Sentencia 1997-11940 de abril 18 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 1997-11940-01.

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Actora: Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A.

Bogotá, D.C., dieciocho de abril de dos mil trece.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones:

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales pretende que se revoque el fallo impugnado y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda, pues, a su juicio, los actos administrativos declarados nulos por el a quo, se ajustaron a derecho, esto es, atendieron a la normativa tributaria pertinente.

La Resolución 53 de 30 de septiembre de 1996, por medio de la cual la división de cobranzas de la Administración Local de Impuestos y Aduanas Nacionales de Barranquilla, declaró no probadas las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago 0494 de 9 de agosto de 1996, dentro del proceso de cobro coactivo, por medio del cual se pretende hacer efectiva la póliza 88302 de 11 de enero de 1991, expedida por Seguros Caribe S.A., tomada por la Comercializadora Urquijo y Cía. Ltda. y la Resolución 21 de 25 de noviembre de 1996, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión, en el sentido de confirmarla, constituyen los actos administrativos acusados.

A juicio de la parte actora, dichas decisiones debieron haber declarado probadas las excepciones propuestas contra el citado mandamiento de pago, a saber: a) Falta de ejecutoria del título ejecutivo, por no existir acto administrativo que declare el incumplimiento de la obligación garantizada con la póliza, b) Prescripción de la acción de cobro, por cuanto la DIAN actuó por fuera del término legal para hacer efectiva la póliza, c) Falta de título ejecutivo por la razón indicada en el literal a de este párrafo y por haberse adelantado el proceso de cobro coactivo con base en fotocopias y d) La calidad de deudor solidario que tiene la Aseguradora en asuntos como el presente, de conformidad con el estatuto tributario.

El a quo declaró probada la excepción de falta de título ejecutivo, en consideración a que el mismo se constituye por el acto administrativo que declara el incumplimiento de la obligación y la póliza que la garantiza y que, en este caso, dicho acto administrativo (Res. Sanción 133, sep. 9/92), no le fue notificado a la aseguradora.

Contrario a ello, la entidad recurrente asegura, con base en diversas disposiciones del estatuto tributario, que en el caso concreto no se requiere del acto administrativo que declare el incumplimiento ni estaba obligada a notificarle la resolución sanción a la aseguradora, pues bastaba con la simple comunicación del pliego de cargos.

En tales circunstancias, el estudio de la Sala se dirigirá a verificar si le asistió o no razón al Tribunal Administrativo del Atlántico al declarar probada la excepción de falta de título ejecutivo en el caso concreto, pues, de ser así, se confirmará el fallo apelado o, en caso contrario, se procederá al análisis de las demás excepciones propuestas contra el mandamiento de pago.

Al efecto, el numeral 4º del artículo 828 del estatuto tributario, vigente para la época en que ocurrieron los hechos de la demanda, dispone lo siguiente:

“ART. 828.—Títulos ejecutivos. Prestan mérito ejecutivo:

4. Las garantías y cauciones prestadas a favor de la Nación para afianzar el pago de las obligaciones tributarias, a partir de la ejecutoria del acto de la administración que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas.”

Al respecto, la jurisprudencia de esta Sala ha sido reiterativa en señalar que:

“Al punto, se debe tener en cuenta que, según el numeral 5º del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, las garantías que por cualquier concepto se otorguen a favor de las entidades públicas constituyen junto con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación, título ejecutivo que presta mérito ejecutivo a favor del Estado, susceptible de hacerse efectivo mediante proceso de jurisdicción coactiva. En el presente caso, el título ejecutivo está constituido por un acto administrativo ejecutoriado, la Resolución 1384 de 10 de julio de 1990, las confirmatorias de la misma y la póliza 75561 de 18 de diciembre de 1989, expedida por la actora, entonces Seguros Caribe S.A., por lo cual, vistos los efectos del contrato de seguro, la persona obligada es la aseguradora, pues es a ella a quien obliga la póliza respecto del asegurado, tal como se desprende, entre otros, del artículo 1054 del Código de Comercio, a cuyo tenor, la ocurrencia del riesgo origina la obligación del asegurador, en concordancia con los artículos 1079 y 1080 ibídem, según los cuales el asegurador está obligado a responder hasta concurrencia de la suma asegurada y a efectuar el pago del siniestro, facultando incluso al asegurado a demandar la indemnización de perjuicios por la mora del asegurador”(1) (resaltados no son del texto original).

