

2.1. Se trajo al proceso la certificación expedida por el Notario Único del Tambo, Nariño, en el cual consta que en el libro de defunciones de 1996 aparece inscrito: “A. D. R. O., quien falleció en el Municipio de El Tambo, Nariño, el día veintiséis de agosto de mil novecientos noventa y seis (1996). Causa de la muerte: Se ignora. No hay médico en la localidad. La inscripción se efectuó con testigos” (fl. 40).

2.2. Los demandantes acreditaron ser los padres y los hermanos de la menor fallecida R. O., porque tanto en el certificado del registro civil del nacimiento de esta como en el de los demandantes J. A., M. L., P. del C., J. M., A. M. y T. G. A. D. figuran todos como hijos de los señores R. A. y E. A. (fls. 28-34).

2.3. La demostración del vínculo existente entre los demandantes y la menor R. O., unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral que aquellos sufrieron por la muerte de este.

3. La responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud.

Al margen de las discusiones que se presentan en la jurisprudencia y en la doctrina en relación con el régimen probatorio de los elementos de la responsabilidad patrimonial por los daños que se deriven de la actuación médica del Estado, lo cierto es que existe consenso en cuanto a que la sola intervención —actuación u omisión— de la prestación médica debida no es suficiente para imputar al Estado los daños que sufran quienes requieran esa prestación, sino que es necesario que se encuentre acreditado que esa actuación fue constitutiva de una falla del servicio y que dicha falla fue causa eficiente del daño.

En otros términos, si bien de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, no es suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportar ese daño para que surja el derecho a la indemnización, sino que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración, y no lo será cuando su intervención aunque vinculada causalmente al daño no fue la causa eficiente del mismo sino que este constituyó un efecto no previsible o evitable, de la misma enfermedad que sufría el paciente o de otra causa diferente(1).

También ha señalado la Sala que para que haya lugar a la reparación no es necesario que en todo evento aparezca acreditado que una adecuada prestación del servicio médico asistencial hubiera impedido el daño, porque en algunos casos bastará con establecer que la falla del servicio le restó al paciente oportunidades de sobrevivir o de curarse.

Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como la “pérdida de una oportunidad”, cuya aplicación, a pesar de la simplicidad en su formulación ofrece grandes dificultades, pues el daño en tales eventos estaría en los límites entre el daño cierto y el eventual, dado que la oportunidad que puede tener un enfermo de recuperar su salud es aleatoria, regularmente difícil de establecer en términos porcentuales.

Se destaca que la determinación de la pérdida de la oportunidad no puede ser una mera especulación, es necesario que de manera científica quede establecido cuál era la posibilidad real del paciente de recuperar su salud o preservar su vida, y que esa expectativa haya sido frustrada por omisiones o erradas acciones en la actuación médica. En este aspecto hay que prestar la máxima atención y no resolver como pérdida de oportunidad eventos en los cuales lo que realmente se presentan son dificultades al establecer el nexo causal.

Pero, si bien se requiere que se encuentre demostrado que la prestación del servicio médico constituía una oportunidad real y no meramente hipotética para el paciente de recuperar su salud o prolongar su vida, también debe quedar claro que esa ventaja debe ser una posibilidad, cuya materialización dependa también de otros factores, como las propias condiciones del paciente, porque en aquellos eventos en los cuales no se trate de una oportunidad sino que se cuenta con la prueba cierta de la existencia de nexo causal entre la actuación deficiente u omisión de la prestación del servicio médico, no se estaría ante un caso de responsabilidad patrimonial del Estado por pérdida de oportunidad sino por falla del servicio médico. A este respecto resulta muy ilustrativo el criterio de Ricardo de Angel Yagüez:

“Es particularmente interesante el caso sobre el que tanto ha trabajado la doctrina francesa, esto es, el denominado la perte d’une chance, que se podría traducir como ‘pérdida de una oportunidad’.

“Chabas ha hecho una reciente recapitulación del estado de la cuestión en este punto, poniendo, junto a ejemplos extraídos de la responsabilidad médica (donde esta figura encuentra su más frecuente manifestación), otros como los siguientes: un abogado, por negligencia no comparece en un recurso y pierde para su cliente las oportunidades que este tenía de ganar el juicio; un automovilista, al causar lesiones por su culpa a una joven, le hace perder la ocasión que esta tenía de participar en unas pruebas para la selección de azafatas.

“Este autor señala que en estos casos los rasgos comunes del problema son los siguientes: 1. Una culpa del agente. 2. Una ocasión perdida (ganar el juicio, obtención del puesto de azafata), que podía ser el perjuicio. 3. Una ausencia de prueba de la relación de causalidad entre la pérdida de la ocasión y la culpa, porque por definición la ocasión era aleatoria. La desaparición de esa oportunidad puede ser debida a causas naturales o favorecidas por terceros, si bien no se sabrá nunca si es la culpa del causante del daño la que ha hecho perderla: sin esa culpa, la ocasión podría haberse perdido también. Por tanto, la culpa del agente no es una condición sine qua non de la frustración del resultado esperado.

“En el terreno de la Medicina el autor cita el caso de una sentencia francesa. Una mujer sufría hemorragia de matriz. El médico consultado no diagnostica un cáncer, a pesar de datos clínicos bastante claros. Cuando la paciente, por fin, consulta a un especialista, es demasiado tarde; el cáncer de útero ha llegado a su estado final y la enferma muere. No se puede decir que el primer médico haya matado a la enferma. Podría, incluso tratada a tiempo, haber muerto igualmente. Si se considera que el perjuicio es la muerte, no se puede decir que la culpa del médico haya sido una condición sine qua non de la muerte. Pero si se observa que la paciente ha perdido ocasiones de sobrevivir, la culpa médica ha hecho perder esas ocasiones. El mismo razonamiento se puede aplicar a un individuo herido, al que una buena terapia habría impedido quedar inválido. El médico no aplica o aplica mal aquella terapéutica, por lo que la invalidez no puede evitarse. El médico no ha hecho que el paciente se invalide, solo le ha hecho perder ocasiones de no serlo”(2).

Cabe señalar que en cuanto al monto de la indemnización en los eventos de responsabilidad patrimonial por pérdida de oportunidad, ha señalado la doctrina:

“Cuando el perjuicio es la pérdida de una oportunidad de sobrevivir, el juez no puede condenar al médico a pagar una indemnización igual a la que debería si él hubiera matado realmente al enfermo. El razonamiento es el mismo cuando la ‘ventaja esperada’ es diferente de la supervivencia, como por ejemplo, ganar un proceso. El juez debe hacer que la reparación sea proporcional al coeficiente de oportunidades que tenía el paciente y que este ha perdido (...) Se examina cuántas oportunidades tenía el paciente de no sufrir este otro perjuicio; se calcula la indemnización según esas oportunidades, pero tomando como base la suma que habría servido para indemnizar por la muerte o por la pérdida cierta de cualquiera otra ‘ventaja esperada”(3).

Ahora bien, la responsabilidad por la deficiente o nula prestación del servicio médico también puede generar responsabilidad patrimonial al Estado, aunque no se derive un daño a la salud de las personas, cuando esa omisión es constitutiva en sí misma de un daño a otros derechos o intereses jurídicos de las personas, como lo son las del derecho a la prestación eficiente del servicio, o de la vulneración de sus derechos a la dignidad, a la autonomía. 

De manera reciente, consideró la Sala que son imputables al Estado los daños sufridos por los pacientes a quienes no se brinde un servicio médico eficiente y oportuno, aunque no se acredite que esas fallas hubieran generado la agravación de las condiciones de su salud, es decir, que la falla en la prestación del servicio se confunde con el daño mismo:

La Sala considera probado el daño consistente en la lesión del derecho a recibir un oportuno y eficaz servicio de salud, porque se encuentra claramente demostrado que el señor Cano Arango, tuvo que permanecer casi tres meses hospitalizado, de los cuales estuvo un mes a la espera de que el ISS definiera el tratamiento a seguir; aguardó el mes siguiente a que el ISS lo remitiera a la entidad que habría de practicar el procedimiento recomendado y esperó un mes más hasta que, al padecer un infarto al miocardio, fue finalmente intervenido en el IN CARE, a donde fue llevado por sus familiares y una amiga enfermera que logró superar las dificultades que impedían su traslado.

“A diferencia de lo afirmado por el Tribunal y por el señor agente del Ministerio Público, la Sala considera que el daño no consiste en la lesión fisiológica del sistema cardiovascular, porque el señor Cano Arango llegó al ISS luego de presentar un “infarto agudo del miocardio”(4) lo que evidencia una enfermedad previa a la solicitud del servicio. Advierte igualmente la Sala que durante su permanencia en la Clínica León XIII el paciente sufrió en varias oportunidades dolor percordial y en su historia clínica se registró que padecía una enfermedad coronaria, hechos que, aunados a la circunstancia de que no se demostró que la merma de capacidad del corazón con la que quedó el señor Cano Arango hubiese tenido por causas exclusivas las omisiones en que incurrió la entidad, impiden considerar demostrada la alegada lesión corporal.

“Dicho en otras palabras, como no aparece demostrado que, de haberse practicado oportunamente la alegada revascularización u otro procedimiento pertinente, el señor Cano Arango pudiere estar gozando de perfecto estado de salud, no resulta imputable la merma de capacidad del corazón a la entidad demandada.

