Sentencia 1997-09849 de febrero 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 410012331000199709849 01

Expediente: 31682

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Consorcio Pavimentos América Ltda. - Fabio Urrea Uayaban

Demandado: departamento del Huila

Referencia: acción contractual - apelación sentencia

Bogotá, D.C., doce de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) Competencia del Consejo de Estado para conocer del asunto; 2) Las pruebas aportadas al proceso; 3) La sentencia de unificación; 4) Análisis del caso y 5) Costas del proceso.

1. Competencia del Consejo de Estado.

Esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 75(1) de la Ley 80, expedida en el año de 1993, el cual prescribe, expresamente, que la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por cuanto el demandado departamento del Huila, es un ente territorial y en esa medida tiene el carácter de entidad estatal, según lo dispuesto por el artículo 2º de la Ley 80 de 1993(2).

Adicionalmente, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la jurisdicción de lo contencioso administrativo se encuentra instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En efecto, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1107 de 2007, define el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en los siguientes términos:

“ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así:

“ART. 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán control jurisdiccional” (negrillas fuera de texto).

“ART. 2º—Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

“PAR. Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001” (negrillas fuera de texto).

La norma legal transcrita, al definir el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, precisó que a la misma le compete “juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, en lugar de “juzgar las controversias y litigios administrativos”, como disponía el texto anterior del mismo artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Respecto de su alcance se pronunció la Sala mediante auto de febrero 8 de 2007, radicación 30.903, en el cual, a propósito de los asuntos que interesan al caso que aquí se examina, señaló:

“A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la ley 1.107 de 2006, de la siguiente manera:

“i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo.

“(...)”.

2.1. De la existencia de la cláusula compromisoria.

De otro lado la Sala conviene pertinente advertir que dentro del contrato de obra 289/96 se incluyó una cláusula relativa a la solución de controversias, la cual a continuación se transcribe:

“Décima novena: mecanismos de solución de controversias contractuales: las partes contratantes solucionarán sus diferencias observando el siguiente procedimiento: a) En primer lugar agotarán el arreglo directo para llegar a transar sus diferencias, cuya etapa no podrá ser superior a cinco (5) días; b) fracasada la etapa posterior el día siguiente de su terminación, acudirán a la conciliación, para lo cual nombrará cada parte un conciliador, etapa que no podrá prorrogarse por más de quince días. c) en el evento de no lograr acuerdo si este fuere parcial, la parte no solucionada se someterá a la decisión de un tribunal de arbitramento compuesto por tres árbitros, siguiendo las normas legales que regulan esta materia, para la cual los árbitros dispondrán de veinte días para proferir la decisión. d) Cuando las diferencias de carácter técnico y no hubiere acuerdo directo entre las partes estas serán dirimidas por una entidad que no tenga vínculos directos ni indirecto con las partes intervinientes en el contrato”.

Del tenor literal del clausulado en referencia, para la Sala emerge con claridad que las partes libremente pactaron la existencia de una verdadera cláusula compromisoria para solucionar las controversias que se suscitaran en relación con la celebración, ejecución o liquidación del contrato de obra 289, lo cual impone la necesidad de realizar las siguientes precisiones.

En pronunciamiento de esta anualidad la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en torno a la naturaleza vinculante de la cláusula compromisoria para efectos de precisar que cuando de manera autónoma, libre y voluntaria, acuerdan atribuir a la justicia arbitral, jurisdicción y competencia para que sean los árbitros así habilitados los que decidan los conflictos delimitados en el acuerdo sobre la materia y que puedan presentarse en relación con la celebración, ejecución y liquidación de los respectivos contratos estatales, ese pacto de modo alguno puede ser desconocido por las partes mediante la figura de la renuncia tácita.

Al respecto, la Sala reflexionó:

“Continuar aceptando la tesis de la renuncia tácita a la aplicación de la cláusula compromisoria, por el hecho de que la parte demandada no formule la excepción correspondiente, equivaldría a dejar al arbitrio de cada parte la escogencia de la jurisdicción que va a decidir el conflicto entre ella presentado, a pesar de haber convenido, en forma libre y con efectos vinculantes, que sus diferencias irían al conocimiento de la justicia arbitral, e implicaría admitir, también, la existencia de dos jurisdicciones diferentes y con igual competencia para solucionarlo, a pesar de que solo una de ellas pueden conocer y decidir sobre el particular”(3).

En igual sentido, esta Sección acogió la tesis Jurisprudencial de conformidad con la cual la justicia arbitral cuenta con la facultad de decidir sobre la validez de todos aquellos actos administrativos contractuales diferentes a los previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en tanto ellos no comportan el ejercicio de las potestades previstas en el aludido artículo 14 del estatuto de contratación estatal.

Fue así como la Sala señaló(4):

“Posteriormente, en sentencia del 10 de junio de 2009(5), la Sala volvió sobre el tema y precisó, con toda claridad, el ámbito de los poderes excepcionales a los cuales se refirió la Corte Constitucional en la Sentencia C-1436 de 2000:

‘... la Sala encuentra que el condicionamiento que se ha venido mencionando fue establecido por la Corte Constitucional sobre la base de considerar que los aludidos actos administrativos —cuyo examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitros— son precisamente los que profieren las entidades estatales contratantes en ejercicio de las facultades o potestades que consagra de manera expresa el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir: a) interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) terminación unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión, conjunto de prerrogativas estas que la Corte Constitucional identificó como los poderes excepcionales y a las cuales limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para los efectos del fallo en cuestión...’.

“Así, pues, la Sala precisó que, si bien los ‘poderes excepcionales’ con los cuales cuenta la administración pública en desarrollo de la acción contractual comprenden no solo el ámbito del ejercicio de las denominadas cláusulas excepcionales al derecho común, sino que abarcan ‘... la totalidad de facultades, atribuciones o competencias que autorizan a las entidades estatales contratantes —en la esfera de los contratos de derecho público— para adoptar decisiones unilaterales que resultan vinculantes para los particulares contratistas quienes no se encuentran en un plano de igualdad sino de subordinación jurídica respecto de su contratante la administración pública...’(6), lo cierto es que los únicos actos administrativos cuyo control se encuentra excluido de la competencia arbitral son, en vigencia de la Ley 80 de 1993, aquellos dictados en ejercicio de las potestades consagradas exclusivamente por el artículo 14 (en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983 eran los señalados en el artículo 76), pues así lo entendió la Corte Constitucional al pronunciar la exequibilidad condicionada de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, de modo que los demás actos administrativos proferidos en desarrollo de la relación contractual no se hallan excluidos de la competencia arbitral (...).

Conforme a lo expuesto, el control de legalidad de los actos administrativos cuestionados en el presente proceso no se halla excluido del conocimiento de la justicia arbitral y, desde luego, el pronunciamiento acerca del incumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad contratante, por la ocurrencia de hechos jurídicos que, en opinión de la demandante, son constitutivos del mismo, tampoco lo está, de manera que el pacto arbitral incluido en la cláusula “Décimo quinta” del contrato de interventoría DAVM-05-93 tiene plena eficacia en este caso y ello se traduce en que el conocimiento del asunto se halle excluido de la jurisdicción del estado, por voluntad de las partes” (se deja destacado en negrillas y en subrayas).

En reciente pronunciamiento, esta subsección reiteró la aludida postura en relación con la falta de jurisdicción de la justicia arbitral para conocer sobre las controversias originadas por cuenta de la expedición de un acto administrativo mediante el cual se declaró una caducidad contractual:

“Desde otro ángulo se llegaría a la misma conclusión acerca de la jurisdicción competente, toda vez que si bien existió una cláusula compromisoria en el contrato, en este proceso se ventilan pretensiones fundamentales respecto del acto administrativo mediante el cual se decretó la caducidad, cuyo control de legalidad no puede incluirse en la competencia del tribunal de arbitramento, por lo cual la Sala concluye que le asiste competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tanto en el momento en que se presentó la demanda como en la actualidad, para conocer acerca la pretensión de nulidad del acto de liquidación unilateral expedido como consecuencia directa e inmediata del acto administrativo de caducidad, toda vez que las pretensiones se presentaron correctamente acumuladas en el mismo libelo y con innegable conexión, como ha sido expuesto en esta providencia.

“Por lo anterior, para efectos de concluir acerca de la competencia de esta jurisdicción, se observa que en este caso particular resulta intrascendente entrar a distinguir si el acto de liquidación unilateral se expidió en ejercicio de una potestad exorbitante o excepcional —por ser una consecuencia directa de la cláusula de caducidad— o si por el contrario se expidió en desarrollo de un deber legal de carácter y naturaleza diferente a la exorbitancia, caso en el cual la Sala observa —y reitera— que habría existido competencia del Tribunal de Arbitramento para desatar conflictos acotados a dicha liquidación del contrato.

“Ante esa situación fáctica del caso concreto, la Sala concluye que no tiene lugar la excepción de la cláusula compromisoria del contrato 785 de 1996 en el asunto que se debate y que, por lo tanto, le asiste competencia para conocer del fondo de la litis”(7).

Con apoyo en los lineamientos jurisprudenciales expuestos, para la Sala se impone concluir que pese a haberse introducido una cláusula compromisoria dentro del contrato de obra 289/96, dicha estipulación no tiene la virtualidad necesaria para sustraer de la jurisdicción de lo contencioso administrativo el conocimiento y decisión de la controversia que aquí se examina, comoquiera que los puntos en conflicto giran en torno a la legalidad de un acto administrativo que, por excelencia, comporta el ejercicio de una potestad excepcional, cual es el que declara la caducidad administrativa de un contrato estatal.

Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto en relación con la competencia exclusiva y excluyente de la justicia institucional para conocer y decidir sobre la legalidad de los actos administrativos que entrañan el ejercicio de potestades excepcionales, en este punto igualmente resulta pertinente pronunciarse frente al argumento de la alzada de conformidad con el cual la entidad estatal contratante, previo a la declaratoria de caducidad, debió acudir a poner en marcha los mecanismos alternativos de solución de conflictos en cumplimiento de la estipulación contentiva de la cláusula de solución de controversias que ahora es objeto de análisis.

Al respecto, resulta pertinente advertir que la potestades excepcionales en cabeza de la administración emanan directamente de la ley que se ocupa de dotar a las entidades estatales contratantes de unas prerrogativas especiales con el único fin de preservar y proteger el interés público que se pretende satisfacer a través de la celebración y ejecución de los contratos estatales, potestades cuyo ejercicio en todo caso se encuentra reglado y solo procede en los eventos en que se reúnan los supuestos que exige la norma para su utilización.

Así las cosas, esta Jurisdicción, de tiempo atrás, ha considerado(8) que cuando se reúnen las condiciones fácticas y jurídicas para emplear el ejercicio de las cláusulas excepcionales en aquellos contratos en que expresamente fueron pactadas o en los cuales aunque no exista pacto expreso en ese sentido se entienden incorporadas por ministerio de la ley, con independencia de que en el mismo texto contractual coexista una cláusula compromisoria o cualquier otro pacto referente a mecanismos alternativos de solución de conflictos, el ejercicio de las potestades excepcionales en modo alguno puede entenderse supeditado o condicionado a que previamente las partes del contrato, en observancia de las respectivas cláusulas, deban acudir a los medios de solución de controversias preestablecidos, ni implica la renuncia de la entidad estatal contratante a la facultad de ejercer las potestades excepcionales atribuidas por la ley, siempre que, se reitera se reúnan los supuestos contemplados para dicho proceder.

Descendiendo lo expuesto al caso concreto concluye la Sala que indistintamente de que las partes hubiesen acordado que para solucionar las controversias generadas con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación del contrato podrían acudir a arreglos directos, a la conciliación, a la transacción o incluso al mismo arbitramento, tal circunstancia no derogó la potestad excepcional radicada en cabeza de la entidad estatal contratante, ni convirtió en inviable o improcedente su ejercicio.

Hechas estas precisiones ha de concluirse entonces que esta Sala es competente para resolver el recurso de alzada sometido a su estudio.

2. Las pruebas aportadas al proceso.

2.1. Pruebas documentales.

2.1.1. Pliego de condiciones correspondiente a la licitación pública 005 de 1996 adelantada por el departamento del Huila, cuyo objeto lo constituyó la selección del contratista para la pavimentación en concreto asfáltico de la vía Baraya-Delicias, entre las abscisas K0+470 al K6+000 (fls. 119-172, cdno. 1).

En dicho documento se estableció que el plazo estimado para la ejecución de la obra era de cuatro meses y medio a partir de la suscripción del acta de iniciación de las obras y el presupuesto oficial ascendía a la suma de $ 597’314.000.

En el numeral 1.14 del pliego se dispuso:

“Principales obras por ejecutar

Colocación de sub base, base granular de planta, imprimación y suministro. Colocación y compactación de concreto asfáltico de planta.

Seguidamente, en el numeral 1.20 se estableció:

“1.20. Visita a las zonas de las obras

Los proponentes deber n (sic) visitar e inspeccionar las zonas de las obras, para investigar la disponibilidad de los materiales de construcción, mano de obra transporte, de manera especial las zonas o centros de abastecimiento de materiales, zonas de botaderos, y dem s (sic) condiciones locales que puedan afectar el costo y la ejeuci´n (sic) de las obras.

“El hecho de que los proponentes no se familiaricen con los detalles y condiciones bajo las cuales ser n (sic) ejecutados los trabajos no se considerar (sic) como excusa v alida (sic) para posteriores reclamaciones.

“Los materiales para las obras ser n (sic) suministrados por el contratista y deben estar de acuerdo con las especificaciones de construcci´n (sic) del MOPT de febrero de 1970. De otra parte la totalidad de sus costos deber n (sic) estar incluidos en los ítems de pago de las obras objeto de la presente licitaci´n (sic).

Ser n (sic) por cuenta y responsabilidad del contratista, los costos de construcción, mejoramiento y conservaci´n (sic) de las v/as (sic) de acceso a las fuentes de materiales, y todos los dem s (sic) costos necesarios para la producción de stos (sic), as/ (sic) como los costos de explotaci´n (sic) de préstamos y sus correspondientes servidumbres. El contratista, ser (sic) el responsable de realizar todos los tr mites (sic) tendientes a la obtebci´n (sic) de los permisos licencias, ambientales y servidumbres que sean necesarios para estos casos y el pago que de ello se derive. No obstante, el departamento se reserva el derecho de colaborar en dichos tr mites (sic)”.

En el numeral siguiente se determinó:

“1.21. Materiales.

Los materiales necesarios para la ejecuci´n (sic) de las obras ser n (sic) suministrados por el contratista, por lo tanto ser (sic) de su responsabilidad la selecci´n (sic) de las zonas o centros de abastecimiento a utilizar, teniendo en cuenta que los materiales deben cumplir con todos los requisitos de calidad exigidas en las especificaciones de construcci´n (sic) del MOPT de febrero de 1970.

El contratista para utilizar las zonas o centros de abastecimiento de materiales, deber (sic) solicitar la aprobación previa del interventor.

Las fuentes de materiales que figuren en los estudios realizados por firmas consultoras, o por el Instituto Nacional de Vías, son #nicamente (sic) de referencia”.

En el numeral 1.22 se contempló:

“1.22. Autocontrol de calidad.

El proponente debe tener en cuenta que debe contar con un laboratorio de campo, controlado por personal calificado e id´neo (sic) para tal labor, previamente aprobado por el departamento, que le permita realizar las pruebas de control de calidad exigidas en las “Especificaciones generales de construcci´n” (sic) del Ministerio de Obras Públicas y de Transporte de febrero de 1970 complementadas con las normas de construcción para carreteras del MOPT de marzo de 1966 y las especificaciones particulares del pliego de condiciones.

“Si por alguna razón se necesitan pruebas especiales, deber n ser (sic) ejecutadas por entidades especializadas en la materia y su costo ser asumido por el contratista”.

A continuación, en el numeral 1.25 se consignó:

“1.25. Pago anticipado

El departamento, otorgar (sic) un pago anticipado del treinta por ciento (30%) del valor total del contrato, salvo renuncia expresa del contratista.

“El pago anticipado ser (sic) reducido de las cuentas mensuales de pago. El valor por descontar se determinar (sic) multiplicando el valor de la respectiva acta por la relaci´n (sic) que exista entre el saldo del pago anticipado y el saldo del valor del contrato.

“La iniciaci´n (sic) de las obras o el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales no se hayan supeditadas, en ning#n (sic) caso, al giro del pago anticipado por el departamento, el cual entender (sic) haber adjudicado el contrato a un proponente que haya acreditado tener la capacidad econ´mica (sic), financiera y tcnica (sic) necesaria para ejecutarla cumplidamente.

“para el cobro del pago anticipado bastar (sic) que el contratista presente la constancia de aprobación de la p´liza (sic) respectiva expedida por el funcionario competente. La constituci´n y aprobaci´n (sic) de la garantía son requisitos indispensables previos para la entrega del pago anticipado”.

En el numeral 1.26 de dicho documento se dispuso:

“1.26. Interventoría.

El departamento para la ejecuci´n (sic) de la obra contratar (sic) la Interventor/a, quien ser la encargada de ejercer el control de calidad de todos los materiales, así como el cumplimiento de los procedimientos de construcci´n (sic), las especificaciones y condiciones acordadas en el contrato y vigentes seg#n (sic) normas y procedimientos de ingenir/a (sic) aceptados”.

2.1.2. Documento de constitución del consorcio conformado entre la sociedad Pavimentos América y Fabio Urrea, para la licitación pública 005-96 (fls. 25-26, cdno. 1).

2.1.3. Resolución 694 del 18 de septiembre de 1996 por la cual el departamento del Huila resolvió (fls. 28-30, cdno. 1):

“Adjudicar la licitación 025 de 1996 para contratar la pavimentación en concreto asfáltico de la vía Baraya-Delicias entre las abscisas K0+470 al K6+0000, al consorcio Pavimentos América - Fabio Urrea, por una valor de quinientos cincuenta y cinco millones quinientos setenta y seis mil noventa pesos ($ 555’576.090.00) m/cte. y plazo de ejecución de cuatro meses y medio (4½)”.

2.1.4. Contrato 289 celebrado el 18 de septiembre de 1996 por el departamento del Huila y el consorcio Pavimentos América - Fabio Urrea, cuyo objeto se pactó en la cláusula primera en los siguientes términos:

“Primera objeto: el contratista se compromete con el departamento a ejecutar la pavimentación en concreto asfaltico de la vía Baraya-Delicias entre las abscisas K0 470 al K6 000 departamento del Huila, en las misma forma y estipulaciones contempladas en la propuesta por el (sic) presentada y de acuerdo a los ítems que se relacionan a continuación:

 

ÍtemUnid.Cant.V. unit.V. total
1.Sub base E: 0.15 (incluye suministro y transporteM38.848$ 13.000$ 115’024.000.00
2.Base E:0.15 (incluye suministro y transporte)M36.222$ 20.000$ 124’440.000.00
3.ImprimaciónM241.475350$ 4’516.250.00
4.Concreto asfáltico (incluye suministro y transporte)M32.080$ 144.998$ 321’595.842.00
Total    $ 555’576.090.00

 

El valor del contrato se convino así:

“Valor total del contrato: el precio total del presente contrato es la suma de quinientos cincuenta y cinco millones quinientos setenta y seis mil noventa pesos ($ 555’576.090.00) m/cte. Los cuales se pagarán con cargo al capítulo VI artículo 769 H del presupuesto de la secretaría de 00.PP. Dpatales, (sic) mediante la presentación debidamente legalizadas de acta de entrega de obra ejecutada”.

En cuanto al plazo, las partes estipularon:

“Tercera. Plazo. El contratista se compromete a ejecutar la obra objeto de este contrato en el término de cuatro meses y medio (4 1/2), contados a partir de la fecha del acta de iniciación que debe firmarse dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha de pago del respectivo anticipo y solamente se autoriza prórroga hasta en la mitad de lo estipulado con acta de justificación plenamente comprobada, la cual debe ser solicitada por escrito al interventor con copia a la Secretaría de Obras Publicas Departamentales, con treinta (30) días calendario antes del vencimiento del plazo de ejecución de la obra”.

Adicionalmente en el texto contractual se pactó la entrega de un anticipo por parte de la entidad al contratista, según el siguiente tenor:

“Cuarta: anticipo. Legalizado totalmente este contrato, el contratista podrá solicitar en calidad de anticipo hasta el treinta por ciento (30%) del valor total de la obra contratada, el cual será pagado en cuenta de cobro, previo el lleno de los requisitos legales. Este anticipo será descontado proporcionalmente [de] cada acta de recibo de obra y deberá manejarse en una cuenta corriente especial con las firmas conjuntas del contratista y del interventor a quien abrirá la cuenta en un banco oficial la cual será independiente de la cuenta corriente del contratista, quien debe llevar un registro de la cuenta de anticipo que demuestre inequívocamente el saldo y las bases que lo conforman. Dicho registro deberá presentarse a la interventoría con el extracto bancario y la conciliación, en los términos y condiciones señalados en los reglamentos que se establecen sobre la materia por la interventoría. Una vez invertida la totalidad del anticipo, el contratista y la interventoría cancelarán la cuenta bancaria anulando los cheques sobrantes y harán el reintegro a la cuenta bancaria si lo hay. Parágrafo: para los efectos previstos en el artículo 123 de la Ley 104 de 1993 el departamento descontará el cinco (5%) del valor del anticipo y de cada cuenta que cancele al contratista como contribución especial de seguridad, solamente podrá destinarse el dinero en la ejecución de la obra”.

El ejercicio de potestades excepcionales quedó expresamente incluido en el texto del negocio jurídico, así:

“Décima tercera: caducidad. El departamento podrá declarar la caducidad de este contrato cuando a su juicio se presenten hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecten de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puedan conducir a su paralización, de conformidad con lo consagrado en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993. PAR.—En caso de la declaración de caducidad del contrato, no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en la Ley 80 de 1993”.

Por último se acordó la posibilidad de que la administración impusiera multas al contratista, en los siguientes términos:

“Décima cuarta: multas. En el evento de incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista, este pagará a el departamento, multas diarias de quinientos cincuenta y cinco mil quinientos setenta y seis pesos ($ 555.576.00) m/cte. equivalente al uno por mil (1 x 1000) del valor del contrato, salvo de caso o fortuito o de fuerza mayor”.

2.1.5. Acta de iniciación de obra del contrato 289 de 1996 suscrita entre las partes el 26 de diciembre de 1996 (fls. 38-39, cdno. 1).

2.1.6. Certificación expedida el 22 de mayo de 1998 por la cual el jefe del área de pagaduría del departamento de Huila hizo constar que el 16 de diciembre de 1996 se registró la consignación nacional efectuada por la Comisión Nacional de Regalías por valor de $ 1.747’200.000.oo de los cuales la suma de $ 537’600.000.oo correspondían al aporte para la construcción y pavimentación de la carretera Baraya-Delicias y el día 17 de diciembre de 1996 se giró el anticipo número 326 a nombre de Consorcio Pavimentos América por valor de $ 166’672.827.oo (fl. 78, cdno. 1).

2.1.7. Comunicación del 4 de enero de 1997 por medio de la cual la interventoría requirió al contratista para que dispusiera de los equipos y personal suficiente para dar inicio a la obra contratada, dado que para esa fecha no se había realizado tipo alguno de trabajo (fls. 104-105, cdno. 1):

“1. Deben presentar un programa de trabajo e inversión en el formato modelo del INV en forma inmediata para aprobación y ejecución.

“2. Nuevamente les solicito se sirvan presentar para aprobación y visto bueno de la interventoría la fórmula de trabajo propuesta para sub base y base indicando fuentes de material, proporciones de cada material y copia del laboratorio que lo hayan ejecutado. Les reitero que los materiales de la zona y la fuente más próximas a la obra deben ser clasificados y mezclados fuera de la vía. El material de cantera se debe mezclar con material de playa para obtenerla granulometría y plasticidad adecuada.

“3. Se exige la colocación de las vallas informativas acorde a los modelos suministrados por la Dirección de Vías y Obras Civiles de la Secretaría de Obras Públicas Departamentales. Estas se colocarán en los sitios designados por la interventoría.

“4. Se requiere de inmediato la presencia de la comisión de topografía a fin de hacerle entrega del proyecto, localización y canteras respectivas”.

2.1.8. Comunicación del 17 de enero de 1997 por la cual la interventoría le indicó al contratista que no aceptaba como topógrafo a la persona presentada para realizar dicha labor, por tener conocimiento de que no podía desempeñarse en ese cargo. Así mismo le manifestó que en relación con el ingeniero residente de obra debía existir visto bueno de la Secretaría de Obras Públicas y le recordó que a la fecha no había profesional a cargo de la obra en el sitio de trabajo. Por último señaló (fls. 102-103, cdno. 1):

“Aprovecho la ocasión para manifestarles de nuevo que deben presentar una fórmula de trabajo para la producción de la sub base. El material que actualmente explotan tiene un alto índice de plasticidad (especificado máximo de 6) y en la proporción 6:1 de mezcla con arena no encajan en la norma como verbalmente lo indicaran no encaja en la norma (sic). Por otra parte este material presenta sobretamaños que obligan a clasificar en el sitio de procesamiento o explotación y no en la vía como lo han propuesto.

A la fecha (ene. 17/96) han transportado al sitio de explotación de material de sub base la cantidad de catorce (14) viajes de arena de la quebrada el aceite, volumen que no llena las necesidades mínimas para producir sub base y cumplir con el programa de trabajo e inversión que ya muestra un atraso para el primer mes”.

2.1.9. Informe de interventoría presentado el 26 de enero de 1997 de conformidad con el cual se estableció que desde antes del inicio formal de las obras la interventoría solicitó al contratista que determinara las fuentes de explotación de materiales y propusiera las fórmulas de trabajo para el procesamiento de los materiales, sin embargo lo anterior no fue atendido por el contratista quien aludió que no iniciaría hasta tanto recibiera el anticipo. Agregó que al mes de haber iniciado formalmente la obra la ejecución se encontraba paralizada sin personal, ni equipo en el lugar de trabajo. Señaló que a la fecha de elaboración del informe solo se contaba con un buldócer Jhon Deere 750 ubicado en la fuente denominada “Adán Cortés”, el cual no estaba laborando. Indicó además que no había personal en la obra y que la comisión de topografía tan solo asistió a recibir carteras y localización la semana del 20 al 24 de enero pese a haber dispuesto de toda la información del proyecto desde antes del inicio formal de la obra. Con base en lo anotado concluyó que el contratista incurría en incumplimiento parcial de obra, por lo cual el valor de corte de obra para el acta parcial 1 del 26 de enero de 1997 correspondía a $ 0.00 (fl. 190-192, cdno. 1).

2.1.10. Oficio del 27 de enero de 1997 por el cual el interventor del contrato 289 le puso de presente al consorcio contratista la situación de atraso en que se encontraba la ejecución de la obra, en los siguientes términos (fls. 100-101, cdno. 1):

“A la fecha al cumplirse el primer mes del plazo contractual esa firma apenas a (sic) dado inicio a los trabajos no pudiéndose contabilizar hasta la fecha el volumen alguno en los diversos ítems. La interventoría debe observar lo siguiente.

“1. No se han colocado las vallas informativas.

2. No se cuenta con ingeniero residente y tan solo en la semana pasada ha iniciado labores una comisión de topografía.

3. El contratista ha seleccionado una fuente de material en la finca la Estrella que no cumple en forma directa para sub base por granulometría y alto índice de plasticidad pese a la no aceptación de parte de la interventoría, se continuó explotando. La mezcla propuesta con arena de la quebrada el Aceite en proporción 6:1 tampoco cumple y así se le dio a conocer al contratista, pese a que [es] este quien debe producir, previo ensayo de su propio laboratorio de suelos materiales que cumplan con la especificación.

4. El día jueves 23 de enero personal de interventoría en el sitio de obra indicó a los pocos operarios con que cuenta el contratista, que el material no servía en su estado natural explotado sin clasificar para el retiro de sobretamaños y sin adicionar otros que requieren para cumplir granulometría y plasticidad. Igualmente en forma personal se lo indiqué al Ingeniero Fernando Lozano y sin embargo dieron orden de llevarlo a la vía. Se transportaron y descargaron once (11) volquetas que deben ser retiradas.