Ahora bien, resulta útil traer a colación un pronunciamiento de esta Sección, en materia de responsabilidad fiscal, en el cual se analizó la manera en que responden las aseguradoras, por las obligaciones garantizadas con pólizas a favor de las entidades públicas y la forma en que las mismas pueden ser sujetos de cobro coactivo, en razón de dichas obligaciones. Pero se aclara que, aún cuando el asunto bajo examen no es de responsabilidad fiscal, el fallo que se referirá a continuación, deja clara la postura de la Sala frente a la exigencia de un acto administrativo que declare el incumplimiento de la obligación garantizada, como presupuesto fáctico establecido en el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo (invocado como violado), para que pueda iniciarse el cobro coactivo correspondiente.

Al efecto, dijo la Sala:

“En el acto acusado se aduce el término previsto en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, diciendo que es el plazo para llevar a cabo la ejecución coactiva por las entidades públicas, apoyándose en que el Consejo de Estado así lo ha reiterado. Al respecto, se ha de advertir que la acción tendiente a declarar la ocurrencia del siniestro y hacer efectiva la póliza, en la que se encuadra la vinculación del garante autorizada en el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, no es una acción ejecutiva o de cobro coactivo, pues antes de que ella culmine no hay título que ejecutar; sino declarativa y constitutiva, toda vez que ella se ha de surtir justamente para constituir el título ejecutivo, que lo conformará la póliza y el acto administrativo en firme que declare la ocurrencia del siniestro y ordenar hacer efectiva la póliza; de allí que en tal situación se esté ante un título ejecutivo complejo. Solamente después de constituido así dicho título es que se abre la posibilidad y empieza a correr el término señalado en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, para adelantar la acción de cobro coactivo del mismo”(2).

El artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, prescribe lo siguiente:

“ART. 68.—Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, los siguientes documentos:

4) Los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que declare la caducidad, o la terminación según el caso;

5) Las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación” (los resaltados y subrayas no son del texto original).

Para que pueda tenerse como constituido el título ejecutivo, la Sección Cuarta de esta corporación ha precisado, de tiempo atrás, que resulta imprescindible la existencia y debida notificación del acto administrativo que declara la obligación correspondiente. Así, en un caso idéntico al que se discute en esta oportunidad, dicha Sección señaló:

“Los cuestionamientos de la accionante relativos al título ejecutivo, se sustentan en que, tratándose de garantías prestadas por compañías de seguros, dicho título se integra, además de la respectiva póliza de seguro, por el acto administrativo ejecutoriado, “que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas”, conforme al numeral 4º del artículo 828 del estatuto tributario.

Dicha afirmación es válida, ya que así lo prevé la norma parcialmente transcrita y lo prescriben los numerales 4º y 5º del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo.

Según lo tiene establecido la Sala, la declaración de incumplimiento o exigibilidad de la obligación, se profiere por acto individual, previo al mandamiento ejecutivo, como elemento esencial del título, determinante de responsabilidad solidaria (cfr. sentencias de la Sala, septiembre 9 de 1994, expediente #5665, Consejero ponente, Dr. Jaime Abella Zárate; y marzo 8 de 1996, expediente #7384, Consejero ponente, Dr. Julio E. Correa Restrepo).

Tratándose de obligaciones afianzadas por pólizas de seguro, el riesgo asegurado se contrae al hecho o suceso incierto que precisamente tome el asegurador a su cargo.

Como en el caso, según el texto de las pólizas #51285 y #52843 de 5 de junio y 5 de abril de 1991 (v. fls. 2/5, c.a.), la garantía cubría, específicamente, el resarcimiento, a la Nación, por el importe de las devoluciones de saldos del impuesto declaradas improcedentes, es claro que el acto administrativo que, junto con la póliza, integraba el título ejecutivo era, por cada uno de los dos períodos bimestrales discutidos, la resolución por la que se aplicó la sanción por devolución improcedente, en la que se fijaba, como exigible, una cifra líquida de dinero; no lo eran, en cambio, el pliego de cargos, que fue un reporte de presuntas informalidades de la declaración tributaria de cada período discutido y una propuesta de sanción; ni la liquidación de revisión, así señalara también una cantidad dineraria expresa, clara y exigible, pues tal señalamiento lo había sido a título del impuesto y de otras sanciones, y no específicamente de la devolución improcedente.

