Sentencia 1997-09056/25209 de julio 6 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Exp. 25209

Rad.: 520012331000199709056 01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Guillermo Nicomedes Enríquez y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D. C., seis de julio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

7. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse de los recursos de apelación presentados el 13 y el 18 de junio de 2003 contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño en un proceso que, por su cuantía, tiene vocación de doble instancia(2).

II. Validez de los medios de prueba

8. En relación con la totalidad de pruebas obrantes en el presente asunto, cabe destacar lo siguiente:

8.1. Los documentos aportados en copia simple serán valorados de acuerdo con el criterio establecido por la Sala Plena de Sección Tercera que informa que cuando las reproducciones informales de documentos han obrado en el plenario a lo largo del proceso y han sido susceptibles de contradicción por las partes sin que estas las tacharan de falsas, pueden ser valorados y son idóneos para determinar la convicción del juez frente a los hechos materia de litigio, pues de lo contrario se desconocerían el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, lo que a su vez iría en contra de las nuevas tendencias del derecho procesal(3).

8.2. Los recortes de prensa también serán apreciados en consideración a que en la sentencia de 14 de julio de 2015 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado amplió, en los siguientes términos, la regla fijada en la sentencia de 29 de mayo de 2012(4) acerca de su valor probatorio:

La regla general que se ha venido aplicando desde 2012 por esta Corporación, señala que los reportajes, fotografías, entrevistas, crónicas, noticias que aparecen en los diversos medios de comunicación tiene valor probatorio si en conjunto con otros medios de prueba, permiten determinar o corroborar hechos alegados en el respectivo proceso.

Por sí solos, entonces, solo sirven para determinar que un hecho se registró, sin que puedan tenerse como prueba de lo que en ellos se dice reproducir(5).

(…).

Es decir, hasta la fecha se ha diferenciado entre la publicación en sí misma considerada y lo que en ella se divulga, para restarle valor probatorio a lo que en ella se registra sino está acompañada de otros medios probatorios.

(…).

La regla expuesta será reiterada por la Sala Plena Contenciosa en esta ocasión, pero a partir de esta decisión, aquella será complementada en estos dos eventos: i) cuando en dichos medios se reproducen hechos públicos y/o notorios y ii) cuando en ellos se reproducen declaraciones y/o manifestaciones de servidores públicos, Vgr. Congresistas, Presidente de la República, Ministros, Alcaldes, Gobernadores, etc.,

Estas excepciones son las mismas que introdujo la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su jurisprudencia(6) y que en razón de su relevancia e importancia, serán acogidas por la Sala Plena de lo Contencioso a partir de esta decisión.

En efecto, según el criterio de ese órgano de justicia, cuando en dichos medios se recojan hechos públicos o notorios, declaraciones o manifestaciones públicas de funcionarios del Estado, estos deben ser valorados, razón por la que su inserción en el respectivo medio de comunicación es una prueba del hecho y no simplemente de su registro.

(…).

En el primer caso, es decir, frente a los hechos públicos y/o notorios, no requieren ser probados en los términos de los artículos 176 del Código de Procedimiento Civil y 167 del Código General del Proceso, razón por la que el registro noticioso servirá simplemente como una constatación gráfica de lo que es conocido por la comunidad.

(…).

El aporte de medios de prueba en donde el hecho notorio y/o público fue registrado, le permitirá al juez contar con mayores elementos de convicción, sin que ello implique que el hecho requería de prueba, pues, se repite, su apreciación o cognición por una generalidad, hace innecesaria su prueba.

En el caso de las declaraciones o manifestaciones de los servidores públicos divulgadas, reproducidas y/o transmitidas en los diferentes medios de comunicación, en razón de la investidura y de su posición en la sociedad, tendrán que ser desvirtuadas.

En otros términos, estos serán valorados conforme a las reglas previstas para las pruebas documentales. Por tanto, esas declaraciones o manifestaciones públicas, recogidas o registradas en diversos medios de comunicación darán fe de su contenido, sin perjuicio de su contradicción por parte de quien en su contra se aducen.

De esta manera, la Sala Plena Contenciosa adiciona y complementa la postura que, hasta la fecha de esta decisión, solo reconocía a los reportajes, entrevistas, crónicas registradas en los diferentes medio de comunicación valor probatorio si, en conjunto con otras pruebas, le permitían al funcionario judicial llegar a la convicción sobre la veracidad del hecho registrado en ellos(7).

8.3. Por último, el fallo penal absolutorio proferido por la justicia penal militar tiene valor probatorio dentro del trámite contencioso, pues en tanto se trata de una decisión definitiva, sirve para acreditar la absolución proferida, y la existencia del hecho que fue objeto de investigación(8). Sin embargo, lo resuelto en ella no surte efectos de cosa juzgada dentro del proceso administrativo en razón a que las partes, el objeto y la causa de los dos procesos son diferentes. En efecto, “a través del ejercicio de la acción penal, el Estado pretende la protección de la sociedad, con la represión del delito y para ello investiga quién es el autor del mismo y cuál su responsabilidad; a través del ejercicio de la acción de reparación, la víctima del daño antijurídico pretende la indemnización de los perjuicios que le ha causado el Estado con una acción que le sea imputable”(9). Además, el fundamento del deber de indemnizar en cada caso es distinto: en el proceso contencioso, contrario a lo que ocurre en el proceso penal, es el daño antijurídico imputable a la entidad y no la culpa personal del agente, “de tal manera que aunque se absuelva al servidor por considerar que no obró de manera dolosa o culposa, en los delitos que admiten dicha modalidad, el Estado puede ser condenado a indemnizar el daño causado, bajo cualquiera de los regímenes de responsabilidad y, en cambio, el agente puede ser condenado penalmente, pero el hecho que dio lugar a esa condena no haber tenido nexo con el servicio”(10).

