Sentencia 1997-09873 de febrero 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 410012331000 1997 09873 01 (30798)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Ref.: acción de reparación directa

Actor: Jhon Harold Bohórquez Molina

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Bogotá, D.C., doce de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. La competencia.

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 28 de octubre de 2004, por el Tribunal Administrativo del Huila, en proceso con vocación de doble instancia ante esta corporación, dado que la demanda se presentó el 10 de noviembre de 1997(16) y la pretensión mayor se estimó en dos mil gramos de oro, equivalente a $ 25.716.000, mientras que el monto exigido en ese año para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia era de $ 13.460.000(17).

2. Ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos.

En el sub examine la responsabilidad administrativa que se demanda se origina en las lesiones sufridas por Jhon Harold Bohórquez Molina, en hechos ocurridos el 9 de noviembre de 1995 y comoquiera que la demanda se interpuso el 10 de noviembre de 1997, resulta claro que la acción se propuso dentro del término previsto por la ley.

3. Cuestión previa. La incidencia de las decisiones penales en el proceso contencioso administrativo por responsabilidad extracontractual del Estado.

Teniendo en consideración que la autoridad penal militar resolvió disponer la cesación de todo procedimiento en favor de los servidores estatales que participaron en los hechos que dieron lugar a la interposición de la acción de reparación directa —aspecto que fue referido expresamente por la entidad demandada—, la Sala considera pertinente reiterar el criterio jurisprudencial que enseña que la decisión que se profiera en el proceso penal que se adelante contra el servidor estatal, sea esta condenatoria o absolutoria, no tiene efectos de cosa juzgada en la acción indemnizatoria que se adelante contra el Estado con ocasión de esos mismos hechos, porque:

“... (i) las partes, el objeto y la causa en ambos procesos son diferentes: a través del ejercicio de la acción penal, el Estado pretende la protección de la sociedad, con la represión del delito y para ello investiga quién es el autor del mismo y cuál su responsabilidad; a través del ejercicio de la acción de reparación, la víctima del daño antijurídico pretende la indemnización de los perjuicios que le ha causado el Estado con una acción que le sea imputable; (ii) los principios y normas que rigen ambos procesos son, en consecuencia, diferentes, lo cual incide, entre otros eventos en los efectos de las cargas probatorias, así: en el proceso penal la carga de la prueba de la responsabilidad del sindicado la tiene el Estado, quien deberá desvirtuar la presunción de inocencia que por mandato constitucional ampara a todas las personas; en tanto que en la acción de reparación directa, quien finalmente soporta los efectos adversos de la carencia de prueba de los elementos de la responsabilidad estatal es el demandante, y (iii) el fundamento de la responsabilidad del Estado no es la culpa personal del agente, sino el daño antijurídico imputable a la entidad; de tal manera que aunque se absuelva al servidor por considerar que no obró de manera dolosa o culposa, en los delitos que admiten dicha modalidad, el Estado puede ser condenado a indemnizar el daño causado, bajo cualquiera de los regímenes de responsabilidad y, en cambio, el agente puede ser condenado penalmente, pero el hecho que dio lugar a esa condena no haber tenido nexo con el servicio. Adicionalmente, se observa que la responsabilidad patrimonial del Estado no constituye el efecto civil de un ilícito penal, por eso, no son aplicables las normas relacionadas con los efectos de la sentencia penal absolutoria sobre la pretensión indemnizatoria que se formule en proceso separado del penal. Ello por cuanto la responsabilidad del Estado, conforme a lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, se genera en los eventos en los cuales se causa un daño antijurídico imputable a la entidad demandada, al margen de que ese daño hubiera sido causado con una conducta regular o irregular”(18).

A la luz de estos razonamientos, es claro que la decisión adoptada en la ya mencionada investigación penal militar, no puede tener el alcance de reemplazar el juicio sobre el asunto sometido al conocimiento de esta jurisdicción, con base en los mismos hechos investigados en el ámbito penal, por lo que se procede al estudio de fondo de la controversia planteada.

4. El caudal probatorio obrante en el expediente.

Dentro de la respectiva etapa procesal y con el lleno de los requisitos legales se recaudaron los siguientes elementos probatorios:

— Copia autentica de la historia clínica184576, del señor Jhon Harold Bohórquez Molina, aportada a petición del tribunal a quo, por el Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo”, en la que se indica:

“Identificación. Bohórquez Jhon... llegada del paciente. 10 - XI - 95 - 5:20... Urgencia... Llegó del campo herido por arma de fuego en flanco izquierdo. Manifiesta haber estado ingiriendo alcohol la noche anterior.

“... Pte. que ingresa de San Andrés Tello viene acompañado por la policía y demás heridos por arma de fuego. Se observa con parte del intestino afuera, se llama a cirujano de turno...” (fls. 19 a 34, cdno. pruebas).

— Copia del proceso penal 1509, el cual se adelantó por la muerte de Vitelio Capera Cruz y las lesiones ocasionadas al demandante, el señor Jhon Harold Bohórquez Molina y a otros civiles, remitido a este proceso —para servir como prueba trasladada— por la Justicia Penal Militar (fl. 36 a 378, cdno. pruebas).

Respecto del mencionado proceso penal, teniendo en consideración que la decisión del tribunal a quo se afincó —aun cuando con suma ambigüedad—, en gran parte en una supuesta falta de verificación en la referida prueba trasladada, de los requisitos formales consagrados por la ley y decantados por la jurisprudencia de la corporación, para darle validez a la misma, consideraciones que, por demás, lo llevaron a negar todo valor probatorio a los documentos trasladados, encuentra la Sala imprescindible exponer las razones por las cuales, contrario a los razonamientos del tribunal, la referida prueba goza de pleno valor probatorio, tal como se le reconocerá.

Así pues, debe señalarse que tanto la parte demandante como la demandada, en el capítulo de pruebas de la demanda y, en el de su contestación, respectivamente, solicitaron oficiar a la Justicia Penal Militar para que remitiese a este juicio copia del referido proceso penal (fls. 5, 19 y 20, cdno. ppal. 1). La anterior prueba fue decretada en primera instancia a través de auto de 21 de septiembre de 1999 (fl. 29, cdno. ppal. 1), para lo cual la Secretaría del Tribunal Administrativo a quo libró el correspondiente oficio 0398 de febrero 15 de 2002 (fl. 36, cdno. pruebas) y, en virtud de ello, el Comandante del Batallón de Artillería Nº 9 Tenerife, mediante oficio 000609 VDIV4-BR9-BATEN-S3-375 de 25 de febrero de 2002, remitió la prueba trasladada en mención (fl. 36, cdno. pruebas).

Ahora bien, los documentos y diligencias que obran dentro de la referida prueba trasladada serán objeto de valoración probatoria dentro del presente proceso, pues se trata de una prueba practicada y, por ende, remitida al presente asunto por la propia entidad demandada (Ejército Nacional)(19), amén de que dicho ente, al contestar la demanda, coadyuvó en la solicitud de aquellas pruebas.

Al respecto, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido, en forma pacífica y reiterada, que la admisión de la prueba solicitada por una de las partes y recaudada con el asentimiento o la propia voluntad de la otra parte representa la renuncia al —o mejor constituye una modalidad de— ejercicio del derecho de contradicción y admite que la prueba sea valorada sin necesidad de reproducir su práctica, de modo que no le es dable al juez de la causa desconocer ese interés e insistir en la exigencia del cumplimiento de una formalidad cuyo objeto constituye la protección del derecho sustancial (CPC, art. 228)(20).

Pues bien, aclarado lo anterior, y sin que exista ahora duda alguna sobre el valor probatorio del cual gozan los medios de acreditación que obran en el expediente penal trasladado, debe anotarse, sin embargo, que en relación con la diligencia de indagatoria rendida por el subteniente Antonio José Uribe Martínez en el referido proceso penal, no podrá tenerse como debidamente trasladada al proceso contencioso administrativo, ya que no puede valorarse como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento.

Dicho lo anterior, procede la Sala a destacar de la respectiva prueba trasladada, los siguientes medios de acreditación:

— Oficio 3334-95 REC RSO, remitido a la investigación penal por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses regional Sur - Oriente de Neiva, contentivo del primer examen médico legal practicado al señor Harold Bohórquez Molina, en el cual ser lee lo siguiente:

“Examinado por primera vez Harold Bohórquez Medina (SIC), siendo las 15:55 horas del 20 de noviembre de 1995... Al examen hoy: Orificio de entrada por proyectil arma de fuego de 0.7 x 1 cm en hipocondrio derecho línea media clavicular. Orificio de salida por proyectil arma de fuego de 13 x 3 cm en hipocondrio izquierdo, cerrando por segunda intensión. Herida quirúrgica de 17 cm mediana supraumbilical. Incapacidad provisional: treinta y cinco (35) días. Secuelas: debe venir a un segundo examen con copia de historia clínica, gestión que se debe hacer a través de su despacho...”.

(Fl. 66, cdno. pruebas) (destaca la subsección).

— Oficio 1096-96 REC RSO, remitido a la investigación penal por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional Suroriente de Neiva, contentivo del segundo examen médico legal practicado al señor Harold Bohórquez Molina, en el cual se consignó:

“Examinado hoy 29 de marzo de 1996, a las 15:56 horas, por segunda vez, Jhon Harold Bohórquez Molina, de 19 años de edad (primer examen oficio 3334-95 REC RSO del 30 de noviembre de 1995), presenta: 1. Cicatriz deformante de 1 cm de diámetro en hipocondrio derecho. 2. Cicatriz deformante de 22 cm mediana, supra e infraumbilical. 3. Cicatriz deformante de 7 x 2 cm en hipocondrio izquierdo. La copia de la historia clínica confirma herida con proyectil arma de fuego penetrante a abdomen que causó laceración de serosa colónica y gástrica; que se reparan. Incapacidad definitiva: treinta y cinco (35) días. Secuelas: deformidad física de carácter permanente...” (fl. 225, cdno. pruebas) (destaca la Sala).

— Orden de operaciones 098 “Cazador”, de 7 de noviembre de 1995, suscrita por el Comandante del Batallón de Artillería Nº 9 Tenerife, en el cual se indicó:

“I. Situación

Enemigo

Elementos de las autodenominadas FARC, ELN, agrupados bajo el nombre de coordinadora guerrillera, narcotraficantes y grupos organizados de la delincuencia común, que delinquen en la jurisdicción de la Unidad Táctica, ampliaron su actividad delincuencial y terrorista y planean incrementar sus acciones delictivas, especialmente durante el mes de noviembre del presente año, acción que pretenden ejecutar a través de retenes, extorsiones, intimidación en las carreteras del departamento y ataques directos contra las propias tropas que se encuentren en desplazamiento sobre su área de influencia, para causar bajas, robar material de guerra, intendencia, comunicaciones, buscando crear el desconcierto y causar así un golpe de acción sicológica ante la opinión pública del departamento del Huila y a nivel Nacional dando muestras de un poder que no poseen y forzar al gobierno a los diálogos de paz”.

(...).

II. Misión

El Batallón de Artillería Nº 9 Tenerife, a partir del 07-NOV-95 20:00 horas con la Batería Bombarda, desarrolla operaciones ofensivas en el área general de Laureles, Piedra Marcada, Vegalarga, Las Juntas, Las Mercedes, San Andrés jurisdicción de los municipios de Baraya y Tello para aprehender y en caso de resistencia armada dar de baja a los antisociales de la XVII cuadrilla de las FARC que delinquen en la región.

III. Ejecución

(...).

Misiones unidades subordinadas

(...).

Equipo de control al mando del ST. Uribe organizado a 1-1-10 efectúa infiltración Laureles, Vereda Filo Seco, Las Juntas, La Caleta, La Urraca y Vereda Las Mercedes, San Andrés, Tello”.

(...)” (fls. 37 a 39, cdno. pruebas) (se destaca).