Lo que está demostrado es que el derecho a una atención oportuna y eficaz, de que es titular el señor Cano Arango sí se lesionó, toda vez que tuvo que esperar largos periodos para ser evaluado, diagnosticado e intervenido; que durante esos lapsos padeció dolores intensos(5), así como el malestar y la impaciencia propios de quien ignora su situación médica. Se acreditó además que presentó ansiedad, tristeza, impotencia y preocupación(6) al ver indefinida su situación, y que fue tal su angustia y desesperación ante la inercia de los profesionales, que se vio abocado a ejercer la acción de tutela, a través de su hijo, con la esperanza de que el ISS reaccionara y gestionara los trámites necesarios para recuperar su salud” (subrayas fuera del texto)(7).

De igual manera, consideró la Sala en otra oportunidad, que hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por fallas relacionadas con la prestación del servicio médico, cuando se vulneran derechos de las personas como el de la dignidad, la autonomía y la libertad para disponer del cuerpo, cuando no se pide su consentimiento previo para algunas intervenciones, al margen de que los riesgos no consentidos no se materialicen o, inclusive, se mejoren las condiciones del paciente:

“Para efectos de determinar el derecho a la reparación por la falta de consentimiento informado, debe establecerse cuál es el daño que se causa a la persona interesada. La tendencia jurisprudencial y doctrinaria ha sido la de considerar que el daño que se indemniza es el derivado de la materialización del riesgo que no fue dado a conocer al paciente, siempre que se trate de los riesgos típicos del tratamiento o de la intervención, es decir, el daño corporal que se produce como consecuencia de la materialización del riesgo latente en la intervención o tratamiento.

“A juicio de la Sala, no es acertado considerar que el daño que se causa como consecuencia de la omisión del consentimiento informado del paciente para aplicarle un tratamiento o intervenirlo quirúrgicamente sea la materialización del riesgo propio de ese tratamiento o intervención, porque no existe nexo de causalidad entre dicha omisión y el daño corporal. Con o sin consentimiento, el riesgo al cual se exponía el paciente hubiera sido el mismo, es decir, dicho riesgo no se hubiera suprimido o agravado porque el paciente hubiera consentido o no el acto médico. Por lo tanto, el daño corporal que se causa al paciente con el acto médico es imputable a la entidad que le prestó el servicio cuando el mismo se hubiera producido como consecuencia de una falla, pero no por la falta de consentimiento del paciente.

Considera la Sala que el daño que se causa a una persona cuando se le aplica un tratamiento o se le somete a una intervención médica que no consintió libremente y que empeora sus condiciones de salud, como consecuencia de la materialización de los riesgos que no le fueron informados, es la vulneración de los derechos fundamentales a su Dignidad, a su Autonomía, a su Libertad, para disponer de su propio cuerpo(8), para decidir si opta por una intervención necesaria, conveniente, o simplemente estética, aún a costa de los riesgos de esa intervención, o si rehúsa el tratamiento, por ser opuesto a sus convicciones, o a su proyecto de vida o simplemente por considerar preferible mantener su estado físico o psíquico, o que la enfermedad siga su curso antes que tratar de obtener el restablecimiento o mejoramiento de salud, pero expuesto al riesgo de quedar en peores circunstancias o perder su vida.

“En otros términos, el daño que se causa a una persona cuando en procura de mejorar su salud se la somete a un riesgo que de manera libre y consiente no aceptó, no es el daño corporal generado por la materialización del riesgo no consentido, sino el dolor moral que sufre por haber sido sometido, por voluntad de otro, desconociendo sus derechos a disponer de su propia vida, a un riesgo, que él no hubiera asumido, de generarle un mayor daño corporal o la muerte.

“Por lo tanto, habrá lugar a la indemnización del daño moral causado al paciente cuando se le somete a un tratamiento o intervención médicos que implican graves riesgos para su vida o su salud y no se cuenta con su consentimiento, a pesar de que dicho riesgo no se materialice en un agravamiento de sus condiciones de su salud, porque, se insiste, el daño que se causa con esa omisión no es el corporal sino el desconocimiento del derecho que le asiste a toda persona a disponer libremente de su propia vida y de su integridad física o mental.

“Por lo tanto, si bien la ética del médico, o en su caso, la obligación de la institución médica, les obliga a procurar la salud del paciente, utilizando todos los recursos disponibles, o de que se deba disponer conforme a la ley, la decisión del profesional no puede superponerse al proyecto vital del paciente, o de quienes deban consentir por él, quienes son los llamados a elegir hasta dónde deba someterse el paciente a los riesgos y sufrimientos que demanden una alternativa terapéutica, mediante la cual se busque el mejoramiento de salud o simplemente la prolongación de su existencia, pero a riesgo de ver empeorada su situación.

“Lo anterior significa que:

(i) Aunque del tratamiento o intervención aplicados al paciente, en los eventos en los cuales se requiera su consentimiento previo, no se hubiera derivado un desmejoramiento de las condiciones de salud del paciente, habrá lugar a indemnización, cuando no se hubiera contado con su consentimiento debidamente informado para la práctica de ese tratamiento o de esa intervención, porque el daño que se indemniza no es el corporal sino la afectación de su derecho a decidir libremente sobre su cuerpo y sobre su vida, es decir, que el daño consiste en la vulneración de sus derechos a la Dignidad Humana, a la autonomía y a la libertad;

“(ii) Si a pesar de la materialización del riesgo que se tradujo en un resultado desfavorable para el paciente, la institución médica acredita que el paciente hubiera dado su consentimiento, de haber sido enterado de los riesgos de la intervención, no habrá lugar a la reparación. En este tipo de eventos, el problema es probatorio; pero, bien puede llegarse a ese convencimiento mediante la demostración a través de indicios, testimonios, o cualquiera otro medio de prueba, de que el paciente estaba decidido a asumir cualquier riesgo con tal de lograr el mejoramiento de su salud o la prolongación de su vida.

“(iii) Si en la intervención médica se materializaron los riesgos típicos de la misma y no se obtuvo el consentimiento informado del paciente, habrá lugar a la indemnización del daño causado, el cual no consiste en el daño corporal en sí, sino el desconocimiento del derecho del paciente a disponer libremente de su cuerpo y de su vida, conforme a sus elecciones éticas.

“El daño que sufre el paciente como consecuencia de la materialización de los riesgos típicos que no consintió, constituye un daño diferente al que se cause como consecuencia de una falla en la prestación del servicio médico, daños que podrán coexistir, en tanto el primero constituye una falla del servicio que afecta la autonomía del paciente, que es diferente al de la prestación misma del servicio terapéutico(9) y el segundo una falla del servicio médico que afecta la salud e integridad física del paciente a quien se causa un daño como consecuencia de una práctica médica errada.

“Ahora bien, la medida del daño moral en los eventos de falta de consentimiento informado deberá establecerse en relación con el mayor o menor desmejoramiento de las condiciones de salud del paciente; el “carácter invasivo y agobiante del tratamiento médico en el ámbito de la autonomía personal”(10); la incidencia de ese tratamiento sobre su vida, y la existencia o no de alternativas menos riesgosas, entre otros factores que deben servir al juez para establecer la cuantía de la indemnización.

“Desde esa perspectiva, el nexo de causalidad se establece entre la omisión de la institución médica de advertirle al paciente la existencia de un riesgo que finalmente se materializó y le generó un daño corporal y el sufrimiento moral que ese resultado causó al mismo por haberse practicado la intervención sin su consentimiento. Se insiste: no se trata de una relación entre la intervención y el daño corporal, porque es claro que en general, la falta de información no es la causa de daño, sino que el mismo se deriva las condiciones intrínsecas del organismo, o de los riesgos de la intervención, los cuales serían idénticos con o sin información previa” (subrayas fuera del texto)(11).

En síntesis, el Estado puede ser declarado patrimonialmente responsable de los daños que se deriven de la omisión en la prestación del servicio médico o de su prestación deficiente, cuando tales daños se producen como consecuencia de esa omisión o deficiencia; cuando por causa de tales deficiencias el paciente pierde la oportunidad que tenía de mejorar o recuperar su salud, o sencillamente cuando la prestación asistencial no se brinda como es debido, y cuando se vulneran otros derechos o intereses protegidos por el ordenamiento jurídico, aún en eventos en los que dichas prestaciones resultan convenientes a la salud del paciente, pero se oponen a sus propias opciones vitales. 

4. El caso concreto.

Considera la Sala que en el caso concreto no está acreditado que la menor R. O. hubiera fallecido como consecuencia de omisión en la prestación del servicio médico que debía brindársele en el Hospital de El Tambo, habida consideración de que se desconoce la causa de su muerte. Y como no es posible establecer que la omisión de la prestación fue la causa del daño, tampoco puede declararse la responsabilidad patrimonial por falla del servicio médico.

De igual manera, no puede derivarse responsabilidad patrimonial del Estado, con fundamento en la teoría de la pérdida de oportunidad, porque al desconocerse la enfermedad que padecía la menor tampoco es posible afirmar que la prestación eficiente y oportuna del servicio médico representara para ella una oportunidad real de recuperar su salud o, al menos, de prolongar su vida.

Sin embargo, lo que sí se acreditó en el expediente fue que la menor R. O. falleció sin que las entidades estatales obligadas a prestarle de manera eficiente y oportuna el servicio de salud, en los términos prescritos en los artículo 44, en armonía con el artículo 49 de la Constitución(12), le hubieran brindado la menor asistencia, al punto de que ni siquiera se le practicó necropsia, por ausencia de médico en el municipio de El Tambo, para el 26 de agosto de 1996, tal como lo certificó el Notario Único de ese municipio, quien afirmó que en el libro de defunciones de 1996 aparece inscrito: A. D. R. O., quien falleció en el Municipio de El Tambo, Nariño, el día veintiséis de agosto de mil novecientos noventa y seis (1996). Causa de la muerte: Se ignora. No hay médico en la localidad. La inscripción se efectuó con testigos” (fl. 40).