III. Los hechos probados

9. De conformidad con el material probatorio allegado al proceso contencioso administrativo, valorado en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

9.1. Wilson Antonio Enrique Erira se vinculó al Ejército Nacional como soldado voluntario mediante acto administrativo Nº 1001 de 31 de enero de 1996 (original del oficio Nº 88018 DIPER-SLJ-746 de 10 de agosto de 2000 suscrito por el Jefe Sección Soldados Dirección Personal Ejército —f. 29 c. 2—).

9.2. El soldado Wilson Antonio Enriquez Erira falleció, como consecuencia de un shock hipovolémico, el 15 de abril de 1996 cuando la patrulla militar en la que se movilizaba fue emboscada por guerrilleros de las FARC(11) (copia auténtica del protocolo de necropsia Nº 051-96 —f. 5,6 c. 2—; copia del certificado del registro civil de defunción —f. 16 c. 1—). Los hechos ocurrieron a la altura del sitio conocido como La Antena, ubicado en la vereda El Rosal, a ocho kilómetros de distancia de la base El Páramo en dirección al municipio de Puerres (copia simple de la información de prensa publicada en El Tiempo el 17 de abril de 1996 —f. 7 c. 3—; copia simple de la providencia de 18 de noviembre de 1998 —f. 93 c. 1—).

9.3. En el ataque los guerrilleros emplearon granadas, disparos de fusil, rockets y explosivos que activaron al paso de los vehículos. Adicionalmente, provocaron la detonación de un tramo del oleoducto trasandino, de propiedad de Ecopetrol, que estaba ubicado a lo largo del costado de la vía. Este hecho produjo un incendio que alcanzó a algunos de los vehículos que integraban la caravana militar y a varios de los soldados que se transportaban en su interior (copia simple de la información de prensa publicada en El Tiempo el 17 de abril de 1996 —f. 7 c. 3—; copia simple de la providencia de 18 de noviembre de 1998 —f. 93 c. 1—).

9.4. La acción de los subversivos dejó un saldo de treinta y un militares muertos, once más heridos, y la pérdida, por hurto y destrucción, de numeroso material de guerra, de intendencia y de transporte (copia simple de la información de prensa publicada en El Tiempo el 17 de abril de 1996 —f. 7 c. 3—; copia simple de la providencia de 18 de noviembre de 1998 —f. 93 c. 1—).

9.5. Por estos hechos, el Ejército Nacional inició investigación penal contra el capitán Ricardo Arturo Vásquez por el delito de homicidio y por el delito de prevaricato por omisión, punible que también le imputó al teniente coronel Alberto Moreno Sánchez y al mayor Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez. Sin embargo, el 18 de noviembre de 1998 el comando de la Tercera Brigada profirió resolución de preclusión de la investigación por considerar que, respecto del delito de homicidio, el capitán Vásquez Ríos estaba incurso en una causal de justificación, cual era “la necesidad de defender su vida y la de sus subalternos del cruel ataque del que eran objeto (…)”, y que, respecto del delito de prevaricato por omisión, la conducta desplegada por el mismo oficial, por el teniente coronel Moreno Sánchez y por el mayor Lalinde Gómez, no era típica en tanto no podía tenerse como dolosa(12) (copia simple de la providencia de 18 de noviembre de 1998 —f. 93 c. 1—):

Dentro del marco de las funciones que a cada quien le corresponden de acuerdo al cargo que desempeña, se ha logrado establecer las que en cada caso debían cumplir el señor TC. MORENO SÁNCHEZ, el MY. LALINDE GÓMEZ, el CT. VÁSQUEZ RÍOS (…), y de acuerdo con ello también se probó que cada quien en el momento de los hechos, antes y después de ellos actuó como era su deber y según las posibilidades tácticas y estratégicas les indicaban por las circunstancias especiales que vivían.

Es así como la investigación prácticamente ha centrado su reproche en el hecho de que existieron dos radiogramas alertando sobre la situación extraña que se presentaba y que permitía suponer los ataques a las bases de El Páramo o Alisales. Este hecho ha sido suficientemente debatido y el material probatorio abundante en señalar que cada uno de los imputados desde su campo de responsabilidad y el conocimiento que tuvo de los documentos actuó conforme se lo exigen las leyes y los reglamentos. Se hicieron registros y descubiertas alrededor de las citadas bases, se emitieron normas preventivas, se hacían visitas a las mismas y se dotaba al personal de forma efectiva, pero ante un hecho de tal magnitud y tal alevosía era realmente imposible haber hecho previsión alguna, máxime porque el atentado se hizo en la carretera y no a las bases como se anunciaba. Las condiciones del clima, la topografía y el número elevado de subversivos bien armados que perpetraron el aleve ataque excluyen toda posibilidad de previsión o reacción y no por ello se puede reprochar a los militares que de una u otra forma estaban involucrados con el desplazamiento. Estas mismas condiciones de tiempo impedían que el relevo del personal se hiciera de noche y en otro tipo de vehículos, por ello lo que desde un lugar alejado de la situación real y detrás de un escritorio se pueda decir en contra de este personal, resulta a todas luces injusto.

Se ha efectuado la cita del DR. ARENAS respecto de la importancia del dolo en esta clase de prevaricato omisivo porque como él mismo lo ha sostenido siempre, sin ese elemento intencional se corre el riesgo de sancionar penalmente los hechos que realmente no trascienden el campo disciplinario.

Es justamente lo que ocurre en el sub-judice pues el voluminoso expediente no contiene una sola prueba que permita suponer que alguno de los procesados en el mismo fue negligente e irresponsable y que tuviera la intención de causar un daño omitiendo un acto que era propio de sus funciones.

Analizando la situación que se presentó y el contenido de la excelente investigación realizada, llegamos a la conclusión de que no existió en ninguno de los imputados el elemento intencional que se requiere para estructurar el hecho punible, pues para afirmar que el agente haya obrado o no con dolo es algo que surgirá de diversos elementos del juicio, tales como sus antecedentes personales, las manifestaciones precedentes del hecho, los motivos que lo llevaron a delinquir, las circunstancias de modo, tiempo y lugar que acompañaron al comportamiento, los medios ejecutados para ejecutar el delito, el estado de ánimo del autor e, incluso, su comportamiento posterior.