— Diligencia de Inspección Judicial practicada el 10 de noviembre de 1995, por el Juzgado Treinta y Cinco de Instrucción Penal Militar, en la que se dejó constancia de lo siguiente:

“Tello (Huila), vereda Las Mercedes, Diez (10) de noviembre de mil novecientos noventa y cinco (1995). En la fecha siendo las 09:00 horas, se traslada el Despacho en Pleno, en compañía de los señores Armando Godoy, Jairo Elverth González y William Rojas Sánchez - técnicos criminalísticos del Cuerpo Técnico de Investigación, con el apoyo aéreo suministrado por el Batallón Tenerife, al llegar al sitio de los hechos se procedió como sigue: se ingresó al establecimiento público de Oiden Cruz Salazar y se dispuso a tomar las fotografías y levantar planos del sitio donde falleciera en forma violenta el ciudadano Vitelio Capera Cruz, a quien se le hizo diligencia de inspección del cadáver y se le tomaron las huellas correspondientes; se aprecia en dicho establecimiento orificios de entrada y salida de proyectiles en el techo e impactos en las paredes de dicho inmueble, lo mismo que se pueden observar dos mesas de juego una de Billar y una de Billar pool, en esta última se visualiza roto el paño por impacto de proyectil, de afuera hacia adentro; al preguntársele a los vecinos de la vereda si había alguien ingresado al establecimiento después de ocurrido este hecho, me informaran si habían recogido de allí proyectiles, acercándose un menor que no se identificó y me entregó vainillas que al parecer se encontraban en el establecimiento y alrededor de este, las cuales fueron entregadas al auxiliar Armando Godoy. En el mismo hecho resultaron heridos los ciudadanos Capera Díaz Arlenson, Jhon Harold Bohórquez Molina y Yoenel Capera Díaz, los cuales fueron movilizados al Hospital General de Neiva en una Chiva de Coomotor y que por encontrarse frente al establecimiento que nos hemos venido refiriendo se ordenó traerla al batallón y ubicarla en el mismo sentido que se encontraba en el lugar de los hechos continuando este despacho esta diligencia con la inspección al vehículo en el cual se observan impactos de derecha a izquierda y de izquierda a derecha en la parte alta y baja del vehículo, tomando fotos de estos impactos, de igual forma se procedió con una llanta que le fue cambiada al vehículo al encontrarse pinchada al parecer por proyectil, resultado que se obtendrá con el informe del cuerpo técnico que nos acompaña.

De esta forma se da por terminada esta diligencia en las instalaciones del Batallón Tenerife, siendo las 15:15 horas y se firma por los que intervenimos como aparece” (fl. 46, cdno. pruebas) (destaca la Sala).

— Informe de resultado de operaciones rendido por el Ejército Nacional, con fecha del 10 de noviembre de 1995, según el cual:

“Con toda atención me permito poner en conocimiento al señor Juez Penal Militar 35, los hechos sucedidos el día 09-23:00-NOV-95 en la vereda Las Mercedes Inspección de San Andrés jurisdicción del Municipio de Tello así:

De acuerdo a informaciones de inteligencia se tuvo conocimiento que en el sector de la vereda La Urraca y vereda Las Mercedes, bandoleros de la XVII Cuadrilla de las FARC vienen extorsionando a las personas de la región y han citado a comerciantes para exigirles apoyo económico.

Teniendo en cuenta lo anterior se expidió la orden de operaciones 098 cazador para que la Batería Bombarda adelantara operaciones ofensivas en el área general.

En cumplimiento de dicha orden de operaciones el señor ST. Uribe Martínez Antonio José al mando de Bombarda 4 efectuó infiltración a partir de Laureles, vereda Filo Seco, Las Juntas, La Caleta, La Urraca hasta alcanzar la vereda Las Mercedes; aproximadamente a las 22:30 horas llegó a un establecimiento público donde habían bandoleros y al notar la presencia de la tropa abrieron fuego contra esta, la cual reaccionó contestando el fuego y en el cruce de disparos resultó muerto el ciudadano Vitelio Capera Cruz y heridos Harold Bohórquez Medina (sic), Juvenal Capera Díaz y Arlenso Capera Díaz.

Los bandoleros emprendieron la huida dejando dentro de dicho establecimiento los siguientes elementos (sic) una granada de mano M-26, un radio Yaesu, una batería Yaesu, una reata y un álbum fotográfico” (fl. 50, cdno. pruebas) (destaca la Sala).

— Declaraciones rendidas ante el Juzgado Treinta y Cinco de Instrucción Penal Militar, por testigos presenciales de los hechos, teniendo en cuenta que todos ellos manifestaron encontrarse dentro del establecimiento público donde presuntamente, ocurrió el enfrentamiento armado entre el Ejército Nacional y miembros subversivos.

En este orden de ideas, el señor José Mauricio Moreno Chavarro (fls. 47 y 48, cdno. pruebas), quien, entre otras cosas, afirmó ser el conductor del “Mixto NRO 44 perteneciente a la empresa Coomotor” que se encontraba estacionado en frente del establecimiento en mención, sostuvo:

“Preguntado: diga donde se encontraba para el día nueve (9) del presente año a eso de las 10:45 aproximadamente y que hechos se presentaron en dicho lugar y porque razón? Contestó: me encontraba en la casa de Oiden Cruz sitio que tengo para dormir porque hasta ahí llega el recorrido y en este lugar hay una tienda y venden abarrotes y licores y existe un billar y hay una mesa de pull (sic), yo llegué a ese sitio y pude observar que habían (sic) dos guerreros los cuales el uno tenía una (sic) arma de las que usa la Policía y tenían un bolso pero a un lado y se encontraban jugando PULL (sic) y uno de los muchachos que resultó herido se encontraba jugando con uno de los guerreros (sic), eso pude observar cuando llegué y los demás que resultaron heridos se encontraban mirando dentro del negocio y uno de los guerreros (sic) me preguntó que había visto en el camino a lo cual le manifesté que nada, le entregué cuentas al dueño de la tienda de unos encargos que me había hecho y después comí y le compré elementos de aseo y me fui a dormir y los guerreros quedaron jugando como ya lo dije antes, y a eso de las once me despertó la ráfaga, pero ya después de que pasó todo salí envuelto en una cobija, corrijo eso sucedió cuando se encontraban en la balacera y fue cuando salí corriendo y creí que era el carro que se estaba prendiendo y me regresé al apartamento del dueño del negocio, y encontré a la esposa de él y los tres niñitos y un hermano del señor del negocio y él gritaba no disparen que hay niños y yo fui a salir y me dijo no salga que lo matan y yo me cubrí con los niños con un colchón encima y después yo salí y me encañonó el Ejército y yo les dije que no dispararan que habían niños ahí y eran trabajadores y luego sonó otra ráfaga y nos tiramos al suelo... luego observé los heridos... Oidel Cruz, Yesid Cruz y yo paramos al de los dedos mochos y al chino Caperita y los subimos al carro mixto y luego echamos al otro el de la herida en el estómago de apellido Bohórquez y le dijimos al teniente que qué hacíamos con los heridos y dijo que esperara que llegara refuerzo el cual nunca llegó y en eso el teniente dijo se va el que va manejando en carro y los heridos no más eso ya fue como a las dos de la mañana y yo me vine solo con los tres heridos y cuando venía me encontré con otra patrulla del Ejército cerca a (sic) San Andrés y ya en el cruce había otros haciendo retén y ahí me tuvieron hasta que se comunicaba con un superior y yo le dije que los heridos estaban graves y me dejaron seguir al rato pero con tres soldados uniformados y uno civil el civil se quedó en Tello y los otros se vinieron conmigo hasta el hospital de acá de Neiva y los atendieron y yo esperé hasta que me trajeron para acá para el Comando, al hospital llegó el alcalde de Tello quien es tío de los heridos de apellido Capera, eso fue todo. Preguntado. Sírvase decir si el sitio donde usted dejó el vehículo es el habitual donde usted parquea o estaciona siempre que termina el recorrido o esa noche lo dejó en dicho lugar y a qué atribuye usted de que aparezcan impactos en el vehículo mixto que usted conduce y por qué se dieron estos es la posición que tenía su vehículo frente al establecimiento de comercio mencionado? Contestó: siempre lo dejo frente a esa casa porque ahí es donde yo duermo y recojo la carga... por el enfrentamiento entre los dos bandos, y los impactos están a ese lado seguro porque los guerreros dieron la vuelta por detrás de los baños para poder atacar al Ejército y además porque el personal del Ejército estaba atrincherado al lado derecho del carro... (destaca la Sala).

Igualmente, el joven Arlenson Capera Díaz, de 15 años de edad(21) (fl. 49, cdno. pruebas), quien se identificó como agricultor, y como una de las personas que resultaron heridas el día de los hechos, al ser interrogado en el mismo Hospital donde se recuperaba, relató:

“Preguntado. Sírvase decir cómo ocurrieron los hechos donde usted resultó herido y si en el sitio donde usted se encontraba había personal de la guerrilla y si es cierto en que cantidad y que armas portaban? Contestó: ellos osea (sic) los guerrilleros salieron del billar hacia la puerta donde estaba el mixto cuadrado y al ver ellos un equipo que estaba debajo del carro se volvieron a entrar para adentro (sic) y dijeron defiéndanse como puedan y salieron por la puerta de atrás cafetal abajo y en eso el Ejército disparaba y nos caía tierra y resultaron heridos y un hermano de Oiden gritaba no disparen que hay niños, por lo que venían, ya se fueron e hicieron caso y dejaron de disparar y nos encañonaron a todos ya nosotros heridos (sic)a mí me amarraron un trapo y a los otros los hicieron a un lado y el mismo hermano de Oiden pedía que dejara echar los heridos ya que el que se murió todavía resollaba a pesar de que se salieron los sesos y no dejaban que cuando llegara el refuerzo y a lo último dijeron se van pero los heridos no más y el conductor y de para acá nos encontramos Ejército y no nos dejaban pasar y a lo último se vinieron tres uniformados y uno de civil y el de civil se fue adelante para avisarle a la policía para que no nos fueran a tirar ya que el policía o sea la policía tampoco nos quería dejar pasar y llamaron al alcalde de Tello que es tío mío y dijo déjelos seguir que son sobrinos míos y él se vino con nosotros hasta acá y nos hizo atender. Si había personal de la guerrilla en ese sitio había dos y uno tenía un arma larga y la tenía arropada y el otro un arma en la cintura estaban jugando billar pool con otros trabajadores de por ahí no los conozco y como a las seis y media de la tarde Oiden le dijo a los dos guerrilleros que se fueran porque ahí corrían peligro todos y que había mucho Ejército en San Andrés y ellos decían que no que el Ejército había quedado muy lejos. Preguntado. Usted a (sic) dicho en su declaración que los guerrilleros ya se habían ido cuando el Ejército llegó, a que atribuye que en el mixto hayan disparos en vía contraria a donde se encontraba el Ejército o alguna de las personas que quedaban ahí portaban armas? Contestó: yo no sé por qué, porque a mí me hirieron de primero y sonaban tiros de todas partes y después se oían más tiros por haya (sic) en el sanjón (sic) pero creo que era el mismo Ejército espantando a los guerrilleros... Preguntado. Sírvase decir cómo eran físicamente los dos guerrilleros que dice Ud., había en el sitio de los hechos? Contestó: vestían de civil y llevaban unos bolsitos uno negro y bolso de lana, uno era alto y otro bajito de piel morena ambos con bozo... (destaca la subsección).