La parte demandante adujo que el señor M. T. A. A., padre de la menor R. O. había acudido con su hija al Hospital de El Tambo, los días 16 y 26 de agosto de 1996, con el fin de obtener asistencia médica para la menor, porque esta presentaba fiebre, tos y resfriado. Las entidades demandadas controvirtieron esa afirmación y aseguraron que, de acuerdo con los registros que se llevaban en ese centro asistencial, no obraba constancia de que se hubiera solicitado el servicio en las fechas señaladas.

Obra en el expediente el oficio remitido al a quo el 24 de octubre de 1998, por la médica directora del C. H. S. L. de El Tambo, quien certificó que no existía en ese centro asistencial historia clínica de la menor R. O. porque esta no había requerido allí la prestación del servicio médico:

“Con respecto a la copia de la historia clínica, documentos, registro de urgencias, exámenes y diagnóstico de R. A. D. no existe ningún documento en los archivos del C. H. ‘S. L.’ de El Tambo, por cuanto la paciente nunca solicitó los servicios ni fue internada por el médico de turno y según el señor B. L., quien estaba de turno en los días que usted menciona, comunica que según el memorial expuesto por el padre de la niña fue el padre solo al Centro Hospital a preguntar por el médico, más nunca a solicitar consulta médica” (fls. 288-290).

Junto con el oficio anterior, la funcionaria anexó las respuestas dadas por el señor B. L. O. y la señora M. C., quienes se desempeñaban, respectivamente, como auxiliar de enfermería y trabajadora social en ese centro hospitalario para el momento de los hechos, en relación con la inexistencia de registros de atención brindada a la menor, así:

— El señor B. L. O. afirmó:

“(…) revisado el libro de urgencias no aparece registrada y mirándole memorial expuesto por el padre de O. manifiesta que vinieron a preguntar si se encontraba el doctor y que los atendí yo como auxiliar de turno contestándoles que en esos momentos no se encontraba el doctor R. M. que era el médico que laboraba en la fecha señalada” (fl. 293).

Por su parte, la señora M. C. manifestó:

“(…) se ha buscado y revisado detenidamente el archivo de historias clínicas existentes en consulta externa en el C. H. S. L. y no se encuentra documentación alguna de la paciente R. O. A. D.” (fl. 294).

En la declaración rendida ante el Juzgado Promiscuo Municipal de El Tambo, comisionado por el a quo para la práctica de la diligencia, el señor B. S. L. O. (fls. 363-368), manifestó que para el momento de los hechos se desempeñaba como auxiliar de enfermería del C. H. S. L. y por eso le constaba que en esa misma época solo se contaba en ese centro de asistencia con un médico, el doctor R. M., quien había sido nombrado por el Instituto Departamental de Salud y, además, laboraba una enfermera jefe, cuyas funciones eran las de informar al médico el ingreso de pacientes al servicio de urgencias, aplicar a los pacientes los tratamientos médicos prescritos y registrar dichos ingresos en los libros que se llevaran en el Hospital. También aseguró que la paciente no asistió a ese centro de salud porque toda persona que ingresaba al servicio de urgencias era registrada en los libros correspondientes.

El señor O. J. V. T. (fls. 349-353), manifestó que laboraba como Auxiliar de Enfermería en el puesto de salud del corregimiento de S. F. del municipio de El Tambo; que para la época de los hechos, en el C. H. S. L. laboraban el médico R. M., la enfermera M. M. y un auxiliar de enfermería; que el médico del Centro Hospital acudía a la vereda todos los viernes y prestaba sus servicios de 8:30 o 9:00 a.m. a 12:30 o 1:00 p.m.

La señora L. C. B. J. (fls. 353-358), manifestó que laboraba como auxiliar de odontología en el H. S. L. de El Tambo; que para la época de los hechos solo había un médico de ese centro asistencial, quien, además, atendía los jueves en el centro de salud de E. P., y los viernes en el centro de salud de S. F. del municipio de El Tambo, a donde se dirigía en las horas de la mañana y que su regreso dependía de la cantidad de pacientes que debiera asistir en los corregimientos; que, además, en el Hospital de El Tambo atendían una enfermera jefe, que en esa época era la señora M. M. y un auxiliar de enfermería; que por comentarios se había enterado que la niña R. O. no fue llevada inicialmente al hospital sino donde un yerbatero llamado M., y que el día en que la familia acudió al hospital no se encontraba el doctor M., porque ese día le tocaba atender en S. F.; que no conocía a la niña porque la madre se mostraba renuente a vacunar a los niños, y que, se comentaba también que la niña murió de pulmonía.

Las pruebas documental y testimonial relacionadas demuestran que en el Centro Hospital de El Tambo solo laboraba un médico, quien, además, debía ausentarse los días jueves y viernes para prestar sus servicios en los corregimientos de E. P. y S. F., y que la menor R. O. no aparece registrada en ese centro asistencial ni en el servicio de urgencias ni se le abrió historia clínica.

En el testimonio rendido ante el mismo juez comisionado, el señor J. E. R. S. (fls. 321-330), afirmó que el padre de la menor le había comentado que el 16 de agosto de 1996 había acudido con su hija al centro hospitalario de El Tambo, pero que no había logrado que se le brindara asistencia porque el médico no se hallaba allí; que solo fue atendido por una enfermera quien le manifestó que la niña presentaba simplemente un cuadro gripal y que bastaba con suministrarle droga antigripal, por lo que él se trasladó a su casa, pero que al agravarse la situación de salud de la menor debió trasladarla nuevamente al Hospital el 26 de agosto siguiente, fecha en la cual falleció.

La señora M. E. B. de D. (fls. 331-336), declaró que ella también se enteró de que el padre de la menor R. O. había trasladado a su hija el 16 de agosto de 1996 al municipio de El Tambo, para buscar asistencia médica, porque así se lo comentó el mismo señor M. T. A., vecino de la vereda E. A., de dicho municipio, donde ambos residían, y que en esa ocasión solo habían sido atendidos por la enfermera del centro de salud, quien le manifestó que lo que padecía la menor no era más que un cuadro gripal y por eso regresó con ella a la casa, pero que al haberse agravado su estado de salud la llevó de nuevo el 26 de agosto siguiente a ese mismo hospital, oportunidad en la cual el padre de la menor le pidió que lo acompañara, porque la niña estaba muy grave; que ella llegó poco después al hospital y advirtió que no había allí médicos que la atendieran; que ella salió a buscar al pueblo un médico pero que no había ninguno y que cuando regresó al hospital, aproximadamente a las 9:00 a.m. la niña ya había muerto.

El señor D. V. H. G. (fls. 335-338), manifestó que era vecino de la vereda y que el día de la muerte de la menor se hallaba en el pueblo en una reunión de finqueros, que fue al H. S. L. y allí vio a la niña muerta y la gente decía que no había médicos que la atendieran; que en el pueblo no había otros médicos que prestaran sus servicios, y que solo la atendió el enfermero B. L.

El señor J. D. J. B. (fls. 338-342), declaró que el padre de la menor le pidió que lo acompañara desde la vereda E. A. donde vivían, al pueblo, a traer a la hija R. O., quien se hallaba muy enferma; que él accedió a acompañarlos y llegaron al C. H. S. L. pero que la atendió el enfermero B. L. porque el médico no se encontraba y que la menor falleció ese mismo día por falta de atención médica.

En oposición a las declaraciones rendidas por los funcionarios del hospital, estos últimos testigos, amigos y vecinos de los demandantes, afirmaron haberse enterado por comentarios del padre de la menor que esta había sido llevada al Hospital de El Tambo, pero que les constaba que el 26 de agosto de 1996, la menor fue llevada al centro de salud donde falleció y que no se le brindó atención médica en esa oportunidad.

La Sala da crédito a la versión suministrada por estos últimos testigos, en cuanto afirman que la menor fue llevada al Hospital de El Tambo el 26 de agosto de 1996 y que en esa oportunidad el médico no se encontraba allí, ni tampoco estaba disponible ningún otro médico que le brindara la atención requerida. Esa versión aparece acreditada con la certificación expedida por el Notario de dicho municipio, conforme a la cual en la fecha señalada no había en El Tambo ningún médico que pudiera practicarle la necropsia al cadáver de la menor, con el fin de establecer la causa de su muerte.

El haberse acreditado que la menor R. O. sí fue llevada al Hospital de El Tambo el 26 de agosto de 1996, donde falleció sin recibir ninguna atención médica y, sin embargo, no aparecer registrado su nombre ni en el servicio de urgencias, ni habérsele abierto historia clínica permite a la Sala tener por cierta la afirmación de la parte demandante en el sentido de que el 16 de agosto anterior, la menor había sido llevada a ese centro hospitalario, donde para esa fecha tampoco hubo médico que la atendiera.

Si bien es cierto que en relación con esa afirmación solo obra el testimonio de oídas de los señores J. E. R. S. y M. E. B. de D., quienes aseguraron que su conocimiento del hecho provenía del comentario que les hizo el mismo padre de la menor, la Sala atribuye mérito a esa versión, en consideración a las circunstancias que rodearon el evento, porque el acudir al médico con un cuadro de fiebre, tos y resfriado no constituía ningún hecho relevante del cual pudieran enterarse personas distintas a la propia familia(13).

Además, esa versión se considera verosímil, si se tiene en cuenta que el 16 de agosto de 1996 fue viernes y, de acuerdo con el testimonio rendido por los funcionarios de dicho centro asistencial, los días viernes, el médico del Hospital de El Tambo debía ausentarse del municipio para prestar sus servicios en el corregimiento de S. F. El hecho de que no apareciera en esa fecha registro en urgencias ni se hubiera abierto hoja de vida de la menor no le resta credibilidad a la versión, porque, como ya se señaló, tampoco el 26 de agosto siguiente, fecha en la cual sí se tiene certeza de que la misma fue llevada al hospital, se hicieron esos registros, lo que indica que estos solo se hacían cuando el médico prestaba la atención requerida.