(…).

Con fundamento en lo anteriormente expresado podemos entonces afirmar que no estando probado el dolo para ninguno de los imputados en el proceso y, en consecuencia, no estructurándose el delito es forzoso declarar la falta de mérito para convocar un Consejo de Guerra.

9.6. Los señores Alberto Moreno Sánchez, Juan Rafael Lalinde y Ricardo Arturo Vásquez también fueron investigados y sancionados disciplinariamente por el Ejército Nacional. Sin embargo, los fallos disciplinarios y los actos administrativos que les dieron cumplimiento, fueron anulados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante las sentencias de 11 de septiembre, 18 de septiembre y 6 de noviembre de 1998, que resolvieron las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho presentadas por cada uno de ellos. En todos los casos, la nulidad de las actuaciones administrativas se decidió con apoyo en el argumento según el cual se había configurado una violación del derecho fundamental al debido proceso, en tanto la investigación disciplinaria no se ciñó al procedimiento establecido en el Código Disciplinario Único (copia simple de la sentencia —f. 140-156 c. 1—).

9.7. Wilson Antonio Enríquez Erira era hijo de Guillermo Enríquez y Carmen Beatriz Erira, hermano de Laura Elisa, Beatriz Jimena, Jonny Andrés, María Paulina, Zuly Yomaira, Yolanda del Carmen y María Isabel Enríquez Erira (copia auténtica de los correspondientes registros civil de nacimiento –f. 15, 21-23 c. 1, 380-383 c. ppl.).

IV. Problema jurídico

10. Debe la Sala determinar, en primer término, si la Nación - Ministerio de Defensa, Ejército Nacional es administrativamente responsable de los perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de la muerte del soldado Wilson Antonio Enríquez Erira, ocurrida el 15 de abril de 1996 en jurisdicción del municipio de Puerres (Nariño) durante una emboscada guerrillera, o si se configura en este caso el hecho de un tercero como causal eximente de responsabilidad. Luego, deberá establecer si hay lugar a confirmar la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Nariño contra los llamados en garantía.

V. Análisis de la Sala

11. La Sala encuentra acreditado el daño mediante el registro civil de defunción y el protocolo de necropsia, que informan que el soldado Wilson Antonio Enríquez Erira falleció el 15 de abril de 1996 en jurisdicción del municipio de Puerres (Nariño), cuando la patrulla militar en la que se desplazaba fue emboscada por guerrilleros de las FARC.

12. La copia auténtica de los registros civiles de nacimiento aportados al proceso, también permiten tener por probado el daño moral padecido por los señores Guillermo Enríquez, Carmen Beatriz Erira, Laura Elisa, Beatriz Jimena, Jonny Andrés, María Paulina, Zuly Yomaira, Yolanda del Carmen y María Isabel Enriquez Erira, conforme a las reglas de la experiencia que indican que las personas experimentan sentimientos de dolor y congoja por la muerte de alguno sus familiares más cercanos. Adicionalmente, lo dicho por los testigos Melva Solarte y José Antonio Chaves, vecinos de los actores, confirma su condición de damnificados por el hecho dañoso:

La muerte de WILSON ANTONIO en la familia produjo graves perjuicios en lo moral porque ellos decayeron en el trabajo, la mamá de él se enfermó, los hermanos se los ve tristes y en sí a ellos se los miraba con falta de actividad por la pena, ahora se han recuperado un poco, pero el recuerdo y la pena siguen ahí porque eso no se olvida nunca (testimonio de la señora Melva Solarte —f. 43-44 c. 2—).

La muerte de WILSON ANTONIO a la familia la afectó mucho, tanto económicamente como moralmente, en lo económico porque él les ayudaba a los papás en lo que podía, en lo moral porque quería mucho a sus papás, por eso ellos cuando ocurrió la muerte de su hijo ya no querían trabajar, estaban decaídos, la mamá se llegó a enfermar y este sufrimiento también lo padecieron los hermanos, esta situación de pena se miraba en ellos y hasta ahora la padecen porque una situación grave como la ocurrida nunca se olvida, esto lo digo porque yo pasé por ello y lo sentí en la muerte de mi hijo que era compañero del Ejército de WILSON ANTONIO, quien también falleció en esas circunstancias (testimonio del señor José Antonio Chávez —f. 45-46 c. 2—).

13. En cuanto a la imputabilidad de los daños causados a los miembros de la fuerza pública en ejercicio de sus funciones, es pertinente poner de presente que como no existe consagración constitucional de ningún régimen de responsabilidad, el juez es libre para establecer, de acuerdo con las circunstancias particulares del caso, el fundamento jurídico de sus decisiones(13).

14. No obstante, tradicionalmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha distinguido entre el régimen de los conscriptos y el que resulta aplicable a quienes se vinculan voluntariamente al servicio(14). Esto es así porque, en el primer caso, la prestación del servicio es impuesta a los ciudadanos por el ordenamiento jurídico(15), mientras que en el segundo la persona ingresa al servicio por iniciativa propia, lo cual implica que asume los riesgos inherentes al desempeño de la carrera militar o policial.

15. Así, tratándose de las personas cuya voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, resulta claro que la organización estatal debe responder, bien porque frente a ellos el daño provenga de (i) un rompimiento de las cargas públicas que no tengan la obligación jurídica de soportar; (ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estarían sometidos, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o (iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial(16).

16. En contraste, en el caso de las personas que ingresan voluntariamente a la prestación del servicio, el daño se asume como un riesgo propio de la actividad militar o policial, siempre que haya sido causado durante y con ocasión del mismo, de manera que no cabe imputar responsabilidad al Estado por ello. No obstante, si el daño se produce por una falla del servicio o por la exposición de la víctima a un riesgo excepcional en comparación con el que debieron enfrentar sus demás compañeros de armas, el Estado será obligado a indemnizar los perjuicios causados bajo un régimen de responsabilidad de carácter subjetivo(17).