Por su parte, el joven Yoenel Capera Díaz, de 17 años de edad (fls. 55 y 56, cdno. pruebas), quien también fue interrogado en su lecho hospitalario —siendo otra de las víctimas lesionadas en los hechos objeto de investigación— expuso:

“Yo estaba en el billar desde las siete de la noche jugando billar con Harold Bohórquez, Arlenso Capera y Bitelio Capera (sic) y como a las nueve de la noche yo mire para afuera y había unos equipos del Ejército debajo del mixto que estaba estacionado frente al billar y yo me entré para adentro y le dije al dueño del billar o sea a Oiden Cruz e íbamos a salir para afuera y resolvimos mejor no salir y seguimos jugando y en ese instante fue cuando el Ejército abrió fuego y yo caí al suelo herido y el Ejército siguió disparando como veinte minutos y yo caí al suelo y me arrastré hasta la tienda y de ahí me sacó un soldado y un campesino y me acostaron encima de un costal y el Ejército había pinchado el carro con un tiro y se pusieron a cambiarle la llanta al carro y cuando terminaron de cambiarla el Ejército no nos quería dejar venir... los mismos campesinos convencieron al Teniente de que no nos dejara morir allá y Bitelio Capera cuando nosotros nos vinimos él quedó vivo y no lo quisieron dejar traer y resultó muerto y nos vinimos en el mixto y llegamos a Tello y ahí salió otro pelotón del Ejército diciéndonos que nosotros éramos guerrilleros que el teniente de arriba lo había llamado y que le había dicho que había mandado unos guerrilleros que había cogido huyendo heridos y gracias a mi tío Joel Díaz Santos quien es alcalde de Tello nos dejaron venir de Tello y que él respondía por nosotros y de ahí para acá si nos mandaron guardiados (sic) hasta acá al Hospital y acá nos tuvieron guardiados hasta el domingo eso es todo. Yo me encontraba ubicado en la mesa de billar frente a la puerta estaba jugando billar y en ese momento yo iba a tacar cuando oí el seguro de un fusil y oí que dieron orden de abrir fuego. Preguntado. Se ha dicho dentro de la investigación que el establecimiento se encontraban dos subversivos y una mujer que para ustedes eran personas desconocidas en la región, sírvase decir qué tiene que decir respecto a esta afirmación y que armas portaban los citados guerrilleros y dónde se encontraban en el momento qué usted afirma entró el Ejército? Contestó: lo de los dos guerrilleros sí era cierto estaban jugando pull en la mesa del fondo pero de la mujer desconocida esta ya se había ido antes de que oscureciera y los guerrilleros salieron antes de que el Ejército abriera fuego, ellos tenían un Galil o sea los guerrilleros y una pistola 7, 75 esa pistola era grande y tenían un bolso y un poncho tapando las armas el bolso de color negro... Preguntado. Usted ha afirmado en esta diligencia que se asomó a la puerta y observó la presencia del Ejército y se lo manifestó a Oiden y afirma que eso fue como a las nueve de la noche aproximadamente, qué nos puede decir al respecto si dentro de la diligencia aparece que la hora aproximada de los hechos fue las diez y media de la noche y no la hora que usted ha señalado; además se afirma que quien se asomó a la puerta fue uno de los subversivos y observó al Ejército y les expresó a ustedes: ‘defiéndanse como puedan”? Contestó: lo que pasa es que ahí en ese billar yo no cargo reloj y ahí hay un reloj en un rincón donde le anotan a uno la hora y tiempo que uno juega ahí en la mesa, ese reloj estaba descuadrado porque acababa de comenzar yo el chico de billar y había mirado ese reloj y esa hora estaba marcando, yo lo único que digo es que como eso estaba lleno de gente y unos se asomaban a la puerta y a mí no me habían dicho nada, cuando yo fui a avisarle a Oiden que estaba el Ejército a lo mejor él ya sabía porque él nos dijo que no saliéramos que siguiéramos jugando seguro porque era peligroso y era de noche, yo no escuché eso porque como el salón es grande. Preguntado. Cómo puede usted afirmar que no escuchó si personas que lo acompañaban a usted manifiestan esa expresión hecha por los guerreros? Contestó: cuando ellos al parecer dijeron eso yo estaba tacando y no escuché y fui a preguntar que qué era lo que estaban diciendo y me dijeron que disimulara que siguiera jugando que no mostrara miedo y en eso fue que yo me acerqué a la puerta para percatarme yo mismo que era lo que estaba diciendo y me dijeron que disimulara que siguiera jugando que no mostrara miedo y en eso fue que yo me acerqué a la puerta para percatarme yo mismo que era lo que estaba pasando, porque como en ese salón hay música y uno no oye todo y por eso no oí lo que ellos dijeron. Preguntado. Sírvase decir como vestían los dos guerrilleros que usted ha manifestado jugaban Pull en la mesa del fondo y descríbalos físicamente? Contestó: Uno tenía pantalón verde oscuro y camisa verde oscura era en conjunto tenía botas de cuero negras tenía una reata de esas del Ejército en la cintura medía como 1,80 metros de estatura era alto de bigote de color trigueño, pero castaño y el otro tenía camisa verde con rayas rojas no recuerdo el color del pantalón con bota de caucho ecuatoriana, medía como 1,60 de estatura era bajito también de bigote piel trigueña de ojos bien cafés y cabello castaño... En este estado de la diligencia el despacho deja constancia que el declarante presenta herida a la altura de la cintura lado izquierdo y en su mano izquierda donde se le amputa el dedo pulgar y se encuentra afecta (sic) el índice, se encuentra en estado consciente y psicológicamente bien. Preguntado. Tiene algo más que agregar, corregir o aclarar a esta diligencia? Contestó: lo único que pido es que no vuelvan a hacer eso con los campesinos no más...” (destaca la Sala).

El señor Oiden Cruz Salazar (fls. 115 y 116, cdno. pruebas), presunto propietario del establecimiento público que se muestra como escenario de los hechos, manifestó:

“Eran como las cuatro de la tarde cuando llegaron esos dos señores me dijeron que ellos eran guerrilleros no sé en qué llegaron si en carro o a pie, ya que yo estaba dentro de la tiendita y me dijeron que les pusiera bolas para jugar en las mesas y se pusieron a jugar ellos los dos hasta tarde de (sic) la noche como hasta las diez y once de la noche, aclaro que uno de ellos estaba armado con fusil y el otro también pero no se sabía que arma era porque la tenía debajo de la camisa, y cada uno cargaba un bolso, estaban vestidos de civil, también estaban tomando cerveza... también les digo que los dos guerrilleros me preguntaron cuando llegaron a mi negocio que como estaba la mano si había ejército por ahí y yo les dije que no había visto nada y ellos siguieron jugando y la actitud de esos dos guerreros fue siempre pilosa e intranquilos y se asomaban cada rato a la puerta que da hacia la carretera... de pronto vi que los dos guerrilleros como sorprendidos y el que tenía el arma larga la tenía recostada en la pared y la cogió y se salieron hacia la puerta a la carretera donde estaba el bus parqueado y uno de ellos se agachó y se metió por debajo del carro y el otro se quedó parado en la puerta y volvieron y se entraron para el salón otra vez y se miraron ellos los dos y se hicieron señas con la vista y yo les pregunté qué pasó y algo me dijeron pero no les entendí bien y salieron por la puerta de atrás de la casa y me quedé sorprendido mirándolos por donde se fueron y ya cuando salió el último de la puerta para afuera oí los primeros disparos que entraron de la parte de al frente de donde estaba estacionado el mixto y yo me fui corriendo y me metí a la tienda y siguió la balacera contra la casa y ahí fue donde cayeron los heridos y el muerto y yo gritaba que no dispararan porque habíamos puros civiles que los guerrilleros que había ya se les habían salido de la casa y de afuera el ejército nos gritaba que saliéramos de a dos con las manos en alto y yo les dije que entraran ellos tranquilos que ya nada pasaba y entraron al negocio ya sin disparar y nos pusieron a todos manos arriba y nos requisaron y yo les dije que yo era el dueño del negocio y uno de ellos me dijo que le señalara cuál era guerrillero de los que había ahí y yo les dije que yo respondía por todos los que habían ya que eran todos de por ahí conocidos y trabajadores y me preguntaron qué cuantos guerrilleros había y yo les dije que dos armados uno con arma larga y otro con arma corta y que cuando había sonado el primer disparo de ellos del ejército ya iban de la puerta de atrás para afuera hacia el monte y requisaron la casa y yo les dije que habían dejado dos bolsos y les indiqué por donde salieron ellos y por ahí encontraron un radio de comunicación, revisaron los bolsos y encontraron elementos de aseo, una granada, fotografías, no recuerdo de más. Nosotros le pedimos al comandante que nos dejara echar a los heridos de la balacera y nos contestó que de ahí no se podía mover nadie y de tanto insistir los dejaron sacar los heridos al mixto con el chofer y los tres heridos, no más, eso fue todo.- Preguntado. Sírvase manifestar al despacho sí los dos guerrilleros que dice usted había en su negocio antes de huir o a la huida dispararon sus armas o alguien más de los que estaban en su establecimiento, de ser así quiénes? Contestó: dentro del establecimiento nadie disparó y fuera de los guerrilleros nadie más había armado. Preguntado. A qué atribuye usted si ha manifestado que el personal que estaba dentro del establecimiento no disparó, los impactos que aparecen en el vehículo que se encontraba parqueado frente a la puerta de su establecimiento, lo mismo que la muerte del señor Vitelio Capera Cruz? Contestó: no lo sé porque de adentro nadie disparó tengo la plena seguridad porque si hubieran disparado diría sí. Preguntado. Si usted en su presente diligencia ha dicho que ninguno disparó a qué atribuye que mediante prueba técnica ordenada por este despacho y tomada al joven Arlenso Capera Díaz diera como positivo para ambas manos haber disparado? Contestó: Eso es falso de adentro nadie disparó y esto lo digo donde me toque en cualquier parte...”.

Así mismo, obran en el expediente penal los testimonios rendidos por los señores Hipólito Cocoma (fl. 110, cdno. pruebas), Yesid Cruz Cruz (fl. 111, cdno. pruebas), Hermen Cruz Salazar (fls. 112 y 113, cdno. pruebas) y Pedro José Firigua Cruz (fl. 114, cdno. pruebas), quienes, sin excepción, coinciden y concuerdan en su dicho con la esencia de las versiones narradas por los testimonios anteriormente transcritos.

Bajo estas condiciones y, a la luz de un mismo hilo conductor, como viene de anunciarse, afirmaron entonces los respectivos declarantes, que, en la noche del 9 de noviembre de 1995, en el establecimiento público de Oiden Cruz Salazar, junto con gente campesina conocida de la región, se encontraban dos guerrilleros jugando billar; que los respectivos guerrilleros estaban vestidos de civil y portaban armas de fuego; que aproximadamente hacia las 10:30 p.m., los subversivos, repitiendo la maniobra que con insistencia venían realizando a lo largo de la noche, se asomaron a la puerta de entrada del billar, y luego de darse una mirada por debajo del bus “mixto” o bus escalera que se encontraba estacionado justo en frente de la misma puerta, y advertir, en aquel momento, la presencia del Ejército Nacional —según parece indicarlo los hechos que a continuación ocurrieron—, se entraron rápidamente al establecimiento y, tras expresar las palabras “defiéndanse como puedan” a quienes se encontraban en el recinto, se escabulleron por la puerta de atrás del mismo, luego de lo cual, una vez a fuera, se escucharon las primeros disparos del Ejército Nacional dirigidos por el frente y hacia el establecimiento público, disparos que finalmente y tras una balacera, dejarían como saldo trágico una persona muerta y tres heridas. A lo anterior, agregaron los declarantes de manera enfática, que dentro del recinto, nadie disparó.

— Comunicación emitida por el Coordinador de la Sección de Criminalística del CTI de Neiva - Huila al Comandante del Batallón de Artillería Nº 9 Tenerife, en la cual le informa que las pruebas para residuos de disparo por él solicitadas, para ser practicadas a los señores “Juvenal o Jovenel Capera Díaz y Jarol Bohórquez Medina (SIC)”, no fue posible tomarlas ya que se tuvo conocimiento de que al tener que ser sometidas a una intervención quirúrgica, les fueron previamente limpiadas y desinfectadas las manos, lo cual habría eliminado los posibles residuos de disparo.

En cuanto respecta a la prueba de esta misma naturaleza, solicitada para ser practicada al señor Arlenso Capera Díaz, se informó que a diferencia de las anteriores, esta sí pudo ser tomada, razón por la cual la misma se habría enviado al Instituto de Medicina Legal de Santafé de Bogotá, D.C., para su correspondiente análisis (fl. 51, cdno. pruebas).