En consecuencia, está acreditado en el expediente que la menor R. O. A. D. falleció en el más absoluto abandono estatal, sin que se le prestara la más mínima asistencia médica y aunque no se pudo establecer que esa omisión fuera la causa de su muerte o le hubiera restado oportunidades de sobrevivencia, lo cierto es que se desconoció totalmente su derecho a recibir una eficiente prestación del servicio de salud, falla que en sí misma causó daños a la menor, de los cuales se derivan perjuicios para los demandantes, como se señalará más adelante. 

5. Las entidades responsables del daño.

La parte demandante afirma que las entidades demandadas son responsables del daño causado a la menor fueron: el Ministerio de Salud (hoy Ministerio de la Protección Social), el Municipio de El Tambo y el Departamento de Nariño - Instituto Departamental de Salud.

Considera la Sala que le asiste razón a la Nación - Ministerio de Salud al manifestar su falta de legitimación en la causa, en el caso concreto, en tanto no intervino en la prestación del servicio asistencial de que trata en la demanda y porque, como Director del Sistema de Salud le corresponde formular las políticas de este sector, de acuerdo con los planes y programas de desarrollo económico y social, y la expedición de las normas científico-administrativas de obligatorio cumplimiento por las entidades que lo integran, pero no asume responsabilidad por los servicios que estas presten.

El Sistema Nacional de Salud está integrado por un conjunto de entidades públicas y privadas coordinadas entre sí para la prestación del servicio de salud, en el cual cada una de dichas entidades conserva su propia identidad.

La organización general del sistema de salud fue establecida en la Ley 9ª de 1973 y en el Decreto-Ley 56 de 15 de enero de 1975; el Decreto-Ley 350 de 4 de marzo de 1975 determinó la organización y funcionamiento de los Servicios Seccionales de Salud y de las Unidades Regionales, y el Decreto-Ley 356 de 5 de marzo de 1975 estableció el régimen de adscripción y vinculación de las entidades que prestan servicios de salud.

Posteriormente se expidió la Ley 10 de 1990, que reestructuró el Sistema Nacional de Salud y las Leyes 60 y 100 de 1993 que regularon algunos aspectos relacionados con dicho Sistema Nacional.

La Constitución Política de 1991 previó en el artículo 49 que la atención de la salud estaría a cargo del Estado y de los particulares en los siguientes términos:

“La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

“Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.

“Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.

“La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.

“Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad”.

A pesar de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, la Ley 10 de 1990 siguió rigiendo por no contradecirla, e indica que la prestación de los servicios de salud, en todos sus niveles, constituye un servicio público a cargo de la Nación y que será administrado en asocio de las entidades territoriales, de los entes descentralizados y de las personas privadas autorizadas(14); que el sistema de salud comprende los procesos de fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación y que de él forman parte el conjunto de entidades públicas y privadas del sector salud, entre otras. Determinó que le pertenecen a él las organizaciones locales y seccionales de salud que autónomamente establezcan los Municipios y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, los departamentos y las entidades privadas de salud(15), y añadió en el parágrafo de su artículo 4º que:

“La obligatoriedad de las normas de que trata este artículo, se entiende, sin perjuicio de las normas legalmente aplicables sobre dichas materias, y no implica modificación alguna de la naturaleza y régimen jurídico de las correspondientes entidades.

“En consecuencia, las entidades descentralizadas de cualquier grado, creadas o que se creen para la prestación de servicios de salud, pertenecerán al nivel administrativo nacional o a la entidad territorial correspondiente, conforme al acto de creación. Así mismo, las fundaciones o instituciones de utilidad común, las asociaciones o corporaciones sin ánimo de lucro y, en general, las personas privadas naturales o jurídicas que presten servicios de salud, seguirán rigiéndose plenamente por las normas propias que les son aplicables”.

En relación con la responsabilidad en la dirección y prestación del servicio de salud, en el artículo 6º, estableció que sin perjuicio de los principios de subsidiariedad y complementariedad, de las funciones que cumplen las entidades descentralizadas del orden nacional que prestan servicios de previsión y seguridad social y de aquellas que prestan los servicios de salud adscritas al Ministerio de Salud, las entidades territoriales tienen las siguientes responsabilidades:

(i) Los Municipios: la dirección y prestación de servicios de salud de primer nivel de atención, que comprende los hospitales locales, los centros y los puestos de salud, y

(ii) Los departamentos: la dirección y prestación de los servicios de salud del segundo y tercer niveles de atención que comprende los hospitales regionales, universitarios y especializados.

Además señaló el referido artículo que:

“Todas las entidades públicas a que se refiere el presente artículo concurrirán a la financiación de los servicios de salud con sus recursos propios y con los recursos fiscales de que trata el capítulo 5º de esta ley, pudiendo prestar los servicios de salud mediante contratos celebrados para el efecto, con fundaciones o instituciones de utilidad común, corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro, entidades públicas o personas privadas jurídicas o naturales que presten servicios de salud (…)”.

Así mismo, la Ley 10 de 1990(16) asignó al Ministerio de Salud la Dirección Nacional del Sistema de Salud y dentro de esta atribución sus principales competencias son: la formulación de políticas y la expedición de normas científico - administrativas de obligatorio cumplimiento para las entidades que integran el sistema y en desarrollo de estas adoptar las directrices para el sistema de salud, elaborar planes y programas, planear la distribución de recursos que corresponden a las entidades territoriales, dictar normas sobre calidad de servicios y control de factores de riesgo, expedir normas administrativas para entidades y dependencias públicas del sector salud, vigilar el cumplimiento de las políticas, planes, programas, proyectos y normas e imponer las sanciones respectivas, autorizar la prestación de servicios de salud, coordinar las actividades de las entidades para promover la integración funcional, organizar la participación solidaria en caso de desastres o calamidad, entre otras.

En síntesis, a partir de la Ley 10 de 1990 se atribuyeron al Ministerio de Salud las competencias sobre fijación de políticas nacionales en materia de prestación del servicio de salud, planeación, coordinación, distribución de recursos, control y vigilancia. Y a las entidades territoriales le están atribuidas la dirección y prestación del servicio de salud, así: a los Municipios, el nivel 1, y a los departamentos los niveles 2 y 3 de salud y, por lo tanto, la responsabilidad patrimonial por los daños que se causen como consecuencia de la prestación de los servicios de salud, será atribuible a las entidades públicas —Nación o territoriales— en caso de que la conducta imputada como dañosa provenga directamente de la prestación de los servicios asignados a esas entidades.

En relación con este aspecto, la Sala de manera reiterada se ha pronunciado así:

“Al respecto, se observa que si bien es cierto el artículo 8º de la Ley 10 de 1990, por medio de la cual se reorganizó el Sistema Nacional de Salud, le atribuyó al Ministerio de Salud la Dirección del mismo, esta tarea la debe cumplir básicamente mediante la formulación de las políticas de este sector, de acuerdo con los planes y programas de desarrollo económico y social, y la expedición de las normas científico-administrativas que serán de obligatorio cumplimiento por las entidades que integran el Sistema; dentro de las funciones que dicha ley le atribuyó al referido Ministerio, no se halla ninguna que implique la prestación directa de servicios de salud, como sí les corresponde a otras entidades, públicas y privadas, que también hacen parte del Sistema Nacional de Salud, cuyo objeto es precisamente el de brindar atención médica y asistencial, y a ellas les corresponde asumir la responsabilidad en la dirección y prestación de dichos servicios de salud, entidades respecto de las cuales la Nación Ministerio de Salud se limita a establecer normas, directivas, pautas, instrucciones, etc., pero no existe ningún vínculo de dependencia o subordinación administrativa entre ellas y la Nación - Ministerio de Salud, ni esta actúa por su intermedio, en la prestación de los servicios de salud, actividad en la cual las entidades ejecutoras gozan de autonomía dentro del marco jurídico y político establecido desde el Gobierno Nacional.

“Conforme a lo anterior, para la Sala es claro que en el presente caso, la Nación Ministerio de Salud no está llamada a responder por un hecho del cual se encuentra totalmente desligada, puesto que según los términos de la demanda, se produjo como consecuencia del defectuoso funcionamiento del servicio de la entidad en la que el occiso, señor Acosta Gutiérrez, se hallaba internado, con la cual, aquella demandada no tenía más vínculo que el de pertenecer al Sistema Nacional de Salud por ella dirigido, en términos de ente rector y orientador de la salud en el territorio nacional”(17).

De igual manera, se destaca, que la Sala de Consulta y Servicio Civil ha considerado con base en la ley, en la jurisprudencia y en la doctrina, que las entidades que forman parte del Sistema Nacional de Salud se integran como un todo para lograr la eficiente y global prestación del servicio de salud dentro del territorio Nacional y para permitir al Estado, en todos sus niveles, intervenir y controlar a quienes prestan el servicio público de salud pero no para responder en forma solidaria por los daños en que incurra cada una de sus integrantes en desarrollo de esa prestación del servicio:

“El sistema nacional de salud se origina en la coordinación, mediante contratos de la Nación y demás entidades territoriales, y los establecimientos públicos nacionales, regionales y locales, bajo la dirección técnica del Ministerio de Salud; cada una de las entidades que concurre a integrar el sistema nacional de salud mantiene su identidad propia y se rige por las reglas y principios específicos.

“La Constitución también contempla que las Asambleas Departamentales pueden crear, por iniciativa del Gobernador, establecimientos públicos para prestar servicios específicos del Departamento.