Por otro aspecto, pese a que, de conformidad con el inciso 2º del artículo 860 del estatuto tributario (mod. art. 71, L. 6ª/92), la expedición de requerimiento especial o del pliego de cargos por improcedencia, da origen a la responsabilidad solidaria del garante, no son dichos actos los que integran el título, pues la norma dice, a continuación, que la ejecución de la obligación afianzada, junto con las correspondientes sanciones e intereses, procede, “una vez quede en firme el acto administrativo de liquidación oficial o de improcedencia de la devolución...”, firmeza que, por su naturaleza, no cabría predicar del requerimiento o del pliego de cargos, sino del acto por el que se declara la improcedencia de la devolución y se impone la correlativa sanción, pues dichos requerimiento y pliego solo tienen previstas “objeciones” y “respuestas”, y no propiamente recursos, de cuya ausencia puede colegirse la ejecutoriedad y firmeza de que habla el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo.

De hecho, cuando el parágrafo del artículo 6º del Decreto Reglamentario 2314 de 1989, tiene por suficiente, “para efectos de la responsabilidad futura del garante (...), el aviso de la notificación del traslado de cargos por la improcedencia de la devolución o el aviso de que se ha notificado requerimiento especial al responsable o contribuyente por parte de la Administración de Impuestos Nacionales”, lo hace exclusivamente con referencia a la fijación de la solidaridad del garante, no con el significado de que dicho aviso integre el título, pues, en tal caso, necesariamente habría exceso de reglamentación con respecto al citado inciso 2º del artículo 860 del estatuto tributario.

Asimismo, la norma del artículo 83 de la Ley 6ª de 1992 (o art. 828-1, E.T.), de que la vinculación del deudor solidario se produzca por la notificación del mandamiento de pago, debe entenderse restringida al proceso administrativo de cobro coactivo, no a la actuación precedente de formación del título.

En conclusión, no se considera que el solo aviso, a la aseguradora, de haberse notificado pliego de cargos a la responsable, fuera idóneo para integrar título ejecutivo con la póliza, debiendo serlo, en cambio, la resolución por la que, en cada uno de los bimestres discutidos, se declaró la improcedencia de la devolución y aplicó la correspondiente sanción.

Pero como dicha resolución, según la propia administración lo admite, nunca se notificó a la aseguradora, resulta bien claro que el título no se integró en debida forma, debiendo tenerse como probada la excepción de carencia de título, que releva del conocimiento de las restantes”(3) (resaltados no son del texto original).

De la jurisprudencia transcrita, tanto de esta Sección como de la Sección Cuarta, y a la luz de los artículos 828, numeral 4º, del estatuto tributario y 68, numeral 4º, del Código Contencioso Administrativo, es evidente que previo al cobro coactivo de una obligación garantizada con póliza de cumplimiento a favor de entidades públicas, transcurre una etapa de formación del título ejecutivo con el que se da inicio a dicho cobro, el cual solo procede cuando en la citada etapa previa, se ha constituido legalmente el mencionado título ejecutivo.

Para el caso concreto, el título ejecutivo está conformado por la póliza y el acto administrativo que declara la improcedencia de la devolución e impone la sanción correspondiente al incumplimiento de la obligación garantizada, esto es, la Resolución 133 de 9 de septiembre de 1992, debidamente notificada tanto al deudor como a la aseguradora. De tal suerte que si el título ejecutivo correspondiente no se integró en la forma antes señalada, no cabe proferir decisión diferente de declarar la excepción de falta o indebida integración del mismo.