— Análisis instrumental para residuos de disparo por absorción atómica, practicado al señor Arlenzo Capera Díaz (fl. 108, cdno. pruebas), realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal de la ciudad de Bogotá, D.C., en el cual se consignó:

“La determinación para los residuos compatibles con los de disparo representada por los elementos Plomo, Antimonio, Bario, y Cobre (Pb, Sb, Ba, Cu), en las muestras tomadas en las manos dio el siguiente resultado:

Mano izquierda: positivo (+)

Mano derecha: positivo (+)

— Oficio presentado por la Defensoría del Pueblo ante el juzgado 35 Penal Militar, por medio del cual, se pone bajo su conocimiento la queja presentada por habitantes y miembros de las Junta de Acción Comunal de las veredas “Las Mercedes y el Medio Roblal”, del Municipio de Tello Huila, en contra del Ejército Nacional, con ocasión de los hechos ocurridos el 9 de noviembre de 1995, en los que, presuntamente, se habría dado lugar por parte del ente señalado a graves violaciones en contra al régimen de los Derechos Humanos. En virtud de lo anterior, se le solicita al respectivo juzgado penal militar, que informe a la Defensoría del Pueblo sobre el estado de la investigación adelantada por estos hechos, así como sobre la situación jurídica de los campesinos heridos que fueron trasladados al Hospital General de Neiva.

El oficio es del siguiente tenor:

“Habitantes y miembros de la juntas de acción comunal de las veredas Las Mercedes y el Medio Roblal del municipio de Tello, se han dirigido a la Defensoría del Pueblo, planteando la siguiente situación:

‘El día jueves 9 de los corrientes a eso de las 11:00 de la noche aproximadamente, en momentos en que un grupo de campesinos se distraían jugando billar en el establecimiento del señor Oiden Cruz Salazar, aparecieron allí dos insurgentes de la guerrilla, los que saludaron cordialmente a las gentes que allí se encontraban, pero cuál no sería nuestra sorpresa cuando también apareció una patrulla del ejército y violando todas las normas sobre “Los Derechos Humanos”, procedieron a disparar indiscriminadamente, dando como resultado la muerte violenta del joven Vitelio Capera Cruz y heridos los jóvenes Arlenso Capera Díaz, Johenel Capera Díaz y Harold Bohórquez Molina, todos ellos hijos de reconocidos campesinos de la región y curiosamente los insurgentes emprendieron la huida con rumbo desconocido.

No entendemos señor Defensor del Pueblo, porque las personas que resultaron heridas en esa brutal balacera, se encuentran en el Hospital General de Neiva, con vigilancia del ejército, como si ellos fueran delincuentes de alta peligrosidad, pues inicialmente se les impedía hasta las visitas de sus familiares.

Porque conocemos de la magnífica labor que usted viene adelantando en defensa de los “Derechos Humanos”, ponemos en su conocimiento este hecho, porque estamos dispuestos a cobrarle al Estado colombiano el daño irreparable que ha ocasionado no solo en la humanidad de las personas que resultaron afectadas, sino también en sus habitaciones; motivo por el cual le solicitamos se inicien las averiguaciones del caso, ya que nosotros estamos en capacidad de prestar toda la colaboración con miras a una sanción ejemplar’.

En desarrollo del control defensorial establecido en la Constitución Nacional y reglamentado por la Ley 24 de 1992, atentamente le solicito informarnos sobre el estado de la investigación por la muerte violenta del señor Vitelio Capera Cruz y la situación jurídica de los campesinos heridos que se encuentran en el Hospital General de Neiva.

Les agradezco suministrarnos esta información dentro del término máximo de cinco (5) días siguientes al recibo de la presente comunicación, establecido en el artículo 15 de la Ley 24 de 1992” (fls. 61 y 62, cdno. pruebas).

— Respuesta del Juzgado 35 Penal Militar al oficio anteriormente descrito, remitido por la Defensoría del Pueblo en los siguientes términos:

“En respuesta a su oficio fechado noviembre 15 del presente año, en el que se me informa sobre hechos ocurridos el día 9 de noviembre a eso de las 11 de la noche en el establecimiento público de propiedad del señor Oiden Cruz Salazar y en el que resultaran heridos los jóvenes Arlenso Capera Díaz, Jovenel Capera Díaz y Harold Bohórquez Molina y falleciera el joven Vitelio Capera Cruz. Respecto a lo aquí informado el Despacho en pleno se trasladó con el apoyo de miembros del Cuerpo Técnico de Policía Judicial a conocer y avocar el conocimiento de la investigación, por señalarsen (sic) como responsables a miembros militares pertenecientes al Batallón Tenerife abriéndose la correspondiente investigación preliminar para tener claridad sobre los hechos allí acaecidos.

En lo que concierne a los heridos estos se mantenían con vigilancia militar en el hospital en razón a que en el lugar donde se presentaron los insucesos se encontró elementos de uso privativo de las Fuerzas Militares, pero al probarse que eran campesinos de la región el señor comandante del Batallón ordenó retirar esa seguridad; aunque para el juzgado era necesaria para evitar que atentaran contra los allí recluidos por parte de la subversión” (fl. 63, cdno. pruebas) (destaca la Sala).

— Decisión de 2 de septiembre de 1996, adoptada por el Comando de la Novena Brigada del Ejército Nacional, Juzgado de Primera Instancia, por medio de la cual se resolvió disponer la cesación de todo procedimiento en favor de los servidores estatales que participaron en los hechos que dieron lugar a la interposición de la acción de reparación directa; del contenido de dicha providencia se destaca lo siguiente:

“(...).

Nuestra norma superior, en su artículo 2º, expresa que las autoridades de la república, están instituidas para proteger a todas las personas en sus vidas, honra y bienes, etc. Así mismo en su artículo 217 prescribe, que la Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes, constituidas entre otras, por el Ejército Nacional, que tendrán como finalidad primordial, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional.

En estricto cumplimiento de este deber legal, se encontraba una fracción militar perteneciente al Ejército Nacional, orgánica del Batallón Tenerife y presidida por el inculpado subteniente Uribe Martínez, en jurisdicción del municipio de Tello (Huila), para el día de los acontecimientos y que al emparapetarse (sic) junto con otros soldados, debajo de la carrocería de un bus, para sorprender a los bandoleros que se encontraban jugando billar, dentro del precitado establecimiento público, fueron atacados armadamente por estos, suscitándose de insofacto (sic) la reacción de los militares, dando como resultado del enfrentamiento armado tres personas heridas y una muerta y además la fuga de los delincuentes, se columbra lo siguiente:

a. Por un lado la fracción militar del ejército Nacional que por el área o por el territorio por donde ocurrieron los hechos, se encontraban en cumplimiento de un mandato constitucional y quienes se vieron precisados a utilizar sus armas para defenderse del ataque de los mal llamados subversivos.

b. Por otro lado elementos de las FARC, grupo de violentos que hace varias décadas y que es de público conocimiento, a través del delito y de las armas, insisten derrocar el Gobierno Nacional legalmente instituido y

c. Particulares heridos y muertos víctimas dentro del enfrentamiento sin tener nada que ver en esta problemática político social.

Las anteriores consideraciones nos llevan a concluir que estamos en presencia de lo que la doctrina a denominado, dentro del tópico de la legítima defensa (causal de justificación) “el caso del tercero neutral” del cual se ha referido así: “teniendo en cuenta que ante agresión actual o inminente el atacado no está en condiciones de valorar los efectos colaterales de su reacción ni de aplazarlo y no pudiéndosele exigir conducta diversa, no han de cargársele a su cuenta las secuelas del daño causado a su agresor y si ellas alcanzan a inocentes. Resultaría de veras absurdo impedirle a quien es sujeto de ataque injusto actual e inminente, que no se defienda, porque la agresión se efectúa en la vía pública y existe el riesgo de que pueda lesionar a transeúntes, pues sería tanto como obligarlo a que se entregue en holocausto a la violencia de su agresor, cuando quiera que la reacción defensiva implique peligro para otros. De otra manera, se desnaturalizaría la esencia misma de esta justificante que está edificada sobre la imperiosa necesidad de defenderse ante agresión actual e injusta, independientemente de las circunstancias especiales y modales que en ella se presente”.

Prohijando lo anterior y teniendo en cuenta las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que actuaron el subteniente Uribe Martínez y el exsoldado Torres Triana, según las pruebas vertidas en la presente investigación, la noche de marras, quienes reaccionaron inicialmente con sus armas al ataque de los sorprendidos delincuentes, (sic) quienes a la postre lograron huir, como se dijo atrás, resulta por demás improcedente atribuir responsabilidad penal a los inculpados de las lesiones y muerte de los particulares, que desgraciadamente resultaron ultimados en su vida e integridad personal. Puesto que se viene afirmando, la conducta de los militares gravita sobre los parámetros de la legítima defensa, cuyos elementos incuestionablemente hacen presencia, en este acontecer judicial.

Es menester resaltar que dentro de lo actuado afloran atestaciones tendientes a demostrar que la noche del insuceso, los facinerosos, no dispararon sus armas o que desde el interior del establecimiento, nadie disparó, sin embargo, del caudal probatorio se infiere lo contrario, atemperando esta oficina jurídica a las huellas o vestigios como son los impactos que presenta el automotor el cual se encontraba estacionado frente al establecimiento y tomado como escudo por los militares. Nos referimos a la diligencia de Inspección judicial. De esta diligencia se concluye que sí hubo disparos desde el interior del establecimiento hacia afuera, esto es, hacia el vehículo y directamente hacia donde se encontraban Uribe Martínez y Torres Triana, quienes se disponían a avistar por debajo de las tantas veces citada chiva, cobrando fuerza jurídica sus versiones.

Por lo tanto tales manifestaciones no merecen ninguna credibilidad, puesto que no armonizan con la realidad procesal.

“(...)” (fls. 290 a 299, cdno. pruebas) (se deja destacado en negrillas y en subrayas).

— Concepto rendido por la Procuraduría 317 Judicial Penal ante el Tribunal Superior Militar, por medio del cual solicita a esa autoridad, confirmar en grado jurisdiccional de consulta, la providencia proferida por el “Comando de la Novena Brigada del Ejército Nacional, Juzgado de Primera Instancia”, el 2 de septiembre de 1996; del respectivo documento se destaca lo siguiente (fls. 315 a 317, cdno. pruebas).

“(...).

Los militares se vieron precisados a resguardarse detrás de un vehículo de servicio público, bus de placas VXJ 955 cuyas fotografías pueden verse del folio 44 a 56, que estaba estacionado frente al establecimiento comercial, el cual muestra innumerables impactos producidos por proyectiles disparados por arma de fuego, desde allí en defensa de sus vidas y cumplimiento de su deber accionaron las armas militares y penetraron al inmueble cuando consideraron que habían controlado la situación, encontrando el (sic) occiso y un maletín de los guerrilleros, contentivo de una granada, un radio transmisor y reata con algunas prendas de vestir.

Al folio 39 se observa una vainilla de proyectil 7.62 que también fue encontrada dentro del establecimiento.

Es indudable por lo anotado, que los militares fueron atacados desde el inmueble, pues tal es la dirección de origen de los impactos recibidos por el vehículo que resguardaba o servía de trinchera a los militares.

Debemos entonces considerar que hubo un verdadero enfrentamiento del que llevaron la peor parte el occiso y los lesionados, pero que los integrantes de la fuerza pública actuaron en el legítimo cumplimiento de un deber legal y en defensa de sus propias vidas, pero que si con ello perjudicaron a terceras personas lo hicieron con la convicción errada e invencible de que estaban amparados por las respectivas causales de justificación artículo 36 numeral 3º y artículo 26 numerales 1º y 4º; ya que siendo objeto de una agresión violenta con armas de fuego, se vieron precisados a responder accionando las armas del Estado, hacia el lugar del ataque.

“(...)” (fls. 315 a 317, cdno. pruebas) (se deja destacado en negrillas y en subrayas).

— Providencia de 27 de enero de 1997, proferida por el Tribunal Superior Militar en Consulta de la providencia de 2 de septiembre de 1996, por medio de la cual resuelve confirmar la aludida decisión. De su contenido se resaltan las siguientes consideraciones (fls. 318 a 326).

“(...).

En este orden de ideas, y probado como fue que la muerte del señor Vitelio Capera Cruz, y las lesiones personales sufridas por Bohórquez Molina y los hermanos Capera Díaz, se produjeron cuando los dos guerrilleros que departían en el mismo establecimiento en donde ellos estaban, atacaron a la tropa con las armas que ilegalmente portaban, habiéndose visto esta compelida a repeler el ataque en defensa de sus vidas, con las mismas armas que el Estado les proporcionó para el cumplimiento de sus deberes de defensa de la soberanía, debemos concluir que estos resultados dañosos no pueden achacarse a los procesados a título de delito, pues su actuar quedó cobijado dentro de las causales de justificación del estricto cumplimiento del deber legal y la legítima defensa (...).