17. Ahora bien, sea que se vinculen voluntariamente o en calidad de conscriptos o soldados regulares, los miembros de la fuerza pública son titulares de un conjunto de derechos que deben ser protegidos por el Estado a través del diseño e implementación de medidas de prevención o anticipación del riesgo en el desarrollo de cualquier tipo de actividad, pero especialmente de aquellas que tienen lugar en escenarios de confrontación armada a fin de reforzar su seguridad y de evitar que sean presa u objetivo fácil de las acciones de los grupos armados ilegales.

18. Desde luego que en cumplimiento de este deber de prevención el Estado no está obligado a evitar cualquier atentado contra las personas que, a nombre suyo, toman parte en las hostilidades pues tal obligación superaría los límites de lo razonable. Su obligación consiste en adoptar medidas oportunas y eficaces para proteger su vida y su integridad personal y para evitar que los riesgos conocidos se concreten.

19. De ahí que el Consejo de Estado haya declarado la responsabilidad patrimonial de la administración por daños causados a miembros de la fuerza pública como consecuencia de acciones de la guerrilla que son razonablemente prevenibles(18) o que son el resultado de fallas estructurales en el desarrollo y planeamiento de las actividades militares(19). En estos eventos, la imputación se hace con fundamento en el incumplimiento del deber prevención que exige a las autoridades adoptar todas las medidas a su alcance para hacer frente a un riesgo conocido, real e inminente y dotar al personal policial y militar de las mínimas garantías de seguridad para la ejecución de las tareas y misiones operacionales propias del servicio.

20. En relación con las circunstancias en las que ocurrió el daño, obran dentro del expediente los testimonios de los padres de otro de los soldados asesinados en los mismos hechos, los señores Melva Solarte y José Antonio Chávez, quienes señalaron que la muerte del joven Wilson Enríquez se produjo porque hubo fallas en el desplazamiento de la patrulla militar y porque la entidad retardó el envío de unidades de apoyo para fortalecer la capacidad de respuesta armada de los combatientes y para socorrer a los heridos:

Sobre los hechos en que ellos murieron [se refiere a su hijo y al soldado Enríquez] se han escuchado tantas versiones, hemos visto varios videos, pero fue en una emboscada de la guerrilla, esto ocurrió en el año de 1996, un día domingo en horas de la tarde y nosotros nos enteramos el lunes en horas de la mañana, se dice que fue una falla del Ejército, en donde además no les prestaron el apoyo adecuado porque ellos permanecieron allí toda la noche tirados (testimonio de la señora Melva solarte de Chávez —f. 43-44 c. 2—).

Sobre los hechos donde falleció el joven WILSON ANTONIO se sabe que fue en la emboscada que sucedió en Puerres por la guerrilla, esto fue hace cuatro años, en el año de 1996, allí también falleció un hijo mío, DIEGO EFRAÍN CHÁVEZ, estos hechos ocurrieron por una falla del Ejército porque los carros venían todos juntos, no guardaban la distancia reglamentaria entre cada carro (testimonio del señor José Antonio Chávez —f. 45-46 c. 2—).

21. Si bien los anteriores testigos no presenciaron los hechos y tampoco expusieron la “ciencia de su dicho”, esto es, las razones por las cuales tuvieron conocimiento de las circunstancias que narraron, lo cierto es que sus apreciaciones, en punto a que hubo una falla del servicio imputable a la entidad, merecen total credibilidad porque concuerdan con lo señalado por la Sección Tercera de esta Corporación, que en distintos pronunciamientos, ha declarado la responsabilidad administrativa de la Nación - Ministerio de Defensa, Ejército Nacional por lo ocurrido el 15 de abril de 1996 con fundamento en que (i) omitió adoptar las medidas recomendadas por la misma institución, dirigidas a proteger la vida y la integridad física de quienes se desplazaban en la caravana, pese a que tenía conocimiento de la presencia de grupos guerrilleros en la zona; y (ii) dejó de desplegar las acciones de salvamento, apoyo y protección oportunas y efectivas a las que estaba obligado por expresos mandatos constitucionales(20). A continuación se transcribe en extenso, lo dicho por esta Subsección en la sentencia de 1º de agosto de 2016:

28. En el caso concreto, existen suficientes elementos probatorios para reiterar que la muerte de los soldados a manos de la guerrilla se produjo como consecuencia de un incumplimiento de los deberes de prevención y protección a cargo del Ejército Nacional. En efecto, está probado que el ataque era previsible debido a que en los meses previos a la operación se había reportado la presencia de grupos guerrilleros en la zona, con capacidad para efectuar emboscadas.

(…).

29. Lo dicho hasta el momento permite afirmar que para la fecha de los hechos, el Ejército Nacional tenía conocimiento de que la guerrilla no solo ejercía presencia en los alrededores de las bases militares de El Páramo y Alisales, sino que estaba en capacidad de planear y ejecutar acciones armadas, que bien podían consistir en emboscadas y atentados con explosivos contra instalaciones y patrullas militares.

30. Esta información ofrecía al Ejército verdaderas razones para considerar que el desarrollo de ciertas operaciones militares, en concreto el desplazamiento motorizado de tropas, llevaba aparejado el riesgo de sufrir asaltos armados por parte de los guerrilleros. El riesgo era real y latente a tal punto, que la entidad diseñó un conjunto de estrategias encaminadas, precisamente, a propender por la seguridad de este tipo de operaciones y a minimizar los riesgos asociados a ellas.

(…).

31. La información transcrita da cuenta de que el Ejército Nacional diseñó un conjunto de normas o pautas de comportamiento dirigidas a minimizar los riesgos asociados al desplazamiento motorizado de tropas en una situación de contexto caracterizada por la presencia de grupos armados al margen de la ley con capacidad para cometer emboscadas. En virtud de estas normas, los oficiales al mando de este tipo de operaciones debían cumplir con las siguientes actividades antes y durante el desplazamiento: (i) revisar los vehículos asignados para el desplazamiento y realizar ensayos para mejorar la capacidad del personal de reaccionar ante situación de peligro; (ii) efectuar a pie el reconocimiento de los puntos críticos de las vías y emplear en ellos la técnica de saltos vigilados; y (iii) mantener una comunicación permanente entre las distintas unidades y asegurar que el comandante de la tropa viajara en compañía del radio-operador.