“Entre ellos pueden contarse los hospitales departamentales, creados como establecimientos públicos, que son regulados por las correspondientes ordenanzas. Estas entidades mantienen, por lo mismo, su propia autonomía y pertenecen, por disposición del artículo 5º del Decreto-Ley 356 de 1975, al Sistema Nacional de Salud, en el nivel seccional o departamental. Las reformas que pretendan hacerse a esos organismos tienen que efectuarse, de conformidad con la Constitución, mediante ordenanzas expedidas por las Asambleas Departamentales a iniciativa del correspondiente Gobernador. La ley no puede realizarlas porque, de acuerdo también con la Constitución, a ella solo le incumbe crear, reformar o suprimir establecimientos públicos nacionales, mediante iniciativa del Gobierno.

“De conformidad con la Constitución y la ley, los Concejos Municipales pueden crear, por iniciativa del Alcalde, establecimientos públicos para el servicio del Municipio. Entre ellos pueden estar comprendidos los hospitales municipales, regulados por Acuerdos. Estas entidades tienen autonomía administrativa y, como todas las de su género, personería jurídica; pertenecen, además, de conformidad con el artículo 5º del Decreto-Ley 356 de 1975, al Sistema Nacional de Salud en el nivel local.

“Los Concejos Municipales, por iniciativa del Alcalde, pueden también reformarlas, fusionarlas o suprimirlas. Estas funciones son exclusivas y no pueden ser ejercidas por el legislador a quien solo le incumbe, a este respecto, crear, reformar, fusionar o suprimir establecimientos públicos nacionales”(18).

Para el momento de los hechos (26 de agosto de 1996), el servicio de salud en el municipio de El Tambo lo prestaba el Servicio Seccional de Salud de Nariño. En respuesta al a quo, el Alcalde de El Tambo certificó que a partir del 1º de mayo de 1997 se implementó la descentralización en salud de ese municipio, según los acuerdos 21 a 24 de 29 de septiembre de 1996 (fl. 185).

Obra en el expediente el Acuerdo 22 de 29 de septiembre de 1996 (fls. 187-198), mediante el cual el Concejo Municipal de El Tambo organizó el Sistema Municipal de Seguridad Social en Salud, así:

ART. 1º—Organízase el Sistema Municipal de Seguridad Social en Salud, como un conjunto de normas, procedimientos e instituciones de dirección, promoción y prestación de servicios de salud, así como el conjunto de acciones de salud y control de los factores de riesgo en su respectiva jurisdicción y ámbito de competencia.

“Para lograrlo, será necesario determinar procedimientos y mecanismos eficaces de aseguramiento y afiliación, de fomentar estructuras para la atención de todas las acciones en salud y el establecimiento de espacios amplios de participación social.

(…)

ART. 6º—De las responsabilidades de la Administración Municipal en materia de seguridad social en salud.

— Garantizar el acceso a la Seguridad Social en salud para toda la población del municipio.

— Garantizar la prevención de la enfermedad, la muerte y la promoción de la salud de la población.

El instrumento es garantizar la prestación del Plan de Atención Básica PAB, el cual puede ser prestado directamente o por contratación.

— Garantizar que la población tenga acceso a una oferta de servicios de salud que sea adecuada y suficiente para su atención.

— Organizar y asumir directamente el cumplimiento de las funciones de Dirección Local de Salud y Seguridad Social.

— Vigilar el funcionamiento de la Seguridad Social en Salud y la calidad de servicios.

— Obtener la certificación como ente descentralizado.

(…)

ART. 7º—De la asunción de servicios de salud de primer nivel de atención. El municipio de El Tambo asume la dirección y prestación de servicios de salud en el primer nivel de atención correspondiente a los servicios prestados por el Centro de Salud de Bienestar Comunitario y Puestos de Salud Comunitarios, ubicados en la jurisdicción del municipio.

(…)

ART. 8º—La dirección del Sistema Municipal de Seguridad Social en Salud, en el nivel local, estará a cargo de la Alcaldía Municipal, quien asumirá directamente el cumplimiento de las funciones relacionadas con la Dirección Local de Salud y Seguridad Social”.

Se señaló que el acuerdo empezaría a regir a partir de su sanción y publicación. Obra constancia expedida por la Secretaria General de la Alcaldía de El Tambo, en el sentido de que el acuerdo fue publicados los días 8, 9 y 10 de octubre de 1996 (fl. 200).

En consecuencia, como para la fecha de ocurrencia de los hechos -16 de agosto de 1996, aún no se había organizado el Sistema Municipal de Seguridad Social en Salud en el municipio de El Tambo, porque los decretos que lo organizaron empezaron a regir desde el 11 de septiembre de ese mismo año, se concluye que el servicio era prestado por el Servicio Seccional de Salud de Nariño del Departamento de Nariño, que era la entidad que nombraba los médicos que debían prestar sus servicios en ese centro asistencial y, por lo tanto, dicha entidad territorial está llamada a responder por el daño causado al derecho a la salud de la menor R. O. A. D.

Ahora bien, en el Manual de funciones y requisitos mínimos de los cargos de la Administración Municipal de El Tambo para los años 1992-1994 (fls. 201-283), se señaló que el Secretario de Salud requería título de formación universitaria en Medicina y Cirugía y su naturaleza era la de un “cargo de nivel directivo y profesional relacionado con la asesoría al Alcalde en la planeación, ejecución y control de las políticas del sector salud en el Municipio” y que entre sus funciones estaban:

“— Elaborar el diagnóstico de salud del Municipio que servirá de base para la toma de políticas a seguir.

— Colaborar con el ejecutivo municipal en la implantación de la descentralización administrativa en materia de salud, de acuerdo a la Ley 10 de 1990.

Ejercer actividades médico asistenciales en conjunto con el médico rural de turno.

— Coordinar y controlar:

La cobertura a la población de los servicios de salud

El saneamiento básico en el municipio

— Velar por:

El buen funcionamiento de los centros de salud

El estado, mantenimiento y dotación de los centros de salud del municipio.

La adecuada distribución y uso de materiales y elementos necesarios para el correcto desarrollo de sus labores.

— Adelanta campañas de vacunación.

— Adelantar campañas de educación y medicina preventiva (…)” (subraya fuera del texto).

En respuesta al a quo, el Alcalde de El Tambo certificó que para los días 16 y 26 de agosto de 1996, desempeñaba el cargo de Secretario de Salud la doctora Zoraida Burgos Apráez y en el Hospital del Municipio el médico R. M. B., del Servicio Social Obligatorio; la enfermera jefe M. M. y los auxiliares de enfermería B. L., J. R. y A. V., y que para esas fechas no había médico nombrado o contratado por el municipio de El Tambo (fl. 186).

Considera la Sala que, a pesar de que para el momento de los hechos de que trata este proceso no se había descentralizado el servicio de salud en el municipio de El Tambo, el cual seguía siendo prestado por el Departamento de Nariño, existía el deber constitucional y legal para el municipio de brindar apoyo al departamento, al menos a través del Secretario de Salud del Municipio, quien tenía, entre sus funciones, la de “ejercer actividades médico asistenciales en conjunto con el médico rural de turno”, pero, como ya se señaló esa función no fue cumplida por el funcionario del municipio en las fechas en las cuales se requirió la atención del servicio de salud para la menor. Por lo tanto, el municipio de El Tambo es solidariamente responsable del daño causado a los demandantes.

6. La indemnización del perjuicio.

Se solicitó en la demanda la indemnización por el daño moral sufrido por los demandantes como consecuencia de la omisión en la prestación del servicio médico requerido por la menor R. O. A.

Para establecer el valor de la indemnización a reconocer a título de perjuicios morales, la Sala tendrá en cuenta los criterios establecidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes Nos. 13.232 y 15.646, en la cual fijó tal indemnización en cien salarios mínimos legales mensuales para los eventos más graves.

Así las cosas, dado que el daño no consistió en la muerte de la menor ni en la pérdida de la oportunidad de recuperar su salud porque, se reitera, se desconoce la causa de su muerte y, por ende, también la existencia de una oportunidad real de recuperar su salud gracias a la eficiente y oportuna prestación del servicio debido, sino por el daño que consistió en la misma omisión de prestarle el servicio, se reconocerá a título de indemnización por perjuicios morales a favor de los padres de la menor, el valor equivalente a 50 SMLMV y a favor de sus hermanos el valor equivalente a 25 SMLMV.

No se reconocerán los perjuicios materiales solicitados en la demanda porque no se demostró que R. O., a sus 15 años de edad, contribuyera al sostenimiento de sus padres, en relación con los cuales no se demostró inhabilidad o incapacidad para atender no solo su propia subsistencia sino la de su hija, menor de edad.

7. Sobre el llamado en garantía.

De conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución, el Estado deberá repetir contra sus agentes cuando sea condenado a la reparación de daños o perjuicios causados como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de estos.

Antes de la vigencia de la Ley 678 de 2001, la figura del llamamiento en garantía dentro de los procesos de reparación directa estaba prevista en el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo, en armonía con lo dispuesto en el artículo 77 ibídem, normas en las cuales se consagra una responsabilidad personal subjetiva, en la cual el Estado tiene la carga de probar que su agente obró con culpa grave o dolo(19).

En el caso concreto, aunque se acreditó la falla del servicio en la cual incurrió la entidad demandada, no se demostró que el médico R. M. B., llamado en garantía, hubiera actuado con dolo o culpa grave.

Se desconoce la razón por la cual el médico llamado en garantía no se hallaba en el hospital de El Tambo el lunes 26 de agosto de 1996, fecha en la cual falleció la menor y, por lo tanto, no le brindó a esta la asistencia médica que requirió, ni se le practicó la necropsia médico legal. No obstante, la carga de la prueba de la responsabilidad patrimonial de ese servidor estatal corría por cuenta del Departamento de Nariño, quien no acreditó haber iniciado ninguna investigación para esclarecer ese hecho, ni haberle impuesto sanción alguna como consecuencia de esa ausencia, lo cual permite inferir que la misma estuvo justificada.