“... Lo que aconteció fue que, frente a la situación objetiva de la defensa a que se vieron avocados, se produjeron daños a terceros inocentes, pues los disparos que los militares efectuaron al defenderse impactaron en quienes departían dentro del establecimiento. O sea que en el sub examen, la acción iba dirigida a la defensa que los agredidos (militares) orientaban en contra de los agresores (guerrilleros), y que solo por las especiales circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desenvolvieron, dieron en otros sin haber sido esa la intención. Siendo entonces la acción defensiva necesaria, la lesión a terceros queda justificada por fuerza mayor, pues aunque haya un daño no doloso a un bien jurídico inocente, frente a estas circunstancias impera la necesidad de la defensa, que solo se desvió por apremio a la agresión.

“(...)” (fls. 318 a 326, cdno. pruebas) (se deja destacado en negrillas y en subrayas).

— Finalmente, obran en el expediente los testimonios rendidos ante la jurisdicción contenciosa administrativa por los señores Oiden Cruz Salazar, Yoenel Capera Díaz, Arlenso Capera Díaz y Yesid Cruz Cruz, quienes, habiendo prestado igualmente declaración en el proceso penal trasladado, en relación con los hechos que dan lugar a la presente demanda, se limitan en esta segunda oportunidad a reiterar lo dicho por ellos, en sus versiones descritas y relacionadas en líneas anteriores (fls. 349 a 355, cdno. pruebas).

5. Responsabilidad patrimonial del ente demandado.

Previamente al análisis de los supuestos de responsabilidad aplicables al caso concreto, en relación con la imputación jurídica del daño, debe decirse que la Sala Plena de la Sección, en sentencia de 19 de abril de 2012(22), unificó su posición para señalar que, al no existir consagración constitucional de ningún régimen de responsabilidad en especial, corresponde al juez encontrar los fundamentos jurídicos de sus fallos, por lo que los títulos de imputación hacen parte de los elementos argumentativos de la motivación de la sentencia. En este sentido se expuso:

“En lo que refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a la adopción de diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta providencia”.

De cara a lo anterior y de conformidad con el conjunto probatorio descrito en precedencia, la Sala, partiendo del hecho de que la prueba trasladada cumple a cabalidad con los requisitos legales y jurisprudenciales que se exigen para que la misma pueda ser objeto de valoración en el caso sub judice —según los razonamientos expuestos en este sentido en acápite anterior y, los cuales se apartan por completo de las consideraciones expuestas por el tribunal a quo en la sentencia de primera instancia, quien de entrada, afianzó su negativa a las pretensiones de la demanda al desconocer todo valor probatorio a los medios de convicción allegados al plenario como prueba trasladada—, encuentra acreditado el daño alegado por la parte actora, consistente en las lesiones físicas que sufrió el señor Jhon Harold Bohórquez Molina a causa de un impacto de bala propinado con arma de fuego, el cual, le ocasionó una incapacidad médico legal de 35 días y, le dejó como secuela, una deformidad física de carácter permanente materializada en una “Cicatriz deformante de 1 cm de diámetro en hipocondrio derecho. 2. Cicatriz deformante de 22 cm mediana, supra e infraumbilical. 3. Cicatriz deformante de 7 x 2 cm en hipocondrio izquierdo”. Lo anterior, de acuerdo con la historia clínica 184576, levantada por el Hospital Universitario de Neiva y los oficios 3334-95 REC RSO y 1096-96 REC RSO, contentivos del primero y segundo examen médico legal practicados a la víctima.

Ahora bien, a juicio de la subsección, el referido daño antijurídico, de conformidad con las circunstancias de tiempo modo y lugar en las que transcurrieron los hechos de la litis y de las que igualmente, da cuenta el material probatorio allegado al proceso, sin lugar a dudas, le resulta atribuible a la parte demandada a título de falla del servicio(23), comoquiera que las lesiones físicas sufridas por el señor Jhon Harold Bohórquez Molina, se produjeron en el marco de un enfrentamiento entre miembros de la Fuerza Pública y un grupo de subversivos, en el cual, tal como se verá, la entidad pública actuó en flagrante contravención a normas y principios de derecho humanitario.

En efecto se encuentra demostrado que el día 9 de noviembre de 1995, el Ejército Nacional, a través del equipo de contraguerrilla Bombarda 4, perteneciente al Batallón de Artillería Nº 9 Tenerife, al mando del señor ST. Antonio José Uribe Martínez, hizo presencia en la vereda Las Mercedes, jurisdicción del municipio de Tello (Huila), en cumplimiento de un operativo militar, por cuanto tenían conocimiento, de que en ese sector había presencia de grupos armados al margen de la ley.

En el curso del mencionado operativo oficial, la tropa, aproximadamente a las 22:30 horas, arribó a las inmediaciones del establecimiento público de propiedad del señor Oiden Cruz Salazar —lugar localizado en el respectivo sector—, en donde, luego de advertir la presencia de guerrilleros en aquel recinto y, a su vez, percatarse los subversivos de la presencia de los uniformados, se desató un enfrentamiento armado entre los dos bandos, el cual dejó como saldo trágico, una persona muerta y tres heridas, todas ellas civiles que se encontraban para el momento de los hechos departiendo en el referido establecimiento púbico que funcionaba, entre otras cosas, como billar —además de servir como casa de habitación de su propietario y su familia—. Entre las tres personas heridas, fue identificado como tal, al demandante, el señor Jhon Harold Bohórquez Molina quien, como ya se mencionó, sufrió un impacto de bala a la altura de su abdomen.

En cuanto a las precisas circunstancias de la forma en cómo se desató el referido enfrentamiento armado, obra en el plenario la versión proporcionada por el Ejército Nacional, consignada en el informe de resultados de operaciones, rendido al día siguiente de los hechos, en el cual, de manera escueta, afirma que los “bandoleros”, quienes se encontraban dentro del establecimiento público del que viene de hacerse alusión, al percatarse de la presencia de la tropa militar, fueron quienes abrieron fuego en contra de esta, la cual, en una maniobra defensiva, se habría visto en la obligación de reaccionar contestando de la misma manera.

La versión en mención, refuta de manera diáfana y contundente con la relatada por los testigos presenciales de los hechos, quienes al rendir sus declaraciones, tanto en el proceso penal trasladado como en el contencioso, coincidieron en señalar que los guerrilleros que se encontraban en el lugar, cuyo número, valga resaltar, según su dicho, se limitaba a dos, al advertir la presencia de las tropas militares que, al parecer, avizoraron parapetados debajo de la carrocería de un bus escalera que se encontraba estacionado justo en frente del referido establecimiento, resolvieron emprender la huida, para lo cual, sin que previamente usaran sus armas o, realizaran maniobra ofensiva alguna en contra de los militares, prosiguieron a escabullirse por la puerta trasera del recinto, momento en el cual, aseguran los declarantes, se oyeron las primeras ráfagas propinadas por el Ejército Nacional, las que, penetrando por el frente del establecimiento público, luego de una fuerte balacera, habrían dejado como resultado una persona muerta y tres heridas.

Ahora bien, al margen de que los medios de prueba anteriormente descritos, no resulten concluyentes, en lo absoluto, para establecer, cuál de los dos bandos involucrados, concretamente, inició el ataque a fuego abierto en contra de su adversario —en virtud de que en este punto existe una manifiesta contradicción entre las dos versiones que se tienen de los hechos—, lo cierto es que en cuanto interesa al estudio de la responsabilidad de la entidad demandada en el sub judice, si permite establecer sin duda alguna, que la referida entidad, la noche de los hechos, efectivamente accionó sus armas de fuego, para, en una maniobra supuestamente defensiva, según lo afirma la propia demandada en su versión de los hechos, arremeter, sin mesura ni distinción alguna —tal como lo constatan los resultados nefastos del aludido ataque en donde varios civiles inocentes resultaron gravemente lesionados— en contra de las personas que se encontraban dentro de un establecimiento público, por cuanto, presuntamente, entre los civiles, se hallaban dos subversivos que desde aquel lugar, los atacaban a fuego abierto.

Valga agregar que, si bien, la versión rendida por los declarantes, pareciera sugerir que los guerrilleros, la noche de los hechos, en ningún momento accionaron sus armas en contra del Ejército Nacional, en tanto, según se consigna, a ninguno de los testigos le consta tal actuar por parte de los miembros subversivos, lo cierto es que la forma en cómo quedaron registradas en la diligencia de inspección judicial practicada dentro del proceso penal militar, la trayectoria y ubicación de los impactos de bala que se encontraron en el bus escalera que se hallaba estacionado en frente del establecimiento público comprometido y, debajo del cual, igualmente, según el dicho de los declarantes, se habrían atrincherado los militares, ciertamente sugieren lo contrario, pues observándose “... impactos de derecha a izquierda y de izquierda a derecha en la parte alta y baja del vehículo...”, sensato resulta interpretar que, aquella noche, hubo un verdadero cruce de disparos, lo que soporta con mayores elementos de convicción, la tesis del enfrentamiento armado y no, la que en otro sentido tendería a señalar, que lo que en realidad ocurrió ese día, fue un ataque puramente ofensivo y unilateral por parte del Ejército Nacional en contra de los subversivos y, de paso, en contra también de la población civil que se encontraba dentro del establecimiento público que se vio determinado como blanco, lo que por demás, haría aún más reprochable la conducta de la entidad demandada en los hechos objeto de la litis.

En todo caso, centrándose de manera más precisa, en el estudio fáctico de la actuación de la entidad demandada el día de los hechos y de lo que de esta revela el material probatorio recogido en el proceso, se tiene, que las declaraciones testimoniales de las que viene de hacerse alusión, resultan coincidentes en señalar que fueron las ráfagas de fuego propinadas por el Ejército Nacional, las cuales, ingresando por el frente del establecimiento público, fueron las que provocaron todos los daños a la vida e integridad de los civiles que se vieron atrapados en medio del fuego. Así mismo, en cuanto a las huellas y vestigios físicos del susodicho ataque, obra la información recogida al respecto, en la inspección judicial practicada por la justicia penal militar, en la cual se menciona lo siguiente:

“... se aprecia en dicho establecimiento orificios de entrada y salida de proyectiles en el techo e impactos en las paredes de dicho inmueble, lo mismo que se pueden observar dos mesas de juego una de Billar y una de Billar pool, en esta última se visualiza roto el paño por impacto de proyectil, de afuera hacia adentro...”.

Aunado a lo anterior, se advierte, que los testimonios de los civiles, son igualmente concordantes en cuanto narran que, en medio de la dramática balacera, fueron varias las voces de ruegos para que el fuego cesara, así lo manifestaron José Mauricio Moreno Chavarro quien relató:

“... me regresé al apartamento del dueño del negocio, y encontré a la esposa de él y los tres niñitos y un hermano del señor del negocio y él gritaba no disparen que hay niños y yo fui a salir y me dijo no salga que lo matan y yo me cubrí con los niños con un colchón encima y después yo salí y me encañonó el Ejército y yo les dije que no dispararan que habían niños ahí y eran trabajadores y luego sonó otra ráfaga y nos tiramos al suelo...” (fls. 47 y 48, cdno. pruebas).

Arlenso Capera Díaz dijo:

“... Ellos osea (sic) los guerrilleros salieron del billar hacia la puerta donde estaba el mixto cuadrado y al ver ellos un equipo que estaba debajo del carro se volvieron a entrar para adentro (sic) y dijeron defiéndanse como puedan y salieron por la puerta de atrás cafetal abajo y en eso el Ejército disparaba y nos caía tierra y resultaron heridos y un hermano de Oiden gritaba no disparen que hay niños, por lo que venían, ya se fueron e hicieron caso y dejaron de disparar y nos encañonaron a todos ya nosotros heridos (sic)...” (fl. 49, cdno. pruebas).