Se le aclara al contratista que es la interventoría quien autoriza previa aceptación, la colocación de los diversos materiales.

5. Las volquetas que llegaron a la obra el día miércoles 22 de enero fueron retiradas el día jueves 23 de enero. A la fecha tan solo cuenta con un buldócer y una retroexcavadora, ambas sin labor desde el día jueves en la fuente La Estrella.

6. Por todo lo anterior, considero que de no incrementarse los equipos y el ritmo de trabajo en obra, se continuará reflejando el atraso que se tiene a corte de obra de primer mes, llegándose al incumplimiento”.

2.1.11. Oficio 109 del 4 de febrero de 1997 suscrito por el gobernador del departamento del Huila, a través del cual requirió al contratista para que diera cabal cumplimiento al contrato 289, en los siguientes términos (fls. 175-176, cdno. 1):

“1. En septiembre 18 de 1996, se adjudicó a ustedes la licitación para la pavimentación de la obra en mensión (sic).

“2. En septiembre 23 de 1996, se notificó al representante legal de la adjudicación de la obra.

“A partir de esa notificación debieron ustedes tomar las previsiones en procura de ejecutar la obra.

“3. En diciembre 26 de 1996, se suscribió el acta de iniciación de obra luego del recibo de $ 166’672.827.00 correspondientes al anticipo pactado.

“4. El plazo propuesto por ustedes y aprobado por la interventoría y pactado en el contrato fue de cuatro meses y medio.

“5. A la fecha la obra no se ha iniciado formalmente de parte del contratista sin que medie justificación alguna para el atrazo (sic).

“Así las cosas quiero notificarlos de los perjuicios que causan a la administración por la suspensión unilateral de actividades, superado el primer mes del plazo contractual, suspensión que tiende a agravarse por la carencia de equipo en el frente de trabajo, falta de personal idóneo y suficiente en cada actividad, falta de ensayos y análisis de materiales tendiente a obtener de la interventoría la aprobación de las fórmulas de trabajo para los ítems a ejecutar y por ende del acopio respectivo, lo cual impide iniciar la construcción de la sub base, base y pavimento.

“La obra presenta cumplido en el primer mes de plazo una ejecución igual a cero, estado crítico y preocupante.

“De otra parte la Administración y de (sic) la interventoría ha insistido en repetidas ocaciones (sic) en la ejecución de la obra, suministro de equipo, personal y materiales, sin que hasta la fecha manifiesten voluntad de atender tales requerimientos”.

2.1.12. Informe de interventoría sobre avance de obra del contrato 289-96 a febrero 11 de 1997, en cuyo contenido se plasmó (fl. 98-99, cdno. 1):

“Equipo

A la fecha, febrero 11-97 se continúa explotando con buldócer la fuente el Vaticano y se ha dado visto bueno para llevar a la vía este material por cumplir con la especificación de sub base clase C.

En el primer kilómetro de vía se está laborando con motoniveladora y vibrocompactador conformado y compactado.

Hay retrocargadora en la fuente y cinco volquetas transportando.

Personal

Laboral un ingeniero residente, una comisión de topografía y personal de operación de equipos.

Cuantificación del avance de obra.

A la fecha, febrero 11-97, han transcurrido 41 días del programa y plazo contractual equivalente al 30% del plazo total. No hay aún obra cuantificada para posible recibo por estar en proceso. En el siguiente cuadro que se basa en el programa de trabajo e inversión propuesto y aprobado por esta interventoría se analizan los ítems y su avance.

 

  Vr. total% del totalProgramado hasta febrero 11-97  Ejecutado hasta 11 de febrero -97  
ÍtemVr. unit.(Millones)ContratadoValor ítem% del ítem% del totalValor ítem% del ítem$ del Total
Sub base$ 13.000$ 115,02420.7$ 78,60068.3014.15$ 20.0 (2 Km)0.00.0
Base$ 20.000$ 124,44022.426,54721.334.77$ 0.00.00.0
Totales $ 239,46443.1105’147 18.92Obra en proceso: sub base 2 km  

 

El contratista, si bien es cierto ha iniciado la obra con desfase en tiempo, debe incrementar notoriamente equipo y tiempo de valor para recuperar el atraso, debiendo además iniciar de inmediato el proceso de los materiales de base y concreto asfáltico”.

2.1.13. Oficio del 13 de febrero de 1997 mediante el cual la Secretaría de Obras Públicas Departamentales le manifestó al contratista su preocupación por el estado de atraso en que se encontraba la ejecución del contrato 289, toda vez que el equipo disponible en la vía no correspondía al ofrecido en la propuesta y menos aun cuando debían compensar lo dejado de ejecutar en los 45 días transcurridos desde el inicio oficial de las obras (fls. 174, cdno. 1).

2.1.14. Informe de obra del contrato 289 presentado por el interventor el 20 de febrero de 1997, el cual señaló (fl. 97, cdno. 1):

“Reunidos en la oficina de interventoría los Ings. Fernando Lozano representante legal del consorcio contratista, el consorcista (sic) Fabio Urrea, el ing. Humberto Liévano R. interventor. Ing. Jimeno Camacho Medina jefe director de vías y obras civiles de la Secretaría de Obras y la ingeniera Gloria María Medina Vargas Secretaria de Obras Públicas del departamento del Huila, con el fin de analizar el estado de avance de obra, determinando que a la fecha no hay obra que cuantificar, los contratistas han ofrecido hacer entrega de obra ejecutada para un corte de obra el día tres (3) de marzo 1997 en las siguientes proporciones porcentuales y volúmenes así:

“Sub base 60%

“Base gravable 10%”.

2.1.15. Informe de interventoría presentado el 31 de marzo de 1997 el cual arrojó las conclusiones que a continuación se transcriben (fls. 181-184, cdno. 1):

“Desarrollo de la obra.

“Desde su inicio la obra muestra deficiencia en su dirección, administración y falta de voluntad para su normal y efectivo cumplimiento contractual. Haciéndose oficial el inicio el 26 de diciembre de 1996 tan solo a finales de enero/97 se iniciaron tareas, pero sin atender las recomendaciones oportunas de la interventoría en cuanto a fuentes de materiales, personal y equipos necesarios mínimos.

“Se inició la obra con la explotación de una fuente de material para sub base que con conocimiento del contratista esta no estaba recomendada ni aceptada por Interventoría y que no cumplía con la norma por granulometría y plasticidad, habiéndose finalmente el contratista perdido tiempo e inversión imputables al mismo por su falta de atención para cumplir la norma oportuna y sin contratiempo. El contratista al parecer licitó sin conocimiento de fuentes ni características de los materiales de la región, distancias de acarreo ni demás aspectos que influyen en el normal y ágil desarrollo de las obras, pues pasados dos meses aun no presentaban fórmulas de trabajo para sub base y base, tratando desde el inicio de hacer diversos ensayos sin técnica, ni practica previa de los ensayos de laboratorio necesarios, ni atender las recomendaciones y exigencias de la interventoría, lo cual ha venido causando traumas en el normal desarrollo de los diversos ítems. A la fecha no se ha presentado por el contratista el Marshall o diseño de mezcla asfáltica, ni ha manifestado cuál será la planta que la procesará.

En el último mes el contratista no ha transportado ni procesado un solo metro cúbico de material de base granular, habiéndose tan solo construido hasta la fecha 150 metros lineales los cuales han presentado pequeñas faltas de compactación en los costados.

En la construcción de la sub base se han presentado varios problemas a causa de continuas variaciones en la calidad y en la cantidad de materiales de playa que se deben adicionar por M3 en el procesamiento para reducir su plasticidad acorde con la norma, sin previa autorización ni consulta a Interventoría.

También el contratista desatendiendo a la Interventoría resolvió a su cuenta extender en algunos sectores materiales de sub base mal mezclados, otros mezclados con material rechazado por la Interventoría o también en un sector, material sin la adición del material de playa exigido, lo que causa atraso en su corrección y además se causa una desconfianza hacia el contratista por considerar que se pretende construir a espaldas y/o en contra de la interventoría obra sin el lleno de los requisitos ni cumplimiento de las normas y especificaciones.

Tanto la interventoría como la entidad contratante han facilitado lo que está al alcance para colaborar al contratista con miras a que la obra se ejecute a tiempo, con calidad y sin mayores contratiempos.

Cuantificación del avance de obra

A la fecha, marzo 31/97, han transcurrido 96 días del programa y plazo contractual equivalente al 71% del plazo total. El volumen de obra que a la fecha se ha podido cuantificar y recibir por ítems del contrato como terminada cumpliendo con la norma escasamente llega al valor de $ 34’200.000.00, equivalente al 6.2% del valor del contrato. Está en proceso de construcción actualmente los tramos faltantes por ejecutar del ítem de sub base cuyo valor una vez se termine, aproximadamente a mediados de abril según el ritmo de trabajo que se sostiene y el equipo disponible en obra, tan solo llega a $ 92’000.000 que adicionados al cuantificado para el primer acta acumulará un valor de $ 126’200.000 equivalente al 22.7% lo que indica que no cumpliría el contratista de no desarrollar otros ítems.

“El tiempo contractual restante de 39 días contados a partir del 31 de marzo, fecha en que según informa el contratista estaría reiniciando labores de obra, será insuficiente para ejecutar el saldo total del contrato.

“En el siguiente cuadro, que se basa en el reprograma de trabajo e inversión propuesto y aprobado por la Secretaría de Obras y por esta interventoría en comité técnico, se analizan los ítems y su avance de obra hasta el 25 de marzo fecha en que han transcurrido 90 días del plazo, teniendo en cuenta que a la fecha del presente informe, los trabajos aún están suspendidos por lo que no varía en nada lo cuantificado.

 

  Vr. total% del totalProgramado hasta marzo 25/97  Ejecutado hasta marzo 31/97febrero -97  
ÍtemVr. unit.(Millones)ContratadoValor ítem% del ítem% del totalValor ítem% del ítem$ del Total
Sub base$ 13.000$ 115,02420.7$ 75.00065.2013.50$ 31.20027.125.62
Base$ 20.000$ 124,44022.4$ 20.00016.003.60$ 3.0002.410.53
Imprimac.$ 350$ 14,5162.6$ 2.07314.280.370.0000.000.00
Conc. Asf.$ 144.998$ 301.59654.3$ 0.000-----
Totales $ 555.576100.0$ 97.073 17.47$ 34.000 6.15

 

Sub base en proceso: $ 83’825.000 equivalente al 15.08% del total contratado.

Comentarios

Basado en lo anterior expuesto, teniendo en cuenta el lento desarrollo sostenido desde el inicio al no haberse cumplido con lo ofrecido por el contratista en varias reuniones en el sitio de obra y en el despacho de la Secretaría de Obras y dados los continuos tropiezos en la ejecución de los trabajos mismos en el sitio de la obra para los diversos ítems contratados, así como el mal estado del escaso equipo disponible (prácticamente todo en alquiler); los varios inconvenientes de orden económico que interfieren la obra cuando aún no avanza la misma satisfactoriamente y la facturación es demasiado baja, manteniéndose la figura del incumplimiento plasmada en los informes de avance de obra anteriores presentados a la Secretaría de Obras, esta interventoría no ve en el consorcio contratista la verdadera voluntad de avance y recuperación al suspender la obra por diez días sin causa justificada, haciéndose además notorio que no cuentan con la capacidad física ni técnica para poder cumplir y ofrecer oportunamente una obra ejecutada con la calidad de la norma que se requiere y que se exige, correspondiendo por lo tanto a la Entidad contratante tomar las determinaciones que considere al respecto”.

2.1.16. Oficio del 7 de abril de 1997 por el cual el interventor le puso de manifiesto al contratista que pese a los varios ofrecimientos de esa firma para reiniciar los trabajos del contrato 289, los cuales habían sido suspendidos unilateralmente por el consorcio sin causa justificada, sin que hasta esa fecha se hubieren reiniciado dichas obras, se exigía “acorde a lo entregado y con el debido cumplimiento de las normas de calidad construir los diversos ítems los cuales pueden adelantarse en forma simultánea y proporcional a lo ya ejecutado y obra en proceso” (fl. 106, cdno. 1).

2.1.17. Informe de interventoría presentado el 9 de abril de 1997 en el cual se registraron las condiciones de avance de obra, como pasa a transcribirse (fls. 177-180, cdno. 1):

“Equipo

“A la fecha abril 9/97 la obra continúa paralizada por parte del contratista sin causa justificada. Desde el sábado 22 de marzo anterior no hay actividad en la vía, pese a los varios ofrecimientos del contratista para reponer el atraso inminente de la obra que ya ha causado al contratista la sanción de multa por incumplimiento parcial. El contratista no ha dispuesto de equipo para recuperar tiempo y nivelar el programa y a la fecha no hay equipo en la obra. La retroexcavadora que carga en la fuente el Vaticano propiedad de quien tiene a cargo la fuente al igual que el buldócer que la explotaba han sido retirados del sector y el acceso a la fuente en explotación ha sido cercado por sus propietarios a falta de pago oportuno. Las volquetas que transportan materiales no están operando por falta de pagos conforme me han comunicado algunos propietarios que han acudido a esta interventoría en averiguación de la situación de abandono y falta de pagos.

Personal

Tanto el ingeniero residente como buena parte del personal que aún tiene vinculación laboral con la firma contratista por no haberlo liquidado, pero que no están laborando, han acudido a esta interventoría a fin de solicitar colaboración para lograr del contratista sus respectivos pagos. A la fecha no hay ningún personal laborando en la obra.

Desarrollo de la obra

Desde el informe de marzo 31 anterior, la obra no ha tenido avance alguno por mantenerse la suspensión dada unilateralmente por parte del contratista.

Cuantificación del avance de obra

A la fecha abril 9/97, faltando 30 días para la terminación del plazo contractual, el volumen de obra ejecutada con la calidad exigida posible de cuantificar y recibir por ítems del contrato, puede facturar aproximadamente el valor de $ 34’200.000.00, equivalente al 6.2% del valor del contrato.

Está suspendida la obra y como tal algunas tareas de ítems en proceso de construcción de algunos tramos del ítem de sub base.

El tiempo contractual restante de 30 días contados a partir de la fecha no será suficiente para ejecutar el saldo total del contrato de reiniciarse la ejecución de la obra.

En el siguiente cuadro que se basa en el reprograma de trabajo e inversión propuesto y aprobado por la Secretaría de Obras y por esta interventoría en comité técnico, se analizan los ítems y su avance de obra hasta la fecha, teniendo en cuenta que a la fecha del presente informe, los trabajos aún están suspendidos y el balance anterior no tiene modificación alguna.

“(...).

Sub base construida y en proceso

 

K0+450 a K0+6000Construida cumpliendo topografía y compactaciones
K0+600 a K0+850Construida cumpliendo topografía, presenta algunos fallos y sectores en hombros que les falta compactación (ver memorandos de obra de marzo 18 y 24)
K0+850 a K1+150Construida cumpliendo por topografía y compactaciones
K1+150 a K1+500Construida cumpliendo por topografía, sin recibir compactación presentando algunos fallos
K1+500 a K1+700Con material procesado de sub base extendido y compactado parcialmente pendiente de recibir por topografía y por laboratorio.
K1+700 a K1+800Con material de sub base procesado, acordonando al centro de la vía.
K1+800 a K1+980Con material de la fuente el Vaticano acordonado a la derecha de la vía, pendiente por adicional material de playa en proporción 4:1 para manejo de plasticidad.
K1+980 a K3+050Con material de sub base procesada extendido sin cereo ni compactaciones, presentando tramo del K2+700 a K2+800 rechazado por utilizar materiales contaminados que se comunicó a su debido tiempo antes de procesar y extender.
K3+050 a K4+900No se ha trabajado en el tramo y no hay materiales descargados en vía.
K4+900 a K6+000Se ha descargado en vía material para sub base de la fuente el Vaticano pendiente de adición de material de playa en proporción 4:1 para poder procesar y conformar una vez se cumpla por plasticidad.

 

Base granular construida y en proceso.

 

K0+450 A k0+600Hay base granular extendida y compactada, recibida con cereo topográfico pero aun presenta algunas zonas con la compactación por debajo de la norma

 

“No hay más ítems en proceso de construcción o construidos”.

2.1.18. Escrito de fecha 10 de abril de 1997, por el cual la sociedad CIL Ltda., en calidad de interventora del contrato de obra 289 formuló queja ante la Contraloría General de la Republica contra el Banco del Estado en los siguientes términos (fls. 79-80, cdno. 1):

“1. En mi calidad de representante legal de la firma Consultora CIL. Ltda. Interventora ante el departamento del Huila en el contrato de obra pública 289-96, formalizado con la firma contratista Consorcio Pavimentos América - Fabio Urrea, el día 17 de diciembre de 1996, acudí al despacho de la Gerente del Banco del Estado en este ciudad Sra. Alicia Anaya Domheim, por citación que me hicieran quienes integran el consorcio, el Ingeniero Fernando A. Lozano Méndez, gerente de Pavimentos América y quien a su vez contractualmente es el representante legal del mencionado consorcio contratista y el Arquitecto Fabio Urrea, consorcista (sic) con el fin de firmar los documentos de apertura formal de cuenta conjunta para el manejo de los dineros del estado que se entregan como anticipo de obra según lo estipula el contrato de obra.

“2. Conforme se establece en las copias de la documentación adjunta, remitida por la misma entidad bancaria ante mi solicitud, además de la que no se me envió pero reposa en los archivos del banco, el día 17 de diciembre de 1996 tuvo apertura formal de una cuenta corriente 720-03772-0, con la firma conjunta para su manejo de Fernando A. Lozano Méndez, Fabio Urrea y Humberto Liévano Rodríguez.

“Para la apertura de esa cuenta se tuvo como única consignación la de un cheque oficial de la tesorería del departamento del Huila por valor de $ 158.339.186.00 que correspondió al anticipo del 30% del valor total del contrato estatal de obra pública.

“3. El mismo día 17 de diciembre de 1996 como interventor autoricé con mi firma el primer y único cheque girado de esa cuenta por valor de $ 90.000.000.00, correspondiente a un primer desembolso del citado anticipo.

“4. Pasadas varias semanas al no haber recibido copia de la documentación de la apertura de cuenta por parte del contratista y no legalizarse ante esta interventoría la facturación por inversión del primer desembolso, indagué primero personalmente por los extractos, saldos y demás documentos, pero al haber recibido en principio algunos informes confusos por otras cuentas y de ahorros que al parecer tienen los citados consorcistas (sic) conjuntamente o por separado en la misma sucursal bancaria y no poder hablar directamente con la gerente, me vi precisado a solicitar por escrito y a mi cuenta, como consta, copia de toda la documentación existente con relación a la citada cuenta la cual me fue remitida parcialmente.

Se observa en las copias de la documentación remitida por el banco que sin que mediara consulta previa autorización o firma de cheque u otro documento de mi parte con firma conjunta se trasladaron fondos por valor de sesenta y ocho millones de pesos ($ 68.000.000.oo) únicamente mediante una nota débito del 3 de enero de 1997, a la cuenta de ahorros 720-52910-6 de la misma sucursal, cuyo titular según reza el documento es el Consorcio Pavimentos América, por orden impartida a sus subalternos por la gerente, según me lo indicaron posteriormente los mismos miembros del consorcio.

Como lo anterior es improcedente e irregular y toda vez que se ha confiado en custodia a esa entidad bancaria el dinero del Estado depositado en la citada cuenta corriente que debía tener un manejo conjunto, en este caso con quien representara en ese momento al gobierno departamental en ese contrato en calidad de interventor, solicito comedidamente se den los trámites de rigor que sean necesarios para contar con el reintegro inmediato de los dineros en depósito”.

2.1.19. Resolución 185 del 14 de abril de 1997 por medio de la cual el departamento del Huila declaró la caducidad del contrato de obra 289 de 1996, atendiendo a las siguientes consideraciones (fls. 53-55, cdno. 1):

“Que adjudicada la obra se elaboró el contrato 289 de 1996, el cual una vez perfeccionado y suscritas las garantías correspondientes se firmó el acta de iniciación de obra el día veintiséis (26) de diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996), luego de recibido el anticipo por parte del contratista.

“Que luego de repetidos requerimientos y recomendaciones escritas por la interventoría solicitando dar inicio a los trabajos, exigiendo el suministro de personal, maquinaria y materiales, el contratista inició actividades con deficiente recurso de maquinaria, personal y materiales de construcción acorde a lo pactado incumplimiento así con el cronograma de trabajo pactado, es decir no ha ejecutado obra luego del corte de avance realizado a marzo 31 de 1997; luego de transcurridos noventa y seis (96) días del plazo y programa contractual equivalente al 71% del plazo total.

Que en fecha 4 de febrero de 1997, el gobernador del departamento solicita iniciar formalmente la obra incrementando recursos de personal y equipos no aportados a la obra sin justificación o impedimento alguno.

Que de los informes y cortes de obra realizados por la interventoría al desarrollo, avance y proyección de obra pactado en el contrato se concluye que el contratista ha incumplido en el plazo pactado en el contrato sin que medie causal válida alguna para el atrazo (sic) de obra contratada, carencia de materiales, deficiente equipo y paralización de obra sin autorización ni justificación alguna.

Que en el informe presentado por la interventoría de fecha treinta y uno (31) de marzo de mil novecientos noventa y siete (1997), se concluye claramente que la obra presenta atrazo (sic), paralización y que es imposible cumplir con lo pactado.

Que mediante Resolución 165 expedida el primero de (1º) de abril de mil novecientos noventa y siete (1997), el Gobernador del Departamento impone multa al consorcio Pavimentos América - Fabio Urrea, ejecutor del Contrato 289 de 1996 por un valor diario de $ 555.576.00 equivalente al uno por mil (1 x 1000) del valor del contrato.

“(...).

“Que a la fecha el consorcio contratista mantiene inactivo el desarrollo del contrato en forma unilateral sin justificación alguna según se concluye del informe presentado por la compañía interventora de fecha ocho (8) de abril de mil novecientos noventa y siete (1997).

“Que el departamento requiere entregar a la comunidad la vía en servicio en el menor tiempo posible.

RESUELVE:

Artículo primero: decretar la caducidad administrativa del contrato de obra 289 de 1996, suscrito entre el departamento del Huila y el Consorcio contratista Pavimentos América - Fabio Urrea para la “pavimentación en concreto asfáltico de la vía Baraya-Delicias, entre las abscisas K0+470 al K6+000 en razón al incumplimiento grave de las obligaciones contractuales por parte del consorcio contratista.

Artículo segundo: hacer efectiva la cláusula penal establecida en la cláusula décima quinta del contrato de obra equivalente al quince por ciento (15%) del valor total del contrato.

Artículo tercero: notifíquese la presente resolución a la Compañía de Seguros del Estado S.A. para los efectos pertinentes como entidad aseguradora del cumplimiento de las obligaciones contractuales, acorde al citado contrato de obra pública”.

2.1.20. Resolución 406 de 1997 por la cual el departamento del Huila resolvió el recurso de reposición impetrado por el contratista contra el acto administrativo contentivo de la declaratoria de caducidad y la confirmó en todas sus partes (fls. 56-61, cdno. 1).

2.1.21. Resolución 444 del 4 de julio de 1997 por la cual el departamento del Huila liquidó unilateralmente el contrato de obra 289. En dicha decisión se determinó que una vez cuantificada la obra ejecutada por el consorcio Pavimentos América - Fabio Urrea dio como resultado la suma de $ 53’993.022.00 y quedó pendiente por ejecutar la suma de $ 501’583.068, valor que debía ser ejecutado por la nueva firma contratista Uricochea Calderón y Cía. Ltda., firma que según la Resolución 416 del 19 de junio de 1997 debía continuar con la ejecución de la obra (fls. 83-90, cdno. 1).

2.1.22. Oficio del 10 de abril de 1997 por medio del cual el interventor puso en conocimiento de la entidad estatal contratante que la interventoría solamente había autorizado el primer desembolso del anticipo en la suma de $ 90’000.000 y con posterioridad la gerencia del Banco del Estado, sin su autorización, había trasladado el saldo a una cuenta de ahorros de uno de los consorciados, por valor de $ 68’000.000 (fl. 8, cdno. 2).

2.1.23. Certificación expedida el 5 de octubre de 1999 por la cual el Fiscal Catorce Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de Neiva en dicho despacho se encontraba en trámite el sumario 2143 adelantado contra Fabio Ernesto Urrea Uyabán y otros por el presunto punible de peculado, cuyo denunciante fue Alicia Anaya y los ofendidos el departamento del Huila y el Banco del Estado (fl. 5, cdno. 2).

2.2. Documentos sin firma o sin constancia de su autoría.

Reposan en el plenario documentos que carecen de firmas y sin constancia de su autoría (fls.13-16, cdno. 2 y 261 a 262, cdno. 1) y en tal virtud no existe certeza acerca de su autor, circunstancia por la cual a la luz de lo dispuesto en los artículos 251 y 252 del Código de Procedimiento Civil no cuentan con valor probatorio alguno, a lo cual se debe agregar que de conformidad con los dictados del artículo 269 de dicho código “Los instrumentos no firmados ni manuscritos por la parte a quien se oponen, solo tendrán valor si fueren aceptados expresamente por ella o sus causahabientes”, supuestos que no se presentaron en el caso concreto, por lo cual el contenido de dichos documentos no podrá ser apreciado por la Sala.