Por lo tanto, la Sala se abstendrá de condenar al llamado en garantía.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

REVÓCASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 22 de noviembre de 1999 y, en su lugar, se dispone:

1. DECLÁRASE que el Departamento de Nariño - Servicio Seccional de Salud y El Municipio de El Tambo son solidaria y patrimonialmente responsables de la vulneración del derecho a la prestación del servicio de salud de la menor R. O. A. D.

2. Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE al departamento de Nariño - Servicio Seccional de Salud y al Municipio de El Tambo, Nariño a pagar a los demandantes los perjuicios morales por ellos sufridos, así: para cada uno de los señores M. T. A. A. y M. F. D. D. la suma equivalente a cincuenta salarios mínimos mensuales vigentes (50 Smlmv), y para cada uno de los demandante M. L., P. del C., J. M., A. M., T. G. y J. A. A. D. la suma equivalente a veinticinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (25 SMLMV).

3. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

4. ABSUÉLVESE de responsabilidad al llamado en garantía

5. El departamento de Nariño - Servicio Seccional de Salud y el municipio de El Tambo darán cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del CCA.

6. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del art. 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el art. 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

7. Todas las comunicaciones que se ordena hacer en esta sentencia serán libradas por el a quo.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Ruth Stella Correa Palacio, presidente de la Sala—Enrique Gil Botero, con salvamento de voto—Mauricio Fajardo GómezMyriam Guerrero de Escobar.

1 En este sentido, ver por ejemplo, el caso referido por Fernando Pantaleón “Responsabilidad Médica y Responsabilidad de la Administración”. Madrid, Editorial Cvitas S.A., 1995, 91 p., quien criticó la sentencia proferida por el Tribunal Supremo el 14 de junio de 1991, cuyos supuestos de hecho y fundamentos de la decisión relacionó así: “doña María Teresa F.C. ingresó en una Residencia Sanitaria de la Seguridad Social presentando aneurismas gigantes en ambas carótidas. El cirujano que la intervino optó por reducir primero el aneurisma del lado derecho, y al no ser posible obliterar su cuello, con un clip de Hefetz, se decidió por ocluir la carótida proximal al aneurisma con el mismo clip. Unos días después, la paciente sufrió una hemiparasia braquiofacial izquierda, que le ha dejado graves secuelas. La falta de riego sanguíneo al cerebro que la produjo —al no suministrar la otra carótida, contra lo sensatamente previsible, un mayor flujo de sangre— fue precipitada por una estenosis en la carótida izquierda, probablemente relacionada con una inyección sub-intimal necesaria para la práctica de las angiografías previas a la intervención; por lo que, aunque la actuación del cirujano fue irreprochable desde el punto de vista de la lex artis (pues ex ante no había motivo para pensar que los riesgos para la paciente eran mayores por ocuparse primero del aneurisma del lado derecho), a posteriori podía afirmarse que hubiera sido mejor opción resolver en primer lugar el aneurisma de la carótida izquierda”. Se consideró en dicho fallo que si bien el médico responsable no había obrado de manera culpable, su actuación sí tenía incidencia causal en la producción del daño y que, por lo tanto, se estaba en presencia de un supuesto de responsabilidad patrimonial de carácter objetivo, por lo que había lugar a concederle una indemnización, excluyendo de la misma resultados lesivos inherentes a la gravísima situación clínica en la que se encontraba la paciente al momento de su ingreso y sus complicaciones posteriores. Sentencia que el autor juzgó irrazonable, en el marco de la responsabilidad que se predica en España, a partir de la verificación de que la víctima sufrió un daño que no estaba en el deber jurídico de soportar y en el que intervino causalmente la Administración, sin incurrir en falla alguna del servicio, ni tratarse de “daños cuasiexpropiatorios o de sacrificio”, esto es, los que aparezcan como consecuencia directa de actuaciones administrativas lícitas. Críticas que bien podrían tener su aplicación en la responsabilidad patrimonial que establece el artículo 90 de la Constitución y que para algunos doctrinantes debería ser suficiente para deducir la responsabilidad”.

2 Ibid, págs. 83-84.

3 Francois Chabas La pérdida de una oportunidad (‘chance’) en el derecho francés de la responsabilidad civil. En revista del Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado, No. 8, marzo de 2000, pág. 63-89.

4 Así consta en historia clínica de IN CARE; fol. 78 c. 1.

5 Así consta en las notas de los días 10, 14, 15, 16, 19, 22 a 26 de julio, 2 al 5 de agosto de 2003; fols. 78 ss. c.2.

6 Fls. 21, 23, 27, 43 c. 2.

7 Sentencia de 7 de octubre de 2009, exp. 35.656

8 La Corte Constitucional, en Sentencia T-477 de 1995 afirmó: lo que se había llamado el consentimiento informado no era otra cosa que “la tensión constante hacia el porvenir, que le permite al hombre escoger entre diversas opciones; es la existencia como libertad: tomar en sus manos su propio devenir existencial”.

9 En este sentido, Carlos Ignacio Jaramillo. Responsabilidad Civil Médica. La relación médico – paciente: análisis doctrinal y jurisprudencial. Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2002, pág. 228, señala: “Por nuestra parte, nos identificamos con esta tesis, si por ella ha de entenderse que el débito informativo, no obstante ser un deber secundario —o instrumental— de conducta galénico (no por ello de menor importancia o jerarquía) y estar relacionado con el deber céntrico, o sea con la asistencia médica, lato sensu, tiene su propia fundamentación y estructura, lo que permite que, in concreto, pueda ser apreciado en forma individual y, por ende, separado de los demás deberes: principal y secundarios. De esta manera, conforme se anticipó, en un evento determinado podría admitirse que se cumplió con el deber informativo a plenitud, pero se incumplió con el deber céntrico, por pretermisión de la lex artis ad hoc, o viceversa: que se cumplió con el primario, pero se incumplió el deber de información”.

10 Sentencia de la Corte Constitucional T-401 de 1994.

11 Como ejemplo de la existencia de vínculo de causalidad entre la falta de información y el daño, se cita en la doctrina la falta de información al paciente que se practicó la vasectomía, del riesgo de fecundación en un lapso posterior a la intervención.

12 En el artículo 49 de la Constitución se “garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”, y en el artículo 44 ibídem establece como derechos fundamentales de los niños los de “la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social”, y establece que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. En relación con ese derecho fundamental y prevalente de los niños a la seguridad social, ha dicho la Corte Constitucional: “(…) el Estado colombiano no solo debe garantizar la prestación de un adecuado sistema de seguridad social en salud para cubrir las necesidades de los niños, sino que debe impedir que a través de sus órganos, bien sean estos del poder central o de las entidades territoriales, o de los particulares en los que el Estado ha delegado la función de proporcionar el servicio de salud, se ponga en riesgo o se vulnere tan preciado derecho. Ello, se reitera, por considerar que los niños forman parte de aquel grupo de personas a las que por mandato constitucional el Estado debe una especial protección, estando en la obligación de adelantar una política de especial atención hacia ellos”. Sentencia T-840 de 2007.

13 En sentencia de 16 de febrero de 2001, exp. 12703, dijo la Sala: “(...) Los testimonios según el conocimiento del testigo pueden ser de oídas o “directo o presencial”. El primero de estos, oídas o ex auditu, puede definirse como el relato que tercero hace ante el juez en el proceso con respecto a lo que le escuchó relatar a otra; el declarante como se observa carece de percepción directa sobre el hecho que se le pregunta; narra en sus propios términos el dicho de otra persona o lo que oyó sobre lo que otros dijeron. La valoración del testimonio de oídas dependerá de la imposibilidad de recaudar una prueba original fehaciente sobre el hecho a probar y el juez, de acuerdo con el numeral 3º del artículo 228, es quien deberá escudriñar el contenido para apreciar y valorar su alcance de acuerdo con los demás medios probatorios (...)”. Al respecto, ver, entre otras, sentencia de 3 de diciembre de 2008, exp. 18.205.

14 Artículo 1º de la Ley 10 de 1990.

15 Artículo 4 Ibídem.

16 Artículo 8º y 9º ibídem.

17 Sentencia de 27 de abril de 2006, exp. 15.352

18 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto Nº 210 de 23 de agosto de 1988.

19 “(...) la acción de repetición se define como el medio judicial que la Constitución y la ley le otorgan a la Administración Pública para obtener de sus funcionarios o exfuncionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por los daños antijurídicos que les haya causado. Para que la entidad pública pueda repetir contra el funcionario o ex funcionario, es necesario que concurran los siguientes requisitos: (i) que una entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los antijurídicos causados a un particular; (ii) que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o antiguo funcionario público; (iii) que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia. Por último, es importante resaltar que la acción de repetición tiene una finalidad de interés público como es la protección del patrimonio público el cual es necesario proteger integralmente para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, como lo señala el artículo 2º de la Constitución Política. Si el legislador no hubiese creado mecanismos procesales para poder vincular a los funcionarios con el objeto de determinar si su conducta dolosa o gravemente culposa es la causa de la condena impuesta pro el juez a la entidad, el Estado se encontraría sin herramientas para la defensa de la integridad de su patrimonio y para preservar la moralidad pública. Sentencia de la Corte Constitucional C-832 de 2001, mediante la cual declaró la exequibilidad condicionada de la expresión “contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por al entidad”, contenida en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo “bajo el entendido de que el término de caducidad de la acción empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo”.