32. Pese a que constaban en documentos oficiales y debían ser conocidas por todos los oficiales y sub-oficiales con poder de mando, estas medidas no fueron implementadas (…).

(…).

33. De todo lo anterior se concluye que la entidad demandada incumplió el deber de prevención a su cargo, pues teniendo conocimiento de que la guerrilla planeaba atentar contra las bases de El Páramo y Alisales, de que estaba en capacidad de utilizar explosivos contra las patrullas militares, y de que personas extrañas habían estado merodeando, pocos días antes, un punto específico de la vía que comunica las dos bases militares, omitió implementar las medidas diseñadas por ella misma para propender por la seguridad de los desplazamientos motorizados y para reducir los riesgos asociados a este tipo de operaciones.

34. Pero no solo eso. También incumplió el deber de protección que le era exigible porque dejó a los militares abandonados a su suerte a pesar de que los comandantes de las dos bases militares fueron rápidamente enterados de que el oleoducto Transandino que corría paralelo a la vía por la cual se desplazaba la caravana, había sido atacado y de que los militares no habían llegado a su destino en el momento que debía tenerse previsto su arribo a la sede del grupo.

(…).

37. En ese orden de ideas, se comprueba que el Ejército Nacional incurrió en una falla del servicio por omisión porque no solo dejó de adoptar antes del desplazamiento las medidas de seguridad necesarias para evitar el daño, a pesar de que el mismo era previsible, sino que además omitió actuar con prontitud y diligencia para socorrer a sus hombres aunque tenía pleno conocimiento, dado que toda la información disponible apuntaba a ello, que habían caído en una emboscada de la guerrilla.

38. Esta falla del servicio es la causa eficiente del daño pues la Sala no tiene dudas que de haber dado cumplimiento a los protocolos de seguridad establecidos por el Ejército, los militares no hubieran caído de la forma tan desprevenida como lo hicieron en la emboscada que la guerrilla les preparó. De igual manera, si los mandos militares hubieran reaccionado con prontitud ante el ataque, habrían podido ofrecer a sus hombres el apoyo que necesitaban y evitar que murieran masacrados en el acto o esperando recibir el alivio de una atención médica u hospitalaria.

22. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que la muerte del soldado Wilson Antonio Enríquez Erira, ocurrida el 15 de abril de 1996 en jurisdicción del municipio de Puerres (Nariño) en medio de un ataque armado perpetrado por guerrilleros de las FARC, es imputable a la Nación - Ministerio de Defensa, Ejército Nacional a título de falla del servicio(21), toda vez que las consideraciones transcritas, las cuales, en este caso, encuentran respaldo probatorio en los testimonios de los señores Melva Solarte y José Antonio Chávez, dan cuenta de que el Estado faltó a su deber de proteger la vida de su propio agente porque no adoptó medidas efectivas para reducir el riesgo que aparejaba el desplazamiento de la caravana militar en un contexto histórico y geográfico caracterizado por la presencia y poderío bélico de las FARC y omitió actuar de forma decidida, oportuna y coordinada para apoyar la respuesta armada de los combatientes y para auxiliar y rescatar a los heridos.

VI. Perjuicios

23. El Tribunal Administrativo de Nariño condenó a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a pagar lo equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales a favor de cada uno de los padres del soldado Wilson Antonio Enríquez Erira, los señores Guillermo Nicomedes Enríquez y Carmen Beatriz Erira, y lo equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales a favor de cada uno de sus hermanos: Laura Elisa, Beatriz Jimena, Jonny Andrés, María Paulina, Zuly Yomaira, Yolanda del Carmen y María Isabel Enriquez Erira.

24. La Sala confirmará está decisión, no solo porque el perjuicio moral respecto de cada uno de estos demandantes se encuentra acreditado (ver supra párr. 12), sino porque el monto de las condenas se ajusta a los parámetros establecidos por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación de jurisprudencia del 28 de agosto de 2014(22), los cuales atienden el nivel de cercanía afectivo existente entre la víctima directa y quienes acuden al proceso como damnificados del hecho dañoso:

Reparación del daño moral en caso de muerte
 Nivel 1Nivel 2Nivel 3Nivel 4Nivel 5
Regla general en el caso de muerteRelación afectiva conyugal y paterno - filialRelación afectiva del 2º grado de consanguinidad o civil Relación afectiva del 3º grado de consanguinidad o civil Relación afectiva del 4º grado de consanguinidad o civil.Relación afectiva no familiar (terceros damnifica-dos)
Porcentaje 100%50%35%25%15%
Equivalencia en salarios mínimos10050352515

25. Igualmente, confirmará la decisión de denegar el reconocimiento de los perjuicios materiales solicitados en la demanda debido a que esta decisión no fue apelada por los actores.

VII. Sobre la responsabilidad de los llamados en garantía

26. El Tribunal Administrativo de Nariño declaró la responsabilidad de los llamados en garantía, señores Alberto Moreno Sánchez, Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez, Ricardo Arturo Vásquez Ríos y Darío Ernesto Coral Lucero, y los condenó a pagar a la entidad demandada el diez por ciento (10%) de la condena impuesta. Sin embargo, al proferir esta decisión, el a-quo no analizó qué incidencia tiene en el proceso de reparación directa la decisión adoptada a su favor en el marco del proceso penal militar (ver supra párr. 9.5).