2.3. Testimonios.

2.3.1. Declaración rendida ante el tribunal a quo por el testigo Jimeno Camacho Medina, quien para la época de los hechos se desempeñaba como jefe de la división técnica de infraestructura de la Secretaría de Vías e Infraestructura del departamento del Huila (fls. 234-244, cdno. 1):

“Preguntado: se afirma así mismo que como quedó la obra a la que se refiere el contrato al que venimos refiriéndonos fue adjudicada mediante Resolución 694 de septiembre 18 de 1996 con la aprobación de la apropiación presupuestal correspondiente, el demandante reiteradamente solicitó verbalmente y por escrito la entrega del anticipo a fin de iniciar la obra en el año de 1996, pero la entidad contratante no atendió este requerimiento aduciendo que el dinero no había llegado del fondo Nacional de Regalías y pese a ello se dejó de tramitar en el despacho de la Secretaría de Obras Públicas una cuenta por $ 34’200.000 que contaba con la firma del ingeniero interventor Humberto Liévano, el doctor Jimeno Camacho director de obras civiles. Al respecto que tiene usted que informarnos? Contestó: como lo afirma el mismo contratista el anticipo según él se entregó el día 17 de diciembre del año 1996, suscribiendo el acta dentro de los diez (10) días siguientes como ya se dijo lo establecía el contrato por lo tanto la obra sí se inició en el año 1996. Ahora respecto a la afirmación de que no se le dio trámite a un acta suscrita por el interventor y por mí, no sé en qué basa tal afirmación pues el procedimiento usual de la administración es que una vez certificada la obra por el interventor esto es medida y recibido a satisfacción la parte correspondiente del contrato pactado se procede a tramitar el acta respectiva con las firmas como ya dije del interventor, la firma del jefe de la división y de la Secretaría de Obras Públicas, correspondiendo al contratista realizar la cuenta de cobro, aportar los documentos correspondientes para el trámite normal y cobro respectivo ante la tesorería del departamento. Preguntado: respecto del tema de las cuentas de cobro se afirma también que se dejó de hacer una segunda cuenta por sugerencia del interventor quien expresó que si no se le había tramitado la primera, menos lo harían con la segunda. Al respecto sabe usted algo? Contestó: no me consta y me parece infundada tal afirmación pues es obvio que cualquier cuenta con su respectiva acta de recibo debidamente diligenciada por el contratista hace curso normal para el respectivo cobro y mal haría la administración en pretender demorar una obra cuando es la primera interesada en llevarla a feliz término “(...). Preguntado: diga cómo es cierto sí o no, y yo afirmo que es cierto, conforme al dicho de mis clientes y la prueba aportada al proceso, que en razón a los siguientes factores que relaciono a continuación, se ahogó financieramente al consorcio, situación que facilitó la aspiración de decretar la caducidad y que son: la falta de aislamiento de la subrasante de los contratistas anteriores a fecha diciembre 26 de 1996, la entrega fuera de término del anticipo, el tratamiento excesivamente drástico del interventor y el ejercicio de la posición dominante de la Secretaría de obras públicas al negarse a aplicar la cláusula 19 del contrato y el desconocimiento al segundo cronograma de reprogramación de la obra? Contestó: empesaria (sic) yo diciendo mejor afirmando también, que el contratista se ahogó o porque no sabía nadar bien o porque no sabía nadar. De ninguna manera por una falta de aislante de los contratistas anteriores si es que hubo tal coincidencia en el desarrollo de los trabajos. Pues si tal cosa se hubiere dado no es una razón válida ni una justificación para que el contratista o consorcio contratista haya incumplido en la ejecución del contrato ya que obras de construcción de este tipo tienen en el proceso mismo de los trabajos un inicio en un sitio y en una fecha, un desarrollo a lo largo de una metafísica o longitud en un proceso continuado y ordenado a lo largo de la carretera para llegar al final de la misma. Sobre el punto dos de entrega de fuera de término del anticipo, el mismo contratista afirma, como ya quedó registrado, que recibió el anticipo el día 17 de diciembre y suscribió el acta de iniciación de los trabajos dentro de los diez días siguientes a dicho recibo, lo cual demuestra que se procedió conforme a lo pactado entre las partes, y que simplemente recibió dicho anticipo e inició los trabajos. En cuanto a tratamiento que afirma usted como excesivamente drástico del interventor considero sin lugar a equivocarme que precisamente la función del interventor es ser drástico, celoso, riguroso y exigente en cada uno de los términos acordados para el correcto desarrollo de la obra pues es el delegado de la administración ante el contratista y es igualmente responsable de los errores, omisiones o falta de control así como de la mala calidad del contrato. Además de la supervisión de la administración para el cumplimiento de tal labor, supervisión que entre otras cosas también se venía desarrollando por interventores delegados del Fondo Nacional de Regalías quienes debían velar por el cumplimiento de los recursos aportados por dicho fondo al departamento. No me consta y doy fe de que la interventoría obró en forma correcta, inclusive fue muy colaboradora con el contratista, facilitándole controles de calidad, sugiriéndole alternativas para un mejor desarrollo de los trabajos como el caso de la explotación de unos materiales de la recebera ubicada en el municipio de Baraya, a las cuales el interventor le solicitó al contratista y le sugirió hacer una serie de correcciones para que no perdiera la plata en dicha explotación... la misma cosa ocurrió con la famosa “planta para producción del concreto asfáltico” esto es la maquinaria para la producción y procesamiento del pavimento que se iba a instalar en la vía, planta que cuando fuimos a ver por sugerencias del interventor no cumplía con las especificaciones, ni capacidad de producción de los materiales para la obra y que estaba en un estado lamentable de abandono en el momento de la visita, planta sobre la cual tanto la administración como el interventor le hicieron múltiples sugerencias al contratista, advirtiéndole que de insistir en hacer una serie de inversiones para colocar a punto o poner en funcionamiento dicha planta tampoco le iba a garantizar el cumplimiento de una buena ejecución de material y mucho menos el cumplimiento del plazo contractual...”.

2.3.2. Testimonio rendido por la ingeniera Gloria María Medina Vargas, quien para la época de los acontecimientos materia de debate se desempeñaba como Secretaria de Obras Públicas del departamento del Huila (fls. 245 a 250, cdno. 1):

“En primer lugar y como consta en el expediente los recursos asignados a estas obras eran procedentes del Fondo Nacional de Regalías en donde se presentó una demora en el giro, sin embargo contractualmente estaba especificado que las obras se iniciarían cuando se recibiera el anticipo. (...) En los términos de referencia también se establecía que las fuentes de materiales, así como las fórmulas de trabajo era responsabilidad del contratista, por tanto él debía solicitar la aprobación de las mismas ante la interventoría.(...) Preguntado: también se dice que el despacho de la secretaria de obras públicas para esa época regido por usted, dejó de tramitar una cuenta al contratista al que nos venimos refiriendo por valor de $ 34’200.000,oo cuenta que contaba con la firma del ingeniero interventor doctor Humberto Liévano y el doctor Jimeno Camacho director de obras civiles de la gobernación; situación que impidió hacer una segunda cuenta por sugerencia del interventor quien adujo que si no se había tramitado la primera menos lo harían con la segunda. Contestó: el procedimiento a seguir o que se seguía en el trámite de las cuentas es el siguiente: el contratista elabora una preacta, la somete a consideración del interventor y luego pasa a revisión de la división técnica para finalmente llevarla a un visto bueno de la secretaría de despacho, en lo que recuerdo el acta que se menciona siguió ese procedimiento (...). Preguntado: manifiéstele al despacho si los dineros para contratar la obra dependía del giro del Fondo Nacional de Regalías porque se decidió adjudicar la licitación anteriormente en mención el 16 de septiembre y suscribir a la vez el contrato el 18 del mismo mes y año cuando no se contaba con los recursos para el desembolso del anticipo? Contestó: la reglamentación del Fondo Nacional de Regalías establece la celebración de un convenio entre las partes en donde se estipula el objeto del mismo, convenio que sirve de soporte para hacer la adición presupuestal, adelantar los procesos de contratación, o sobre los contratos el fondo hace los giros, por tanto considero que aquí no ha habido ninguna irregularidad y se cumplió con lo pactado con el fondo (...)”.

2.3.3. Declaración rendida por el testigo Humberto Liévano, representante legal de la firma que se desempeñó como interventora del contrato de obra 289/99 (fls. 251 a 260, cdno. 1):

“Conforme los contratos tanto el contratista constructor como de interventoría y a las normas establecidas y lo acorado en dichos contratos se firmó un acta de iniciación de diciembre de 1996 cuya fecha no recuerdo exactamente, pero estaba dentro de los diez días siguientes a la entrega de anticipo por parte del departamento. Se suscribió el acta en asocio con el contratista más la iniciación real de la obra no procedió hacerla el contratista ese mismo día por razones que desconozco siendo su iniciación real de parte del contratista en vía a mediados de enero de 1997 (...) La interventoría una vez tuvo conocimiento de la explotación de parte del contratista de una fuente de material en inmediaciones de la población de Rivera verificó la calidad de dicho material y advirtió al contratista que dicho material no cumplía con la norma plenamente y debía optar por ofrecer otra fuente o procesar material para que cumpliera con la norma. En repetidas ocasiones tanto verbal como por escrito le solicité al contratista me remitiera ensayos de laboratorio de las fuentes de material seleccionadas por el mismo a fin de revisar las fórmulas de trabajo y verificar su calidad lo cual se cumplió con demora para la Administración y para la obra siendo a cuenta del mismo contratista. El mismo contratista verificó el no cumplimiento de material conforme se lo indicó la interventoría y buscó una nueva fuente a la cual también le adelantó por auto control los ensayos de calidad. (...) al inicio de la obra se hizo entrega al contratista de los planos y proyectos topográficos y la llamada pista con una subrasante terminada entre el K0+470 y el K2+000 puesto que se encontraban algunas máquinas de otras contratistas anteriores materia de otros contratos y de otras interventorías haciendo algunas reparaciones de la subrasante que les había exigido en la entidad contando el contratista desde su inicio con los dos primeros kilómetros y con posterioridad se le hizo entrega del resto del abscisado sin que ello significara atraso en la obra puesto que cuando tuvo disponible toda la vía en contrato no había aun terminado de procesar los materiales ni construir la parte inicial de bases y sub bases de los dos primeros kilómetros. A más de lo anterior el contrato contemplaba varios ítems de obra que requerían previamente a su colocación en vía la explotación, procesamiento, transporte y finalmente su construcción lo cual no se adelantó oportunamente por el contratista dedicándose por mucho tiempo y con demora a la explotación y procesamiento del primer ítem a construir en vía cuál era la sub base, siendo que al final del contrato o liquidación del mismo no se había terminado en su etapa inicial de aislamiento de materiales, quedando varios ítems por completar este primer proceso. Preguntado: qué puede informarnos acerca de la negativa de la administración departamental a la solicitud de ampliación del plazo al que nos estamos refiriendo así como a la administración del mismo? Contestó: en el desarrollo del contrato y desde su etapa inicial se estuvo requiriendo al contratista para que dispusiera a tiempo tanto del personal técnico y administrativo necesario como del equipo necesario para adelantar todos los ítems del contrato, lo cual en ningún momento el contratista cumplió y fue así como luego de varias reuniones en obra llevada a cabo con los contratistas y en asocio de la doctora Gloria Medina Secretaria de Obras Públicas y del ingeniero Jimeno Camacho pudieron constatar que por parte del contratista no se tenía la voluntad de cumplir con las solicitudes ni con algunos compromisos suscritos en obra con la misma secretaría lo cual llevó a cabo a la administración departamental a no conceder plazos adicionales sin justificación del atraso, siendo dicha determinación de exclusiva competencia de la administración departamental. Preguntado. Qué conocimiento tiene usted del no trámite de una cuenta del consorcio contratista por valor de $ 34’200.000 que contaba con la firma del doctor Jimeno Camacho director de obras civiles y con la suya doctor como interventor. Contestó: en ningún momento se dio trámite alguno, ni se elaboraron cuentas de cobro por actas de obra, pero si el contratista presentó ante la interventoría a consideración una primera acta de obra parcial la cual no cursó trámite porque la interventoría consideró que al momento de la presentación del acta si bien había obras en curso que podían valer más del valor del acta no así se estaba dando terminación completa al volumen de obra de algunos ítems que el contratista solicitaba para pago y por tal motivo la enmendé con mi firma y una anotación para su anulación o no tramite que fue devuelta... es claro para la interventoría que el monto de obra a la liquidación del contrato incluso no alcanzaba a copar como obra terminada los volúmenes que el contratista en su primer acta parcial solicitaba se le recibiera. El valor del acta parcial número 1 que el contratista presentó para aprobación y trámite era del orden de los $ 34’000.000 de pesos y solo fue posible recibirle a la liquidación del contrato obra terminada por valor de $ 18’000.000 aproximadamente y obras en curso por $ 35’000.000 aproximadamente.

3. La sentencia de unificación en relación con la capacidad procesal de los consorcios y las uniones temporales para comparecer en juicio.

Teniendo en cuenta que el consorcio Pavimentos América Ltda. - Fabio Urrera Uyabán compareció al proceso por conducto de su representante, quien a su vez otorgó poder a un profesional del derecho para ejercer la acción que dio lugar al presente proceso, la Sala estima pertinente precisar que aun cuando con sujeción a la línea jurisprudencial que anteriormente regía, a los consorcios y las uniones temporales no se les reconocía capacidad procesal para comparecer dentro de un proceso judicial, la subsección estima necesario advertir que en reciente pronunciamiento(9) la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado recogió la postura jurisprudencial que imperaba en cuanto a la falta de capacidad procesal de los consorcios y uniones temporales para comparecer a juicio, ya fuere como integrantes de los extremos activo o pasivo de la litis o como terceros interesados o incluso como litisconsortes y replanteó sus consideraciones en torno al tema para adoptar la tesis según la cual si bien tanto la figura de los consorcios como la de las uniones temporales no constituyen personas jurídicas distintas de las personas naturales y/o jurídicas que las conforman, lo cierto es que en atención al expreso y especial reconocimiento que la ley hace y les otorga respecto de su capacidad contractual, cuestión que igualmente los habilita para ser titulares de los derechos y las obligaciones que emanan de los contratos estatales cuya celebración se les autoriza, también es claro que igual pueden actuar dentro de los procesos judiciales, a través de su representante legal.

Así quedó expuesto en la sentencia de unificación que a continuación se transcribe in extenso por resultar de plena aplicación en orden a analizar el debate que aquí debe resolverse:

“Rectificación y unificación de la jurisprudencia en relación con la capacidad con la cual cuentan los consorcios y las uniones temporales para comparecer como parte en los procesos judiciales.

“A juicio de la Sala, en esta ocasión debe retomarse el asunto para efectos de modificar la tesis jurisprudencial que se ha venido siguiendo y, por tanto, debe puntualizarse que si bien las uniones temporales y los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran la respectiva figura plural de oferentes o de contratistas, lo cierto es que además de contar con la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas —comoquiera que por ley cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos administrativos de selección contractual como de los propios contratos estatales—, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo —legitimatio ad processum—, por intermedio de su representante.

El planteamiento que acaba de esbozarse en modo alguno desconoce que el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil —CPC—, atribuye “(...) capacidad para comparecer por sí al proceso (...)”, a las personas, naturales o jurídicas, que pueden disponer de sus derechos, sin embargo se precisa que esa condición no se encuentra instituida en la norma como una exigencia absoluta, puesto que resulta claro que incluso la propia ley procesal civil consagra algunas excepciones, tal como ocurre con la herencia yacente(10) o con los patrimonios autónomos, los cuales, a pesar de no contar con personalidad jurídica propia, sí pueden ser sujetos procesales(11), de lo cual se desprende que el hecho de que los consorcios y las uniones temporales carezcan de personalidad jurídica independiente, no constituye fundamento suficiente para concluir que carecen de capacidad para ser sujetos, activos o pasivos, en un proceso judicial.

La jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia puso de presente, desde hace varios lustros, que la capacidad para comparecer en juicio no se encuentra, en modo alguno, supeditada al requisito de la personalidad jurídica, tal como lo evidencian los pronunciamientos consignados en el fallo emitido por su Sala Plena, en agosto 23 de 1984, oportunidad en el cual sostuvo:

“2) Que las funciones de ejecución administrativa y de representación en juicio no están supeditadas a la circunstancia de que los entes respectivos sean personas jurídicas (se deja resaltado).

“3) Que la personalidad jurídica, así como la personería jurídica o de representación y para comparecer en juicio, son de mera estirpe legal pero no de rango constitucional y pueden por tanto ser modificadas por ley sin violar la constitución.

(...).

“4. Y siendo la ley y no de Constitución la determinación de la personalidad jurídica, así como de ley es la facultad de modificar la ley y lo que por esta se puede hacer, según lo previsto en el artículo 76-1 de la Carta, en la resulta se tiene que la mera circunstancia de que por norma con fuerza legal se invista a la Procuraduría de capacidad o aptitud para disponer del Presupuesto Nacional asignado al Ministerio Público, sin ser aquella persona jurídica, no depende sino del legislador; nadie se lo prohíbe, ni siquiera la Constitución...

“Ante lo cual, atendidas las amplias facultades otorgadas al legislador extraordinario, según lo examinado atrás, era de su resorte, al reorganizar la Procuraduría, otorgar las funciones señaladas de ordenación del gasto, de contratación y de colaboración en la tarea de ejecución presupuestal, de que tratan los tres preceptos demandados, sin parar mientes en que la Procuraduría o el Ministerio Público sean o no personas jurídicas de derecho público, cosa que solo ataña a la ley, acaso también a la técnica y a la estética, pero que no interfiere con la Constitución”(12).

Las anteriores consideraciones y directrices fueron reafirmadas por esa misma corporación, a través de las sentencias proferidas en febrero 28 de 1985(13) y en mayo 29 de 1990(14).

A la luz de la normativa procesal que regula, de manera especial, el actuar de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, resulta más claro aun que la exigencia de la personalidad jurídica no constituye requisito indispensable para asumir la calidad de parte dentro de un determinado proceso o para actuar dentro del mismo.

Así se desprende con claridad del contenido del artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, mediante el cual se determina que “[l]as entidades públicas y privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos Contencioso Administrativos (...)”, al tiempo que agrega que “[e]llas podrán incoar todas las acciones previstas en este código si las circunstancias lo ameritan”.

Téngase presente que la norma legal en cita condiciona la posibilidad de que las entidades públicas y privadas puedan obrar como demandantes, como demandadas o como intervinientes, en los procesos contencioso administrativos, al cumplimiento de funciones públicas por parte de las mismas, mas no a la exigencia de que cuenten con personalidad jurídica independiente.

A propósito de la facultad legal que el citado artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, atribuye a las entidades públicas, carentes o no de personalidad jurídica, para que puedan actuar en los procesos judiciales en calidad de demandantes, de demandadas o de intervinientes, resultan pertinentes e ilustrativas las anotaciones plasmadas en la providencia de julio 15 de 1994, en la cual el Consejo de Estado señaló:

“Procede la Sala en primer término, a resolver la excepción propuesta por el apoderado de la CVC sobre indebida representación de la parte demandante, acogida por la agencia del Ministerio Público al opinar que no debe haber pronunciamiento de mérito sobre la controversia jurídica planteada dentro del proceso (fl. 207).

“Como se lee en el alegato presentado por la parte demandada (fls. 189 a 202), dicha excepción se apoya en la circunstancia de que la Contraloría General de la República no representa a la Nación, cuando obra como demandante en procura de la nulidad de actos administrativos no expedidos por ella; pues a su juicio la representación de la Nación que le asigna a ese organismo fiscalizador el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, no es absoluta, total y general para todos los eventos, sino solo para los actos administrativos suyos y no los ajenos; dice que la Nación se representa por cada entidad, según sus actos, pero cuando el acto administrativo no es demandado por la misma entidad que lo expidió, sino por otra distinta, la representación de la Nación no queda radicada en cualquier otro organismo administrativo, ni en la Contraloría General de la República, sino única y exclusivamente en el Ministerio Público, que como su nombre lo indica, es el vocero de la Nación.

“Respecto de la excepción propuesta dirá en primer término la corporación, que la acción pública de nulidad a la luz de lo dispuesto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, puede ser instaurada por toda persona, por sí o por medio de apoderado, en cualquier tiempo. Acción, que tiene como finalidad no el restablecimiento o amparo de un derecho particular y concreto, sino la guarda del ordenamiento jurídico general y abstracto.

“Ahora bien, el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo invocado por la CVC como sustento de la excepción, consagra en primer lugar la vocación que tienen las entidades públicas para “obrar como demandantes y demandadas o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes”; en segundo término, las autoriza para “incoar todas las acciones previstas en este Código si las circunstancias lo ameritan”. A renglón seguido, la misma norma determina con precisión cuáles son los funcionarios a quienes corresponde la representación de la Nación, e incluye dentro de ellos al Contralor General de la República.

“Fluye de lo anterior, que este funcionario puede representar a la Nación ya como demandante, ya como demandada, ya como interviniente; y en relación con lo primero, puede incoar todas las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo; incluida obviamente la de nulidad, “si las circunstancias lo ameritan”.

“Respecto a esta última expresión —“si las circunstancias lo ameritan”—, la Sala considera que al haber sido incluida en la ley, el legislador extraordinario quiso introducir un factor de razonabilidad y de adecuado ejercicio de las acciones, de tal forma que el asunto a debatirse en los estrados judiciales tenga algún nexo con las funciones que le ha asignado el ordenamiento jurídico a la entidad que pretende accionar; y es lógico que así sea, dentro de una estructura armónica del Estado y una adecuada distribución de competencias.

“En el caso sub lite al instaurar la Nación —Contraloría General de la República— la presente acción de nulidad, pretende que desaparezca de la vida jurídica una norma que tiene que ver con la liquidación de las cesantías a los empleados de la CVC; vale decir, que se cuestiona la legalidad de una norma jurídica cuya aplicación tiene incidencia directa en el destino de los recursos de la entidad, cuyo manejo está sometido al control fiscal de la entidad demandante, de donde se concluye que esta “circunstancia” amerita el ejercicio de la acción incoada por el Contralor a nombre de la Nación.

“Por ende, al no haber duda acerca de la procedencia de que la acción pública de nulidad fuera incoada en el sub judice por dicha entidad fiscalizadora, en orden a obtener que el acto administrativo acusado desaparezca de la vida jurídica, no comparte la Sala la perspectiva expuesta por la excepcionante en el sentido de que ello corresponda única y exclusivamente al Procurador General de la Nación.

“Por lo expuesto, la aludida excepción propuesta no está llamada a prosperar”(15).

A lo anterior se suma la consideración, muy significativa por cierto, de que el mismo artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, a la altura de su parágrafo 1º, se ocupó de regular quién ha de llevar la representación de las dependencias en el curso de las acciones judiciales de índole contractual, para cuyo efecto hizo expresa referencia a los dictados de la letra b) del numeral 1º del artículo 2º de la Ley 80, de conformidad con los siguientes términos:

“PAR. 1º—En materia contractual, intervendrá en representación de las dependencias a que se refiere el artículo 2º, numeral 1º, literal b) de la Ley 80 de 1993, el servidor público de mayor jerarquía en estas”.

Y ocurre que la representación judicial que en la norma transcrita se atribuye al servidor público de mayor jerarquía, se predica respecto de los siguientes entes y dependencias carentes de personalidad jurídica independiente, que la propia Ley 80 denomina como “entidades estatales”, a los cuales los dota de capacidad contractual:

“El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos”.

Compleméntese lo dicho con la referencia, entre otras, a las siguientes normas positivas:

i) El numeral 7º del artículo 277 de la Carta Política, después de que otras disposiciones superiores han señalado con precisión que el Ministerio Público es un órgano constitucionalmente autónomo de control (C.N., arts. 113, 117), y que su supremo director es el Procurador General de la Nación (C.N., art. 275), determina que al “Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes”, le corresponde “[i]ntervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales (...) cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales”.

ii) De la misma manera, el último inciso del citado artículo 277 constitucional, determina que “[p]ara el cumplimiento de sus funciones, la Procuraduría (...) podrá interponer las acciones que considere necesarias”;

iii) El inciso 3º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, al consagrar la acción de controversias contractuales, autoriza al Ministerio Público para que pueda demandar la declaratoria judicial de nulidad absoluta de los contratos estatales(16);

iv) El artículo 127 del Código Contencioso Administrativo, dispone que “[e]l Ministerio Público es parte y podrá intervenir en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo (...)”(17).

v) El artículo 1742 del Código Civil, faculta al Ministerio Público para demandar la declaratoria judicial de nulidad de cualquier acto o contrato, “(...) en interés de la moral o de la ley”.

vi) El artículo 45 de la Ley 80, expedida en 1993, legitima al Ministerio Público para alegar, ante el juez competente, la nulidad absoluta de los contratos estatales.

vii) El artículo 3º de la Ley 144, expedida en 1994, prevé que el proceso de pérdida de investidura puede ser promovido por solicitud de la mesa directiva de la correspondiente Cámara, a la cual pertenezca el congresista demandado;

viii) Los numerales 2º y 3º del artículo 12 de la Ley 472, expedida en 1998, atribuyen la titularidad de las acciones populares tanto a “[l]as entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia (...)”, como al “Procurador General de la Nación, el defensor del pueblo y los personeros distritales y municipales (...)”, todo ello después de que en el numeral 1º de esa misma norma incluyó, en una categoría independiente, a “[t]oda persona natural o jurídica”.

ix) Los numerales 1º y 2º del artículo 8º de la Ley 678, expedida en 2001, radican la legitimación para promover las acciones de repetición, en contra de servidores o exservidores públicos, en “[e]l Ministerio Público” y en “[e]l Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de la Dirección de Defensa Judicial de la Nación, cuando la perjudicada con el pago sea una entidad pública del orden nacional”.

Nótese que la característica común de las disposiciones antes aludidas estriba en el hecho de que las mismas prevén, autorizan o consagran funciones o facultades para que órganos, entidades o dependencias sin personalidad jurídica independiente, puedan ejercer acciones ante los jueces competentes o intervenir en los respectivos procesos.

Tiénese de lo anterior que la personalidad jurídica no es exigida, en el ordenamiento jurídico colombiano, como un requisito absoluto, sine qua non, para el ejercicio de las acciones judiciales o, lo que a la postre es lo mismo, para actuar válidamente en los procesos, ora en calidad de demandante ora de demandado o, incluso, como tercero interviniente, según cada caso.

De otra parte, se impone hacer referencia a la capacidad que a los consorcios y a las uniones temporales les atribuyó, de manera expresa, el artículo 6º de la Ley 80, con el fin de que puedan celebrar contratos con las entidades estatales, asunto en relación con el cual la Corte Constitucional, en la Sentencia C-414 de 1994(18), sostuvo:

“Se ha discutido en la doctrina sobre la identidad jurídica de las uniones temporales y los consorcios, y a estos últimos se los suele asimilar a la figura del “joint venture” del derecho americano o al “paternish” de los ingleses, y no pocos al de una sociedad de hecho por las informalidades que rodean su organización jurídica.

“En nuestro régimen legal, la capacidad es la aptitud que se tiene para ser sujeto de relaciones jurídicas, es decir, para realizar sin el ministerio de otra persona, actos con efectos válidos en la esfera del derecho, y si bien esa habilitación se vincula con la noción de persona, hasta el punto que toda persona, en principio, es capaz, salvo lo que en contrario disponga la ley, no es requisito necesario ser persona para disponer de capacidad jurídica.

“Con relativa frecuencia en el derecho tributario se encuentran sujetos que no encuadran con exactitud en la noción de persona, y sin embargo pueden ser responsables de obligaciones tributarias. Es así como la ley eleva a la condición de sujetos pasivos de una obligación tributaria a ciertos “entes” colectivos sin personería jurídica o masas de bienes, como las sucesiones ilíquidas, las sociedades de hecho, la comunidad organizada y los consorcios, entre otros.

“La identificación de los sujetos tributarios, en los casos señalados, surge por razón de los fines de sus actividades, objetivamente consideradas y de la relativa autonomía funcional con que operan. La ausencia de personería, por lo mismo, no supone una dificultad para identificar a estos sujetos especiales pasivos del tributo.

“De los contenidos de la Ley 80 resultan confirmadas las aseveraciones precedentes. El artículo 6º autoriza para contratar con las entidades estatales a “... las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes”. De igual modo señala que, “también podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales”.

“En estos eventos el estatuto no se refiere a una persona y sin embargo permite que los consorcios y a las uniones temporales puedan contratar con el Estado, lo cual, en resumen significa que la ley les reconoce su capacidad jurídica a pesar de que no les exige como condición de su ejercicio, la de ser personas morales.

“El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica.

(...).

“Se tiene de lo anterior que según la ley, el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

“Lo que se ha expresado para el consorcio puede aplicarse del mismo modo para la “unión temporal”, si se tiene en cuenta el texto del numeral segundo del mismo artículo 7º. Sin embargo, la norma en cita introdujo a la figura una variante que justifica la diferencia con el consorcio y explica de paso su razón de ser” (las negrillas no corresponden al texto original).

La providencia que se deja parcialmente transcrita y, en especial, las normas legales que regulan la materia, permiten inferir con claridad que los consorcios y las uniones temporales se encuentran dotados de capacidad jurídica, expresamente otorgada por la ley, a pesar de que evidentemente no son personas morales, porque para contar con capacidad jurídica no es requisito ser persona.

Y acerca de la capacidad para contratar, la Corte Constitucional(19) ha sostenido:

“4.3. La capacidad para contratar.

“La capacidad es la aptitud y la posibilidad de intervenir como sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Dicha capacidad, comprende tanto el poder para ser titular de derechos y obligaciones e igualmente la facultad de actuación o ejercicio para hacer reales y efectivos dichos derechos. Una especie concreta de aquella la constituye la capacidad para contratar.

“La Ley 80 de 1993 reguló tanto la capacidad de los sujetos públicos como la capacidad o competencia de los sujetos privados que intervienen en las relaciones jurídicas a que dan lugar los contratos estatales. En tal virtud, estableció que están habilitadas para celebrar contratos con las entidades estatales las personas incapaces, las cuales, según el régimen de la contratación estatal, son quienes se catalogan como tales conforme a la ley civil o comercial u otros estatutos, e igualmente las que están incursas en causales de inhabilidad o de incompatibilidad.

“Con respecto a la capacidad o competencia de los sujetos públicos, la referida ley señaló cuáles eran las entidades estatales, con personería jurídica, y los organismos o dependencias del Estado a los cuales se autoriza para celebrar contratos, obviamente en este último caso con referencia al respectivo sujeto de imputación jurídica (Nación, departamento, municipio, distrito etc.), así como los órganos que tienen la representación para los mismo fines (arts. 2º, nums. 1º y 11).

“La competencia y la capacidad de los sujetos públicos y privados para celebrar contratos es una materia propia y de obligada regulación dentro de un estatuto de contratación estatal, porque tales materias atañen a las calidades o atributos específicos que deben tener dichos sujetos, con el fin de que puedan ser titulares y hacer efectivos los derechos y obligaciones que emanan de la relación contractual”.