Oiden Cruz Salazar señaló:

“... y yo me fui corriendo y me metí a la tienda y siguió la balacera contra la casa y ahí fue donde cayeron los heridos y el muerto y yo gritaba que no dispararan porque habíamos puros civiles que los guerrilleros que había ya se les habían salido de la casa y de afuera el ejército nos gritaba que saliéramos de a dos con las manos en alto y yo les dije que entraran ellos tranquilos que ya nada pasaba y entraron al negocio ya sin disparar y nos pusieron a todos manos arriba y nos requisaron...” (fls. 115 y 116, cdno. pruebas).

Finalmente, varios de los testigos relataron cómo, al finalizar la balacera, fueron ultrajados y vulnerados por parte del Ejército, pues, no obstante el manifiesto estado de gravedad de los heridos, lejos de que los miembros de la institución, tomaran las medidas necesarias para que estos fueran atendidos de urgencia, dilataron su atención de manera injustificada. Así mismo, describieron los declarantes como, en varias ocasiones, fueron tratados como guerrilleros. Al respecto valga recordar lo dicho por José Mauricio Moreno Chavarro:

“... y le dijimos al teniente que qué hacíamos con los heridos y dijo que esperara que llegara refuerzo el cual nunca llegó y en eso el teniente dijo se va el que va manejando en carro y los heridos no más eso ya fue como a las dos de la mañana y yo me vine solo con los tres heridos y cuando venía me encontré con otra patrulla del Ejército cerca a (sic) San Andrés y ya en el cruce había otros haciendo retén y ahí me tuvieron hasta que se comunicaba con un superior y yo le dije que los heridos estaban graves y me dejaron seguir al rato...” (fls. 47 y 48, cdno. pruebas).

En similares términos se pronunció Arlenson Capera Díaz:

“... nos encañonaron a todos ya nosotros heridos (sic)a mí me amarraron un trapo y a los otros los hicieron a un lado y el mismo hermano de Oiden pedía que dejara echar los heridos ya que el que se murió todavía resollaba a pesar de que se salieron los sesos y no dejaban que cuando llegara el refuerzo y a lo último dijeron se van pero los heridos no más y el conductor y de para acá nos encontramos Ejército y no nos dejaban pasar y a lo último se vinieron tres uniformados y uno de civil y el de civil se fue adelante para avisarle a la policía para que no nos fueran a tirar ya que el policía o sea la policía tampoco nos quería dejar pasar y llamaron al alcalde de Tello que es tío mío y dijo déjelos seguir que son sobrinos míos y él se vino con nosotros hasta acá y nos hizo atender...” (fl. 49, cdno. pruebas)

Yoenel Capera Díaz manifestó:

“... y yo caí al suelo y me arrastré hasta la tienda y de ahí me sacó un soldado y un campesino y me acostaron encima de un costal y el Ejército había pinchado el carro con un tiro y se pusieron a cambiarle la llanta al carro y cuando terminaron de cambiarla el Ejército no nos quería dejar venir... los mismos campesinos convencieron al teniente de que no nos dejara morir allá y Bitelio Capera cuando nosotros nos vinimos él quedó vivo y no lo quisieron dejar traer y resultó muerto y nos vinimos en el mixto y llegamos a Tello y ahí salió otro pelotón del Ejército diciéndonos que nosotros éramos guerrilleros que el teniente de arriba lo había llamado y que le había dicho que había mandado unos guerrilleros que había cogido huyendo heridos y gracias a mi tío Joel Díaz Santos quien es alcalde de Tello nos dejaron venir de Tello y que él respondía por nosotros y de ahí para acá si nos mandaron guardiados (sic) hasta acá al Hospital y acá nos tuvieron guardiados (sic) hasta el domingo eso es todo...” (fl. 55 y 56, cdno. pruebas).

Oiden Cruz Salazar, por su parte, señaló:

“... Nosotros le pedimos al comandante que nos dejara echar a los heridos de la balacera y nos contestó que de ahí no se podía mover nadie y de tanto insistir los dejaron sacar los heridos al mixto con el chofer y los tres heridos, no más, eso fue todo...” (fls. 115 y 116, cdno. pruebas).

Al respecto, resulta conveniente resaltar, que de conformidad con la información contenida en el oficio suscrito por el Juzgado 35 Penal Militar —documento de cuyo contenido se hizo una transcripción al ser relacionado como prueba en el acápite anterior— y, en el cual, dicha autoridad judicial, aclaró algunos puntos relacionados con las reclamaciones que en virtud de los hechos que son objeto de esta litis, hizo la comunidad del municipio de Tello, a través de la Defensoría del Pueblo, en reparo a la actuación desplegada por el Ejército Nacional en la noche del 9 de noviembre de 1995, se tiene por demostrado, que, las personas que resultaron heridas dentro del establecimiento público que fue baleado por la Fuerza Pública, en virtud del enfrentamiento que esta última libro en contra de miembros subversivos que se hallaban en el lugar, en efecto, eran civiles, más específicamente campesinos de la región, pues así lo confirma la propia autoridad de la jurisdicción penal militar cuando en el mencionado oficio —emitido por demás, en el curso de la investigación penal que adelantó en contra de los miembros del Ejército, en razón de los renombrados hechos—, señala lo siguiente:

“(...).

En lo que concierne a los heridos estos se mantenían con vigilancia militar en el hospital en razón a que en el lugar donde se presentaron los insucesos se encontró elementos de uso privativo de las Fuerzas Militares, pero al probarse que eran campesinos de la región el señor Comandante del Batallón ordenó retirar esa seguridad; aunque para el juzgado era necesaria para evitar que atentaran contra los allí recluidos por parte de la subversión” (fl. 63, cdno. pruebas) (destaca la Sala).

De acuerdo con lo anterior, si bien es cierto que no aparece acreditado en el expediente que la lesión sufrida por el señor Bohórquez Molina, hubiera sido causada por uno de los proyectiles disparados por los efectivos militares o por los guerrilleros, si aparece probado, en su lugar y, con meridiana claridad, que en el presente caso se desconoció una de las reglas esenciales del derecho internacional humanitario, cual es el principio de distinción, que impone a las partes en conflicto el deber de diferenciar entre combatientes y no combatien­tes, puesto que estos últimos no pueden ser nunca un objetivo de la acción bélica.

Bajo estas condiciones, resulta irrelevante para el caso concreto si los subversivos o la Fuerza Pública iniciaron el enfrentamiento o propinaron el disparo que vulneró la integridad personal de la víctima, dado que el mencionado deber de respeto a la población civil subsistía y, con mayor razón, cuando los militares tenían a su favor una gran ventaja de acción, representada tanto en número de combatientes —teniendo en cuenta que los representantes del ejército conformaban todo un grupo de contraguerrilla, mientras que respecto al número de subversivos, solo se encontró acreditada la presencia de dos— como la posición física y estratégica que ostentaban, no solo por encontrarse los uniformados a campo abierto —lo que les permitía un ámbito de acción, visión y movilidad mucho más amplio del que podían tener los guerrilleros, al encontrarse, estos últimos, dentro de un establecimiento público cerrado— sino también, porque los uniformados se hallaban en el curso de un operativo, razón por la cual, estaban idealmente preparados.

Así las cosas, tal y como lo ha considerado la corporación en casos similares al que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala(24), se encuentra configurada una falla del servicio, en razón de la violación del derecho internacional humanitario por parte de las fuerzas del orden.

Debe reiterar la Sala que la población civil no combatiente se encuentra amparada por el principio de distinción consagrado en el “Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a lo protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (protocolo II)”, incorporado a la normatividad interna mediante la Ley 171 de 1994. Sobre el particular, en la Sentencia C-225 de 1995, en la que se declaró lo exequibilidad del citado tratado, la h. Corte Constitucional manifestó:

“28. Una de las reglas esenciales del derecho internacional humanitario es el principio de distinción, según el cual las partes en conflicto deben diferenciar entre combatientes y no combatientes, puesto que estos últimos no pueden ser nunca un objetivo de la acción bélica. Y esto tiene una razón elemental de ser: si la guerra buscó debilitar militarmente al enemigo, no tiene por qué afectar o quienes no combaten, ya sea porque nunca han empuñado las armas (población civil), ya sea porque han dejado de combatir (enemigos desarmados), puesto que ellos no constituyen potencial militar. Por ello, el derecho de los conflictos armados considera que los ataques militares contra esas poblaciones son ilegítimos, tal y como lo señala el artículo 48 del protocolo I, aplicable en este aspecto a los conflictos internos, cuando establece que las partes ‘en conflicto harán distinción en todo momento entre población civil y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares y, en consecuencia, dirigirán sus operaciones únicamente contra objetivos militares’.

“El artículo 4º del tratado bajo revisión recoge esa regla, esencial para la efectiva humanización de cualquier conflicto armado, puesto que establece que los no combatientes, estén o no privados de libertad, tienen derecho o ser tratados con humanidad y a que se respeten su persona, su honor, sus convicciones y sus prácticas religiosas.

“29. Este artículo 4º también adelantó criterios objetivos para la aplicación del principio de distinción, ya que las partes en conflicto no pueden definir a su arbitrio quien es o no es combatiente, y por ende quien puede ser o no objetivo militar legítimo. En efecto, conforme a este artículo 4º, el cual debe ser interpretado en armonía con los artículos 50 y 43 del protocolo I, los combatientes son quienes participan directamente en la hostilidades, por ser miembros operativos de las fuerzas armadas o de un organismo armado incorporado a estos fuerzas armadas. Por ello este artículo 4º protege, como no combatientes, a “todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas”. Además, como lo señala el artículo 50 del protocolo I, en caso de duda acerca de la condición de una persono, se lo considerará como civil. Ella no podrá ser entonces objetivo militar. Es más, el propio artículo 50 agrega que “la presencia entre la población civil de personas cuya condición no responda a la definición de persona civil no priva a esa población de su calidad de civil”. En efecto, tal y como lo señala el numeral 3º del artículo 13 del tratado bajo revisión, las personas civiles solo pierden esta calidad, y pueden ser entonces objetivo militar, únicamente ‘si participan directamente en los hostilidades y mientras dure tal participación’.

“Las obligaciones derivadas del principio de distinción.

“30. Esta distinción entre población combatiente y no combatiente tiene consecuencias fundamentales. Así, en primer término, tal y como lo señala la regla de inmunidad del artículo 13, las partes tienen la obligación general de proteger a la población civil contra los peligros procedentes de las operaciones militares. De ello se desprende, como señala el numeral 2º de este artículo, que esta población, como tal no puede ser objeto de ataques militares, y quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizarlo. Además, esta protección general de lo población civil contra los peligros de la guerra implica también que no es conforme al derecho internacional humanitario que una de los partes involucre en el conflicto armado a esta población, puesto que de esa manera la convierte en actor del mismo, con lo cual la estaría exponiendo a los ataques militares por la otra parte...

“34. En ese orden de ideas, la Corte no comporte el argumento, bastante confuso, de uno de los intervinientes, para quien lo protección a la población civil es inconstitucional, por cuanto los combatientes podrían utilizar o esta población como escudo, con lo cual la expondrían ’o sufrir los consecuencias del enfrentamiento”. Por el contrario, la Corte considera que, como consecuencia obligada del principio de distinción, los partes en conflicto no pueden utilizar y poner en riesgo a la población civil para obtener ventajas militares, puesto que ello contradice su obligación de brindar una protección general a la población civil y dirigir sus operaciones de guerra exclusivamente contra objetivos militares’.

El artículo 13 del protocolo II establece:

“Protección de la población civil. 1º La población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva esta protección, se observarán en todas las circunstancias las normas siguientes.

“2. ‘No serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil.

“3. Las personas civiles gozarán de la protección que confiere este título, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación” (se destaca).

En aplicación de los anteriores criterios, en sentencia de 6 de julio de 2005(25), la Sala sostuvo:

“En el presente caso, se desconoció el principio de distinción por parte de los miembros del Ejército Nacional en el operativo del siete de octubre de 1992, dado que los pasajeros del bus, personas civiles, fueron atacados de manera indiscriminada por los miembros de la fuerza pública. Debe recurrirse a la definición de términos del protocolo I(26) para entender la anterior afirmación: se trató de un ataque, término bajo el cual quedan comprendidos tanto los actos defensivos como los ofensivos contra el adversario, tal como lo prevé el artículo 49 de dicho protocolo; resulta irrelevante si en este caso los subversivos o la fuerza pública iniciaron el enfrentamiento, dado que el deber de respeto a la población civil subsistía cualquiera que fuera la naturaleza del ataque. En el mismo sentido, además de tratarse de un ataque contra no combatientes, este fue de carácter indiscriminado, como lo establece, en el mismo protocolo, el artículo 51:

“5. Se consideraran indiscriminados, entre otros, los siguientes tipos de ataque:...