27. Conforme a la definición prevista en el artículo 2º de la Ley 678, la acción de repetición “es una acción civil de carácter patrimonial”(23), dado que su objetivo es la protección del patrimonio público. En contraste, la acción civil en el proceso penal tiene la finalidad de proteger el derecho subjetivo a la reparación del particular afectado con la conducta punible. Es por ello que inicialmente la Sala consideró que la sentencia absolutoria proferida dentro del proceso penal no tenía ninguna incidencia contra el llamado en garantía en una acción de reparación directa o el demandado en una acción de repetición(24).

28. Empero, con posterioridad, precisó que justamente en virtud de su carácter civil, a la acción de repetición le resultan aplicables las normas y principios que regulan los efectos de la sentencia penal en materia civil, los cuales se consagraron en los códigos de procedimiento penal que rigieron en el país, entre 1938 y 2004. Así:

— Ley 94 de 1938, artículo 28: “La acción civil no podrá proponerse ante el juez civil cuando en el proceso penal se haya declarado, por sentencia definitiva o por auto de sobreseimiento definitivo que estén ejecutoriados, que la infracción en que aquella se funda no se ha realizado o que el sindicado no la ha cometido o que obró en cumplimiento de un deber o en ejercicio de una facultad legítima”.

— Decreto 409 de 1971, artículo 30(25): “Efectos de la cosa juzgada penal absolutoria. La acción civil no podrá intentarse ni proseguirse cuando en el proceso penal se haya declarado, por providencia en firme, que el hecho causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no lo cometió o que este obró en cumplimiento de un deber o en legítima defensa”.

— Decreto 50 de 1987, artículo 55: “Efectos de la cosa juzgada penal absolutoria. La acción civil no podrá iniciarse ni proseguirse cuando en el proceso penal se haya declarado, por providencia en firme, que el hecho causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no lo cometió o que este obró en cumplimiento de un deber o en legitima defensa”.

— Decreto 2700 de 1991, artículo 57: “Efectos de la cosa juzgada penal absolutoria. La acción civil no podrá iniciarse ni proseguirse cuando se haya declarado, por providencia en firme, que el hecho causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no lo cometió o que este obró en cumplimiento de un deber o en legítima defensa”(26).

— Ley 600 de 2000, artículo 57: “Efectos de la cosa juzgada penal absolutoria. La acción civil no podrá iniciarse ni proseguirse cuando se haya declarado, por providencia en firme, que la conducta(27) causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no lo cometió o que obró en estricto cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa”.

29. En consideración a lo anterior, se ha concluido por el Consejo de Estado que el fallo absolutorio adoptado dentro de proceso penal tiene efectos de cosa juzgada frente al servidor público que ha sido llamado en garantía o demandado en acción de repetición —más no frente al Estado(28)— si la absolución se produce por las causales estrictamente contempladas en la ley(29), y si la conducta y el llamamiento en garantía ocurren durante la vigencia de cualquiera de las anteriores disposiciones.

30. En este caso la absolución de los llamados en garantía no se produjo por ninguna de los causales previstas en el artículo 57 del Decreto 2700 de 1991, el cual resulta aplicable tratándose de delitos de competencia de la Justicia Penal Militar, en razón de lo dispuesto en el artículo 302 del Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1988) vigente en ese entonces, conforme al cual eran aplicables al procedimiento penal militar, en cuanto no se opusieran a lo establecido en ese código o en leyes especiales, las disposiciones, contenidas en los Códigos de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil(30).

31. En efecto, la absolución de los sindicados se dio porque se consideró que su conducta no era culpable, y no porque se concluyera que esta era atípica, se cometió por una persona distinta a ellos, o se produjo en cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa. Esto significa que el juez penal no analizó si los llamados en garantía realmente habían omitido un acto propio de sus funciones, sino solamente si habían actuado con la intención de causar un daño.

32. Y si bien este funcionario judicial consideró, con base en “las teorías modernas del derecho”, que la culpabilidad era un elemento del tipo y no del delito (ver supra nota al pie Nº 12), lo que lo condujo a concluir que la conducta no era típica, su dicho en punto a este aspecto en particular no puede resultar vinculante para efectos de concluir, en los términos del artículo 57 del Decreto 2700 de 1991, que “la conducta causante del delito no se competió”.

33. Para la Sala existen razones que justifican apartarse de este razonamiento. La principal, es que tal entendimiento impediría el ejercicio de la acción civil en todo caso en que se hubiese absuelto al procesado por hallarse probada cualquiera de las causales de inculpabilidad, que en materia penal, están relacionadas mayormente con la ausencia de dolo, y no con la ausencia de culpa grave, como sucede en materia administrativa.

34. Como consecuencia de esta interpretación se produciría, entonces, un vaciamiento de la competencia del juez administrativo para juzgar la conducta del funcionario a la luz de las formas de culpabilidad que rigen en materia civil, que no son las mismas que rigen en materia penal, y que, por tanto, tampoco pueden considerarse como un elemento del tipo para efectos de la aplicación del artículo 57 del Decreto 2700 de 1991 y de las demás normas que reproducen su contenido.

35. Por lo expuesto, la Sala concluye que la decisión adoptada el 18 de noviembre de 1998 por el comando de la tercera brigada del Ejército Nacional no surte efectos de cosa juzgada dentro del presente proceso contencioso administrativo. En consecuencia, procede analizar la conducta de los llamados en garantía a efectos de determinar si se realizó con el grado de culpabilidad exigido por los artículos 77 del C.C.A. y 90 de la Constitución Política, es decir, si en la actividad desplegada por los señores Alberto Moreno Sánchez, Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez, Ricardo Arturo Vásquez Ríos y Darío Ernesto Coral Lucero se advierte la existencia de dolo o culpa grave.

36. En este caso, se concluyó que el Ejército Nacional faltó a su deber de proteger la vida del soldado Wilson Antonio Enríquez Erira porque no adoptó medidas efectivas para reducir el riesgo que aparejaba el desplazamiento de la caravana militar en un contexto histórico y geográfico caracterizado por la presencia y poderío bélico de las FARC y porque omitió actuar de forma decidida, oportuna y coordinada para apoyar la respuesta armada de los combatientes y para auxiliar y rescatar a los heridos.