Así pues, la capacidad de contratación que expresamente la Ley 80 otorgó y reconoció a los consorcios y a las uniones temporales, en modo alguno puede entenderse agotada en el campo de las actuaciones que esas organizaciones pueden válidamente desplegar en relación o con ocasión de su actividad contractual —incluyendo los actos jurídicos consistentes en la formulación misma de la oferta; la notificación de la adjudicación; la celebración, ejecución y liquidación del respectivo contrato estatal—, sino que proyecta sus efectos de manera cierta e importante en el campo procesal, en el cual, como ya se indicó, esas organizaciones empresariales podrán asumir la condición de parte, en cuanto titulares de derechos y obligaciones, al tiempo que podrán comparecer en juicio para exigir o defender, según corresponda, los derechos que a su favor hubieren surgido del respectivo procedimiento administrativo de selección contractual o del propio contrato estatal, puesto que, según lo dejó dicho la Corte Constitucional, la capacidad de contratación que a los consorcios y a las uniones temporales les atribuyó el artículo 6º de la Ley 80 “(...) comprende tanto el poder para ser titular de derechos y obligaciones e igualmente la facultad de actuación o ejercicio para hacer reales y efectivos dichos derechos (...)”.

Añádase a lo anterior que el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo —CCA—, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 expedida en 1998, disposición que aunque no resulta aplicable al presente asunto porque la demanda se presentó el día 30 de abril de 1997(20), esto es antes de la vigencia de la aludida Ley 446, lo cierto es que dicha normativa que mantiene en lo pertinente las mismas previsiones de la norma legal anterior, aplicable al presente caso y contenida en el Decreto-Ley 2304 de 1989 —al establecer que “cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas”(21)— erigió en titulares de la acción contractual a las partes del contrato, entre las cuales se encuentran, precisamente y por expresa autorización del referido artículo 6º de la Ley 80, los consorcios y las uniones temporales, de lo cual se desprende con claridad que esas organizaciones empresariales, dotadas por ley de capacidad jurídica para actuar como partes de un contrato estatal, en su calidad de tales también se encuentran legitimadas para ejercer la correspondiente acción contractual.

Es la misma ley la que contempla y establece —como resulta apenas natural-, que las partes de un contrato estatal son las que están suficientemente facultadas para acudir a la vía judicial con el propósito de reclamar o de defender los derechos originados en el respectivo contrato, cuestión que permite señalar que cuando el contrato se celebra con un consorcio o con una unión temporal, se ha de entender que una de las partes está constituida por esta clase de agrupación, sin perjuicio de agregar que en esos eventos sus integrantes, individualmente considerados, también resultarán vinculados al respectivo contrato estatal y, por mandato de la ley, deberán responder en forma solidaria por la integridad de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato.

No sobra señalar que el referido artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, es una norma procesal, de carácter especial en relación con la materia de los contratos estatales y posterior en el tiempo al citado artículo 44 del Código de Procedimiento Civil(22), por manera que aún si se llegare a considerar que las exigencias de esta disposición pudieren constituir un obstáculo que impediría tener como sujetos procesales a las organizaciones empresariales que se han venido mencionando, en cuanto carecen de personalidad jurídica, habría que concluir igualmente que aquella norma legal —procesal, especial y posterior—, está llamada a prevalecer y contendría la autorización que anteriormente se echaba de menos.

Para abundar en razones que conducen a concluir que los consorcios y las uniones temporales se encuentran debidamente facultados para comparecer a los procesos judiciales que se promuevan u originen en relación con los procedimientos de selección o con los contratos estatales en los cuales aquellos pueden intervenir o asumir la condición de parte, según el caso, importa destacar que el inciso segundo del parágrafo primero del artículo séptimo de la citada Ley 80, determina que “[l]os miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal (...)”, cuestión que obliga a destacar que el legislador no limitó y no condicionó, en modo alguno, el amplio alcance de las facultades que, por mandato normativo, acompaña a quien se designe como representante de una de esas organizaciones, lo cual se opone por completo a las indicaciones anteriormente formuladas por la Sala en cuanto se venía sosteniendo que el representante de un consorcio o unión temporal tendría facultades para los solos efectos relativos a la celebración y ejecución del contrato.

Así, en la medida en que la ley no hizo distinción alguna acerca de la totalidad de los efectos para los cuales se hará la designación del representante del consorcio o unión temporal, es claro que no podrá hacerlo el intérprete. De manera que al determinar que las facultades correspondientes comprenderán todos los efectos, en ellos deben entenderse incluidas las actuaciones de índole precontractual y contractual que puedan y deban desplegarse en sede administrativa, como por ejemplo aquellas encaminadas a definir los términos de la oferta y la presentación de la misma; notificarse de la decisión de declaratoria de desierta, si a ella hubiere lugar e interponer el correspondiente recurso de reposición; notificarse de la resolución de adjudicación; celebrar el correspondiente contrato; constituir y presentar, para aprobación, las garantías que aseguren su cumplimiento; formular cuentas de cobro o facturas; recibir los pagos; efectuar las entregas o cumplir las prestaciones a que hubiere lugar; convenir modificaciones, ajustes, adiciones o prórrogas; concurrir a la liquidación del contrato y acordar los términos de la misma; lograr acuerdos o conciliaciones; notificarse de los actos administrativos de índole contractual que expida la entidad contratante e impugnarlos en vía gubernativa, etc.

Como resulta apenas natural, ha de entenderse también que la representación del consorcio o de la unión temporal, en los términos de la ley, para todos los efectos, comprenderá por igual las actuaciones procesales que deban emprenderse o desplegarse con el propósito de reclamar o defender en juicio los derechos derivados de la propuesta o del contrato. Es más, resultaría contradictorio e inadmisible suponer que el representante de una de esas agrupaciones empresariales pudiere celebrar el contrato, convenir su liquidación y hacer salvedades acerca de su contenido o notificarse válidamente de los actos administrativos contractuales e incluso recurrirlos en sede administrativa, pero que una vez agotada la vía gubernativa no pudiere demandar esos actos o el contrato mismo ante el juez competente o formular demandas en relación con las salvedades consignadas en el acta de liquidación final.

Surge aquí un efecto adicional que importa destacar, consistente en que la notificación que de los actos contractuales expedidos por la entidad estatal en relación o con ocasión de un contrato celebrado con un consorcio o una unión temporal, se realice con el representante de la respectiva agrupación, será una notificación que se tendrá por bien hecha, sin que resulte necesario entonces, para que el acto administrativo correspondiente produzca la plenitud de sus efectos, que la entidad contratante deba buscar y hasta ‘perseguir’, por el país o por el mundo entero, a los múltiples y variados integrantes del consorcio o de la unión temporal contratista.

Lo anterior porque el representante de los consorcios y de las uniones temporales, concebido y exigido por la ley para todos los efectos, es mucho más que un representante o mandatario de cada uno de los integrantes de la agrupación, individualmente considerados, al cual cada quien pudiere modificarle o revocarle su propio y particular mandato a través de actos igualmente individuales, situación que llevaría a admitir entonces que cada integrante de la agrupación podría iniciar, por su propia cuenta, gestiones ante la entidad contratante en relación con el contrato estatal o designar otro representante diferente para que vele por sus propios y respectivos intereses particulares, de suerte que la entidad estatal contratante, en una situación que resultaría abiertamente contraria a los principios constitucionales y legales de economía, de eficacia y de eficiencia, tendría que entenderse, a propósito de un solo y único contrato estatal, con tantos representantes o interesados como integrantes tuviese el respectivo consorcio o unión temporal.

Por el contrario, la norma legal en cita lo que pretendió es que en el caso de la celebración de contratos estatales con consorcios o con uniones temporales, por ella misma autorizados de manera expresa (L. 80, art. 6º), la administración pública pueda contar con un solo y único interlocutor válido que, a la vez, disponga de facultades amplias y suficientes, esto es para todos los efectos, que le permitan, de manera ágil y eficiente, ventilar, discutir, convenir, decidir o notificarse de aquellos asuntos de índole contractual que por su naturaleza están encaminados a satisfacer el interés general, como es propio de los contratos de derecho público.

Así pues, el representante del consorcio o de la unión temporal, que por ley debe ser designado para todos los efectos, lo es de la agrupación empresarial en su conjunto, del ente al cual se refiere la ficción legal y no de cada uno de sus integrantes individualmente considerados, cuestión que se condensa en la máxima que enseña que el todo es más que la simple suma de sus partes.

También hay lugar a señalar que si con sujeción a las previsiones de los artículos 6º, 7º y 70 de la Ley 80, en un contrato estatal celebrado por un consorcio o por una unión temporal a través de su representante, se incorpora una cláusula compromisoria, la misma estará llamada a generar importantes efectos de índole procesal, como aquellos relacionados con la determinación del juez del contrato, por lo cual resultaría incompatible tener a esa cláusula, pactada por el representante del consorcio o de la unión temporal, como fuente de la habilitación y determinación de la competencia de los árbitros pero, a la vez, negarle a esa misma organización empresarial la posibilidad de promover o concurrir al respectivo proceso arbitral por intermedio de su representante.

Para corroborar el sentido y el alcance de la norma legal que le atribuye al representante del consorcio o de la unión temporal la facultad de actuar en nombre de la respectiva agrupación para todos los efectos, además de lo dicho importa resaltar que la misma Ley 80, en su apartado 22.4, al regular aspectos relacionados con el registro de proponentes(23) determinó con claridad que “[c]uando se trate de personas naturales extranjeras sin domicilio en el país o de personas jurídicas privadas extranjeras que no tengan establecida sucursal en Colombia (...) deberán acreditar en el país un apoderado domiciliado en Colombia debidamente facultado para presentar la propuesta y celebrar el contrato, así como para representarlas judicial y extrajudicialmente”(24).

Lo anterior sirve de fundamento para destacar que aunque en el texto de la Ley 80 se encuentran perfectamente claras las limitaciones generales que podrían afectar la representación en asuntos contractuales, al distinguir, de una parte, entre la presentación de la propuesta por oposición a la celebración del contrato y, de otra parte, la representación judicial frente a la representación extrajudicial, de todas maneras, y aquí radica la importancia de lo normado en el parágrafo 1º del artículo 7º de la Ley 80, ninguna diferenciación introdujo el mismo legislador en relación con el alcance de las facultades de los representantes de los consorcios y de las uniones temporales, comoquiera que determinó con precisión que quien sea designado llevará la representación de esas agrupaciones para todos los efectos, cuestión que involucra, precisamente, todas las actuaciones anteriormente aludidas, entre las cuales se encuentran —bueno es reiterarlo—, aquellas actuaciones tanto de índole judicial como extrajudicial.

Por si lo anterior no fuese suficiente, se agrega que el efecto útil, como criterio rector de interpretación normativa, impone admitir que los artículos 6º y 7º de la Ley 80 tuvieron el claro y evidente propósito de dotar a los consorcios y a las uniones temporales de la capacidad jurídica necesaria tanto para celebrar contratos estatales como para comparecer en juicio, cuando se debatan asuntos relacionados con los mismos; si ello no fuere así y no produjere tales efectos en el campo procesal, habría que concluir entonces que las disposiciones legales aludidas saldrían sobrando o carecerían de sentido, criterio hermenéutico que llevaría a negarles la totalidad o buena parte de sus efectos.

Ciertamente, si la parte final del aludido artículo 6º de la Ley 80 no produjere el efecto de dotar, a los consorcios y a las uniones temporales, de plena capacidad contractual frente a las entidades estatales, incluyendo la obvia facultad de que esas organizaciones puedan exigir o defender en juicio los derechos de los cuales son titulares y que se derivan de tales contratos, bien podría sostenerse entonces que ese segmento normativo ningún agregado habría aportado al ordenamiento colombiano, comoquiera que con base en las normas civiles y mercantiles cuya regulación incorpora el artículo 13 de la Ley 80 en el estatuto de contratación estatal respecto de los asuntos no reglados de manera especial, las entidades públicas perfectamente habrían podido celebrar contratos con pluralidad de contratistas como contraparte, puesto que al denominado derecho privado no resultan ajenas, en modo alguno, las relaciones contractuales en las cuales uno o varios de sus extremos se encuentran integrados por multiplicidad de personas, naturales o jurídicas (C.C., arts. 1568 y ss., C. Co., art. 825).

Obviamente en el campo regido de manera exclusiva por las normas de los códigos civil o de comercio, en los cuales las agrupaciones respectivas también carecen de personalidad jurídica, la falta de regulación al respecto determina que la comparecencia en juicio deban hacerla, en forma individual, cada uno de los integrantes del respectivo extremo contractual.

Es allí donde radica la importante diferencia que se registra entre la inexistencia de regulación sobre la materia en los códigos civil y de comercio, en contraste con la norma especial, de derecho público, que de manera expresa dota a los consorcios y a las uniones temporales de capacidad, suficiente y plena, para celebrar contratos con las entidades estatales, por manera que su significado va más allá de la simple previsión, en tal caso inane e innecesaria, de limitarse a contemplar la posibilidad de que en los contratos estatales la parte privada pueda estar integrada por más de una persona, natural o jurídica.

Estas mismas argumentaciones sirven para descartar la opción interpretativa encaminada a concebir a los consorcios y a las uniones temporales como simples mecanismos o instrumentos de representación de cada uno de sus integrantes a través del representante común designado para el efecto, puesto que en esa perspectiva a la norma legal especial que se viene mencionando también se le estarían restando o anulando todos sus efectos, comoquiera que la figura de la representación se encuentra ampliamente regulada tanto en el Código Civil —art. 1505— como en el Código de Comercio —arts. 832 a 844—­, sin que para su aplicación en la contratación estatal hubiere sido menester consagrar la autorización expresa que faculta a los consorcios y a las uniones temporales para celebrar contratos con las entidades del Estado, en la medida en que la ausencia de regulación especial se supliría con la aplicación de las normas aludidas, incorporadas, como ya se comentó, al estatuto de contratación estatal por mandato de su artículo 13.

Lo propio cabe comentar acerca de varios apartes del artículo 7º de la misma Ley 80; así por ejemplo, si la responsabilidad solidaria que expresamente consagró la norma respecto de los integrantes del consorcio o de la unión temporal, frente a “(...) todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato (...)” —art. 7-1— o, en otros términos, “(...) por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado (...)” —art. 7-2—, no tuviere propósitos y efectos especiales, amén de que su consagración expresa se justifica e impone en cuanto la propia ley partió del supuesto de que la oferta es formulada, en cada caso, por el respectivo consorcio o unión temporal y que esa ‘agrupación’ o ‘ente’ es la parte del contrato —que no los diversos integrantes individualmente considerados­—, sencillamente habría podido prescindirse de la norma, puesto que en tal hipótesis y por la incorporación dispuesta en el aludido artículo 13 de la Ley 80, habría que concluir que a los contratos estatales a cuya celebración concurrieren uno o más comerciantes —C. Co., art. 22— bajo la figura de consorcio o de unión temporal, sencillamente resultaría aplicable la presunción de solidaridad pasiva que el estatuto mercantil recoge en su artículo 825.

Razonando de la misma manera habría lugar a sostener entonces que el segmento normativo del citado artículo 7º de la Ley 80, por cuya virtud se regulan la necesidad, las facultades y los efectos de la designación de un representante del consorcio o de la unión temporal, igual estaría sobrando y ningún efecto útil contendría en cuanto se entendiese, simplemente, que dichos apartes estarían limitados a concebir al representante de la agrupación como un representante más o mandatario común de los respectivos integrantes, individualmente considerados, comoquiera que para llegar a ese punto habría bastado con aplicar los preceptos del derecho privado que se ocupan de regular la figura de la representación, esto es los aludidos artículos 1505 del Código Civil o los que van del 832 al 844 del Código de Comercio, según el caso, los cuales, bueno es reiterarlo, se encuentran incorporados en lo pertinente al estatuto de contratación estatal, por expreso mandato de su artículo 13.

A todo lo anterior se añaden los importantes efectos que para corroborar la tesis aquí expuesta se desprenden del inciso segundo del artículo 52 de la misma Ley 80, norma que al regular la “Responsabilidad de los contratistas”, determinó:

“Los consorcios y uniones temporales responderán por las acciones y omisiones de sus integrantes, en los términos del artículo 7º de esta ley”.

Téngase presente que la norma legal transcrita distingue perfectamente entre los consorcios y las uniones temporales por un lado y los integrantes de tales organizaciones por el otro, al punto de hacer responsables a los primeros por las actuaciones u omisiones de los segundos.

De otro lado es claro que si al ocuparse del tema de la responsabilidad civil de los contratistas, la ley determina con claridad que quienes deben asumirla serán los consorcios o las uniones temporales, según cada caso, obvio resulta que una de las maneras, previstas en el ordenamiento legal, para hacer exigible dicha responsabilidad civil será mediante el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales, cuestión que, naturalmente, supone la necesidad e importancia de permitir que dichas organizaciones empresariales puedan ser convocadas a los procesos judiciales y que en los mismos puedan desplegar sus actuaciones para ejercer sus derechos, como el fundamental de defensa.

En este orden de ideas se modifica la tesis que hasta ahora ha sostenido la Sala, con el propósito de que se reafirme que si bien los consorcios y las uniones temporales no constituyen personas jurídicas independientes, sí cuentan con capacidad, como sujetos de derechos y obligaciones (CPC, art. 44 y CCA, art. 87(25)), para actuar en los procesos judiciales, por conducto de su representante, sin perjuicio, claro está, de observar el respectivo jus postulandi.

También debe precisarse que la tesis expuesta solo está llamada a operar en cuanto corresponda a los litigios derivados de los contratos estatales o sus correspondientes procedimientos de selección, puesto que la capacidad jurídica que la Ley 80 otorgó a los consorcios y a las uniones temporales se limitó a la celebración de esa clase de contratos y la consiguiente participación en la respectiva selección de los contratistas particulares, sin que, por tanto, la aludida capacidad contractual y sus efectos puedan extenderse a otros campos diferentes, como los relativos a las relaciones jurídicas que, de manera colectiva o individual, pretendan establecer los integrantes de esas agrupaciones con terceros, ajenos al respectivo contrato estatal, independientemente de que tales vínculos pudieren tener como propósito el desarrollo de actividades encaminadas al cumplimiento, total o parcial, del correspondiente contrato estatal.

— La noción de legitimación en la causa en la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Sea lo primero advertir, en relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, que esta —o, más exactamente, la ausencia de la misma—, en los procesos ordinarios y según lo ha señalado la Sección Tercera, no es constitutiva de excepción de fondo sino que se trata de un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito favorable ora a las pretensiones del demandante, bien a las excepciones propuestas por el demandado.

Adicionalmente se ha diferenciado entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa(26). La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, por manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquel a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda(27).

Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de la(s) persona(s) demandante(s) y/o demandada(s) en los hechos que originaron el respectivo litigio, independientemente de que dicha(s) persona(s) haya(n), o no, demandado o sido demandada(s). De ahí que la falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerve la pretensión procesal en su contenido, como sí lo hace una excepción de fondo, pues, como lo ha precisado la Sala,

“[L]a excepción de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba el hecho modificativo o extintivo de la pretensión procesal que propone el demandado o advierte el juzgador (CCA, art. 164) para extinguir parcial o totalmente la súplica procesal.

La excepción de fondo supone, en principio, el previo derecho del demandante que a posteriori se recorta por un hecho nuevo y probado ¾modificativo o extintivo del derecho constitutivo del demandante¾ que tumba la prosperidad total o parcial de la pretensión, como ya se dijo.

La legitimación material en la causa activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado” (negrillas en el texto original, subrayas fuera de él)(28).

Lo anterior lleva a concluir que en un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues esta solamente es predicable respecto de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda. En consecuencia, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que esta fórmula o la defensa que aquella propone, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra(29). De manera ilustrativa, así lo ha explicado la Sección Tercera:

“La legitimación ad causam material alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Ejemplo:

— A, Administración, lesiona a B. A y B, están legitimados materialmente; pero si

— A demanda a C, solo estará legitimado materialmente A; además si D demanda a B, solo estará legitimado materialmente B, lesionado. Si D demanda a C, ninguno está legitimado materialmente.

Pero en todos esos casos todos están legitimados de hecho; y solo están legitimados materialmente, quienes participaron realmente en la causa que dio origen a la formulación de la demanda”(30).

En similar sentido y complementando lo anteriormente expuesto, se ha afirmado lo siguiente:

“La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado. Nótese que el estar legitimado en la causa materialmente por activa o por pasiva, por sí solo, no otorga el derecho a ganar; si la falta recae en el demandante el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal—; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte, el demandado debe ser absuelto, situación que se logra con la denegación de las súplicas del demandante”(31) (énfasis añadido).

Finalmente, la Sala estima necesario precisar y enfatizar que la rectificación jurisprudencial que mediante la presente decisión se efectúa en relación con la capacidad procesal que les asiste a los consorcios y a las uniones temporales para comparecer como sujetos en los procesos judiciales en los cuales se debaten asuntos relacionados con los derechos o intereses de los que son titulares o que discuten o que de alguna otra manera les conciernen en razón de su condición de contratistas de las entidades estatales o de interesados o participantes en los procedimientos de selección contractual, de ninguna manera debe considerarse como una cortapisa para que los integrantes de los respectivos consorcios o uniones temporales, individualmente considerados —sean personas naturales o jurídicas— puedan comparecer al proceso —en condición de demandante(s) o de demandado(s)—.

Ciertamente, la modificación de la Jurisprudencia que aquí se lleva a cabo apunta únicamente a dejar de lado aquella tesis jurisprudencial en cuya virtud se consideraba, hasta este momento, que en cuanto los consorcios y las uniones temporales carecen de personalidad jurídica propia e independiente, no les resultaba dable comparecer a los procesos judiciales porque esa condición estaba reservada de manera exclusiva a las personas —ora naturales, ora jurídicas—, por lo cual se concluía que en los correspondientes procesos judiciales únicamente podían ocupar alguno de sus extremos los integrantes de tales organizaciones empresariales.

En consecuencia, a partir del presente proveído se concluye que tanto los consorcios como las uniones temporales sí se encuentran legalmente facultados para concurrir, por conducto de su representante, a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución de los contratos estatales en relación con los cuales tengan algún interés, cuestión que de ninguna manera excluye la opción, que naturalmente continúa vigente, de que los integrantes de tales consorcios o uniones temporales también puedan, si así lo deciden y siempre que para ello satisfagan los requisitos y presupuestos exigidos en las normas vigentes para el efecto, comparecer a los procesos judiciales —bien como demandantes, bien como demandados, bien como terceros legitimados o incluso en la condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda—, opción que de ser ejercida deberá consultar, como resulta apenas natural, las exigencias relacionadas con la debida integración del contradictorio, por manera que, en aquellos eventos en que varios o uno solo de los integrantes de un consorcio o de una unión temporal concurran a un proceso judicial, en su condición individual e independiente, deberán satisfacerse las reglas que deban aplicarse, según las particularidades de cada caso específico, para que los demás integrantes del correspondiente consorcio o unión temporal deban o puedan ser vinculados en condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda”.

En consecuencia, con sujeción a los fundamentos y conclusiones expuestos en la sentencia de unificación que se deja parcialmente transcrita, la Sala encuentra que el consorcio Pavimentos América Ltda. - Fabio Urrea Uyabán, en cuanto compareció al proceso a través de su representante, quien a su vez otorgó poder en debida forma a un profesional del derecho para que acudiera a la instancia judicial en ejercicio de la acción contractual objeto del presente pronunciamiento, se encuentra legitimado para integrar el extremo activo de la presente controversia.

4. Análisis del caso.

Revisado el escrito del recurso de apelación impetrado por el consorcio contratista contra el fallo de primera instancia, la Sala encuentra que los argumentos en que basó la alzada se centran en primer lugar en reprochar la calidad de la sentencia impugnada en el sentido de indicar que la misma fue proyectada en tan solo unas horas y que al proferirla se había limitado a realizar transcripciones innecesarias sin entrar a desentrañar la realidad de los hechos y, por ende, el verdadero ánimo oscuro que motivó a la entidad y al interventor a perjudicar injustificadamente al contratista.

En relación con esta cuestión, la Sala estima necesario precisar que el examen del contenido de la sentencia recurrida no refleja que dicha decisión haya sido el producto de un análisis apresurado e irresponsable del caso y menos aún que no se haya dispuesto del tiempo necesario para su elaboración; por el contrario, denota que para identificar el problema jurídico llamado a resolverse el tribunal de primera instancia tuvo en cuenta en su integridad los argumentos expuestos tanto por la parte actora en su demanda, como por la defensa en el escrito de contestación y en orden a despejarlo valoró todas las pruebas obrantes en el expediente, acudió al estudio de las respectivas normas que regulan la materia y a los criterios jurisprudenciales que se han trazado sobre los asuntos sometidos a su consideración.

Así pues, ha de advertirse que la calidad o propiedad de esta providencia se determina tras constatar la real y efectiva confrontación entre los supuestos de hecho debidamente acreditados en el plenario y los fundamentos jurídicos que se advierten transgredidos al proferir la decisión impugnada a la luz de los cargos de violación que le sirvan de sustento y las pruebas en que se apoye, cuestión que en este caso fue debidamente abordada al punto que la decisión recurrida, por las razones que se expondrán a lo largo de este fallo, será confirmada.

En segundo lugar, muchos de los argumentos de la alzada apuntaron a controvertir hechos que según el criterio del apelante son constitutivos de una falla de la administración de justicia en que incurrió la Fiscalía en la etapa de investigación, por manera que su examen corresponde al análisis propio de una acción de reparación directa en cuyo ejercicio, en el caso de haberse instaurado, lógicamente debió ser demandada la Fiscalía General de la Nación, aspectos que como resulta apenas natural escapan a la órbita de competencia de la presente acción cuyo ámbito de conocimiento, tanto por la naturaleza de la misma como por las pretensiones que a partir de su ejercicio se elevaron, se circunscribe al marco contractual de donde emanó la decisión de declaratoria de caducidad del contrato proferida por el ente demandado departamento de Huila y al examen de legalidad de la Resolución que la contiene como de aquella que la confirmó.

De allí que los argumentos de la alzada dirigidos a controvertir la gestiones del órgano instructor dentro de la investigación penal adelantada como resultado de la denuncia formulada por el ente territorial, de modo alguno pueden ser susceptibles de pronunciamiento por esta instancia.

Igualmente los hechos constitutivos del manejo irregular del anticipo desde el punto de vista penal que dieron lugar precisamente a la apertura de la investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación no son del resorte de este proceso; contrario sensu, lo que atañe al presente debate radica en establecer si desde la óptica de la gestión contractual se reunieron los supuestos facticos y jurídicos para proceder a la declaratoria de caducidad del correspondiente contrato de obra pública.

Adicionalmente, en el mismo punto que cuestionó la actuación de la Fiscalía el recurrente solicitó tener como prueba las actuaciones surtidas dentro del proceso 2001-00011 que se tramitaba en el Juzgado Penal del Circuito de Neiva por cuanto de las mismas se desprendían y acreditaban hechos que desvirtuaban las razones que motivaron a la administración departamental a declarar la caducidad del contrato, piezas procesales que fueron aportadas en el trámite de la segunda instancia.

Con todo, el valor de dichos documentos ya fue materia de análisis por esta corporación, cuando al proferir el auto del 8 de mayo de 2006 debió denegar la solicitud probatoria elevada por la parte accionada por no ajustarse a las previsiones del artículo 214 del Código Contencioso Administrativo

Pues bien, teniendo en cuenta que en este estado de cosas no existen circunstancias nuevas en virtud de las cuales se pueda reconsiderar tal posición, la Sala se estará a lo dispuesto en el aludido proveído del 8 de mayo de 2006 y por ello se debe abstener de otorgarle mérito probatorio alguno a los documentos que aportó la demandante con varios escritos presentados en el curso de la segunda instancia (fls. 338 a 414 y 424 a 434, cdno. ppal.).