En el caso sub examine, se encuentra probado lo siguiente:

— A folio 30, obra copia de la póliza 88302, tomada por Comercializadora Urquijo y Cía. Ltda., cuyo objeto es el siguiente:

“Garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales vigentes referentes a la devolución a favor del afianzado y/o tomador impuestos 6º bimestre de 1990 por estar exentos de pago de impuestos por la ley, si dentro de los 6 meses siguientes a la fecha en que sea corregida la devolución al garantizado, las autoridades de impuestos encuentran improcedente en todo o en parte el saldo devuelto, el garante resarcirá a la Nación Administración de Impuestos Nacionales de Barranquilla dicho valor más los intereses correspondientes”.

— A folio 134 obra la Resolución 133 de 9 de septiembre de 1992, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por medio de la cual se dispuso en sus numerales 2º y 3º:

“2º Imponer la(s) sanción(es), por el(los) hecho(s) sancionable(s) valor de devoluciones y/o compensaciones improcedentes de saldos a favor más intereses moratorios por valor de setenta y nueve millones doscientos diecinueve mil pesos M/L.

Notificar al contribuyente Comercializadora Urquijo y Cía. Ltda., personalmente o por correo de conformidad con el artículo 565 del estatuto tributario” (resaltados no son del texto original).

— Contra dicha decisión el contribuyente interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante Resolución con número ilegible de 30 de septiembre de 1993, visible a folios 118 a 133, en el sentido de confirmar la decisión inicial.

— Posteriormente, la entidad demandada libró mandamiento de pago 0494 de 9 de agosto de 1996 contra Seguros Caribe S.A., a favor de la Nación, por concepto de saldo a favor impuesto sobre ventas sexto bimestre de 1990, en cuyo numeral 1º dispuso hacer efectiva la póliza de cumplimiento a la que se ha hecho alusión (fls. 109 A 110). A continuación se transcribe la parte resolutiva de dicho mandamiento de pago:

“1. Hacer efectiva la póliza de cumplimiento 88302 de fecha 11 de enero de 1991 expedida por Seguros Caribe S.A. Nit. 891.700.037.

2. Librar orden de pago contra Seguros Caribe S.A. Nit. 891.700.037, a favor de la Nación en cuantía de setenta y nueve millones doscientos diecinueve mil pesos m./cte. ($ 79.219.000 MCT.), más los intereses a que hubiere lugar, aumentados en 50%, actualización, gastos y costas del proceso” (resaltados no son del texto original).

Obsérvese, entonces, que la Resolución 133 de 1992, por medio del cual se le impuso al contribuyente, Comercializadora Urquijo Ltda., la obligación y/o sanción de pagar el “Valor de devoluciones y/o compensaciones improcedentes de saldos a favor mas intereses moratorios por valor de setenta y nueve millones doscientos diecinueve mil pesos M/L”, no le fue notificada a la aseguradora demandante, pese a que este acto administrativo junto a la póliza 88302 de 11 de enero de 1991, tomada por dicha sociedad para “Garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales vigentes referentes a la devolución a favor del afianzado y/o tomador impuestos 6º bimestre de 1990”, constituyen el título ejecutivo, conforme lo establecen los artículos 828 del estatuto tributario y 68 del Código Contencioso Administrativo, cuyos alcances fueron determinados por la jurisprudencia de esta corporación en párrafos precedentes.

Dicho en otras palabras, en el presente asunto, tal como quedó visto de las pruebas aportadas al expediente, la entidad demandada libró el mandamiento de pago 494 de 1996, sin que se hubiera constituido en debida forma el título ejecutivo, conformado, se repite, por la póliza 88302 y la Resolución 133 de 1992, la cual fue notificada únicamente al contribuyente, según consta en su numeral 2º y lo manifiesta la DIAN en la contestación de la demanda y que, también debió notificarse a la aseguradora, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta corporación.

De tal manera que, al no haberse notificado al sujeto del cobro coactivo, el acto administrativo (resolución sanción) que junto con la póliza constituía el correspondiente título ejecutivo, se constata de bulto la falta del mismo, lo que impone confirmar el fallo apelado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia recurrida.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 18 de abril de 2013.»

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de septiembre de 2001, proferida en el expediente 1999-0211-01(6617), M.P. Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de marzo de 2010, proferida en el expediente 2004-00529-01, M.P. Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 14 de febrero de 1997, proferida en el expediente 7991, M.P. Dra. Consuelo Sarria Olcos.