37. Sin embargo, ninguna de las pruebas aportadas al proceso permiten deducir que este hecho se haya producido por el dolo o la culpa grave de los llamados en garantía. Si bien se conoce que los señores Alberto Moreno Sánchez, Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez, Ricardo Arturo Vásquez Ríos y Darío Ernesto Coral Lucero ejercían funciones de dirección y mando en la entidad demandada y que, por tanto, eran los responsables, en mayor o menor medida, de asegurar la correcta y cumplida ejecución de las estrategias de seguridad diseñadas para minimizar el riesgo de un ataque armado por parte de la guerrilla, no existen elementos de juicio para evaluar la conducta individual de cada uno de ellos y para establecer, en consecuencia, si su comportamiento fue doloso o gravemente culposo.

38. El artículo 177 del C.P.C. establece que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. La carga de probar la responsabilidad administrativa de los llamados en garantía correspondía en este caso al Ejército Nacional. Como no lo hizo, dado que al proceso solo se aportaron las copias de las decisiones absolutorias proferidas por la justicia penal y de los fallos que anularon lo decidido en los procesos disciplinarios, no puede pretender que se mantenga incólume la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Nariño contra el mayor Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez y el capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos, la que, en consecuencia, será revocada.

39. En contraste, la Sala confirmará lo resuelto por el a-quo en relación con el teniente coronel Alberto Moreno Sánchez y el subteniente Darío Ernesto Coral Lucero porque estos dos llamados en garantía se abstuvieron de apelar la condena impuesta en su contra en la sentencia de primera instancia.

VIII. Costas

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

MODIFICAR la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño el 11 de abril de 2003, la cual quedará así:

1. DECLARAR patrimonial y extracontractualmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, por los perjuicios causados a los integrantes de la parte demandante, con ocasión de la muerte del soldado Wilson Antonio Enríquez Erira, ocurrida el 15 de abril de 1996 en jurisdicción del municipio de Puerres (Nariño).

2. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a pagar las siguientes indemnizaciones por concepto de perjuicios morales:

— A favor de los señores Guillermo Nicomedes Enríquez y Carmen Beatriz Erira la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia para cada uno de ellos.

— A favor de los señores Laura Elisa Enríquez Erira, Beatriz Jimena Enríquez Erira, Jonny Andrés Enríquez Erira, María Paulina Enríquez Erira, Zuly Yomaira Enríquez Erira, Yolanda del Carmen Enríquez Erira y María Isabel Enriquez Erira la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia para cada uno de ellos.

3. DENEGAR las restantes súplicas de la demanda.

4. CONDENAR a los llamados en garantía, señores Alberto Moreno Sánchez y Darío Ernesto Coral Lucero, a pagar a la Nación - Ministerio de Defensa, Ejército Nacional el diez por ciento (10%) de la condena impuesta en la presente sentencia.

5. ABSOLVER a los llamados en garantía Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez y Ricardo Arturo Vásquez Ríos.

6. Sin condena en costas.

7. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 115 del C. de P.C. y 37 del Decreto 359 de 1995, para el cumplimiento de esta sentencia EXPÍDANSE COPIAS con destino a las partes, para que sean entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

8. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

2 En el capítulo de estimación razonada de la cuantía, los demandantes estimaron el valor de la mayor pretensión, correspondiente a la indemnización por perjuicios materiales, por concepto de daño emergente y lucro cesante, en la suma de $ 127 922 490, la cual supera la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 1997 fuera de doble instancia ($ 13 460 000). Se aplica en este punto el numeral 10 del artículo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modifica el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo.

3 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 29 de mayo de 2012, exp. 110010315000201101378-00, C.P. Susana Buitrago Valencia.

5 [62] Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de junio 6 de 2007. Expediente AP-00029, Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez.

6 [67] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, supra nota 24, párr. 146; Caso Fairen Garbi y Solis Corrales, de 15 de marzo de 1989, párr. 145. Caso Anzualdo Castro Vs. Perú, supra nota 44, párr. 25, Caso Garibaldi Vs. Brasil, supra nota 32, párr. 70. Caso Radilla Pacheco Vs. Estado Unidos Mexicanos. Igualmente, Caso Vélez Restrepo y Familiares Vs. Colombia, caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia

7 [69] Es importante advertir que esta regla que el Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa, expuso en la providencia de 2012, es la misma que ha defendido la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde 1988, en las decisiones reseñadas en otros apartes de esta providencia.

8 Al respecto, véase, entre otras, las siguientes sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado: 2 de junio de 1994, exp. 9047, C.P. Daniel Suárez Hernández; 19 de noviembre de 1998, exp. 12.124, C.P. Daniel Suárez Hernández, y 21 de septiembre de 2000, exp. 11.766, C.P. Alier Eduardo Hernández.

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2008, exp. 16.533, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, reiterada en la sentencia de 26 de mayo de 2010, exp. 18.888, C.P. Enrique Gil Botero.

10 Ibíd.

11 La necropsia concluyó que la muerte se produjo “por shock hipovolémico secundario a amputación traumática del miembro inferior derecho por efecto de onda expansiva de la explosión” (f. 5, 6 c. 2).

12 El juez penal militar consideró que la culpabilidad era un elemento del tipo y no del delito: “tenemos que para que el delito se estructure se requiere de la comprobación de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Las teorías modernas del derecho consideran que si la culpabilidad es juicio de reproche de una acción típica antijurídica, y si dentro del fenómeno de la acción está el dolo, éste, no pudiendo ser al mismo tiempo valoración y objeto de la valoración, no pertenece a la culpabilidad sino a la conducta, y más exactamente al injusto, entendido como conducta típica y antijurídica. Desde este punto de vista se analizarán las conductas de los imputados para llegar a la conclusión de que realmente no incurrieron en delito alguno”.

13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21.515, C.P. Hernán Andrade Rincón.

14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 7 de abril de 2011, exp. 20.333, y de 28 de julio de 2011, exp. 19.866, ambas con ponencia de Danilo Rojas Betancourth.