No obstante, el estudio de los argumentos de fondo del recurso según los cuales en el caso se habrían configurado circunstancias imputables a la administración constitutivas de incumplimiento contractual que impedían la declaratoria de caducidad del contrato 289, tales como la entrega tardía del anticipo, que la totalidad de la pista no estaba lista al momento de ser suscrita el acta de inicio de obra, la negativa de la solicitud de ampliación del plazo, el hecho de que no se tramitó ni pagó una cuenta parcial, serán analizados a la luz de las pruebas válida y oportunamente recaudadas en el debate probatorio de la primera instancia.

4.1. La legalidad de las resoluciones acusadas.

Al respecto la parte demandante advirtió que fueron varias las razones que impedían a la entidad territorial proferir la declaratoria de caducidad del contrato de obra 289, las cuales, al ser desconocidas por la entidad, llevaron a que las decisiones acusadas fueran falsamente motivadas y no atendieran la finalidad prevista por el legislador a través de la figura de la caducidad contractual pues, según su parecer, la intención de la entidad era la de perjudicar arbitrariamente al consorcio y no propender por la protección del interés público.

Tales razones se concretaron en los siguientes puntos:

4.1.1. La entrega tardía del anticipo.

Adujo la parte actora que la entrega tardía del anticipo por parte de la entidad pública puso al contratista en situación de incumplimiento al no poder satisfacer las obligaciones contraídas para la ejecución de la obra.

Previo a abordar el fondo de la cuestión relativa a la entrega tardía del anticipo, resulta indispensable realizar las siguientes puntualizaciones en torno al tema:

El parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, vigente al tiempo de la celebración del contrato de obra 289, se encargó de establecer que en los contratos que celebraran las entidades estatales se podría pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, siempre que su monto no excediera el 50% del valor de contrato.

En desarrollo de la aplicación a casos concretos de dicha normativa, en un primer momento la jurisprudencia de esta corporación consideró que los conceptos de anticipo y pago anticipado presentaban significativas diferencias que impedían asimilarlos y derivar de los mismos idénticos efectos, así:

“En consecuencia en los contratos que celebren las entidades estatales es viable la entrega de anticipo o pago anticipado de acuerdo con la naturaleza de la prestación a desarrollar por el contratista.

“De una parte, el anticipo, diferente a pago anticipado, son dineros de la administración, administrados por el contratista. Tanto es así que el contratista tiene que presentar una garantía única, en la cual se ampara entre otros el manejo del anticipo y dicho anticipo lo va amortizando el contratista, por descuentos que le hace la administración a las sumas que esta misma le debe pagar”(32).

Esta sección reiteró la existencia de diferencias entre los dos conceptos señalados y con apoyo en las mismas concluyó acerca de la improcedencia de reconocer intereses moratorios en aquellos eventos en los cuales la entidad estatal contratante incurría en mora en el pago del anticipo:

“Por tratarse de una suma de dinero que se entrega anticipadamente al contratista, no constituye una suma debida a título de pago, razón por cual su falta de entrega oportuna no produce los mismos efectos que el no pago oportuno de las actas parciales de obra, esto es, no determina la indemnización de perjuicios propia de la privación del pago de una suma de dinero, los intereses moratorios.

“Dicho en otras palabras, como el anticipo, tal como quedó pactado en este caso, es una suma de dinero que no se transfiere al patrimonio del contratista a título de pago, su falta de entrega oportuna no conduce a la condena de los reclamados intereses moratorios.

“Pese a lo dicho, la no entrega oportuna del anticipo podría causar perjuicios al contratista, caso en el cual estaría obligado a demostrarlos para que procediera la consecuente indemnización. En el caso concreto el demandante demandó la indemnización de perjuicios por la no entrega oportuna del anticipo, para lo cual reclamó el pago del valor indexado a la fecha en que se produjeron los desembolsos y la liquidación de intereses moratorios.

“Como se indicó, la no entrega oportuna del anticipo no necesariamente genera la condena al pago de intereses moratorios propia del incumplimiento de obligaciones de pago de sumas de dinero; por tanto era carga del demandante demostrar la existencia de los perjuicios derivados de tal omisión, lo que no ocurrió.

“En efecto, el demandante no acreditó que la falta de entrega oportuna del anticipo le hubiese causado perjuicios imputables a la entidad, Se tiene así que se condicionó la ejecución de las prestaciones a cargo del contratista a la entrega del anticipo, de lo cual se infiere que el contratista no estaba obligado a iniciar la obra sin el anticipo; de manera que, si ejecutó la obra sin haber recibido la totalidad del anticipo, obró por su cuenta y riesgo, renunciando al derecho de no adelantar el contrato sin ese dinero. Por esta razón los perjuicios causados por esta circunstancia —la iniciación de la obra con antelación de la entrega del anticipo— no resultan imputables a la entidad”(33).

No obstante lo anterior, la Sección Tercera de este corporación en pronunciamiento del año 2006 reflexionó en relación con el tratamiento conceptual hasta ese momento dispensado a las figuras del anticipo y el pago anticipado y en esa oportunidad, por el contario, puso de presente
las similares consecuencias que se generarían en los eventos de su inobservancia por parte de la entidad estatal contratante obligada a su reconocimiento, al punto de considerar que en ambos casos se presentaría un incumplimiento contractual que acarrearía el reconocimiento de intereses moratorios en favor del contratista:

“Sobre los intereses que la sociedad ejecutante liquidó, por la mora en el pago del anticipo, cabe señalar que esta Sala ha exigido la demostración, a través de un juicio ordinario, de la existencia de perjuicios provenientes del no pago oportuno de las sumas convenidas a título de anticipo (...).

“Esta tesis ha tenido como fundamento la diferencia que tradicionalmente ha hecho la jurisprudencia de esta corporación, entre el anticipo y el pago anticipado de sumas dinerarias al contratista desde la perspectiva de la titularidad patrimonial de esos recursos y el cumplimiento de las prestaciones derivadas del contrato estatal.

“En la primera hipótesis, se han considerado públicos u oficiales los recursos y de la exclusiva propiedad del ente estatal constituyéndose en un adelanto, avance o anticipo del precio no causado para la iniciación del objeto contractual, los trabajos o servicios, la atención de los gastos preliminares y su aplicación a los fines del contrato, que solo se incorporan al patrimonio del contratista e implican un pago en la medida de su amortización. Por el contrario, en el pago anticipado, se ha señalado que es un pago del precio y, por tanto, se incorpora al patrimonio del contratista y es de su propiedad(34).

“Bajo estas premisas, la Sala ha desestimado el reclamo de intereses moratorios cuando la administración no cumple en la oportunidad legal con el anticipo, la procedencia de la ejecución coactiva para el pago de la prestación dineraria y se ha determinado la necesidad de solicitar y acreditar otros perjuicios, en tanto, la admite respecto del pago anticipado(35).

La autorización para el pacto de pago anticipado y de entrega de anticipos, fue establecida así en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993:

“En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato”.

De igual manera, el artículo 7º del Decreto 2170 de 8 de septiembre de 2002, establece:

“ART. 7º—Del anticipo en la contratación. El manejo de los recursos entregados al contratista a título de anticipo en aquellas contrataciones cuyo monto sea superior al 50% de la menor cuantía a que se refiere el literal a) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, deberá manejarse en cuenta separada a nombre del contratista y de la entidad estatal. Los rendimientos que llegaren a producir los recursos así entregados, pertenecerán al tesoro”(36).

De su parte, el Decreto 679 de 1994, artículo 17 al disciplinar los riesgos de la garantía única, incluye los de buen manejo y correcta inversión del “anticipo o pago anticipado”, homologando los términos, al establecer que el “valor del amparo de anticipo o pago anticipado deberá ser equivalente al ciento por ciento (100%) del monto que el contratista reciba, a título de anticipo o pago anticipado, en dinero o en especie para la ejecución del mismo”.

En esta oportunidad y sin que la Sala se ocupe de tomar partido en relación con decisiones anteriores con respecto a la diferencia entre anticipo y pago anticipado, porque no es el tema discutido, se recoge la tesis de la improcedencia de la causación de intereses moratorios respecto de las sumas dinerarias objeto de anticipo cuando la entidad estatal incurre en mora, para en cambio señalar que se deben por el solo hecho de la mora, por las siguientes razones:

a. Celebrado el contrato, las partes deben cumplirlo en todo cuanto corresponda a sus elementos esenciales, naturales y accidentales. El cumplimiento completo, total y oportuno, es una obligación sancionada por el ordenamiento jurídico que no puede quedar en forma alguna a la decisión, arbitrio o voluntad de ninguna de las partes.

b. La cláusula de anticipo es accidental, se inserta y pacta expresamente por las partes (C.C., art. 1501), y como tal es de obligatorio cumplimiento para la entidad estatal y un derecho para el contratista (C.C., art. 1.602).

Por consiguiente, en caso de incumplimiento o de renuencia a su cumplimiento, el contratante cumplido o presto al cumplimiento, está legitimado para exigir la prestación in natura (la misma convenida) o el subrogado pecuniario (en cuanto sea admisible y posible) con la indemnización de perjuicios. Y, tal exigencia, de acuerdo con las características del título obligatorio y de la ley, podrá realizarse mediante las acciones pertinentes, ordinarias y ejecutivas, en este último caso, no por la abstención, incumplimiento, sino por la prestación misma siempre, que tratándose del anticipo este sea una suma dineraria específica, concreta y singular.

c. Habiéndose acordado plazo o término para el cumplimiento del anticipo, en las voces del artículo 1608 Código Civil, y, dejándolo transcurrir sin entregarlo en la oportunidad debida, por esta sola circunstancia, se incurre en mora, salvo que la ley o el contrato exija requerimiento o reconvención para tal efecto y no se hubiere renunciado.

Dicho precepto,claramente dispone que el “deudor está en mora. 1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora”.

Y en los términos del artículo 1625 Código Civil, uno de los modos de extinguir las obligaciones es la solución o pago efectivo que corresponde al cumplimiento de la prestación debida (art. 1626 ibídem), por lo mismo, si la obligación relativa al anticipo no se cumple dentro del término estipulado, se incurre en mora.

d. El artículo 1617 del Código Civil en punto de las obligaciones dinerarias y de la indemnización de perjuicios por la mora, con absoluta claridad y precisión establece: “El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo”.

Sobre el punto la jurisprudencia de esta corporación, ha sostenido:

“Por medio del cobro de los intereses moratorios se pretende indemnizar al acreedor por los perjuicios que le causó el incumplimiento del deudor, en el pago de una suma de dinero, perjuicio que se presume y cuya cuantía no está en el deber de demostrar, sea porque se pactaron entre las partes, o porque se aplica la regulación legal”(37).

e. Por otra parte, la distinción entre “anticipo” y “pago anticipado” para desestimar en el primer caso y admitir en el último los intereses moratorios partiendo de la pertenencia y amortización de los recursos, no es afortunada, por cuanto, la mora en el cumplimiento de la obligación y no en el pago, es el presupuesto de los intereses.

Es evidente que el contratista tiene derecho a recibir en la oportunidad pactada el anticipo y, si la entidad estatal no lo entrega en el término o plazo cierto consagrado en el contrato, de suyo, incurre en mora y, por su virtud, se generan y causan los intereses moratorios.

Sobre este respecto, la Sala en sentencia de 22 de junio de 2001, señaló:

La Sentencia apelada será modificada, ya que al recurrente y al Ministerio Público les asiste razón en cuanto afirman que no es suficiente reconocer la existencia de la mora injustificada en el pago del anticipo, sino que, con aplicación de los principios orientadores de la actividad contractual y a modo de resarcimiento, se deberá restablecer su poder adquisitivo y reconocer intereses sobre la suma así obtenida; de otra parte, la liquidación hecha por el Tribunal al pago de los perjuicios por no haberse procedido a la actualización de precios, merece observaciones y será modificada.

(...) “El anticipo es parte integrante del valor del contrato, como contraprestación que de la ejecución del mismo es, y su finalidad se contrae a que el objeto del contrato se eche a andar por el contratista. Su estipulación es muy usual en todos los contratos, aún desde cuando estos se regulaban por el Decreto 222 de 1983, y al pactarse se entiende que las partes quedan comprometidas conforme a su orientación y contenido. Momento de su pago. Como su nombre lo indica, el pago de este rubro económico es previo a la iniciación de la ejecución del contrato, y está a cargo del contratante; pues ningún soporte jurídico ni lógico tendría el pactarse en forma voluntaria un “anticipo” que sea desembolsado durante la ejecución del objeto contratado. (...) En definitiva, como la Ley 80 lo define, es un “pago anticipado”, necesario para que el contratista desencadene el proceso de ejecución de lo contratado; y por lo general en la cláusula correspondiente se indica el momento de su pago y las condiciones para que el mismo proceda. Apoyándonos nuevamente en la sentencia precitada, no cabe duda para afirmar que “Cuando en el contrato se pacta el anticipo la ejecución del contrato a cargo del contratista pende de la entrega de aquel”.

“Con aplicación de los principios de buena fe, del equilibrio financiero y de equidad que gobiernan la contratación administrativa, esa circunstancia no releva sino obliga a la entidad pública a reconocer al contratista “al menos el detrimento económico que para el mismo significó el hecho de haber recibido el anticipo desvalorizado” (...). Tales principios orientadores esbozados por la doctrina y la jurisprudencia, se recogen actualmente en el estatuto general de contratación de la administración pública (L. 80/93), conforme al cual, a las entidades estatales les corresponde adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y la ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer, para efecto de lo cual “utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios”, como lo enseñan su artículo 4º, numeral 8º y artículo 27... Inspirados en los fines estatales, armónicos con los intereses generales de la colectividad, los artículos 14, 23 y siguientes de la Ley 80 de 1983 [sic] igualmente establecen que la entidad estatal conserva en todo tiempo la dirección general del contrato y como consecuencia, tiene la responsabilidad de ejercer el control y la vigilancia de que se cumplan las disposiciones regentes en la materia; y agregan que las actuaciones de los servidores públicos que intervengan en las diversas instancias de la contratación estatal “se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía, responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa” (art. 23) (...).

“De acuerdo con la mora debidamente comprobada y los argumentos que anteceden, deberá reconocérsele al demandante la actualización del anticipo que debía serle pagado cuando tuvo la calidad de contratista, a más tardar el mismo día en que la entidad demandada —entonces contratante— le ordenó iniciar la ejecución del objeto contratado (jun. 21/90), y que en realidad vino a cancelarle el 6 de febrero de 1991, siendo estos dos extremos temporales los que nos determinarán el monto de la actualización. Y sobre la suma que así resulte se reconocerán intereses moratorios a partir de la última fecha, de acuerdo con la Ley 80 de 1993”(38).

También en Sentencia C-892 de 22 de agosto de 2001, ponente Rodrigo Escobar Gil, la Corte Constitucional, puntualizó:

“Es sabido que la obligación más corriente de la administración pública en los contratos que suscribe para cumplir sus fines próximos, es la de pagar una específica suma de dinero, sea a título de precio como ocurre en los contratos de obra pública o suministro, o a título de subvención tal como sucede en las concesiones de servicios públicos.

Pues bien, la inobservancia, el incumplimiento o el retraso de esta obligación, otorga un derecho irrenunciable a favor del contratista que se presenta en la forma de mora, con la que se persigue que la administración satisfaga o restablezca la prestación que ha sido afectada. (...) Bajo el actual esquema, a partir de la consagración constitucional del principio de responsabilidad patrimonial del Estado (C.P., art. 90), la obligación de pagar intereses de mora encontró un evidente respaldo jurídico (...).

Respecto al dies a quo o tiempo en que comienza y finaliza la mora, reiterando los criterios fijados en la Sentencia C-188 de 1999 arriba citada y en jurisprudencia del Consejo de Estado...”. En virtud de lo dicho, y siguiendo la tesis esgrimida por la jurisprudencia constitucional y contenciosa administrativa, se tiene que el dies a quo para iniciar la cuenta o cómputo de los intereses moratorios es el que le sigue al vencimiento del plazo pactado en los respectivos pliegos de condiciones o, en su defecto, en el contrato para el pago de aquellas cuentas debidamente presentadas y legalizadas por el contratista, y se prorroga hasta que la administración pública haga efectivo el pago. En el caso de que no se estipule en el negocio jurídico el término para que la administración proceda al pago de sus obligaciones, debe acudirse a la vía judicial de conformidad con las reglas que gobiernan el instituto de la mora”.

En otras palabras, mientras no se satisfaga el pago —o la entrega— del anticipo, la demora en la entrega del mismo, representa cabalmente un caso de incumplimiento de la obligación de entregarlo respecto del tiempo. Ese caso omiso en el cumplimiento de su entrega en la fecha pactada, el retardo en la ejecución de un compromiso contractual, permiten concluir que si la administración incumple el compromiso contractual de entregar el valor que ha prometido al contratista en anticipo, para los fines que ya también han sido precisados(39), está facultado el contratista, en su condición de acreedor de una prestación que no le ha sido cumplida, a reclamar los intereses que la mora genera, la cual ocurre y se debe en virtud de la ley(40), y de cobrarlos ejecutivamente, si la administración se niega su reconocimiento(41).

En conclusión, los intereses de mora se deben en virtud de la ley, ante el incumplimiento del deudor de la obligación principal contraída y la entrega del anticipo en una relación contractual con el Estado, así se estén entregando dineros públicos y antes de la iniciación del contrato, no se libera de ser cumplida en la fecha convenida, ni libera a la entidad contratante incumplida responda por la sanción prevista, en este caso, los intereses de mora(42).

f. A más de lo anterior, debe precisarse que el anticipo es parte integrante del valor o precio del contrato y de la retribución del contratista; que al tenor del artículo 90 de la Constitución Política el Estado debe indemnizar el daño antijurídico causado, esto es, aquel que no se tiene el deber legal o contractual de soportar y, aún proveniente de una actividad lícita; que según el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, “la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales” y, que la Ley 80 de 1993, contiene específicas previsiones sobre el equilibrio económico del contrato; así, el numeral 8º del artículo 4º, impone a las entidades estatales el deber de adoptar “las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa”; eldel numeral 1º del artículo 5º reconoce a los contratistas el “derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato” y a “que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”; el inciso 2º del numeral 1º del artículo 14, prevé para aquellos casos en que las entidades estatales hagan uso de las potestades excepcionales, el deber de estas de proceder “al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y [a aplicar] los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial” y el inciso 1º del artículo 27, al referirse a la ecuación contractual establece que: “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso”.

Tan es el anticipo una forma de pago del valor del contrato, que es en la cuenta que la entidad contratante paga por este concepto, en la que hace los descuentos que ordena la ley a todo pago que ocasione la ejecución de un contrato para con el Estado”(43).

Así pues, el pronunciamiento transcrito perfiló una significativa aproximación al tratamiento análogo o equivalente que debe otorgársele a las figuras del anticipo y el pago anticipado, de modo que, con independencia del título bajo el cual se habrían de entregar los dineros, en ambos casos su traslado constituye una forma de pago del valor del contrato, por manera que la omisión de dicha carga en el tiempo y forma previstos generará en cabeza de la entidad contratante la obligación de reconocer perjuicios al contratista.

En consecuencia, partiendo de los lineamientos esbozados en la providencia a la que se ha aludido, en esta oportunidad la Sala estima pertinente recabar sobre estas cuestiones con miras a despejar el panorama incierto, o si se quiere impreciso, que ha caracterizado el manejo de estas dos figuras en varios sectores de la contratación estatal.

Un primer punto llamado a esclarecerse corresponde a la concepción de que el anticipo pueda considerarse un préstamo de dineros públicos que otorgaría la entidad estatal contratante al contratista.

En relación con este aspecto resulta de la mayor importancia recordar que la gestión pública, en todas sus esferas, debe desarrollarse dentro del marco del principio de legalidad(44), cuya orientación determina que los servidores públicos solo pueden hacer lo que el orden jurídico expresamente les autorice y, por ello mismo, la Constitución Política, en su artículo 121, consagra la prohibición categórica y perentoria, en cuya virtud “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.

Así pues cabría preguntar de dónde derivarían las entidades estatales contratantes facultades o autorizaciones legales para conceder préstamos con cargo a sus recursos?

En orden a responder esta pregunta debe advertirse que con excepción de las disposiciones normativas que expresamente incorporan dentro del objeto de los establecimientos de crédito y las entidades financieras de carácter estatal la facultad de desarrollar actividades crediticias, las demás entidades estatales cuyos fines misionales resultan distintos a los de las instituciones públicas del sector bancario y financiero, no están revestidas de tales facultades y en consecuencia no es posible concebir que la naturaleza de los dineros que la entidad entrega al contratista a título de anticipo en desarrollo de las obligaciones originadas en la celebración de un contrato estatal, corresponda a la de un mutuo y no a la de la simple modalidad de pago convenido como retribución a las prestaciones que por su parte el contratista asume frente a la entidad contratante; de otra manera, esto es, aceptar que las entidades estatales pudieran dedicar parte de sus recursos al otorgamiento de préstamos en favor de los contratistas particulares, equivaldría tanto como a aceptar que las entidades estatales que convengan anticipos o pagos anticipados en su contratos estarían entonces ejerciendo funciones que el ordenamiento jurídico no les ha asignado y menos autorizado.

En segundo lugar y aun en el evento de aceptar que las entidades estatales pudieran encontrar autorización en el ordenamiento vigente para otorgar préstamos con cargo a sus recursos, emerge otra dificultad que impide sacar avante tal entendimiento que consiste en la inviabilidad de hallar un soporte en el presupuesto de la entidad que permita destinar una partida de sus recursos al otorgamiento de créditos.

Así por ejemplo el rubro presupuestal con cargo al cual se celebran los contratos estatales de obra suele corresponder al rubro de inversiones, sin embargo su destinación específica debe estar discriminada según el concepto y la naturaleza de la erogación, de tal modo que en virtud del principio de universalidad(45) que rige la materia presupuestal, solo podrá emplearse para la destinación que expresamente se encuentre consignada en dicho presupuesto.

De ahí que para destinar los recursos de la entidad estatal al otorgamiento de préstamos a favor de quienes con ella celebren contratos, indefectiblemente debería encontrarse consignado en su presupuesto, lo cual no ocurre por regla general dado que lo que de ordinario allí se registra es el objeto del contrato y nada se incorpora de manera específica en relación con el otorgamiento de préstamos.

En tercer lugar, si en gracia de discusión se lograran superar los dos obstáculos anteriormente advertidos para efectos de admitir entonces que las entidades estatales sí podrían otorgar préstamos a sus contratistas, en cuanto contaran para ello con el debido respaldo presupuestal que autorice dicha destinación, lo cierto es que aun de admitir que el anticipo constituye un verdadero préstamo, desde esa óptica tampoco resultaría ajustado afirmar que el dinero que por ese concepto se entrega en realidad nunca ingresa al patrimonio del contratista.

No puede perderse de vista que el contrato de mutuo de dinero(46), al tenor de las normas compiladas tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio(47), constituye un negocio jurídico de naturaleza real(48) que implica la entrega de una suma que, por excelencia corresponde a un bien fungible, con cargo a restituirla en la misma cantidad numérica.

Así pues, quien recibe el dinero a ese título se convierte en su verdadero propietario, en cuanto el contrato de mutuo es uno de los títulos traslaticios de dominio y, por tanto, comporta el desprendimiento del mutuante del bien fungible trasladado.

De dicho postulado se extrae que el dinero que en virtud del contrato de mutuo se entrega al mutuario entra a su patrimonio, sin perjuicio de que por la esencia del contrato haya contraído la obligación de restituirlo en igual cantidad numérica.

Así las cosas resulta claro que si el anticipo tuviera en realidad vocación de equipararse a un préstamo o a un mutuo de dinero, de todas maneras no podría afirmarse que atendiendo a esa misma lógica el dinero que se entrega continúe bajo la titularidad de la entidad pública prestamista.

Siguiendo el lineamiento trazado, la Sala concluye que el anticipo que por virtud de la celebración de un contrato estatal se entrega al contratista, lejos de corresponder a un préstamo, en realidad constituye una modalidad de pago que las partes en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad libremente pueden convenir, cuya diferencia en relación con el pago anticipado resulta casi imperceptible y a la postre infructuosa.

Ciertamente, tampoco resulta acertado considerar que el gran rasgo diferenciador que existiría entre el anticipo y el pago anticipado consista en que el manejo que el contratista imprima al primero de ellos debe estar debidamente justificado en la ejecución del contrato, mientras que el pago anticipado entraría al haber del contratista quien podrá disponer del mismo como a bien lo tuviera, pues en modo alguno puede pasarse por alto que en el evento de presentarse un incumplimiento contractual imputable al contratista, este siempre tendrá que responder, atendiendo a las debidas proporciones, ya sea por la cantidad entregada a título de anticipo o por aquella recibida como pago anticipado.

Desde la perspectiva inversa debe reiterarse igualmente que tanto la entrega del anticipo como la del pago anticipado, en caso de que se encuentren pactadas, ambas forman parte del precio del contrato, constituyen obligaciones a cargo de la entidad estatal contratante cuya inobservancia en el tiempo y forma estipulados será una circunstancia constitutiva de incumplimiento contractual que dará lugar al reconocimiento de intereses moratorios y las demás consecuencias jurídicas y económicas a que haya lugar.

Por último resulta relevante poner de presente que la fuente normativa de estos dos conceptos, tal como ya se anotó, encuentra su fundamento en el parágrafo del artículo 40 del estatuto de contratación estatal cuyo propósito al incluirlos dentro del mismo precepto más que fincar unas diferencias en su trato jurídico, radica en establecer un límite cuantitativo máximo que no podrá excederse a la hora de pactar su entrega, límite que se justifica en cuanto las cantidades a desembolsar salen del tesoro público y por tal razón debe tenerse especial cuidado en su manejo.

En consecuencia, para determinar la modalidad de pago pactada en cada caso concreto habrá de acudirse al tenor en que la misma fue plasmada por la entidad estatal en el pliego de condiciones y por las partes en el respectivo negocio jurídico.

Ahora bien, en atención a lo expuesto la Sala considera que pese a que en el caso en examen se encuentra que en el pliego de condiciones se pactó la obligación de efectuar un pago anticipado, al paso que en el contrato se estipuló la entrega de la misma parte del precio a título de anticipo, lo cierto es que establecer con absoluta exactitud cuál fue la modalidad de pago acordada es un asunto que no cobra verdadera relevancia si se tiene en cuenta que por un lado en ambos textos contractuales los términos pactados en cuanto a la forma de pago fueron casi idénticos y de otra parte, sea que se trate de anticipo o de pago anticipado, ciertamente en ambos casos se trata de la obligación que asumió la entidad estatal contratante de pagar, bajo la modalidad correspondiente, el precio acordado como contraprestación a las obligaciones que a su turno asumió el contratista particular y las consecuencias por razón de la inobservancia por parte de la entidad estatal serían las mismas.

Descendiendo todo lo anotado al caso concreto, la Sala observa que en la cláusula cuarta del contrato se estipuló que una vez legalizado el contrato el contratista podría solicitar en calidad de anticipo hasta el 30% de su valor total, el cual sería pagado o desembolsado previo el lleno de los requisitos legales. Siguiendo ese orden, se evidencia que de conformidad con la cláusula vigésima del contrato, su legalización, o lo que la misma cláusula asemeja a requisitos de ejecución, se entenderían agotados cuando se aprobara la garantía única, existiera la disponibilidad presupuestal, se pagaran los impuestos de timbre, estampillas proelectrificación y se realizara su publicación en la gaceta departamental, todo lo cual, según se desprende de los recibos de pago de impuestos y publicación, la aprobación de la garantía, la postura de las estampillas y sellos de registro de CDP, se cumplió al finalizar el mes de septiembre de 1996; concomitante con lo anterior, el contratista mediante escrito del 25 de septiembre de 1996 solicitó ante la entidad la entrega del anticipo.

Como consecuencia, el ente territorial contratante, a través de la Secretaría de Hacienda Departamental, mediante orden 326 del 3 de octubre de 1996, dispuso el pago por concepto de anticipo de la suma equivalente al 30% del valor total del contrato, esto es $ 166’672.827 respecto de la cual debía deducirse un 5% para el pago del impuesto de guerra previsto en la Ley 104 de 1993, por lo que la suma desembolsada debía ser $ 158’339.186 a favor del consorcio Pavimentos América - Fabio Urrea. No obstante el trámite de desembolso de la suma por concepto de anticipo se extendió hasta el 17 de diciembre del mismo año.