Salvamento de voto.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales me aparto de la decisión adoptada el 18 de febrero de 2010, mediante la cual se revocó la providencia apelada y se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. Contenido y alcance de la decisión materia del salvamento de voto.

Considero que en el caso concreto existía un problema en la determinación de la imputación fáctica y jurídica que imponía denegar las pretensiones de la demanda, tanto así, que esta incertidumbre material quedó plasmada en la parte considerativa de la providencia, lo que se traduce en una insalvable contradicción entre lo decidido y lo que se encontraba acreditado en el proceso.

En efecto, entre otros aspectos, la Sala puntualizó:

“Considera la Sala que en el caso concreto no está acreditado que la menor R. O. hubiera fallecido como consecuencia de la omisión en la prestación del servicio médico que debía brindársele en el Hospital de El Tambo, habida consideración de que se desconoce la causa de su muerte. Y como no es posible establecer que la omisión de la prestación fue la causa del daño, tampoco puede declararse la responsabilidad patrimonial por falla del servicio médico.

“De igual manera, no puede derivarse responsabilidad patrimonial del Estado, con fundamento en la teoría de la pérdida de oportunidad, porque al desconocerse la enfermedad que padecía la menor tampoco es posible afirmar que la prestación eficiente y oportuna del servicio médico representara para ella una oportunidad real de recuperar la salud o, al menos, de prolongar su vida.

“Sin embargo, lo que sí se acredito en el expediente fue que la menor R. O. falleció sin que las entidades estatales obligadas a prestarle de manera eficiente y oportuna del servicio de salud, en los términos prescritos en los (sic) artículo 44, en armonía con el artículo 49 de la Constitución, le hubieran brindado la menor asistencia, al punto de que ni siquiera se le practicó necropsia, por ausencia de médico en el municipio de El Tambo, para el 26 de agosto de 1996, tal como lo certificó el Notario Único de ese municipio, quien afirmó que en el libro de defunciones de 1996 aparece inscrito: “A. D. R. O., quien falleció en el municipio de El Tambo, Nariño, el día veintiséis de agosto de mil novecientos noventa y seis (1996). Causa de la muerte: Se ignora. No hay médico en la localidad. La inscripción se efectuó con testigos.”

“(…) Las pruebas documental y testimonial relacionadas demuestran que en el Centro Hospitalario de El Tambo solo laboraba un médico, quien, además, debía ausentarse los días jueves y viernes para prestar sus servicios en los corregimientos de E. P. y S. F., y que la menor R. O. no aparece registrada en ese centro asistencial ni en el servicio de urgencias ni se le abrió historia clínica.

“(…) En consecuencia, está acreditado en el expediente que la menor R. O. A. D. falleció en el más absoluto abandono estatal, sin que se le prestara la más mínima asistencia médica y aunque no se pudo establecer que esa omisión fuera la causa de su muerte o le hubiera restado oportunidades de sobrevivencia, lo cierto es que desconoció totalmente su derecho a recibir una eficiente prestación del servicio de salud, falla que en sí misma causó daños a la menor, de los cuales se derivan perjuicios para los demandantes, como se señalará más adelante.

(…)” (negrillas adicionales - páginas 19 a 27).

2. Fundamentos del disentimiento.

Considero que la decisión en el asunto de la referencia no podía ser otra que la de confirmar la providencia impugnada, de conformidad con el siguiente razonamiento:

2.1. En primer lugar, llama poderosamente la atención la evidente contradicción en que se incurrió en la providencia al precisar de manera enfática que, en el caso concreto, no estaba acreditada la causa del deceso de la menor, así como tampoco que la “supuesta” omisión del servicio médico asistencial hubiera sido la desencadenante del deceso, pero sin embargo la Sala optó por declarar la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada.

En esa perspectiva, el criterio mayoritario incurrió en un yerro al haber declarado la responsabilidad sin tener un adecuado soporte o fundamento fáctico y jurídico. En efecto, en primer lugar, al margen de cualquier sistema de aligeramiento probatorio, en el proceso no quedó establecido ni siquiera indiciariamente que la muerte de la niña R. O. fuera producto de una falta de atención médica; a contrario sensu, se desconocen las causas del deceso, circunstancia que impide, desde todo punto de vista, establecer la imputación fáctica y, consecuencialmente, abordar un juicio de responsabilidad patrimonial. De otro lado, el acervo probatorio tampoco permitía afirmar —de manera categórica como lo hace el fallo— que se produjo un evento de abandono de paciente, ya que, como se desprende de los testimonios y demás documentos allegados al plenario, el único médico del centro asistencial de El Tambo salía de ronda los días jueves y viernes, razón por la que se debió abordar el estudio de la controversia desde la falla relativa del servicio.

2.2. En esa línea de pensamiento, no puedo sino manifestar mi sorpresa ante la decisión concreta, ya que, no solo implica una contradicción interna entre lo establecido en el proceso y lo resuelto, sino que, de igual forma, se lleva de tajo toda la construcción teórica que la posición mayoritaria ha formulado desde el año 2006, en torno a la exigencia ineluctable que le asiste a la parte actora en los procesos de responsabilidad médico - hospitalaria de acreditar todos los elementos de la responsabilidad, esto es: i) el daño y ii) la imputación, entendida esta última en sus dos vertientes, es decir, la fáctica o material y la jurídica o de fundamento.

Desde el año 2006, con sendas providencias cuya ponencia fue de la misma señora Consejera de Estado de este proveído, la postura mayoritaria ha reiterado la existencia del onus probandi, en asuntos de responsabilidad médica, a cargo de la parte actora, de conformidad con la regla probatoria contenida en el artículo 177 del CPC. En esa medida, no deja de ser sorprendente y paradójico que la Sección defienda una postura rígida a cargo de los demandantes en este tipo de procesos y, sin embargo, en el caso sub examine aplique un sistema absolutamente laxo y flexible, en donde, por lo demás, se desconocen los principios básicos del derecho de daños, esto es, que solo se debe responder por los daños que sean imputables, es decir, que sean producto de la acción u omisión del demandado.

2.3. En efecto, en la sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15772 se puntualizó:

“Por eso, de manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (art. 90 de la Constitución y 177 del Código de Procedimiento Civil), resulta más equitativa. La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el alea constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la demostración de todos los actos en los que este se materializa”(1).

Tesis reiterada en el auto del 22 de mayo de 2008, expediente Nº 26427, oportunidad en la que se sostuvo:

“De manera reciente la Sala ha recogido las tesis de la presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. En cuanto a la prueba del vínculo causal, de manera reciente se precisó la necesidad de demostrar el vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar a la entidad que prestó el servicio, el daño por el cual se demanda indemnización, el cual puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios(2) (negrillas y subrayado adicionales).

2.4. Así las cosas, considero que en el caso puntual se aplicó un sistema de presunción de responsabilidad, en el que, la parte actora se limitó a acreditar el daño antijurídico padecido, pero no estableció la imputación fáctica ni jurídica respecto del mismo. No se determinó, como se reconoce expresamente en el proveído, si el deceso fue producto de la patología de base de la niña o, si por el contrario, tuvo su génesis en la falta de atención oportuna en un sitio donde los recursos eran limitados, como ya se señaló.

La anterior circunstancia, me llevó a no compartir la decisión adoptada, pues no solo desconoce y se aparta de manera injustificada de los precedentes trazados sobre la materia, sino que de paso resquebraja la noción de responsabilidad extracontractual del Estado, es decir, el deber u obligación de reparar un daño causado por la acción u omisión de una entidad estatal. En otros términos, la responsabilidad patrimonial del Estado no opera de manera automática ante la constatación o verificación de que existió o pudo configurarse una falla del servicio, es indefectible además que exista un daño que haya sido originado en el comportamiento de la entidad a la cual se le imputa el mismo.

Por consiguiente, si bien es deplorable y lamentable que los niños en Colombia mueran sin haber recibido atención médica, máxime si sus derechos prevalecen sobre los de los demás, ello no supone que por ese solo hecho deba declararse la responsabilidad del Estado; es necesario, para esos efectos, que se haya constatado la existencia de un daño que no se estaba en el deber de soportar y, consecuencialmente, que esa lesión o afectación negativa del statu quo, haya sido originado material y jurídicamente por el demandado. Una circunstancia contraria podría configurar eventualmente una irregularidad y, por lo tanto, serían procedentes medidas de tipo administrativo o disciplinario, entre otras, pero no daría lugar a la responsabilidad patrimonial, ya que esta presupone que el daño sea producto de la acción u omisión de la demandada, lo que implicaba, en el caso concreto, acreditar que fue la falta de atención oportuna e injustificada del servicio médico lo que desencadenó el deceso de R. O., circunstancia que no quedó demostrada en el proceso.

Y, si bien, como consejero de Estado he defendido la necesidad de formular o acoger un sistema de aligeramiento probatorio de la falla del servicio médico - sanitario, en aras de facilitar la difícil tarea a que se somete al paciente o sus familiares, quienes por cierto, en la mayoría de eventos, no poseen los conocimientos técnicos o científicos relacionados con los procedimientos aplicables, y más aún en aquellos casos en los que el paciente al momento de sufrir el daño se encontraba en estado de inconsciencia, lo cierto es que no puedo prohijar una teoría que desconozca los fundamentos filosóficos y conceptuales de la responsabilidad extracontractual, y que decrete condenas patrimoniales contra el Estado sin estar acreditada la imputación fáctica del daño. Este tipo de planteamientos ni siquiera se asemejan a la responsabilidad de tipo objetiva, sino que conllevan una presunción de responsabilidad(3), en donde al demandante le bastaría delimitar la prueba del daño.