15 El artículo 216 de la Constitución Política establece que “[t]odos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas”. En similar sentido, el artículo 3º de la Ley 48 de 1993 dispone que “[t]odos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, con las prerrogativas y las exenciones que establece la presente Ley”.

16 Consejo de Estado, sentencias de 15 de octubre de 2008, exp. 18586. C.P. Enrique Gil Botero, de 17 de abril de 2013, exp. 23.031, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 28 de julio de 2011, exp. 19.866, C.P. Danilo Rojas Betancourth, entre otras.

17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 28 de abril de 2010, exp. 18.111, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, y del 3 de mayo de 2007, exp. 16.200, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de mayo de 2011, exp. 15838, 18075, 25212 (acumulados), C.P. Jaime Orlando Santofimio. La Corporación analizó las demandas interpuestas por varios ciudadanos por los hechos ocurridos en la base militar de Las Delicias el 30 de agosto de 1996, cuando perdieron la vida varios soldados, otros tantos resultaron heridos y algunos más fueron secuestrados a consecuencia de un ataque de la guerrilla. En esta ocasión se consideró que el Estado había faltado a su deber de protección debido a que no se tomaron medidas efectivas para prevenir el ataque pese a que la base estaba objetivamente expuesta a soportarlo en virtud en su ubicación geográfica y de las deficiencias que presentaba en materia de seguridad.

19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 29 de agosto de 2014, exp. 31190, C.P. Ramiro Pazos Guerrero y de 26 de junio del 2014, exp. 24736, C.P. Danilo Rojas Betancourth. En estas sentencias atribuyó responsabilidad al Estado por la muerte de dos militares, ocurridas durante un ataque guerrillero el 3 de marzo de 1998 en la vereda El Billar del municipio de Cartagena del Chairá (Caquetá), en la medida en que se demostró que el Ejército Nacional infringió la obligación de proteger la vida, la seguridad e integridad física de los uniformados, al conformar una brigada móvil de manera improvisada, precaria y sin los suficientes equipos militares y material de guerra para el cumplimiento de su misión.

20 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 22 de julio de 2009, exp. 18703, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, de 3 de diciembre de 2014, exp. 26737, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, de 1º de julio de 2015, exp. 30385, C.P. Jaime Orlando Santofimio y de 1º de agosto de 2016, exp. 28028 (acumulados), C.P. Danilo Rojas Betancourth.

21 La Sala, de tiempo atrás ha dicho que la falla del servicio ha sido en el derecho colombiano, y continua siendo, el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; en efecto, si al juez administrativo le compete una labor de control de la acción administrativa del Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a su cargo, no hay duda que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual. Al respecto ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de julio de 1993, exp. 8163 C.P. Juan de Dios Montes y del 16 de julio de 2008, exp. 16423, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras.

22 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 27709, C.P. Carlos Alberto Zambrano.

23 Esa expresión fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-484 de 2002, en la cual se afirmó lo siguiente: “Cabe destacar que la Corte tiene ya por sentado que esa responsabilidad patrimonial de los servidores del Estado no es de carácter sancionatorio, sino reparatorio, tal como se dijo, entre otras, en la Sentencia C-309 de 2000, en la cual a propósito de la responsabilidad fiscal de aquellos, se expresó que: “...esta responsabilidad no tiene carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo, pues la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria”, lo cual resulta igualmente predicable en relación con la acción de reembolso que consagra el artículo 90 de la Constitución para que el Estado la ejerza con el único propósito de reintegrar a las arcas públicas el valor de la condena que hubo de pagar como consecuencia del actuar doloso o gravemente culposo de sus agentes”.

24 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 16 de febrero de 2006, exp. 14307, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; y de 8 de junio de 2006, exp. 15.977.

25 La Ley 2ª de 1982 derogó la Ley 181 de 1981 y restableció la vigencia del Decreto 409 de 1971. El artículo 26 del Decreto 181 de 1981 establecía: ““Efectos de la cosa juzgada penal absolutoria. La acción civil no podrá intentarse ni proseguirse cuando en el proceso penal se haya declarado, por resolución en firme, que el hecho causante del perjuicio no se realizó o que el procesado no lo cometió o que éste obró en alguna de las circunstancias de los ordinales 1º, 2º, 3º o 4º del artículo 29 y 1º o 2º del artículo 40 del Código Penal”.

26 Cabe señalar que el texto original de la disposición contenía el siguiente aparte: “En estos casos la acción civil podrá intentarse en proceso separado al igual que la responsabilidad del tercero civilmente responsable”, el cual fue suprimido en la modificación que le introdujo el artículo 8º de la Ley 81 de 1993, porque con ese parágrafo se dejaba sin efectos la norma.

27 Es importante señalar que mientras las normas anteriores “se referían al ‘hecho’, la nueva disposición trata de la ‘conducta’, evitando así interpretaciones extensivas de la norma, al entender como ‘hecho’ el hecho punible, lo cual podía dar lugar a que los efectos de la sentencia penal absolutoria se extendían a todos los eventos en los cuales se declarara la falta de responsabilidad penal del sindicado, bien por no haber cometido la conducta, o bien por haber obrado bajo una causal de antijuridicidad o inculpabilidad, o por atipicidad de la conducta, o aún cuando la decisión absolutoria tuviera como fundamento la aplicación del principio de favorabilidad”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de agosto de 2008, exp. 16.533, C.P. Ruth Stella Correa.

28 La distinción es importante porque, como se señaló en el párrafo 8.3 de esta sentencia, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que la sentencia penal, sea absolutoria o condenatoria, no es óbice para que el juez contencioso administrativo juzgue la responsabilidad administrativa del Estado en el proceso de reparación directa que se adelante por los mismos hechos.

29 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de julio de 1997, rad. 1997-09894-01, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

30 En el mismo sentido se pronunció la Sala en las sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.096, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y de 26 de junio de 2014, exp. 21.630, C.P. Danilo Rojas Betancourth.