Sobre este punto la Sala recuerda que la entidad territorial demandada en su defensa sostuvo que el desembolso del anticipo solo se pudo efectuar en diciembre de 1996, por cuanto su giro estaba supeditado al pago que sobre el particular realizara a la entidad el Fondo Nacional de Regalías.

Para la Sala no resulta de recibo el argumento anteriormente expuesto si se tiene en cuenta que ni en el pliego de condiciones, ni el contrato se sujetó el respectivo desembolso en favor del contratista al traslado de fondos que previamente debiera realizar el Fondo Nacional de Regalías, de manera que no era posible que la falta de pago oportuno por parte de este último al departamento del Huila le resultara oponible al contratista y en tal virtud debiera asumir la carga de dicha tardanza. No podía perder de vista la entidad que su obligación de pagar el anticipo resultaba exigible una vez se reunieran las condiciones previstas en los textos contractuales, sin que fuera posible justificar en este punto su responsabilidad por el acaecimiento de circunstancias ajenas que no fueron introducidas en el negocio jurídico.

Continuando con el examen del caso la Sala encuentra establecido en el texto del contrato que el acta de inicio se suscribiría a los diez días contados a partir de la entrega de la anticipo, pero a su vez el traslado de este dinero al contratista procedería, en los mismos términos del contrato, una vez este estuviera legalizado y el contratista solicitara a la entidad su desembolso, lo cual, se reitera, ocurrió a finales de septiembre de 1996.

De conformidad con lo anotado, resulta claro para la Sala que la entidad en efecto incurrió en mora en cuanto a la entrega del anticipo, pues aun cuando se reunieron los supuestos para proceder a su pago a finales del mes de septiembre de 1996, su desembolso efectivo se realizó el 17 de diciembre de 1996.

En lo que toca a este debate resulta importante detenerse a examinar de fondo lo que se plasmó en el tercer inciso del ordinal 1.25 del pliego de condiciones, en el cual se determinó que la iniciación de las obras o el cumplimiento de cualesquiera de las obligaciones contractuales no se hallaban supeditadas en ningún caso al giro del anticipo, pues en criterio de la Sala esa previsión adolece de ambigüedad u oscuridad, cuestión que a la luz de las reglas de interpretación de los contratos que consagra el Código Civil, aunado a otras consideraciones que a continuación se expondrán, imposibilita desprender de su contenido efecto vinculante alguno.

En orden a precisar la plena aplicación de que gozan las reglas de hermenéutica recogidas en el Estatuto Civil en materia de contratación estatal, la Sala estima necesario reiterar el pronunciamiento efectuado en la pasada anualidad en el cual se profundizó sobre el particular, según los términos que se transcriben a continuación:

“Las reglas de interpretación de los contratos, obligatorias para el juez en la medida en que el ordenamiento jurídico pretende que la voluntad de las partes —y no la del intérprete— sea escrupulosamente respetada al momento de aplicar o de establecer los alcances del acto o negocio del cual se trate(49), especialmente cuando el tenor literal de este no resulta suficientemente esclarecedor respecto de dicha intención de los sujetos, se encuentran consagradas, como se ha expresado, en el Código Civil y resultan aplicables a la contratación estatal en casos como el sub judice, pese a que la contratista del Estado tiene la condición de comerciante —lo cual determina la aplicación preferente de las disposiciones del estatuto mercantil—, por virtud de lo normado tanto en el artículo 822 del Código de Comercio(50) como en el inciso primero del artículo 13 de la Ley 80 de 1993(51).

“Estima la Sala pertinente precisar que las precitadas reglas legales de interpretación de los contratos resultan válidamente aplicables en el ámbito de la contratación estatal puesto que como se explicará a continuación, los principios orientadores que recoge y consagra el artículo 28 de la Ley 80 para la correcta aplicación de las reglas de hermenéutica en materia contractual, cuando de vínculo de naturaleza estatal se trata, en realidad no se ocupan de desarrollar con detalle y de manera específica la forma en la cual han de ser interpretados los aludidos contratos estatales y, por ello mismo, no habría lugar, en los términos del artículo 13 de la citada Ley 80, a excluir por completo la aplicación de las normas legales correspondientes que sobre esas precisas materias contienen los estatutos mercantil y civil sobre la base, que obviamente resultaría equivocada, de considerar el tema en cuestión estaría debida y completamente regulado a través de la norma propia del estatuto de contratación pública (art. 28).

Ciertamente, el texto del aludido artículo 28 de la Ley 80 es el siguiente:

“[E]n la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a los procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá[n] en consideración los fines y los principios de los que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”.

“De todos modos, en aquellos casos —como el sub lite— en los cuales el juez deba valerse de distintas herramientas interpretativas con el fin de dar claridad a pasajes oscuros en el contenido de las estipulaciones del contrato estatal o cuando se pretende desentrañar la voluntad o la intención real de los sujetos de dicho vínculo negocial, lo cierto es que los parámetros hermenéuticos provistos por el aludido artículo 28 del estatuto de contratación estatal resultan insuficientes para acometer la anotada labor, pues si bien es verdad que dicho precepto consagra unos principios de interpretación que orientan, inspiran o informan la referida actividad, no es menos cierto que tales previsiones no constituyen reglas interpretativas precisas como las que sí se encuentran plasmadas en el Código Civil; esta materia, por tanto, no es desarrollada detalladamente y menos agotada, por el multicitado artículo 28 de la Ley 80 de 1993, el cual debe ser aplicado, consiguientemente, de manera complementaria con las disposiciones del Código Civil que se ocupan del tema, sin que con ello se desconozca lo normado por el artículo 13 de la Ley 80 en comento, por cuya virtud los contratos estatales se regirán exclusivamente por lo preceptuado en este último cuerpo normativo en las materias particularmente reguladas en él.

“En ese orden de ideas, la referidas reglas de interpretación, cuya aplicación a los contratos estatales debe llevarse a cabo atendiendo a los principios enunciados en el varias veces aludido artículo 28 de la Ley 80 de 1993, son aquellas que se hallan previstas entre los artículos 1618 y 1624 del Código Civil, de la siguiente manera:

“ART. 1618.—Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.

“ART. 1619.—Por generales que sean los términos de un contrato, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado.

“ART. 1620.—El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.

“ART. 1621.—En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.

“Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen.

“ART. 1622.—Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.

“Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.

“O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte.

“ART. 1623.—Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por solo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda.

“ART. 1624.—No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.

“Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”(52).

La Sala considera que la incorporación de la previsión según la cual el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista no se encontraba sujeto al pago del anticipo, constituyó una cláusula ambigua, imprecisa y oscura si se tiene en cuenta que no existió exactitud respecto de cuáles prestaciones debía allanarse a cumplir el contratista con independencia del pago del anticipo, esto es si a la universalidad del contenido obligacional que emanaba del texto contractual o si solo a algunas específicas obligaciones a su cargo.

Tampoco existe claridad alguna acerca de si la posibilidad de que la entidad se abstuviera del pago del anticipo, se prolongaría a lo largo de todo el plazo contractual o solo respecto de determinado período.

A propósito de la interpretación de las estipulaciones ambiguas, la jurisprudencia de esta corporación se ha pronunciado en torno a la teoría de las cláusulas abusivas que a su turno pueden envolver aquel tipo de previsiones y al efecto ha considerado:

“La Sala también estima importante y pertinente destacar que en estos casos deben examinarse algunas cuestiones adicionales que pudieren determinar el sentido en que deba ser interpretada dicha cláusula de terminación unilateral del contrato, puesto que independientemente de la validez que la pueda acompañar, el artículo 1624 del Código Civil indica la manera en que deben interpretarse las cláusulas ambiguas, aspecto alrededor del cual la doctrina y la jurisprudencia han construido una importante teoría acerca de las cláusula abusivas. De acuerdo con lo anterior, para que sea procedente la indemnización de perjuicios cuando se ejerce la facultad de terminación unilateral pactada en el contrato, deberá demostrarse previamente un ejercicio abusivo del derecho, en los términos del artículo 830 del Código de Comercio”(53).

Así mismo, la doctrina extranjera ha tratado el tema relativo a las cláusulas abusivas de los contratos y en relación con ese aspecto ha estimado:

“La cláusula debe ser justa y razonable en consideración a las circunstancias que rodearon la celebración del contrato, y contemplar especialmente las respectivas fuerzas negociadoras (Verhandlungsstarke) de cada una de las partes, adoptando como criterio para validar la cláusula impuesta, la medida del sacrificio requerido a la parte débil para obtener la contraprestación, esto es, que la condición general no contraste con los intereses contractuales equilibrados de los contratantes”(54).

En reciente oportunidad, esta Sala profundizó nuevamente acerca del tema de las cláusulas abusivas incorporadas en los contratos celebrados por las entidades del Estado por cuenta de la posición dominante de que goza, por regla general, el organismo contratante y la necesidad, que a partir de su existencia ha surgido, de establecer mecanismos eficientes, desde el ejercicio administrativo, legislativo y judicial, para contrarrestar los efectos que de las mismas emanan, con el fin de conservar la justa equivalencia del acuerdo negocial:

“El abuso de la posición de dominio, el excesivo poder de negociación, la posibilidad de predisponer, en muchas ocasiones de forma abusiva, las condiciones del acuerdo y, más importante, el evidente desequilibrio existente tanto entre las partes como en los términos del propio contrato en perjuicio de las razonables expectativas de la parte débil, ha generado la necesidad de emprender, desarrollar y aplicar medidas legislativas, administrativas y judiciales tendientes a garantizar y restablecer un equilibrio mínimo en las prestaciones, a través del cual, sin negar la autonomía de la voluntad, se dignifique su ejercicio, con el fin de lograr una verdadera justicia conmutativa en las relaciones negociales.

“(...).

“La razonabilidad, la conmutatividad, la equivalencia y la proporcionalidad, se convierten entonces en los criterios que deben servir de parámetro al momento de determinar el equilibrio mínimo que debe caracterizar la relación negocial, de manera que lo irrazonable o lo desproporcionado en relación con las expectativas de los contratantes, en especial de la parte débil, debe ser el punto de entrada para que los controles legales, administrativos y judiciales tengan plena operancia y se garantice la congruidad y la equidad sustancial y esencial de las prestaciones.

“A manera de ejemplo, dentro de las medidas legislativas que en el derecho comparado se han adoptado con el fin de evitar o atenuar los desequilibrios o los abusos en relación con los denominados contratos de adhesión, entre los cuales se encuentran, entre otros, el establecimiento de los “contratos imperativamente regulados”(55), ocupan lugar de preeminencia las normas especiales tendientes a proteger al consumidor, así como la consagración de un listado de cláusulas de las cuales hacen presumir que su inclusión en un contrato obedece exclusivamente al abuso de una posición dominante.

“Frente al tratamiento legislativo de las cláusulas abusivas y el contrato de condiciones generales, según la doctrina existen dos tendencias:

“La primera es una amplia, de origen alemán, en el sentido de que se defiende a todo destinatario contra las condiciones generales de la contratación, con especiales preceptos para las cláusulas abusivas. La segunda es propia de la legislación francesa que ofrece su defensa solo a los consumidores en lo relativo a las cláusulas abusivas. La Directiva Europea 93/13/CEE del 5 de abril de 1993, se aproxima más a la segunda en el sentido que protege a los consumidores contra las cláusulas no negociadas individualmente, sean o no generales, pero en todo caso abusivas. Dentro de los consumidores se incluye a los profesionales que operen fuera de su ámbito común de actividad. Los otros intervinientes habituados al ramo de que se trate, quedan bajo la presunción de su autoprotección. Sobre estos profesionales que operan dentro del ámbito propio de actividad se entiende que están suficientemente protegidos por el conocimiento de su entorno y para estos no opera la norma comunitaria sino el derecho interno”(56).

“Dentro de las cláusulas que tanto la ley, como la jurisprudencia y la doctrina han identificado como presuntamente abusivas, se encuentran aquellas encaminadas a exonerar, limitar o extender la responsabilidad. La restricción de esa clase de estipulaciones y en algunos casos su prohibición encuentran las siguientes justificaciones según la doctrina:

“[La] exigencia de proteger la buena fe objetiva, en la medida en que esta se relaciona con toda circunstancia cuya existencia y persistencia se considera objetivamente necesaria para que el negocio pueda subsistir como un reglamento sensato de intereses; abuso del derecho; desconocimiento del orden público; incompatibilidad con el concepto mismo de obligación, el cual presupone el deber de adaptar un comportamiento acorde con lo establecido en el contrato para satisfacer las expectativas de la otra parte; ilicitud de la causa u objeto; exigencia de la adecuación de las prestaciones o, en fin, con base en la regla según la cual la condonación del dolo futuro no vale”(57).

“iii) Tratamiento en Colombia de las cláusulas abusivas, el abuso de la posición dominante en las relaciones negociales, la protección a la parte débil y el equilibrio del contrato.

“3.1. Tratamiento legislativo.

“Acerca de la materia que se viene examinando, conviene destacar que el Código Civil y el Código de Comercio, a pesar de sus orientaciones individualistas y liberales, no fueron indiferentes frente al desequilibrio de ciertas relaciones contractuales y menos han tenido el propósito de promover o autorizar abusos o desviaciones que resultan finalmente contrarias a la finalidad suprema de alcanzar un orden justo; por ello entre sus disposiciones, a pesar de la época en que cada uno de esos estatutos fue concebido e incluso no obstante de la connotada característica de limitarse a regular relaciones jurídicas entre particulares y, por tanto, constituirse en la base fundamental del derecho privado, a pesar de ello contienen diversas disposiciones según las cuales si bien no se hace referencia expresa a la prohibición de las cláusulas abusivas o al abuso de la posición dominante, sí evidencian una clara tendencia a limitar el alcance de la autonomía de la voluntad en esas materias y procurar la garantía de un equilibrio mínimo en las regulaciones negociales.

“Solo para enumerar algunos ejemplos, la figura de la lesión enorme (C.C., arts. 1946 y ss.)(58), la prohibición de condonar el dolo futuro (C.C., art. 1522(59)), el precio irrisorio (C.C., art. 920(60)), la prohibición en los contratos de transporte terrestre, aéreo o marítimo de pactar cláusulas de exoneración de responsabilidad (C. Co., art. 992(61))(62), el establecimiento de numerosas normas imperativas en el contrato de seguro, la obligación de indemnizar los perjuicios que causen las personas que abusen del derecho (C. Co., art. 830)(63), la exigencia de la buena fe (C.C., art. 1603(64)) y la buena fe exenta de culpa (C. Co., arts. 835(65) y 871(66), entre otros), la consagración de las normas de interpretación del contrato, en especial aquella según la cual las cláusulas ambiguas deben interpretarse en contra de quien las dictó(67) (interpretatio contra proferentem)(68), reflejan con claridad que en determinadas circunstancias y bajo ciertas condiciones, la manifestación de voluntad exenta de vicios no resulta vinculante y en estos casos la fuerza normativa del contrato no está llamada a surtir la plenitud de sus efectos.

“En época más reciente, la Ley 142 de 1994 se encargó de establecer un listado de cláusulas que llevan a presumir que su incorporación en un contrato de servicios públicos domiciliarios ha sido consecuencia del abuso de la posición dominante de la empresa predisponente.

“Por su parte, la Ley 1328 de 2009, por medio de la cual se regula el régimen de protección al consumidor financiero, prohíbe la utilización de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión elaborados por las entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, para lo cual, de igual forma, se consagró un amplio listado del tipo de estipulaciones que deben considerarse abusivas.

“Así mismo, la Ley 1480 de 2011, por medio del cual se expidió el estatuto del consumidor, prevé como derecho de los consumidores la obtención de protección contra cláusulas abusivas en los contratos de adhesión; en este sentido se establece como requisito para celebrar los contratos de condiciones generales o de adhesión, la obligación de informar de manera suficiente, anticipada y expresa al adherente acerca del alcance del clausulado del acuerdo, al tiempo que se prohíbe la inclusión de cláusulas que permitan al productor y/o proveedor modificar de manera unilateral el contrato o sustraerse de sus obligaciones. Finalmente, en lo que se refiere a la protección contractual al consumidor, se dispone que las condiciones del contrato deberán interpretarse de la manera más favorable al consumidor y que en caso de duda prevalecerán las cláusulas más favorables al consumidor sobre aquellas que no lo sean.

“En el referido estatuto se definen las cláusulas abusivas como “aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo y lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones generales de la transacción particular que se analiza”(69).

“En el mismo sentido se prohíbe la inclusión por parte de los productores y proveedores de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, so pena de la operancia de la ineficacia de pleno derecho(70).

3.2. Medidas administrativas.

“De otra parte, entre las funciones de inspección, vigilancia y control asignadas a las superintendencias en relación con algunas actividades previstas en el ordenamiento, se encuentra que las normas legales correspondientes se han ocupado de asignarles a las superintendencias de Servicios Públicos, Financiera y de Industria y Comercio, atribuciones y competencias específicas en relación con la protección contractual de los usuarios y/o consumidores, en concreto para prevenir la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión y definir qué prácticas o estipulaciones no previstas en la ley pueden constituir cláusulas abusivas(71).

3.3. Jurisprudencia en relación con las cláusulas abusivas y el abuso del derecho.

“A su turno, la Corte Suprema de Justicia se ha referido al tema de las cláusulas abusivas, para lo cual ha encontrado como fundamento principal para la aplicación de dichos postulados, el principio de la buena fe objetiva y el abuso del derecho.

“Cabe resaltar que según la jurisprudencia de la referida corporación, el abuso en el ejercicio de la posición de dominio y la inclusión de cláusulas abusivas no es propia de los contratos de adhesión, ni mucho menos se circunscribe a los acuerdos típicamente contractuales, comoquiera que tales circunstancias “anómalas” dentro de una relación jurídica, bien pueden manifestarse en cualquier acto dispositivo o, lo que es igual, en toda manifestación de voluntad.

“Al respecto, en sentencia del 2 de febrero de 2001, se expuso:

“Cumple anotar que tratándose de negocios jurídicos concluidos y desarrollados a través de la adhesión a condiciones generales de contratación, como —por regla— sucede con el de seguro, la legislación comparada y la doctrina universal, de tiempo atrás, han situado en primer plano la necesidad de delimitar su contenido, particularmente para “excluir aquellas cláusulas que sirven para proporcionar ventajas egoístas a costa del contratante individual” (Lukes)(72).

“Con tal propósito, por vía de ejemplo, se promulgaron normas por la Comunidad Europea (Directiva 93/13 de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores), que también se encuentran incorporadas, a nivel interno, en los derechos alemán (L. 9ª, dic. 1976), luxemburgués (L. 25/83), italiano (C.C., art. 1469 bis y ss.), francés (L. 95/96), español (L. 7ª/98) y, en similar sentido —además—, en las legislaciones brasileña (CDC, art. 51), paraguaya (C.C., art. 691), argentina (L. 24.240, art. 37 y el D. 1798/94), e igualmente en la colombiana, circunscrita esta a los contratos de prestación de un servicio público (L. 142/94, art. 133), legislaciones en las cuales, de ordinario, se advierten como características arquetípicas de las cláusulas abusivas —primordialmente—: a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial —vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad—, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes(73).

“En este sentido, la calificación de abusiva, leonina o vejatoria —entre otras denominaciones más enderezadas a relievar el resquebrajamiento o erosión de la justicia contractual— de una cláusula que, como la aquí colacionada, impone al asegurado o beneficiario la carga de probar su derecho de una manera específica —o tarifaria—, limitando por esta vía indebidamente los diversos medios de prueba a su disposición, en contra de la preceptiva legal imperante, responde, preponderantemente, al hecho de que ella socava el equilibrio prestacional que, en línea de principio, debe existir en todo contrato, en la medida en que agrava —sin contrapartida— las condiciones en que aquellos pueden solicitar del asegurador que cumpla con su obligación de “pagar el siniestro”, concretamente como corolario de la acreditación de la ocurrencia o materialización del riesgo asegurado (onus probandi).

“Dicha exigencia restrictiva, in concreto, provoca una inequitativa y de paso inconsulta dilación en el cumplimiento del deber de prestación a cargo del asegurador, desnaturalizando así la inocultable teleología bienhechora reconocida universalmente al contrato de seguro, pues si de este negocio jurídico emana la obligación condicional de la entidad aseguradora (art. 1045, num. 4º en concordancia con el art. 1054 del C. Co., en lo pertinente), ocurrido el siniestro, en virtud de la realización del referido riesgo asegurado (arts. 1054 y 1072 ib.), surge —in actus— la obligación a cargo de esta de satisfacer la prestación asegurada (art. 1080 ib.).

“Lo abusivo —o despótico— de este tipo de cláusulas —que pueden estar presentes en cualquier contrato y no solo en los de adhesión o negocios tipo—, se acentúa aún más si se tiene en cuenta que el asegurador las inserta dentro de las condiciones generales del contrato (C. Co., art. 1047), esto es, en aquellas disposiciones —de naturaleza volitiva y por tanto negocial— a las que se adhiere el tomador sin posibilidad real o efectiva de controvertirlas, en la medida en que han sido prediseñadas unilateralmente por la entidad aseguradora, sin dejar espacio —por regla general— para su negociación individual.

“De esta manera, en caso de preterirse el equilibrio contractual, no solo se utiliza impropiamente un esquema válido —y hoy muy socorrido— de configuración del negocio jurídico, en el que no obstante que “el adherente no manifieste una exquisita y plena voluntad sobre el clausulado, porque se ve sometido al dilema de aceptar todo el contrato o renunciar al bien o al servicio”, en cualquier caso, “no puede discutirse que existe voluntad contractual”, o que ese acto no revista “el carácter de contrato”(74), sino que también abusa de su derecho y de su específica posición, de ordinario dominante o prevalente, en franca contravía de los derechos de los consumidores (C. Pol., arts. 78, 95, num. 1º y 333, inc. 4º y demás disposiciones concordantes), eclipsando al mismo tiempo el potísimo axioma de la buena fe, dada la confianza que el tomador —consumidor, lato sensu— deposita en un profesional de la actividad comercial, al que acude para trasladarle —figuradamente— un riesgo por el que ha de pagarle una prima (C. Co., art. 1037), en la seguridad de que si el suceso incierto configurativo del riesgo asegurado se materializa, esto es, cuando este muda su condición ontológica (in potencia a in actus), el asegurador asumirá las consecuencias económicas o patrimoniales desfavorables que de él deriven, pues esta es su “expectativa objetivamente razonable”, como lo enseñan determinados autores, la que precisamente sirvió de báculo para contratar el seguro.

“De ahí que la doctrina especializada haya calificado como abusiva —y de indiscutida inclusión en las llamadas “listas negras”, contentivas de las estipulaciones que, in radice, se estiman vejatorias—, aquella cláusula que “favorece excesiva o desproporcionalmente la posición contractual del predisponente y perjudica inequitativa y dañosamente la del adherente”, entre las cuales se encuentra “La limitación indebida de los medios de prueba o los pactos que modifiquen la distribución de la carga de la prueba conforme al derecho aplicable”(75) (se subraya), restricción objetiva que en el caso sometido a escrutinio de la Sala, se “acordó” en la cláusula 13 de las condiciones generales del seguro de cumplimiento tomado por la sociedad demandada, al estipularse como única manera de probar el siniestro, la copia auténtica de la sentencia o del laudo arbitral ejecutoriado, que declare el incumplimiento del afianzado (fl. 149, cdno. 1), lo que significa, lisa y llanamente, que a través de esa aludida —y cuestionada— cláusula, se modificó un precepto de carácter imperativo, en perjuicio del asegurado-beneficiario, lo cual tampoco resulta de recibo en el ordenamiento colombiano, no solo desde el punto de vista legal, como ha quedado expuesto, sino también desde una perspectiva constitucional, si se tiene en cuenta que es deber de toda persona no abusar de sus derechos (C. Pol., art. 95, num. 1º, inc. 2º); que el Estado debe evitar o controlar “cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional” (art. 333, inc. 4º ib.), e igualmente velar por los derechos de los consumidores (art. 78 ib.).

“Por eso la Sala ya ha puesto de presente, con innegable soporte en las normas constitucionales reseñadas y al mismo tiempo en el artículo 830 del Código de Comercio, que en la formación de un contrato y, específicamente, en la determinación de “las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas”, ejemplo prototípico de las cuales “lo suministra el ejercicio del llamado ‘poder de negociación’ por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación” (CCXXXI, pág. 746)”(76) (negrilla fuera del original).

“En el mismo sentido, en sentencia del 19 de octubre de 2001, la Corte Suprema de Justicia reiteró:

“No obstante, la facultad dispositiva de las partes, no es absoluta, ni comporta el reconocimiento de un poder libérrimo e incontrolado. Contrario sensu, su ejercicio está sujeto al orden jurídico, y por consiguiente, a los presupuestos de validez del acto dispositivo, a la buena fe, corrección, probidad o lealtad exigibles en el tráfico jurídico, y exclusión de todo abuso del derecho. El acto dispositivo, cualquiera sea su modalidad, a más de claro, preciso e inequívoco, debe acatar el ius cogens y las buenas costumbres y los requisitos de validez. Es menester la capacidad de las partes, la legitimación dispositiva e idoneidad del objeto o, la capacidad de los contratantes, la licitud de objeto y de causa, ausencia de vicio por error espontáneo o provocado, dolo, fuerza, estado de necesidad o de peligro. Asimismo, la estipulación dispositiva en forma alguna debe configurar ejercicio de posición dominante contractual, cláusula abusiva, abuso del derecho, ni el aprovechamiento de la manifiesta condición de inferioridad, indefensión o debilidad de una parte. Tampoco, implicar un fraude a la ley, ni utilizarse el contrato de agencia comercial para simular un acto diferente, verbi gratia, una relación laboral que, en todo caso prevalece con todas sus consecuencias legales.

“Ahora, cuando el contrato de agencia o la estipulación dispositiva, sea por adhesión, estándar, en serie, normativo, tipo, patrón, global o mediante condiciones generales de contratación, formularios o recetarios contractuales, términos de referencia o reenvío u otra modalidad contractual análoga, sus estipulaciones como las de todo contrato, en línea de principio, se entienden lícitas, ajustadas a la buena fe y justo equilibrio de las partes. Con todo, dándose controversias sobre su origen, eficacia o el ejercicio de los derechos, el juzgador a más de las normas jurídicas que gobiernan la disciplina general del contrato, aplicará las directrices legislativas singulares en su formación, celebración, contenido, interpretación, ejecución o desarrollo y terminación, para verificar su conformidad o disparidad con el ordenamiento y, en particular, el ejercicio de poder dominante contractual o la existencia de cláusulas abusivas, o sea, todas aquellas que aún negociadas individualmente, quebrantan la buena fe, probidad, lealtad o corrección y comportan un significativo desequilibrio de las partes, ya jurídico, ora económico, según los derechos y obligaciones contraídos (Cas. Civ., sents., oct. 19/94, CCXXXI, 747; feb. 2/2001, Exp. 5670; feb. 13/2002, Exp. 6462), que la doctrina y el derecho comparado trata bajo diversas locuciones polisémicas, tales las de cláusulas vejatorias, exorbitantes, leoninas, ventajosas, excesivas o abusivas con criterios disimiles para denotar la ostensible, importante, relevante, injustificada o transcendente asimetría entre los derechos y prestaciones, deberes y poderes de los contratantes, la falta de equivalencia, paridad e igualdad en el contenido del negocio o el desequilibrio “significativo” (art. L-132-1, Code de la consommation Francia; artículo 1469 bis Codice Civile italiano) “importante” (Directiva 93/13/93, CEE y Ley 7ª/1998 —modificada por leyes 24/2001 y 39/2002— España), “manifiesto” (Ley 14/7/91 Bélgica), “excesivo” (art. 51, ap. IV. Código de Defensa del Consumidor del Brasil; art. 3º Ley de contratos standard del 5743/1982 de Israel) o “exagerado” (C.D. del consumidor del Brasil),”sustancial y no justificado” (Ley alemana del 19 de julio de 1996, adapta el AGB-Gesetz a la Directiva 93/13/93 CEE) en los derechos, obligaciones y, en menoscabo, detrimento o perjuicio de una parte, o en el reciente estatuto del consumidor, las “que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos”, en cuyo caso “[p]ara establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza”, no podrán incluirse por los productores y proveedores en los contratos celebrados con los consumidores, y “en caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho” (arts. 42 y ss.), y que igualmente las leyes 142 de 1994 (arts. 131, 132 y 133) y 1328 de 2009 (D.O. 47.411, jul. 15/2009, arts. 2º, 7º, 9º, 11 y 12 ), prohíben estipular”(77) (se destaca).