(...).

“b) los ataques, cuando sea de prever que causarán incidentalmente muertos y heridos entre la población civil, o daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista” (se destaca).

A la luz de los precedentes jurisprudenciales traídos a colación, es posible considerar que el hecho de verse inmiscuido en medio de un enfrentamiento armado, además de situar en indefensión a los civiles no combatientes, materializa el rompimiento del principio de distinción y, para el caso concreto, dicho enfrentamiento se puede catalogar como un “ataque indiscriminado”, según lo consagrado en el citado artículo 51 del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, ya que era previsible la causación de daños a la población civil que se encontraba dentro del establecimiento público, los cuales no pueden entenderse justificados en desmedro de los no combatientes y en aras de aprovechar una ventaja estratégica de la Fuerza Pública, pues resulta claro que esa exposición al peligro involucraba un alto potencial de daño asociado, daño que en efecto tuvo ocurrencia en el sub lite, sin que la víctima tuviera el deber jurídico de soportarlo.

Así mismo, forzoso resulta para la Sala destacar que el desconocimiento por parte del Ejército Nacional de la calidad de personas civiles de quienes departían dentro del establecimiento público la noche de los acontecimientos, no solo se hizo notoria para el momento en que se desató el enfrentamiento armado, sino también, en los hechos que ocurrieron después de él, es decir, luego de finalizado el combate y que los militares tomaran el control del aludido recinto público, pues varios de los civiles declarantes narraron como los miembros de la Fuerza Pública, además de insistir en varias ocasiones, de palabra y con sus actos, en que estos eran guerrilleros, también y, lo que es peor, de manera totalmente injustificada, inhumana y por sobre todo, vulnerante de todo principio de derecho fundamental, del derecho a la vida e integridad personal, dejaron a su suerte a quienes en medio del fuego, resultaron heridos, al omitir por completo cualquier medida que permitiera que estos civiles, luego del dramático enfrentamiento, fueran atendidos de urgencia, tal como lo ameritaba el grave estado en el que muchos de ellos se encontraban.

Por consiguiente, se impone concluir que en el sub judice concurren fehacientemente los elementos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños padecidos por el señor Jhon Harold Bohórquez Molina, como consecuencia de las lesiones físicas que le fueron causadas, por un impacto con arma de fuego, propinado dentro del marco de un enfrentamiento armado librado entre la Fuerza Pública y miembros subversivos; lo anterior se reitera, bajo el título jurídico de imputación de la falla del servicio y teniendo en cuenta además, que, la entidad demandada, no acreditó la existencia de una causa extraña que pudiera eximirla de responsabilidad por ese hecho, razones con fundamento en las cuales se permite esta Sala revocar la sentencia apelada, para, en su lugar, declarar la responsabilidad administrativa de la entidad y disponer las condenas que correspondan, en atención al petitum planteado en la demanda.

6. Liquidación de perjuicios.

6.1. Perjuicios materiales.

Se solicitó en la demanda que se reconozca a favor del señor Jhon Harold Bohórquez Molina, la indemnización de los perjuicios materiales que le fueran causados, en su modalidad de daño emergente y lucro cesante, con ocasión de las “lesiones personales” que este sufriera, teniendo en cuenta como base para su liquidación, el salario mínimo legal mensual vigente para el momento de los hechos, el cual se estimó en la suma de ciento treinta mil pesos ($ 130.000.oo) y la incapacidad laboral que le fuera dictaminada al demandante, por un médico legista, dentro del proceso que se llevó a cabo ante la jurisdicción penal militar, en virtud de los hechos que dieron lugar a la presente acción.

Ahora bien, de acuerdo con lo probado en el proceso, en cuanto respecta a la pretensión indemnizatoria relativa al perjuicio material reclamado en favor del demandante, por concepto de daño emergente, ha de señalarse que este no aparece acreditado en el plenario, pues, a pesar de que en el acápite de pruebas de la demanda se solicitó que se oficiara al Hospital General de Neiva para que allegara con destino al proceso, una certificación de los pagos que fueran efectuados por el demandante, en razón de su hospitalización en esta Institución, con ocasión de las lesiones por el sufridas en los hechos acaecidos la noche del 9 de noviembre de 1995(27) —petición a partir de la cual, según estima la Sala, se podría inferir el contenido y alcance de la pretensión en mención teniendo en cuenta que esta no fue determinada en los hechos ni en las pretensiones de la demanda— lo cierto es que no obstante ser decretada la aludida prueba por el a quo mediante el auto que abrió el proceso a pruebas(28), y obrar en el expediente un oficio expedido por la mencionada Institución, en el cual, dando respuesta a la solicitud probatoria elevada por el tribunal, manifestó que el área de pagaduría del hospital sería quien remitiría la certificación requerida(29), tal certificado, en momento alguno se allegó a la actuación, pues no obra en el expediente y la parte actora tampoco se pronunció para insistir en su recaudo. Bajo estas condiciones, a falta de un elemento demostrativo que acredite el perjuicio reclamado por este concepto, forzoso resulta para la Sala negar dicho pedimento.

En cuanto atañe a la indemnización de los perjuicios materiales reclamados por concepto de lucro cesante, los que, según se puede inferir de la demanda, se sustentan en la presunta disminución sufrida por el señor Jhon Harold Bohórquez Molina de su capacidad laboral, en virtud de sus lesiones, teniendo en cuenta que tal pedimento se fundó en la incapacidad médico legal dictaminada por un médico legista, ha de indicarse que si bien, en efecto obran en el expediente las valoraciones realizadas por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que en el segundo reconocimiento efectuado, le determinó al demandante una incapacidad médico legal definitiva de 35 días(30), lo cierto es que este indicador no permite establecer per se que durante ese período el lesionado haya estado imposibilitado para ejercer actividad económica alguna(31).

Debe recordarse que la incapacidad médico legal es uno de los conceptos fundamentales de la pericia médico legal, utilizada como medida indirecta para dosificar la sanción en materia penal. La incapacidad médico-legal se define como “el tiempo expresado en días que determina el perito teniendo en cuenta la duración y la gravedad de la lesión”. La duración se refiere al tiempo en días que gasta el tejido para lograr la reparación biológica primaria, mientras que la gravedad se determina con base en la evalua­ción clínica de la importancia del daño causado a la integridad personal(32). En este contexto, la incapacidad médico legal tiene fines únicamente penales y no permite establecer la pérdida de capacidad laboral que se derive de unas lesiones personales ni la imposibilidad para trabajar durante el período dictaminado.

No obstante lo anterior, si bien, el dictamen forense al que se ha hecho alusión, no resulta suficiente para acreditar en el sub judice, que el señor Bohórquez Molina sufrió la alegada disminución de su capacidad laboral, lo cierto es que, en su lugar, la información contenida en la Historia Clínica del demandante, levantada por el Hospital General de Neiva, si resulta demostrativa, a lo menos parcialmente, del susodicho daño, pues, según como en ella se hace constar, el señor Jhon Harold Bohórquez Molina ingresó al respectivo centro hospitalario el 10 de noviembre de 1995, hacia las 5:20 a.m., por una herida causada con arma de fuego penetrante en su abdomen —“Hx AF penetrante a abdomen... perforación en colon transverso #2, laceración de serbia gástrica + laceración de serbia colónica #1...”— la cual, ameritó una intervención quirúrgica consistente en —“Laparotomía exploratoria x HxAF con rafia gástrica y de colon”— la que a su vez, de conformidad con las anotaciones clínicas registradas en seguimiento a la evolución del paciente, luego de esta, implicó un post-operatorio bajo hospitalización, que finalmente terminó con una orden de salida para el demandante, suscrita por el médico tratante, con fecha del 17 de noviembre de 1995.

Así pues, de conformidad con lo anteriormente demostrado, el señor Jhon Harold Bohórquez Molina, permaneció interno en el Hospital Universitario de Neiva, en virtud de sus lesiones, durante el tiempo transcurrido entre el 10 de noviembre de 1995 y el 17 de los mismos mes y año, es decir por un término de 8 días; bajo estas condiciones, forzoso resulta entender que, durante este período, el demandante en efecto estuvo imposibilitado para trabajar, razón por la cual, de demostrarse que la víctima para el momento de sufrir las lesiones se encontraba realizando una actividad productiva, se impone tener por acreditado el perjuicio material alegado por el actor, pero únicamente por el tiempo en que transcurrió su hospitalización, pues no existe en el plenario prueba alguna que acredite que la disminución de su capacidad laboral, una vez salió el actor del hospital, se halla extendido por más tiempo.

Ahora bien, a falta de un Registro Civil de Nacimiento del demandante que obre en el expediente, de conformidad con su Historia Clínica, igualmente se encuentra demostrado que el aludido actor, para el momento de ocurrencia de los hechos —nov. 9/95— contaba con 19 años de edad, de lo cual se sigue que se hallaba en edad productiva. Así mismo, en cuanto respecta al soporte probatorio de si el actor, para aquel momento, se encontraba desempeñando una actividad de esta índole, para la Sala resulta suficiente, como elementos demostrativos de ello, la información contenida en el oficio suscrito por el Juzgado 35 Penal Militar (documento relacionado como prueba, anteriormente, en esta providencia) en el cual, en el curso de la investigación que se adelantó en contra de los miembros militares que se vieron involucrados en los hechos objeto de esta litis, afirmó, que se habría demostrado que todos los civiles que resultaron heridos la noche del enfrentamiento armado entre la Fuerza Pública y miembros subversivos —entre quienes por supuesto, se encontraba el actor— eran campesinos de la región. A lo anterior se suma el dicho de varios de los testimonios practicados dentro del proceso penal trasladado, de cuyo contenido, se hizo una transcripción parcial en acápite anterior, en el cual, se puede advertir, como, en varios de ellos se asegura, que las personas que resultaron heridas aquella noche, eran hijos de reconocidos campesinos de la región, lo que, dada la edad productiva del demandante, en todo caso, permite inferir que este se dedicaba a las labores del campo, lo cual, en efecto, se constituye en una actividad productiva.

Así las cosas, encontrando la Sala acreditado que el señor Jhon Harold Bohórquez Molina, como consecuencia de las lesiones por el padecidas en los hechos de esta Litis, ciertamente sufrió una disminución en su capacidad laboral, a lo menos, por un período de 8 días, y que además, para aquel momento, desempeñaba una actividad productiva, se dará lugar a reconocer la indemnización del perjuicio material alegado por este concepto, claro está únicamente por el tiempo demostrado, es decir, 8 días.

En consecuencia, se accederá a la pretensión formulada, teniendo en consideración el salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de los hechos, comoquiera que no existen elementos de prueba dentro del proceso que permitan demostrar un ingreso distinto y, las reglas de la sana crítica, enseñan que una persona laboralmente activa, no podría devengar menos de este monto(33), incrementado en un 25%, por concepto de prestaciones sociales, todo ello de conformidad con las pautas trazadas en este tipo de casos por la jurisprudencia de la Sección.

La sumatoria anunciada —$ 770.000—, que, como viene de verse, corresponde al salario mínimo legal mensual vigente a la fecha en que se hace la actualización —$ 616.000—, incrementado en un 25% por concepto de prestaciones sociales —$ 154.000— dividido en 30 unidades que es el número de días que comúnmente trae 1 mes, arroja un valor de —$ 25.666— que corresponde al valor de 1 día de trabajo del señor Jhon Harold Bohórquez Molina. Por consiguiente, este último valor —$ 25.666—, multiplicado por el número de días a indemnizar —8 días— indica un valor final de —$ 205.333—.

6.2. Perjuicios morales.

Si bien en el acápite de pretensiones de la demanda, no se habló expresamente de un monto determinado, como valor de la condena reclamada por concepto de la indemnización del perjuicio moral, lo cierto es que una vez revisado el respectivo acápite de pretensiones, se puede inferir que el monto de la condena reclamada de manera genérica a favor del demandante en su condición de lesionado, estimada en 2.000 gramos de oro, corresponde ciertamente a lo solicitado por concepto del perjuicio moral, lo anterior, habida cuenta que los montos indemnizatorios reclamados por otros conceptos —perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante— si bien, no fueron determinados, si fueran descritas sus pautas expresamente para su liquidación de manera independiente.