Sobre el particular, en relevantes pronunciamientos la sección señaló:

“Recuérdese que si bien esta corporación, en procura de aligerar la carga probatoria de las víctimas que resultan dañadas dentro del giro ordinario de la prestación de los servicios de salud, ha aceptado la aplicación de la tesis de la carga dinámica de la prueba, o en otros términos, de la presunción de falla, ello no puede comportar una presunción de causalidad, toda vez que dicho elemento estructural de la responsabilidad patrimonial ha de resultar debidamente acreditado a instancias del actor, entendido este como el nexo o vínculo que permite deducir o imputar el resultado dañino a la conducta activa u omisiva del demandado.

“(…) Aquí es necesario tener en cuenta que la mera participación o contacto que haya tenido el profesional de la medicina o el centro hospitalario para el caso concreto con el paciente o con el resultado, no siempre ha de resultar criterio suficiente para tener acreditada la relación de causalidad reclamada por el instituto de la responsabilidad patrimonial, particularmente dentro de la actividad médica (…)”(4).

“(…)

“Se observa, conforme a lo anterior, que, tratándose de la relación de causalidad, no se plantea la inversión —ni siquiera eventual— del deber probatorio, que sigue estando, en todos los casos, en cabeza del demandante. No se encuentra razón suficiente para aplicar, en tales situaciones, el citado principio de cargas probatorias dinámicas. Se acepta, sin embargo, que la demostración se realice de manera indiciaria, siempre que, dadas las circunstancias del caso, resulte muy difícil —si no imposible— para el demandante, la prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar”(5).

Bajo la anterior perspectiva la administración pública sería responsable inclusive de los daños que son producto del comportamiento de la propia víctima, o del hecho de un tercero o de la fuerza mayor, pues si el perjuicio es imputable al Estado por el solo hecho de que la niña no recibió atención médica se está negando, de manera absoluta, la posibilidad al demandado de acreditar cualquier eximente de responsabilidad o de que se comportó con la diligencia y cuidado necesarios para enervar la configuración de la falla. En esa medida, la organización estatal no puede ser declarada responsable patrimonialmente por cualquier funcionamiento irregular o anormal de un servicio, ya que se requiere la vinculación de ese comportamiento defectuoso con el daño irrogado, al margen de la existencia de otro tipo de acciones constitucionales u ordinarias encaminadas a que la administración cumpla con sus deberes o actúe de manera prioritaria cuando esté de por medio la amenaza o vulneración de un derecho fundamental del individuo; instrumentos jurídicos que, por regla general, a diferencia de la acción de reparación directa no tienen un fin resarcitorio sino preventivo o prestacional.

2.5. De otro lado, en el asunto sub lite, no solo se adoptó la decisión sin tener en cuenta la imputación fáctica o mal llamado nexo causal, sino que, de igual forma se omitió el estudio de la falla del servicio, ya que a efectos de declarar la responsabilidad patrimonial del Estado era imperativo definir por qué el supuesto abandono de la paciente fue constitutivo de una falla del servicio, como quiera que esta circunstancia se plantea en la providencia en los términos de una irregularidad mayúscula que por sí misma da origen a la condena, pero no se justificó, con apoyo en los medios de convicción que reposaban en el proceso, la razón para no declarar una falla relativa del servicio(6), con especial atención al hecho de que el centro asistencial de El Tambo solo tenía asignado un médico y que este los días jueves y viernes tenía la obligación de efectuar visitas domiciliarias a otros corregimientos.

En ese orden de ideas, no puedo sino apartarme del criterio mayoritario contenido en la sentencia, toda vez que, considero se imponía absolver a la entidad demandada por dos razones concretas: i) porque no se estableció que la muerte de la niña R. O. fuera producto de la falta de atención médica, o que se le restaron oportunidades de salvación con ese hecho, y ii) porque las circunstancias fácticas del proceso planteaban un problema de falla relativa del servicio, la que ha debido decretarse expresamente.

Acerca del contenido y alcance de la falla relativa del servicio, la jurisprudencia de esta corporación ha indicado:

“Si está demostrado, entonces, que la ruptura de la duramadre ocurrida en la intervención quirúrgica practicada a la paciente (que no se considera tampoco causa eficiente del daño), constituye una circunstancia que se presenta con frecuencia en este tipo de intervenciones, tal como lo expusieron los médicos que rindieron declaración en el curso del proceso, su ocurrencia no puede entonces considerarse como producto de una conducta negligente ni determinar una falla en el servicio, sino simplemente como la verificación de un riesgo connatural de este tipo de intervenciones. Y no puede tampoco dejar de señalarse aquí, que la falla del servicio debe entenderse configurada solo cuando teniendo en cuenta las posibilidades concretas de la atención con las que contaba la administración servicio, este fue prestado inadecuadamente, pues, como lo ha dicho la Sala, la falla del servicio no puede predicarse de un estado ideal sino que debe ser relativa a las circunstancias concretas en que dicho servicio se desarrolla”(7).

“(…)

“No es el Estado un asegurador general, obligado a reparar todo daño, en toda circunstancia, pues la administración de justicia, debe observar la ley sustantiva, consultar la jurisprudencia e inspirarse en la equidad, para aplicar los principios de derecho y fundamentar las decisiones en las diversas tesis sobre los cuales se edifica y sirve de razón a la imputación del deber reparador. Así en el caso presente la relatividad del servicio debe entenderse en cuanto no era exorbitante disponer, porque existían elementos materiales y humanos para una misión debida. Se ha dicho que al Estado se le deben exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente. A esto se ha llamado la teoría de la relatividad del servicio, a fin de no pedir más de lo posible, pero con la misma lógica debe concluirse que el Estado debe hacer todo cuanto está a su alcance”(8).

Como se aprecia, la falla del servicio no puede ser analizada desde una perspectiva ideal, crítica o abstracta del funcionamiento del servicio, sino que debe ser estudiada desde un ámbito real que consulte las circunstancias de tiempo, modo, lugar y capacidad administrativa de la administración pública a al momento de producción del daño. Sin hesitación alguna, si en el caso concreto se hubiera abordado ese específico análisis, al margen de lo desafortunado que significa para un Estado y una sociedad que sus niños y niñas mueran sin ser atendidos por el servicio médico, la Sala habría llegado a una conclusión disímil a la contenida en el fallo.

2.6. Dejo así planteada mi posición, para lo cual reitero el planteamiento que he efectuado de forma sistemática en múltiples salvamentos y aclaraciones de voto, en aras de que la Sala haga un alto en el camino para, en lugar de construir una jurisprudencia de caso, que se presta a contradicciones, adopte un sistema probatorio de principio en materia médico - hospitalaria que sin desconocer o subvertir los fundamentos estructurales de la responsabilidad reconozca el difícil escenario en que se sitúa al paciente y sus familiares a la hora de acreditar la falla del servicio en este tipo de supuestos, como lo hubo en el pasado(9).

Estoy convencido que una teoría que respete los anteriores parámetros, garantizará decisiones justas, que se acompasen con la realidad de nuestro país, y que, por encima de todo no se amenace el concepto y la naturaleza del derecho de daños.

Atentamente,

Enrique Gil Botero.

Fecha ut supra 

1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, exp. 15772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 22 de mayo de 2008, exp. 26427, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Con aclaración de voto del Consejero de Estado Enrique Gil Botero.

3 Acerca de la impertinencia de este concepto, esta corporación precisó: “Sea esta la oportunidad para aclarar que no existe, en ningún caso, la llamada “presunción de responsabilidad”, expresión que resulta desafortunada, en la medida en que sugiere la presunción de todos los elementos que permiten configurar la obligación de indemnizar. Es claro, en efecto, que, salvo en contadas excepciones, generalmente previstas en la ley, en relación con el daño, siempre se requiere su demostración, además de la del hecho dañoso y la relación de causalidad existente entre uno y otro. El régimen así denominado por esta Corporación en varias oportunidades tenía, sin duda, todas las características del régimen objetivo de responsabilidad, en el que si bien no tiene ninguna injerencia la calificación subjetiva de la conducta —por lo cual no se requiere probar la falla del servicio ni se acepta al demandado como prueba para exonerarse la demostración de que su actuación fue diligente—, los demás elementos de la responsabilidad permanecen y deben ser acreditados por la parte demandante. Recaer sobre la parte demandada la carga de la prueba de los hechos objetivos que permitan romper el nexo de causalidad, únicos con vocación para exonerarlo de responsabilidad”. (Se destaca). Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de marzo de 2000, exp. 11.401, M.P. Alier E. Hernández E.

4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de noviembre de 1997, exp. 11.701.

5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de junio de 2001, exp. 11.901.

6 El concepto fue esbozado y desarrollado por el profesor Jean Rivero en los siguientes términos: “El juez, para apreciarla [se alude a la falla del servicio], no se refiere a una norma abstracta; para decidir, en cada especie, si hay falta o no, él se pregunta, lo que en ese caso debía esperarse del servicio, teniendo en cuenta de la dificultad más o menos grande de su misión, de las circunstancias de tiempo (períodos de paz, o momentos de crisis), de lugar, de los recursos de que disponía el servicio en personal y en material, etc.
“De ello resulta que la noción de falla del servicio tiene un carácter relativo, pudiendo el mismo hecho, según las circunstancias, ser reputado como culposo o como no culposo.” Rivero, Jean “Derecho Administrativo”, 1984, traducción de la 9ª edición, Caracas, pág. 304 y 305.

7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de abril de 1997, exp. 9467, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de febrero de 1996, exp. 9940, Jesús María Carrillo.

9 “Sí, las palabras vuelven. Todo vuelve, las cosas y las palabras vuelven en círculo, a veces atraviesan el mundo entero, siempre en círculo, y luego se vuelven a encontrar, se tocan y cierran algo.” Sándor Márai “El último encuentro”.