“El Consejo de Estado también se ha referido al tema de la inclusión de cláusulas abusivas en un negocio contractual para efectos, entre otros, de determinar cuál debe ser la consecuencia jurídica de esta circunstancia. Dijo en esa oportunidad, esta corporación:

“La limitación que por orden público se impone a los contratos de seguros, en el sentido de que una de sus cláusulas no puede tener por efecto la inejecución del objeto mismo del vínculo, se deriva tanto de su carácter bilateral como de la onerosidad que es característica de este tipo de contratos; así lo ha entendido la doctrina en materia de derecho de seguros, por ello para el profesor Ruben Stiglitz:

“El contrato de seguro es oneroso pues, los beneficios (provechos) concedidos por el asegurador lo son a cambio de la prestación (perjuicio) ejecutada o prometida por el asegurado y, viceversa, la prestación a la que se obliga o realiza el asegurado lo es en vista de la prestación que asume efectivamente o promete el asegurador”(78).

“Respecto de las cláusulas abusivas en el contrato de seguros, el mismo autor afirmó:

“Es característica definitoria de la cláusula abusiva, que importe un desequilibrio significativo entre los derechos del asegurado/usuario y las obligaciones y cargas del asegurador/profesional, derivadas del contrato en perjuicio del primero.

(...).

“... es precisamente la desventaja exagerada lo que desnaturaliza la relación de equivalencia en perjuicio del usuario de servicios asegurativos, pues presupone inexistencia de contrapartida o de fundamento suficiente que justifique el desequilibrio en que desemboca.

“O, dicho con otras palabras, la inequivalencia presupone ampliación de las ventajas o provechos del asegurador (profesional), o aligeramiento o supresión de sus obligaciones y, consecuentemente, agravamiento de las cargas y obligaciones del asegurado sin que de la correlación de los polos provecho/sacrificio surja una contrapartida en beneficio del usuario, o sea un fundamento legítimo, con el que quedaría preservado el principio de la máxima reciprocidad de intereses”(79).

“En este marco, dentro del concepto de cláusulas abusivas, para el profesor Stiglitz, se deben incorporar las llamadas cláusulas sorpresivas que son aquellas que contradicen “de modo trascendente las expectativas normales (razonables) que genera en el adherente un contrato de la naturaleza del concluido y que aparece insólitamente en el contenido del negocio, provocando una desnaturalización de la relación de equivalencia”(80).

“Desde el punto de vista del carácter bilateral del contrato de seguros, el doctrinante J. Efren Ossa afirmó:

“Es bilateral en cuanto que genera obligaciones para las dos partes contratantes. Para el asegurado, más jurídicamente, para el tomador, la de pagar la prima, fuera de otras que los expositores denominan cargas, y para el asegurador, la de asumir el riesgo y, consecuencialmente la de pagar la indemnización si llega a producirse el evento que la condiciona. Aunque, a decir verdad, la mera asunción del riesgo no es exactamente una obligación. Sin ella simplemente no se conforma, no puede conformarse, el contrato de seguro”(81).

“Más recientemente, la doctrina nacional ha señalado que:

“Las cláusulas abusivas violan el principio de la buena fe pues alejan al adherente de aquello que razonablemente esperaba del contrato de seguro, o sustraen de aquel, obligaciones que deberían entenderse incluidas. Mediante las cláusulas abusivas las compañías aseguradoras se sustraen de cumplir el contrato (de ejecutarlo) conforme a su normal o natural entendimiento; mediante aquellas, las aseguradoras restringen amparos que el tomador creyó haber adquirido plenamente, o, limitan el valor asegurado de una manera tal que el tomador no habrá precavido su riesgo como originalmente lo pretendió”(82).

“De lo anterior resulta que la cláusula segunda de la referida póliza contentiva de la exclusión en comento constituye, sin lugar a dudas, una cláusula abusiva, respecto de la cual se impone determinar la sanción que le corresponde y establecer su alcance en cuanto al impacto que pueda tener en el contrato de seguros suscrito entre Ecopetrol y Confianza”(83)(84).

A la par con lo expuesto y con sujeción a la jurisprudencia y la doctrina reseñadas, cabe advertir que sin duda uno de los ejemplos más claros de la posición dominante de la cual goza la administración pública por cuenta de la elaboración de los pliegos de condiciones y de la minuta que ha de contener el clausulado contractual consiste en pre implantar en el acuerdo negocial previsiones que demanden un mayor esfuerzo del contratista en inversa proporción con el que se exige a sí misma la entidad, con lo cual —y no son pocos los casos en que— desconoce que es el esfuerzo aunado de los extremos cocontratantes el que debe propender por alcanzar el mismo fin perseguido, esfuerzo que debe emplearse atendiendo a una simetría justa y equitativa en directa consideración al grado de capacidad de respuesta de cada una de las partes.

Ello en veces, y solo por citar algunos ejemplos, se traduce en la creación de matrices de riesgo marcadas de inicio por un desbalance que sin el mayor razonamiento inclinan la balanza de su asunción al lado del contratista y dejan casi libre de toda carga o gravamen a la entidad estatal contratante, cuando en el plano real en la mayoría de los casos es esta última la que ese encuentra en mejor posición para asumir algunos tipos de eventualidad. En otras tantas ocasiones el abuso de esa posición dominante se materializa a través de la incorporación de cláusulas en virtud de las cuales la entidad pretende desvanecer las posibles consecuencias de índole jurídica y económica que podría conllevar la inobservancia de las obligaciones contractuales a su cargo tal y como aconteció en el caso examinado.

En efecto, la Sala ha de advertir que la cláusula en mención constituyó una prerrogativa injustificada o, si se quiere, una cláusula de impunidad para la Administración por cuanto envolvió una exención de responsabilidad de la entidad contratante en el sentido de impedir que se derivaran consecuencias a ella adversas respecto de la no entrega oportuna del anticipo, la cual con apoyo en las reflexiones que anteceden sin duda configura un incumplimiento de una de las obligaciones a cargo de la entidad y en tal virtud su inobservancia podría eventualmente causar perjuicios al contratista, en la medida en que exigirle el cumplimiento del objeto contractual sin que medie la entrega previa del anticipo entrañaría una excesiva onerosidad en tanto se requeriría de un esfuerzo financiero y económico superior al previsto para iniciar las labores contratadas.

De ahí que si el alcance que de dicha estipulación se pretendía derivar consistió en situar al ente territorial en un estado de absoluta irresponsabilidad, al punto de evitar que en ningún escenario, incluso justificado, el contratista pudiera alegar la excepción de contrato no cumplido, tal previsión comportó un total abuso del sinalagma que debe estar presente en todo vínculo negocial en cuanto atentó contra el equilibrio prestacional del contrato, circunstancia que impone concluir que se trató de una cláusula abusiva.

Es así como resulta ajeno a toda lógica de las reglas y los principios que informan la actividad contractual, que solo uno de los extremos del negocio jurídico resulte obligado, o casi que compelido a cumplir las prestaciones contraías en virtud de su celebración, al tiempo que imposibilitado para exigir el cumplimento de las obligaciones asumidas por su cocontratante, el cual, por cuenta de la introducción de la aludida cláusula, bien podría entonces inobservar sus obligaciones dinerarias, sin que ello le acarree consecuencia alguna.

Para la Sala el hecho de aceptar un planteamiento semejante equivaldría a prohijar una directa vulneración a los principios de buen fe, equidad y equilibrio económico cuya presencia se demanda en todos las relaciones negociales, y específicamente contrariaría lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993 de conformidad con el cualla satisfacción de los fines de la contratación estatal a su turno supone la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines, por manera que abrirle paso a la aplicación de una cláusula de esa índole comportaría un total desconocimiento de los derechos del contratista en su calidad de colaborador de la Administración y lo pondría en una situación de desamparo y abandono frente a su cocontratante, que no podría ser tutelada por ninguna instancia judicial.

No obstante, aun cuando por las razones anteriormente advertidas resulta imperativo dejar de lado la aplicación de la cláusula contenida en el segundo inciso del ordinal 1.26 del pliego de condiciones, lo cierto es que en el caso concreto que ahora se examina esa previsión en la práctica no surtió efecto alguno en consideración a que fue la misma entidad la que se encargó de promover la suscripción del acta de inicio con posterioridad a la entrega del anticipo y a partir de ese entonces y no antes se empezó a contar el plazo contractual, de tal suerte que indistintamente de que existiera dicha cláusula que disponía abusivamente que el cumplimiento de las obligaciones del contratista no se hallaba supeditado al pago del anticipo, lo cierto es que en la realidad solo después de que se entregó el primer desembolso por valor de $ 90’000.000, se firmó el acta de iniciación de obra y la entidad empezó a exigir el cumplimiento de las obligaciones al contratista conforme avanzaba dicho término.

En el orden de ideas expuesto, para esta instancia el argumento del recurso de apelación según el cual la entrega tardía del anticipo por parte de la entidad situó al contratista en imposibilidad de cumplir en el plazo pactado el objeto del contrato con sustento en lo cual pretende configurar la excepción de contrato no cumplido a su favor, se encuentra desvirtuado de cara a la demostración de que el primer desembolso del anticipo lo recibió el consorcio el 17 de diciembre de 1996 y nueve días después, esto es el 26 de diciembre de 1996, se suscribió el acta de inicio de obras, fecha a partir de la cual empezaron a correr los cuatro meses y medio del plazo contractual.

Esta sección en sendos pronunciamientos ha reflexionado sobre la inviabilidad de alegar la excepción de contrato no cumplido cuando el incumplimiento de la entidad estatal no tiene la virtualidad de situar al contratista en imposibilidad de cumplir el objeto del contrato:

“En el sub examine, la Sala advierte que si bien se presentó un retraso en el pago de una parte menor del “anticipo”, este incumplimiento no tiene la entidad suficiente como para alterar la normal ejecución del negocio jurídico. En otros términos, al no demostrar el contratista demandante un incumplimiento serio, grave, determinante de la administración, que lo hubiese puesto en una razonable imposibilidad de cumplir, no podría alegar en su favor la excepción de contrato no cumplido. Así las cosas, se tiene que, por una parte, la contratista ahora demandante no probó el cumplimiento de las obligaciones a su cargo y tampoco que hubiese mediado un incumplimiento de tal entidad por parte del departamento que lo hubiese puesto en condiciones de imposibilidad de cumplir, razón por la cual no proceden las condenas solicitadas en las pretensiones de la demanda; pero, por otra parte, tampoco acreditó un incumplimiento grave por parte de la entidad demandada”(85).

Además de lo anterior, no existe en el plenario prueba alguna indicativa de que con anterioridad a ese momento el contratista hubiere incurrido en costos para iniciar actividades de obra, tales como pago de personal, arriendo de equipos y maquinaria, adquisición, explotación y transporte de materiales que le hubieran significado una mayor onerosidad antes de recibir la respectiva suma. Por el contrario, como se analizará más adelante, incluso al momento en que se liquidó el contrato ni siquiera se tenía soporte de la inversión en obra de la suma correspondiente al primer desembolso del anticipo por valor de $ 90’000.000, pues la cantidad de obra ejecutada y recibida al momento de su liquidación no superó la suma de $ 53’993.022. Así mismo, se acreditó la existencia de quejas de los trabajadores y de los propietarios de los equipos por el incumplimiento del consorcio en el pago de salarios, prestaciones y cánones de arrendamiento de la maquinaria, lo cual impide siquiera suponer que destinó el valor entregado al pago de dichos conceptos.

Así las cosas, se impone concluir que indistintamente de que se hubiere acreditado la entrega tardía del anticipo por parte del departamento contratante, tal circunstancia no se erigió como un obstáculo válido para que el contratista se sustrajera a la ejecución del negocio jurídico en el plazo convenido.

4.1.2. El argumento según el cual la subrasante no estaba lista al momento de ser suscrita el acta de inicio de obra.

Al respecto la parte apelante sostuvo que el ente departamental no realizó la entrega de la totalidad de las zonas en la fecha acordada, esto es el día de suscripción del acta de inicio, circunstancia que le impidió ejecutar el contrato.

En el capítulo quinto ordinal 5.1 del pliego de condiciones se estableció que el Departamento, a través del interventor, en la fecha de suscripción del acta de inicio entregaría al contratista las zonas de las obras para cuyo efecto se realizaría un reconocimiento físico de las mismas.

Revisado el contenido del acta de inicio no evidencia la Sala que se haya plasmado constancia alguna respecto de la entrega parcial o total de las zonas en las cuales se ejecutarían las obras.

Con todo, del testimonio rendido por el ingeniero Humberto Liévano quien se desempeñó como representante legal de la firma interventora del contrato de obra 289, se desprende que en efecto a la fecha de suscripción del acta de inicio de obras no se hizo entrega al contratista de la totalidad de la pista debido a que para ese momento aún se encontraban situadas en algunas partes de dichas zonas maquinaria de otros contratistas de la administración departamental que debían realizar unas reparaciones de la subrasante como resultado de otros contratos previamente celebrados por la entidad estatal, por lo cual en esa fecha se le hizo entrega de los primeros dos kilómetros y posteriormente de la totalidad de la pista.

Sin embargo, el testigo señaló que cuando se le hizo la entrega de la totalidad del área, el contratista aún no había terminado de procesar los materiales, ni construir la parte inicial de bases y sub bases correspondiente a los dos primeros kilómetros.

Por lo demás, no reposa en el expediente alguna probanza que desvirtúe la declaración del funcionario interventor y tampoco que permita inferir que fue por causa de la no entrega total de las zonas, tan pronto cuando debían iniciar las obras, que el contratista no pudo ejecutar el contrato en su totalidad.

Por el contrario, de la lectura del informe de interventoría del 9 de abril de 1997, cuya conclusión muestra un avance de obra idéntico al reportado en el informe presentado el 31 de marzo del mismo año en atención a que desde el 22 de marzo la obra se encontraba totalmente paralizada, se evidencia que para la época en que el consorcio suspendió la ejecución de actividades, ya la contratista de tiempo atrás había recibido los 6 kilómetros sobre los cuales debía realizar las labores de pavimentación contratada.

Muestra de ello es que en el referido informe de interventoría se detallan de manera discriminada las actividades realizadas en cada uno de los tramos descritos como punto de referencia. Así, a manera de ejemplo se observa que respecto del tramo correspondiente al K3+050 a K4+900 se estableció que no se había realizado ningún trabajo sobre dicha zona, ni habían materiales descargados en la vía para realizarlo, en tanto que respecto de los tramos K4+900 a K6+000 se registró “Se ha descargado en vía material para sub base de la fuente El Vaticano pendiente de adición de material de playa en proporción 4:1 para poder procesar y conformar una vez cumpla por plasticidad”.

Así las cosas, la Sala no encuentra soporte probatorio alguno que otorgue mérito al dicho del demandante en cuanto no se demostró que la entrega parcializada de las zonas de trabajo por parte de la entidad hubiere confluido de manera efectiva como causa de su incumplimiento, pues no obstante haber recibido con posterioridad a su inicio la totalidad de la pista, lo cierto es que tiempo después paralizó la ejecución de la obra sin que haya acreditado justificación válida de dicho proceder.

4.1.3. La negativa de la solicitud de ampliación del plazo.

La parte actora señaló que la entidad estatal negó injustificadamente la solicitud del contratista en el sentido de obtener la prórroga del plazo acordado para la ejecución del contrato.

Sea lo primero precisar que en el plenario no milita solicitud alguna elevada por el contratista a la entidad, encaminada a obtener la ampliación del plazo contractual o prueba alguna que permita derivar certeza en cuanto a su presentación.

Sin embargo, si en gracia de discusión se aceptara que realmente el contratista hubiere elevado solicitud a la entidad estatal contratante encaminada a obtener la prórroga del plazo convenido para la ejecución del contrato, lo cierto es que la administración no se encontraba obligada a dar respuesta positiva a dicha petición, pues, además de constituir una decisión propia de su voluntad contractual, la viabilidad de proceder en ese sentido se supeditaba al análisis de las circunstancias que desde su inicio habían rodeado la ejecución del contrato.

Al respecto se recuerda que el objeto del contrato si bien lo constituyó la pavimentación en concreto asfáltico de la vía Baraya-Delicias, lo cierto es que tanto a la luz del pliego de condiciones como del texto contractual, para el desarrollo del mismo se imponían diversas actividades a cargo del contratista, tales como la explotación y suministro de materiales, su transporte al lugar de las obras y colocación de la sub base granular en la subrasante respectiva. De igual forma, la calidad de los materiales utilizados para la sub base debía cumplir con unas especificaciones de granulometría y unos índices de plasticidad.

Así mismo el contratista debía construir una base en grava triturada o roca triturada que se colocaría sobre la sub base, materiales que igualmente debían cumplir con las especificaciones de granulometría y tamizaje previstas en el documento contractual.

Posteriormente, agotados los dos procedimientos y aceptados por el interventor debía realizar la imprimación que consistía en la aplicación o riego de un producto asfáltico de curación media sobre la base granular y finalmente se procedería a la colocación de la capa asfáltica, la cual sería el resultado de una mezcla en planta de agregado grueso triturado, agregado fino y llenante mineral.

El acervo probatorio revela cómo desde el inicio del plazo contractual el contratista tuvo dificultades para empezar la ejecución de las obras, tales como problemas para identificar la fuente adecuada de materiales y las que explotaba no fueron sometidas a la autorización previa del interventor, según lo disponía el pliego de condiciones. Además de lo anterior, los materiales de dichas fuentes no cumplían con los índices de plasticidad, ni de granulometría, por lo cual fue necesario mezclarlos con otros de grado intermedio.

Cumplido el primer mes del plazo de ejecución del contrato, aún no había obra que cuantificar. Fue así como en los primeros informes de interventoría se estableció que pese a que según el plan de trabajo e inversión para ese momento debía haberse ejecutado obra por valor de $ 75’393.000, equivalente al 13.57% del valor total del contrato, lo cierto es que la obra ejecutada correspondía a $ 0.00, circunstancia que de entrada revelaba un atraso significativo en el cumplimiento del objeto.

El primer avance de obra real fue consignado en el informe de interventoría rendido el 11 de febrero de 1997, esto es después de trascurridos 41 días desde la fecha de inicio. No obstante a pesar de que ya había obra en proceso, consistente en la sub base de los dos primeros kilómetros, lo cierto es que la situación de atraso en que se encontraba el proyecto era evidente y para ese momento no se había logrado recuperar el tiempo desaprovechado en el primer mes de actividades.

Posteriormente, en la reunión sostenida el 20 de febrero de 1997 entre los representantes de la entidad, el contratista y el interventor, el consorcio se comprometió a ejecutar una cantidad de obra equivalente al 60% de la sub base y al 10% de la base granular con corte al 3 de marzo de 1997. Con todo, llegada la fecha acordada, el contratista no cumplió su compromiso y además 20 días después paralizó la ejecución de las obras, sin que se evidencie que con posterioridad hubiere procedido a reanudarlas.

A la par con lo anterior, constantemente existieron reparos por parte de la Administración y la interventoría en cuanto a los equipos utilizados para la ejecución de las obras y la falta de correspondencia con aquellos ofrecidos en la propuesta, requerimientos frente a los cuales no existió respuesta por parte del consorcio, o por lo menos no que se encuentre demostrado en el proceso,

Igualmente lo informes de interventoría obrantes en el plenario dan cuenta de la existencia de quejas reiteradas por parte de los trabajadores del contratista y de los propietarios de los equipos arrendados en relación con el incumplimiento en el pago de sus salarios y cánones de arrendamiento de maquinaria.

Por otro lado, el análisis conjunto de las pruebas recaudadas en el expediente revela que durante el plazo contractual se presentó una situación en torno al anticipo que generó en la interventoría y en la administración departamental serios motivos de duda y ciertos reparos respecto del manejo brindado a dichos dineros por parte del contratista, circunstancia que las obligó a poner en conocimiento de las autoridades penales y fiscales las presuntas irregularidades que en relación con el tema se habían evidenciado. No obstante, si bien las resultas de las acciones iniciadas con base en dichas denuncias no son del resorte de este debate, lo cierto es que desde la óptica de la presente controversia sí resulta de importancia anotar que los $ 90’000.000 correspondientes al primer desembolso del anticipo no aparecen justificados en el porcentaje de obra recibido para la fecha en que se declaró la caducidad del contrato.

Con apoyo en todo lo expuesto, la Sala quiere significar que aun de haber mediado una solicitud de prórroga del plazo del contrato, no se reunían las condiciones a partir de las cuales pudiera ser posible concluir que la decisión de ampliar el plazo contractual habría sido la más prudente o la más favorable para los intereses inmersos en la ejecución del contrato.

Por el contrario, la continua situación de incumplimiento en que incurrió el contratista desde el inicio de la ejecución, el hecho de que el consorcio unilateralmente paralizó la ejecución de la obra por espacio de casi tres semanas sin ningún tipo de justificación y las vicisitudes que rodearon el manejo del anticipo constituyeron circunstancias que se oponían a la consideración de que lo más ajustado para el fin público hubiese sido conceder una ampliación del plazo contractual. No existía garantía o muestra de interés por parte del consorcio que permitiera suponer que en caso de prorrogarlo el contratista habría culminado satisfactoriamente la obra contratada.

En el orden de ideas planteado, para la Sala resulta claro que no hay elementos que permitan establecer que la entidad debía atender favorablemente alguna solicitud de prórroga del plazo de ejecución del contrato.

4.1.4. La falta de trámite y pago de una cuenta parcial.

En este punto la parte demandante señaló que la entidad estatal contratante no tramitó ni pagó en favor del contratista una cuenta de cobro parcial. Sin embargo si bien en el escrito de alzada no indicó el número, la fecha o el valor de la cuenta de cobro a la que se refería, lo cierto es que en el hecho 4 de la demanda sí se dejó plasmado que la cuenta de cobro parcial a la que no se le había dado trámite por parte de la Secretaría de Obras Públicas ascendía al valor de $ 34’200.000.

En relación con este aspecto la Sala pone de presente que de conformidad con la cláusula segunda del texto contractual, el valor del contrato se pagaría mediante la presentación debidamente legalizada de actas de entrega de obra ejecutada.

No obstante lo anterior, dentro del plenario no reposa la cuenta de cobro que supuestamente el contratista habría presentado ante la administración departamental y a la que se hizo alusión en el libelo introductorio, de manera que se desconoce la fecha en que se habría radicado así como todos los aspectos relacionados con la cantidad de obra ejecutada que se estaría cobrando. Tampoco se arrimaron otras pruebas que permitieran derivar la procedencia del pago reclamado por el valor aludido.

Así las cosas, no resulta de recibo el argumento según el cual la falta de pago de las obras habría impedido al contratista continuar con la ejecución del contrato, pues además de no existir pruebas relativas a la existencia de la cuenta de cobro, no se demostró que las cantidades que habría cobrado a través de la aludida cuenta de cobro, en caso de haber existido, en realidad habrían sido ejecutadas.

Sin perjuicio de la conclusión que antecede, la Sala estima propicia la oportunidad para referirse a algunos aspectos puntuales relativos al trámite que se adelanta para solicitar el cobro de las actas de obra ejecutada ante las entidades estatales.

En muchas —por no de decir en la mayoría— de las ocasiones, la gestión contractual de las entidades estatales, principalmente en su etapa de ejecución, suele estar acompañada de una costumbre recurrente cuyo ejercicio, sin mayores miramientos y sin soporte normativo alguno, supone que el pago de las actas de obra presentadas por los contratistas de un contrato estatal dependa de manera exclusiva y determinante de la autorización que para su presentación imparta previamente la interventoría.

Un reflejo de tal proceder podría incluso derivarse de los mismos testimonios de los ingenieros Jimeno Camacho, quien se desempeñó como jefe de la división técnica de la Secretaría de Obras Publicas y la ingeniera Gloria María Medina Vargas, secretaria de obras pública del departamento para la época de los hechos, los cuales señalan en términos generales que el procedimiento para los pagos parciales de obra consistía en presentar una pre acta ante el interventor, quien se encargaría de impartir el visto bueno o aprobación a la porción de obra cobrada y solo una vez obtenida tal constancia, el acta podía legalizarse ante las dependencias de la entidad departamental.

Empero, la Sala considera que aun cuando dicha práctica hasta cierto punto puede hallar justificación en la necesidad de las entidades públicas de contar con el concepto previo de un experto en la materia, función justamente para la cual se contrata al interventor, que certifique el cabal cumplimiento del objeto del contrato en los términos y exigencias requeridas en los documentos contractuales, lo cierto es que el derecho del contratista a recibir su contraprestación por las obras ejecutadas o los servicios prestados es un derecho autónomo que subsiste incluso sin el visto bueno del interventor, por lo cual, en caso de que el contratista infortunadamente no haya obtenido previamente la requerida autorización de la interventoría, bien puede hacer valer su derecho cuando a ello haya lugar por haber cumplido sus propias obligaciones, a través del ejercicio de las acciones judiciales que el ordenamiento ha dispuesto en su haber con el propósito de obtener el pago de las sumas que le son adeudadas por concepto de las obras ejecutadas, servicios prestados o los bienes suministrados.

4.2. Otras consideraciones.

A lo largo de la sustentación de la alzada el recurrente sostuvo que el tribunal de primera instancia no desplegó esfuerzo alguno por desentrañar la verdadera voluntad de la interventoría de perjudicar y difamar al consorcio contratista.

En lo atinente a este aspecto advierte la Sala que el caudal probatorio no permite vislumbrar el deseo oscuro de la firma interventora de perjudicar al contratista, en cuanto toda la gestión adelantada y los requerimientos elevados al consorcio reflejan el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, emanadas del contrato de obra, de los pliegos de condiciones y principalmente del contrato de interventoría. En ese sentido, se evidencia que la interventoría no estaba exigiendo algo diferente o ajeno al mismo marco contractual que encerraba las obligaciones contraídas por el contratista, los requerimientos constantemente formulados se relacionaban íntimamente con el objeto del contrato en cuanto a su ejecución en el tiempo y en la forma previstos, así como a la estricta observancia del plan de inversiones.

No puede perderse de vista que en el pliego de condiciones se le confirió a la interventoría un amplio margen de control en torno a la calidad de los materiales y a su fuente de extracción, de manera que el seguimiento cercano y constante a la ejecución de trabajos no obedeció al capricho o al deseo de perturbar al contratista, en tanto se encontraba fundado en las mismas previsiones del pliego de condiciones. Además no se pidieron o practicaron pruebas que desvirtuaran la correspondencia con la realidad de los informes presentados por la interventoría a lo largo de la ejecución contractual.

En este punto resulta pertinente advertir que aun cuando el demandante en el libelo introductorio solicitó la práctica de una inspección ocular en el lugar en donde se encontraba una planta de asfalto ubicada en el kilómetro 4 de la vía al municipio de Tello en el departamento del Huila, prueba respecto de la cual el tribunal de primera instancia guardó silencio, lo cierto es que la parte actora se mostró conforme con esa pasividad en cuanto no insistió en su práctica.

No obstante aun en caso de haberse practicado dicha prueba, el resultado de la misma no habría variado la decisión que ahora se emite si se tiene en consideración que lo que cobraba verdadera relevancia en el caso concreto radicaba en desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo contentivo de la declaratoria de caducidad del contrato de obra 283, a la luz de los cargos de violación expuestos en el respectivo acápite, para lo cual era indispensable acreditar que la misma se encontraba falsamente motivada por cuanto la parte actora sí había cumplido las obligaciones a su cargo en el sentido de satisfacer en el tiempo y forma debidos el objeto contractual que no era otro distinto a la “pavimentación en concreto asfáltico de la vía Baraya-Delicias” y no la construcción o adquisición de una planta de asfalto.