En virtud de lo anterior, por sustracción de materia y teniendo en cuenta que en varios apartes de la demanda se hace un reclamo expreso por el perjuicio moral sufrido por el actor, ha de entenderse que por concepto de dicho perjuicio se solicitó la suma equivalente en pesos a dos mil (2.000) gramos de oro fino.

Así pues, en relación con el perjuicio moral ha reiterado la jurisprudencia de la Corporación que la indemnización que se reconoce a quienes sufran un daño antijurídico tiene una función básicamente satisfactoria(34) y no reparatoria del daño causado y que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso pueden demostrar su existencia pero no una medida patrimonial exacta frente al dolor, por lo tanto, corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta la gravedad del daño causado al demandante. La magnitud del dolor puede ser apreciada por sus manifestaciones externas y por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba(35).

De igual forma es clara la actual posición adoptada por la sección, en punto a señalar que en materia de lesiones se presume la aflicción moral tanto para la víctima directa, como frente a sus parientes cercanos, presunción que no distingue si la lesión se considera grave o leve(36).

Así pues, bajo estas condiciones, descendiendo al caso concreto, se tiene que la parte actora en esta litis, se encuentra constituida única y exclusivamente por el señor Jhon Harold Bohórquez Molina, quien demostró ser una de las víctimas directas de los hechos acaecidos el 9 de noviembre de 1995, al resultar herido en su abdomen luego de verse atrapado en medio de un enfrentamiento a sangre y fuego entre unos miembros subversivos y la Fuerza Pública, en consecuencia, de conformidad con las presunciones que con respecto al daño moral ha sentado la jurisprudencia de la corporación —tal como viene de verse— se encuentra acreditada la existencia del daño reclamado por este concepto por el actor.

Ahora bien, una vez revisadas en conjunto las pruebas debidamente recaudadas en el plenario, encuentra la Sala que en relación con la magnitud del daño moral alegado, el cual, como ya se dijo, se puede apreciar a partir de sus manifestaciones externas, y concretamente en el sub judice, a partir de la gravedad de la lesión, sus repercusiones y secuelas, obra dentro del expediente, por una parte, la historia clínica del actor —documento de cuyo contenido se ha hablado detalladamente en varios apartes de esta providencia—, en la cual, se recuerda, se hace constar que el señor Jhon Harold Bohórquez Molina sufrió el 9 de noviembre de 1995, una herida en su abdomen causada con arma de fuego, la que, penetrando en esta zona, perforó en varios tramos el intestino del actor, y como consecuencia de ello, tuvo que ser intervenido quirúrgicamente realizándosele una “Laparotomía exploratoria x HxAF con rafia gástrica y de colon”. En virtud de lo anterior, el actor permaneció hospitalizado 8 días, al cabo de los cuales se le dio de alta por su médico tratante en el Hospital Universitario de Neiva.

Igualmente, en complemento de la anterior información clínica, obra en el plenario las valoraciones realizadas al actor posteriormente por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, las que, finalmente, en el segundo reconocimiento efectuado, en virtud de sus lesiones, le determinó al demandante una incapacidad médico legal definitiva de 35 días(37) y, como secuelas, una deformidad física de carácter permanente materializada en la siguiente descripción:

“... 1. Cicatriz deformante de 1 cm de diámetro en hipocondrio derecho. 2. Cicatriz deformante de 22 cm mediana, supra e infraumbilical. 3. Cicatriz deformante de 7 x 2 cm en hipocondrio izquierdo...”.

Así pues, de conformidad con las pruebas anteriormente relacionadas, la Sala, en aplicación del arbitrio judicial, procederá a reconocer a favor del señor Jhon Harold Bohórquez Molina, por concepto de perjuicios morales, la suma de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, ello, al considerar que esta, es una tasación justa y acorde con el grado de aflicción que se infiere, debió sufrir el actor en virtud de la gravedad de sus lesiones, teniendo en cuenta que el proyectil penetró en un órgano vital, causando varias perforaciones, que se tuvo que someter a una intervención quirúrgica y que como consecuencia de esta tuvo que permanecer bajo hospitalización el no poco lapso de 8 días; así mismo, debe tenerse en cuenta que, si bien al parecer, la recuperación funcional del órgano afectado, fue satisfactoria y total, lo cierto es que físicamente sí dejó como secuela una deformidad permanente, la que, materializada en cicatrices de notable envergadura, de conformidad con las características anotadas en líneas anteriores, sin duda para cualquier persona se constituye en una causal de aflicción y dolor profundo, al verse sometido a un deterioro definitivo e irreversible de su aspecto físico.

Finalmente valga aclarar que, si bien la condena indemnizatoria por este concepto, se solicitó en la demanda en gramos oro, su reconocimiento se tasó en salarios mínimos legales mensuales vigentes, ya que de acuerdo con lo expresado en sentencia del 2001(38), la sección abandonó el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980 para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicios morales.

7. No hay lugar a condena en costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia proferida el 28 de octubre de 2004, por el Tribunal Administrativo del Huila, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y en su lugar se dispone:

2. DECLARAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, patrimonialmente responsable por las lesiones sufridas por el señor JHON HAROLD BOHÓRQUEZ MOLINA, en hechos ocurridos el 9 de noviembre de 1995, según lo expuesto en esta providencia.

3. Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, a pagar las siguientes indemnizaciones:

Por concepto de perjuicios morales:

Para Jhon Harold Bohórquez Molina, la suma equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante:

Para Jhon Harold Bohórquez Molina, la suma equivalente a doscientos cinco mil trescientos treinta y tres pesos m/cte. ($ 205.333).

4. SE NIEGAN las demás pretensiones de la demanda.

5. La NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

8. (sic) Sin condena en costas.

9. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(16) Folio 7 vto. del cuaderno principal 1.

(17) Decreto 597 de 1988.

(18) Sentencia de 13 de agosto de 2008, Expediente 16.533, criterio reiterado en sentencia de 10 de febrero de 2011, Expediente 19.123.

(19) Al respecto pueden consultarse, entre muchas otras decisiones, las sentencias dictadas por esta sección el 9 de febrero de 2001, Expediente 17.490 y el 8 de junio de ese mismo año, Expediente 20.418.

(20) En este sentido se pronunció la Sección en sentencias de 2 de mayo de 2002, Expediente 13.247; de 22 de abril de 2004, Expediente 15.088; de diciembre 4 de 2006, Expediente 15.723 y de 23 septiembre de 2009, Expediente 17.532, entre muchas otras decisiones.

(21) Artículo 215 del Código de Procedimiento Civil. Son inhábiles para testimoniar en todo proceso:

1. Los menores de 12 años,

(...).

(22) Expediente 21.515, C.P. Hernán Andrade Rincón.

(23) En copiosa jurisprudencia la Sala ha señalado que cuando se advierta que el daño por el cual se reclama reparación ha sido producto de un mal funcionamiento de la administración, ello se debe poner de presente y el título de imputación con arreglo al cual se debe decidir el litigio ha de ser el de falla del servicio, en aras del cumplimiento del deber de diagnóstico y pedagogía que le corresponde al juez al definir la responsabilidad del Estado y con el fin de que este pueda repetir contra el agente que dolosa o culposamente hubiere producido el daño, en caso de que resulte condenado a la correspondiente reparación, situación que releva el estudio del caso desde la perspectiva de los títulos objetivos de imputación. Al respecto ver entre otras, las siguientes sentencias proferidas por la Sección Tercera: sentencia de 19 de agosto de 2004, Expediente 15791, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de 10 de marzo de 2005, Expediente 14808, C.P. Germán Rodríguez y, sentencia de 26 de abril de 2006, Expediente 15427, C.P. Ruth Stella Correa.

(24) En este sentido, en sentencia de 6 de julio de 2005 —Exp. 13.969, C.P. Alier E. Hernández Enríquez—, la Sala sostuvo que la falla del servicio también se verificaba a partir de la violación de normas de derecho humanitario por parte de los miembros de la fuerza pública que intervinieron en el operativo, específicamente las que regulan el trato a la población civil en situaciones de conflicto armado interno. Este criterio fue reiterado en sentencia de 5 de junio de 2008, Expediente 14.526, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y, recientemente, en sentencia de 2 de septiembre de 2013, Expediente 26.197.

(25) Expediente 13.969, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(26) Protocolo adicional a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (protocolo I), incorporado a la normatividad interna mediante la Ley 11 de 1992.

(27) Numeral 1.2 del acápite de pruebas de la demanda. Ver folio 6 del cuaderno principal 1.

(28) Auto de 21 de septiembre de 1999. Folios 29 y 30 del cuaderno principal 1.

(29) Folio 19 del cuaderno de pruebas.

(30) Como se desprende de lo consignado en el dictamen forense del 29 de marzo de 1996, obrante a folio 225 del cuaderno de pruebas. Debe recordarse que con anterioridad a dicho dictamen, tal como obra a folio 66 del cuaderno de pruebas, el Instituto Nacional de Medicina Legal, hizo un primer reconocimiento al demandante, en el cual le determinó, en ese momento, provisionalmente, los mismos 35 días de incapacidad médico legal.

(31) Este criterio fue expuesto por la Subsección en sentencia de 28 de julio de 2011, Expediente 20581 y sentencia de 18 de julio de 2012, Expediente 24213, C.P. Hernán Andrade Rincón.

(32) Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Guía práctica para el dictamen de lesiones personales. Primera edición, 2001, página 13.

(33) Respecto a la suma base de liquidación se tiene que al actualizar el salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de los hechos ($ 118.933), el guarismo resultante ($ 440.148) es inferior al monto del salario mínimo vigente a la fecha en que se hace la actualización ($ 616.000), por lo que siguiendo la pauta trazada por la sección en sentencia de 31 de agosto de 2006, Expediente 15.439, actor Eliseo Yuque Pequi y otros, por razones de equidad, se tomará la suma mayor para la liquidación del lucro cesante.

(34) En tratándose del perjuicio o daño moral por la muerte o las lesiones de un ser querido o de la víctima directa, la indemnización tiene un carácter satisfactorio, toda vez que —por regla general— no es posible realizar una restitución in natura, por lo que es procedente señalar una medida de satisfacción de reemplazo, consistente en una indemnización por equivalencia dineraria. Al respecto puede consultarse el criterio doctrinal expuesto por el Dr. Renato Scognamiglio, en su obra El daño moral. Contribución a la teoría del daño extracontractual. Traducción de Fernando Hinestrosa, Bogotá, Edit. Antares, 1962, pág. 46.

(35) Ver, por ejemplo, sentencia de 2 de junio de 2004, Expediente 14.950. En el mismo sentido, se ha determinado que es razonable que el juez ejerza su prudente arbitrio al estimar el monto de la compensación por el perjuicio moral y que para el efecto ha de tenerse en consideración los lineamientos expresados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en virtud de los cuales, dentro de los procesos contencioso administrativos: “la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad”.

(36) En tal sentido pueden consultarse las siguientes providencias: sentencia de 4 de octubre de 2007. Radicación 05001-23-31-000-1991-00789-01 (15567). C.P. Enrique Gil Botero; sentencia de 18 de marzo de 2010. Radicación 05001-23-31-000-1996-00145-01 (18569). C.P. Enrique Gil Botero; y sentencia 25 de febrero de 2009. Radicación 18001-23-31-000-1995-05743-01 (15793). C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(37) Como se desprende de lo consignado en el dictamen forense del 29 de marzo de 1996, obrante a folio 225 del cuaderno de pruebas. Debe recordarse que con anterioridad a dicho dictamen, tal como obra a folio 66 del cuaderno de pruebas, el Instituto Nacional de Medicina Legal, hizo un primer reconocimiento al demandante, en el cual le determinó, en ese momento, provisionalmente, los mismos 35 días de incapacidad médico legal.

(38) Consultar sentencia del 6 de septiembre de 2001, Expediente 13.232-15.646. C.P. Alier E. Hernández Enríquez.