De otra parte, el demandante alegó un desequilibrio económico que supuestamente se habría generado por tener que ejecutar la obra al año siguiente a aquel en que fue suscrito el contrato. Empero, en el expediente no obran pruebas demostrativas de su dicho, por cuanto no reposa la oferta presentada por el contratista dentro de la licitación que diera como resultado la adjudicación del contrato de obra 289, en la cual debieron haberse contemplado los precios unitarios de cada ítem y aun en el evento de haberse aportado tal documento, lo cierto es que tampoco fueron aportados soportes de pagos de materiales, de arriendo de equipos, de pago de personal en virtud de los cuales habría sido posible, en caso de existir, establecer un efectivo desbalance entre los precios ofrecidos y los precios asumidos realmente y con ello la existencia de la ruptura de la ecuación contractual o la alteración de la economía del contrato por haber tenido que iniciar su ejecución a comienzos del año siguiente.

Por último, en lo que toca con el reproche del demandante consistente en que la administración, en el acta de liquidación unilateral del contrato, no tuvo en cuenta el valor del material suelto existente en las fuentes de explotación, ni los gastos de legalización del contrato, ha de advertir la Sala que tales argumentos no son susceptibles de ser examinados debido a que apuntan a desvirtuar la información y consideraciones contenidas en el acto administrativo vertido en la Resolución 444 del 4 de julio de 1997 mediante la cual el departamento del Huila adoptó la liquidación unilateral del contrato de obra 289, decisión que si bien se profirió como consecuencia del demandado acto administrativo de caducidad, no fue impugnada a través de la acción que dio lugar al proceso de la referencia, pues no se formularon pretensiones encaminadas a obtener su declaratoria de nulidad, por lo tanto la presunción de legalidad que la ampara debe mantenerse incólume.

Conclusión

Todo cuanto antecede lleva a esta instancia a concluir que el acto administrativo de caducidad proferido por la entidad estatal contratante y la decisión que lo confirmó se encontraron motivados en fundamentos fácticos reales basados en hechos imputables al constante incumplimiento contractual en que incurrió el consorcio, el cual se hizo evidente desde la primera etapa de la obra, incumplimiento que en modo alguno podía imputarse a la administración si se tiene en cuenta que el mismo se configuró por la inobservancia de las obligaciones a cargo del contratista y que a la postre condujo a la parálisis de la obra por tres semanas, cuestiones que el demandante no logró desvirtuar en este proceso en la medida en que no se encuentran elementos de juicio que permitan corroborar las imputaciones de la sociedad demandante, como tampoco se aportó o practicó prueba alguna para desvirtuar la magnitud del incumplimiento o su incidencia en la parálisis de la obra.

El análisis expuesto resulta suficiente para concluir que la parte demandante no cumplió con la carga procesal de probar los aspectos fácticos que soportan los cargos de nulidad formulados en contra de las resoluciones acusadas, lo cual debió realizar de conformidad con las previsiones del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “... incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen...”, como consecuencia de lo cual no puede despacharse favorablemente su pretensión de nulidad de los actos impugnados y menos aún las pretensiones encaminadas a obtener el reconocimiento o reparación de los perjuicios supuestamente originados por los mismos; en tal virtud la sentencia de primera instancia será confirmada.

5. condena en costas.

Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 31 de marzo de 2005 por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala de Descongestión, Sala de Decisión Uno, de conformidad con las razones que anteceden.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase».

(1) Artículo 75, Ley 80 de 1993. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

(2) Según el artículo 32 del estatuto de contratación estatal, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone:

“Para los solos efectos de esta ley:

“1. Se denominan entidades estatales:

“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

“b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

“(...)”.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 18 de abril de 2013, Expediente 17.859, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 27 de febrero de 2013, Expediente 20.521, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Expediente 36.252.

(6) Ibídem.

(7) Subsección A, Sección Tercera, 13 de noviembre de 2013, Expediente 31.755, Actor: Ingemat Ltda. vs. Instituto Nacional de Vías.

(8) Sección Tercera del Consejo de Estado, 21 de abril de 2004, Expediente 10875, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. “La Sala considera que le asiste razón a la entidad demandada, ya que si bien las partes del contrato podían pactar el sometimiento de sus controversias a la decisión de árbitros elegidos en la forma por ellas dispuesta en la cláusula compromisoria, sustrayendo tal litigio de su jurisdicción natural, y por lo tanto, era perfectamente factible, tal y como lo hicieron la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y el señor Medardo Serna Vallejo en el contrato 007 de 1980, someter a la decisión de un tribunal de arbitramento los conflictos y controversias que surgieran de la ejecución o liquidación de dicho contrato, ello no significa que la inclusión de la cláusula compromisoria en el mismo se traduzca en una renuncia de la entidad contratante a ejercer las atribuciones y potestades que le han sido asignadas legalmente, lo que por otra parte resulta imposible, puesto que se trata del ejercicio de la función administrativa que se debe desarrollar dentro de los precisos límites impuestos por la ley.

“(...).

“Precisamente con relación a la compatibilidad o incompatibilidad de la cláusula compromisoria con aquellas otras en las que se incluyen las facultades exorbitantes o excepcionales de la entidad contratante, es necesario tener en cuenta que la primera surtirá sus efectos hasta el límite que señala la existencia de las segundas, por cuanto el contenido de estas primará sobre lo dispuesto por las partes en el pacto arbitral; es decir que si bien pueden coexistir, por ejemplo, la cláusula de caducidad del contrato con la cláusula compromisoria, la existencia de esta última no podrá significar nunca la renuncia de la entidad a la facultad legal que le asiste de calificar el cumplimiento del contratista para efectos de declarar la caducidad contractual”.

(9) Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, 25 de septiembre de 2013, Expediente 19933, demandante: Consorcio Glonmarex.

(10) Artículo 581 del Código de Procedimiento Civil.

(11) Así lo ha sostenido la doctrina:

“El inciso primero del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, dispone: “Toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso”: Esta noción ha quedado corta y debe ser completada por la doctrina, pues el legislador olvidó que existen otros sujetos de derecho que están en posibilidad de demandar y ser demandados, sin que sean personas naturales o personas jurídicas.

En efecto, la herencia yacente, la masa de bienes del quebrado, el patrimonio de la fiducia, la masa de bienes del ausente, son típicos ejemplos de patrimonios autónomos que pueden comparecer válidamente en juicio como demandantes, o demandados sin que tengan la calidad de personas naturales o jurídicas. Se trata de una categoría que, a pesar de no estar comprendida por el artículo 44 debe tener cabida por interpretación extensiva de este, pues negarles la calidad de parte es tanto como quitarles toda posibilidad de comparecer en un juicio, atributo este inherente a todos los sujetos de derecho, tal como lo son los patrimonios autónomos.

Quienes representan esos patrimonios, como bien lo afirma Redenti, no actúan, como representantes legales sino que su carácter o calidad de gestores, autónomos y autodeliberantes, en función de aquellos intereses objetivos previamente establecidos o de los intereses del titular desconocido o incierto. Por ello surge así una figura que no coincide, ni con el estar en el juicio a nombre propio, ni con el estar en el juicio a nombre ajeno.

No hay duda que los patrimonios autónomos constituyen una categoría especial de sujetos de derecho, y como tales pueden ser partes en los procesos, así su naturaleza no encuadre con lo que la normatividad que hoy nos rige, exige para que existan personas jurídicas.

Claro está la elaboración del concepto de “patrimonio autónomo” y su aceptación como sujeto de derechos, obedece más a la estrechez del alcance de la noción de persona jurídica que a una verdadera nueva categoría de sujetos de derecho”. Cfr. López Blanco, Hernán Fabio, Procedimiento civil, tomo I, pp. 294-295.

En el mismo sentido y a modo puramente ilustrativo, merece la pena tomar en consideración que los artículos 53 y 54 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso recientemente aprobado, dejan expresamente abierta la posibilidad de que cuenten con capacidad para comparecer por sí mismos, en los procesos judiciales, sujetos que carecen de la condición de personas jurídicas. No otra cosa es lo que se desprende de la lectura de los preceptos en mención, cuyo tenor literal es el siguiente:

“ART. 53.—Capacidad para ser parte. Podrán ser parte en un proceso:

1. Las personas naturales y jurídicas.

2. Los patrimonios autónomos.

3. El concebido, para la defensa de sus derechos.

4. Los demás que determine la ley.

ART. 54.—Comparecencia al proceso. Las personas que puedan disponer de sus derechos tienen capacidad para comparecer por sí mismas al proceso. Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes o debidamente autorizadas por estos con sujeción a las normas sustanciales”.

Como de la simple lectura de las disposiciones en mención fácilmente se desprende, el artículo 53 citado expresamente confiere la capacidad para ser parte en un proceso judicial a los patrimonios autónomos —num. 2º—, instituto jurídico este que da lugar a la existencia de sujetos de derecho que no cuentan con personalidad jurídica; adicionalmente, la misma disposición, en su numeral 4º, deja abierta la posibilidad a que los demás sujetos que determine la ley, con independencia de si gozan, o no, del atributo de la personalidad jurídica, puedan comparecer directamente al proceso.

De otro lado, el aludido artículo 54 de la Ley 1564 de 2012 tiene el mismo tenor literal que el ya citado inciso primero del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual al primero de los segmentos normativos en comento le resultan trasladables, mutatis mutandi, las apreciaciones a las cuales se viene de hacer alusión respecto de la necesidad de interpretar el segundo de los apartes normativos referido de manera armónica y sistemática con otras disposiciones legales que atribuyen capacidad procesal a sujetos que carecen de personalidad jurídica.

A este respecto, la previsión de la posibilidad de que al proceso comparezcan como partes sujetos de derecho que no se encuentren acompañados de la condición de personas jurídicas, se hace aún más evidente si se repara en lo preceptuado por el inciso primero del artículo 159 de la Ley 1437 de 2011:

“Las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso-administrativos, por medio de sus representantes previamente acreditados” (se deja resaltado).

(12) Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia de agosto 23 de 1984. Expediente 1157. M.P. Manuel Gaona Cruz.

(13) Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia de febrero 28 de 1985. Expediente 1251. M.P. Manuel Gaona Cruz.

(14) Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia de mayo 29 de 1990. Expediente 1985. M.P. Hernando Gómez Otálora.

(15) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 15 de julio de 1994. C.P. Joaquín Barreto Ruiz; radicación 4921. Actor: La Nación - Contraloría General de la República.

(16) Exactamente en el mismo sentido conviene mencionar, a modo puramente ilustrativo, lo preceptuado en el inciso tercero del artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, de conformidad con el cual “[E]l Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato”.

(17) En similar dirección a la anotada, el artículo 303 de la Ley 1437 de 2011 establece lo siguiente: “El Ministerio Público está facultado para actuar como demandante o como sujeto procesal especial y podrá intervenir en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales”.

(18) Corte Constitucional, Sentencia C-414 de septiembre 22 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(19) Corte Constitucional. Sentencia C-178 de abril 29 de 1996. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(20) En esa misma orientación lo preveía el aludido artículo 17 del Decreto 2304 de 1989, aplicable al presente asunto, en cuya virtud se disponía que: “Cualquiera de las partes de un contrato administrativo o privado con cláusula de caducidad podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenaciones o restituciones consecuenciales; que se ordene su revisión; que se declare su incumplimiento y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenaciones” (negrillas adicionales).

(21) En idéntica dirección, el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 preceptúa lo siguiente: “Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas” (se deja resaltado).

(22) El Código de Procedimiento Civil fue adoptado mediante los decretos-leyes 1400 y 2019 del año 1970 y el texto vigente de su artículo 44 corresponde a la modificación que introdujo el Decreto-Ley 2282 del año 1989, al paso que el Código Contencioso Administrativo corresponde al Decreto-Ley 1 del año 1984 y el texto vigente de su artículo 87 fue acogido mediante la Ley 446 expedida en el año de 1998.

(23) Exigencia que igualmente resulta aplicable a toda actuación contractual que frente a entidades estatales desarrollen aquellas personas naturales extranjeras sin domicilio en el país o las personas jurídicas privadas extranjeras sin sucursal en Colombia.

(24) La representación legal de los consorcios y uniones temporales no sufrió modificación especial con la expedición de la Ley 1150 de 2007, que mantuvo vigentes los artículos 6º, 7º y 70 de la Ley 80 de 1993. En cuanto al registro de proponentes, el artículo 6º del primero de los conjuntos normativos en mención estableció directrices para la acreditación y verificación de las condiciones de los proponentes ante las Cámaras de Comercio, a partir de las cuales el Gobierno Nacional reglamentó la materia por medio del Decreto 1464 de 2010, tanto para personas naturales y jurídicas nacionales o extranjeras con o sin domicilio en Colombia. El citado artículo 6º de la Ley 1150, posteriormente, sería modificado por el artículo 221 del Decreto-Ley 19 de 2012.

(25) Como de igual modo, según se ha indicado ya dentro de este pronunciamiento, lo establecen los artículos 141 de la Ley 1437 de 2011 y 53 y 54 de la Ley 1564 de 2012.

(26) Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera sentencia de 15 de junio de 2000; C.P. María Elena Giraldo Gómez; Expediente 10.171; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintiocho (28) de abril de dos mil cinco (2005), C.P. Germán Rodríguez Villamizar, radicación 66001-23-31-000-1996-03266-01 (14.178).

(27) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007); referencia 13.503; radicación 110010326000199713503 00.

(28) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil uno (2001); C.P. María Elena Giraldo Gómez; radicación 10973.

(29) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de diecisiete (17) de junio de dos mil cuatro (2004); C.P. María Elena Giraldo Gómez; radicación 76001-23-31-000-1993-0090-01 (14452).

(30) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del quince (15) de junio de dos mil (2000); C.P. María Elena Giraldo Gómez; radicación 10171.

(31) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintidós (22) de noviembre de dos mil uno (2001); C.P. María Elena Giraldo Gómez; Expediente 13.356. Puede verse, en la misma dirección, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006); C.P. Ramiro Saavedra Becerra; radicación 66001-23-31-000-1996-03263-01 (15.352).

(32) Sección Tercera, Consejo de Estado, 10 de noviembre de 2000, Expediente 18709, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(33) Sección Tercera, Consejo de Estado, 29 de enero de 2004, Expediente 10.779, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(34) La Sala ha sostenido en varias providencias que los dineros que se entregan al contratista por concepto de anticipo son dineros públicos que le siguen perteneciendo a la entidad contratante mientras el contratista no los amortice totalmente, por cuanto es “un adelanto del precio que aún no se ha causado, que la entidad pública contratante hace al contratista para que a la iniciación de los trabajos disponga de unos fondos que le permitan proveerse de materiales y atender los primeros gastos del contrato, tales como los salarios de los trabajadores que disponga para la obra”. En este sentido pueden consultarse las sentencias de la sección de 13 de septiembre de 1999 (Exp. 10.607); de 22 de junio de 2001 (Exp. 13.436), y de 29 de enero de 2004, Expediente 10.779 y de la Sala Plena Contenciosa de 8 de agosto de 2001 (acumulado AC-10966 y 11.274).

(35) Sentencias de 13 de septiembre de 1999, Expediente 10.607, actor: Sociedad Serviaguas y Construcciones Ltda.; sentencia de 22 de junio de 2001, Expediente 13436, actor: Eduardo Uribe Duarte, sentencia de Sala Plena de 8 de agosto de 2001, proceso de pérdida de investidura. Actor: Procuraduría tercera delegada ante lo contencioso administrativo y Pablo Bustos Sánchez;

(36) Cabe aclarar que aunque esta norma no es aplicable al caso que se juzga por ser posterior, se menciona en el recuento del tratamiento que la legislación le ha dado al tema del anticipo.

(37) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de julio de 1999. Expediente 16459. Actor: Estruco S.A. Ponente: Daniel Suárez Hernández; Sala de Consulta y Servicio Civil, conceptos de 3 de junio de 1997 (consulta 1.141, mar. 29/77), 10 de agosto de 1987 (consulta 115); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 13 de mayo de 1988 (Exp. 4303), 28 de octubre de 1994 (Exp. 8092), 29 de abril de 1999 (Exp. 14.855), 17 de mayo de 2001 (Exp. 13.635); octubre 9 de 2003, ponente Alier Hernández Enríquez, Expediente 13.412.

(38) Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 22 de junio de 2001, ponente Jesús María Carrillo Ballesteros.

(39) Para cubrir los costos iniciales del contrato: adquisición de maquinaria, materiales, pago de mano de obra, combustibles, etc. En el caso del contrato 199/97, que es título de ejecución en el presente proceso, se dijo en el pliego de condiciones que el anticipo se debía utilizar preferentemente en la instalación de campamentos, compra de materiales, transporte de equipos y personal, pagos a los trabajadores vinculados de manera exclusiva a la ejecución de la obra del contrato y demás costos directos de la obra” (fl. 54, cdno. tercero).

(40) Artículos 1616 y siguientes del Código Civil.

(41) Ante todo debe tenerse en cuenta que el contrato legalmente celebrado es ley para las partes. De ahí que si se pacta la entrega de anticipo y se indica el momento en que la misma debe producirse, no hay impedimento alguno para exigir su cumplimiento con las sanciones pecuniarias que la mora acarrea.

(42) El perjuicio que resulta de la mora consiste en que el acreedor habrá quedado privado temporalmente de la suma de dinero con la cual contaba en la fecha en que debía ser ejecutada la obligación de pagar. Desde el momento en que el deudor se encuentra en mora, el acreedor tiene derecho a exigir la reparación del perjuicio que resulte de la mora sin probar su existencia. En otras palabras se presume la existencia del daño por el solo hecho de haber comprobado la mora en la ejecución. La ley ha establecido que los daños y perjuicios por el retardo en el pago de una suma de dinero son los intereses de mora (Cristian Larroumet en Teoría general del contrato, vol. II, pág. 76.

(43) Sección Tercera del Consejo de Estado, 5 de julio de 2006, Expediente 24.812, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(44) Corte Constitucional, Sentencia C-337 de agosto 19 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

“El sector público a diferencia del sector privado se rige por el principio de legalidad de los actos públicos, lo cual significa que los servidores públicos solo pueden realizar los actos previstos por la constitución, las leyes o los reglamentos, y no pueden bajo ningún pretexto, improvisar funciones ajenas a su competencia.

(...).

“El principio según el cual a los particulares se confiere un amplio margen de iniciativa, al paso que los servidores públicos deben ceñirse estrictamente a lo autorizado por la constitución y la ley, está recogido en el texto constitucional en su artículo 6º que prescribe “Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

(45) Decreto 111 de 1996. “ART. 15.—Universalidad. El presupuesto contendrá la totalidad de los gastos públicos que se espere realizar durante la vigencia fiscal respectiva.

En consecuencia, ninguna autoridad podrá efectuar gastos públicos, erogaciones con cargo al tesoro o transferir crédito alguno, que no figuren en el presupuesto”.

(46) ART. 2221.—Definición de mutuo préstamo de consumo. El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad.

Artículo 2224 del Código Civil. Préstamo de dinero. Si se ha prestado dinero, solo se debe la suma numérica enunciada en el contrato.

“Podrá darse una clase de moneda por otra, aún a pesar del mutuante, siempre que las dos sumas se ajusten a la relación establecida por la ley entre las dos clases de moneda; pero el mutuante no será obligado a recibir en plata menuda o cobre, sino hasta el límite que las leyes especiales hayan fijado o fijaren.

Lo dicho en este artículo se entiende sin perjuicio de convención contraria.

(47) Artículo 1163 del Código de Comercio. Presunción y pago de intereses. Salvo pacto expreso en contrario, el mutuario deberá pagar al mutuante los intereses legales comerciales de las sumas de dinero o del valor de las cosas recibidas en mutuo.

Salvo reserva expresa, el documento de recibo de los intereses correspondientes a un período de pago hará presumir que se han pagado los anteriores.

(48) Artículo 2222 del Código Civil. Perfeccionamiento del contrato mutuo. No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio.

Corte Suprema de Justicia en sentencia de 22 de marzo de 2000, Expediente 5335:

“Se perfecciona con la tradición de la cosa prestada, pues es así como se produce la transferencia de la propiedad de ella, del mutuante al mutuario, quien por tanto queda obligado a la restitución de otra del mismo género y calidad, restitución que solo se justifica estricto sensu, en la medida en que previamente se hubiera producido una entrega con la anunciada finalidad, sin embargo no es acertado exigir la entrega real de la cosa en el mutuo, como única o exclusiva manera de verificar la tradición, pues tan válida como aquella es la simbólica, de gran usanza en la esfera financiera, en donde el acto material de la misma se echa de menos, y no por ello, en modo alguno, puede pretextarse la ausencia y eficacia de dicho contrato”.

(49) A ese respecto se ha sostenido lo siguiente: “La ley quiere, pues, que la voluntad de las partes sea respetada y estrictamente observada; y por lo mismo, que las convenciones sean religiosamente cumplidas.

Con este fin ha dictado reglas de interpretación que el juez debe observar. No ha dejado entregada la interpretación de las convenciones a la arbitrariedad judicial; no ha dado al juez simples consejos para ilustrar su criterio en esta interpretación; sino que le ha fijado reglas que está obligado a observar y que, hallándose consignadas en preceptos legales, no pueden ser infringidas sin incurrir en una violación de ley que puede y debe ser corregida por la vía de la casación”. Cfr. Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado. XII. Obligaciones y contratos, Editorial Nascimento, Santiago, 1939, p. 16.

(50) Disposición que establece lo siguiente: “ART. 822.—Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”.

(51) Precepto cuyo tenor literal se transcribe a continuación: “ART. 13.—De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

(52) Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, 9 de mayo de 2012, Expediente 22714, actor: departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

(53) Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, 9 de mayo de 2012, Expediente 20.968, actor: Luis Carlos Pérez Barrera.

(54) Benítez Caorci, Juan J. “La Revisión del Contrato”. Segunda Edición 2010. Editorial Temis Bogotá, pág. 203. La obra a su vez cita a Wolfang Grobecker, Implied terms und Treu und Glauben, Berlin, Duncker & Humblot, 1999, págs. 57 y 58.

(55) “En los cuales se establece un régimen mínimo de responsabilidad para la parte fuerte, la cual no puede hacer más flexible, en su favor, dicho régimen, al adicionar defensas o exoneraciones no previstas o establecer límites de responsabilidad que no hayan sido expresamente autorizados”. Suescún Melo, Jorge. Ob. cit., pág. 9.

(56) Ibídem, pág. 12

(57) Suescún Melo, Jorge. Ob. cit., pág. 283.

(58) “ART. 1946.—Rescisión por lesión enorme. El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme.

ART. 1947.—Concepto de lesión enorme. El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.

El justo precio se refiere al tiempo del contrato”.

(59) ART. 1522.—Condonación> El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale.

(60) ART. 920.—Precio. No habrá compraventa si los contratantes no convienen en el precio o en la manera de determinarlo. Pero si el comprador recibe la cosa, se presumirá que las partes aceptan el precio medio que tenga en el día y lugar de la entrega.

El precio irrisorio se tendrá por no pactado.

(61) ART. 992.—Exoneración total o parcial de la responsabilidad del transportador. El transportador solo podrá exonerarse, total o parcialmente, de su responsabilidad por la inejecución o por la ejecución defectuosa o tardía de sus obligaciones, si prueba que la causa del daño lo fue extraña o que en su caso, se debió a vicio propio o inherente de la cosa transportada, y además que adoptó todas las medidas razonables que hubiere tomado un transportador según las exigencias de la profesión para evitar el perjuicio o su agravación.

Las violaciones a los reglamentos oficiales o de la empresa, se tendrán como culpa, cuando el incumplimiento haya causado o agravado el riesgo.

Las cláusulas del contrato que impliquen la exoneración total o parcial por parte del transportador de sus obligaciones o responsabilidades, no producirán efectos.

(62) No obstante que se admita que la parte fuerte renuncie en todo o parte de sus derechos y exoneraciones y aumente sus responsabilidades y obligaciones.

(63) ART. 830.—Abuso del derecho-indemnización de perjuicios. El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause.

(64) ART. 1603.—Ejecución de buena fe. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.

(65) ART. 835.—Presunción de buena fe. Se presumirá la buena fe, aún la exenta de culpa. Quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que esta conoció o debió conocer determinado hecho, deberá probarlo.

(66) ART. 871.—Principio de buena fe. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.

(67) Siempre y cuando la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.

(68) ART. 1624.—Interpretación a favor del deudor. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.

Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.

(69) Ley 1480 de 2011. Artículo 42.

(70) Ley 1480 de 2011. Artículo 42.

(71) Ley 1328 de 2009. ART. 12.—Prácticas abusivas. Se consideran prácticas abusivas por parte de las entidades vigiladas las siguientes:

a) El condicionamiento al consumidor financiero por parte de la entidad vigilada de que este acceda a la adquisición de uno o más productos o servicios que presta directamente o por medio de otras instituciones vigiladas a través de su red de oficinas, o realice inversiones o similares, para el otorgamiento de otro u otros de sus productos y servicios, y que no son necesarias para su natural prestación.

b) El iniciar o renovar un servicio sin solicitud o autorización expresa del consumidor.

c) La inversión de la carga de la prueba en caso de fraudes en contra de consumidor financiero.

d) Las demás que establezca de manera previa y general la Superintendencia Financiera de Colombia.

(72) Citado por Federico de Castro y Bravo. Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las Leyes. Civitas. Madrid. 1985, Pág. 56.

(73) Cfme: Adela Serra Rodriguez. Cláusulas abusivas en la contratación. Aranzadi. 1996. Págs. 35 y ss., Atilio Aníbal Alterini. Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas. Civitas. 1996. Pág. 89 y Vincenzo Roppo. La Nuova Disciplina Delle Clausole Abusive Nei Contratti Fra Imprese e Consumatori, en Clausole Abusive Nei e Assicurazione, Giuffré, Milán, 1994.

(74) Luis Diez-Picazo y Ponce De Leon. Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas. Civitas. 1996. Pág. 30, y Georges Dereux. De la Nature Juridique des ‘Contrats D’Adhesion’. París. R.T.D.C. París. Pág. 541. Cfme: Carlos Gustavo Vallespinos. El contrato por adhesión a condiciones generales. Buenos Aires. 1984. Pág. 312; Juan Carlos Rezzonico. Contratos con cláusulas predispuestas. Astrea. Buenos Aires. 1987. Págs. 348 y ss. y Juan M. Farina. Contratos comerciales modernos. Astrea. Buenos Aires. 1999. Pág. 128.

(75) Rubén S. Stiglitz. Cláusulas abusivas en el contrato de seguro. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. Pág. 69, y en El contrato de seguro como contrato por adhesión. Cláusulas abusivas. Control, en Memorias del primer foro de derecho de seguros. Ed. Max Limonad, Sao Paulo, 2000, págs. 99 a 124; y Luis Diez-Picazo y Ponce De Leon. Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas. Civitas. 1996. Pág. 43. Cfme: Jérôme Kullmann. Clauses abusives et contrat d’assurance, en Revué Générale du Droit des Assurances. París. 1996. Pág. 27 y Claudio Russo. L’incidenza della disciplina delle c.d.’clausole abusive’ sui contratti assicurativi stipulati con i consumatori. Assicurazioni. 1998. Jul-Dic. Págs. 261 y 262.

(76) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 2 de febrero de 2001. Expediente 5670. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.

(77) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de octubre de 2011. Expediente 2001-847. M.P. William Namén Vargas.

(78) Rubén Stiglitz, Derecho de seguros, t. I, 2ª edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 126 a 127.

(79) Ibídem, p. 372 a 373.

(80) Ibídem, p. 380.

(81) J. Efrén Ossa, Tratado elemental de seguros, 2ª edición, Lerner, Bogotá, 1963, p. 271.

(82) Carlos Andrés Laguado Giraldo, “Condiciones generales, cláusulas abusivas y el principio de buena fe en el contrato de seguros”, Revista Universitas, Universidad Javeriana, Nº 5, junio 2003, p. 246.

(83) Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 2 de mayo de 2013. Expediente. 24603.

(84) Subsección A, Sección Tercera, Consejo de Estado, auto del 29 de enero de 2014, Expediente 46.486, actor: Robinson Giraldo Mavesoy y otros. Demandada: Nación - Fiscalía General de la Nación.

(85) Sección Tercera, Subsección B, Consejo de Estado, 30 de enero de 2013, Expediente 24.217, C.P. Danilo Rojas Betancourth (e).