Sentencia 1997-12293 de octubre 24 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Expediente: 25.822

Radicación: 080012331000199712293 01

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: José Rodríguez Rodríguez

Demandado: Nación, Ministerio de Justicia y del Derecho y otros-

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C, veinticuatro de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: « IV. Consideraciones:

Corresponde decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 26 de junio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el caso sub examine.

1. Previo a resolver de fondo, se debe precisar que se valorará y tendrá en cuenta la copia auténtica del proceso penal que se adelantó en contra del señor José Rodríguez Rodríguez, primero por la jurisdicción de orden público y después por la fiscalía regional, y las pruebas que contiene (cdnos. anexos 1 a 4), así como las copias auténticas de las providencias absolutorias, ya que fueron solicitadas como prueba en el libelo demandatorio y el Ministerio de Justicia, en el escrito de contestación, también las deprecó (fl. 106 del cdno. Ppal.), de allí que se cumple con lo prescrito en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, para el traslado de medios probatorios. Adicionalmente, también pueden ser valoradas esas pruebas, en consideración a que la Sala así lo ha determinado en jurisprudencia reiterada, toda vez que los medios obrantes allí fueron practicados con audiencia de las demandadas(1), en este caso la dirección ejecutiva de la administración y la Fiscalía General de la Nación, la primera en representación de la rama judicial, fueron decretadas mediante auto y allegadas en la etapa procesal correspondiente, surtiéndose así el principio de contradicción.

Adicionalmente, debe advertirse que, de manera excepcional se tendrán en cuenta las versiones libres y la indagatoria de uno de los sindicados en ese proceso penal, toda vez que las evidentes irregularidades en su recepción hacen parte del fundamento de la imputación contra la demandada por falla del servicio. Debe precisarse, en todo caso, que por regla general las indagatorias y versiones libres no son susceptibles de valoración, pues carecen del requisito del juramento, necesario para ser tenidas como declaración de tercero, conforme al artículo 227 del Código de Procedimiento Civil.

2. Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos:

2.1. En el proceso obra certificación del director de la Cárcel de Distrito Judicial de Santa Marta, en la que se hace constar:

“Que el señor José Rodríguez Rodríguez... estuvo recluido en este establecimiento carcelario desde el 4 de enero de 1991 hasta el 8 de abril de 1992, por cuenta de la Fiscalía Primera de Orden Público de Barranquilla, obtuvo la libertad por orden del Tribunal Nacional de Orden Público el 8 de abril de 1992... (fl. 236 del cdno. Ppal.)”.

2.2. El 11 de enero de 1991, el jefe de la Sijin del Departamento de Policía Magdalena puso a disposición del juez primero de orden público de Santa Marta al señor José Rodríguez Rodríguez y seis personas más, con el siguiente informe:

“Los antes mencionados fueron retenidos y conducidos a estas instalaciones mediante procedimiento realizado en jurisdicción del corregimiento de San Pedro de la Sierra municipio de Ciénaga; con ocasión del operativo realizado contra integrantes del grupo subversivo décimo noveno de las FARC que el día 31 de diciembre de 1990, protagonizaron un hostigamiento a la subestación de policía de San Pedro de la Sierra así mismo el día 2 de enero del presente año y de quienes actividades (sic) de inteligencia realizadas por personal de la unidad; además de la versión libre y espontánea rendida ante esta oficina por el individuo Gustavo Sanguino Garavito, rendida en presencia de la señorita doctora Rosa Elvira Altahona Suárez, delegada cuarta distrital para la defensa y protección de los derechos humanos, así como su abogado de oficio, indica que estas personas dejadas a disposición son miembros del décimo noveno frente de las FARC, que opera en jurisdicción de San Pedro de la Sierra e igualmente participaron en el ataque guerrillero realizado contra la subestación de policía de San Pedro, el día 31 de diciembre del año inmediatamente anterior.

Se anexan informes de inteligencia suscritos por el señor teniente Luis Eduardo Hernández Ramírez, comandante de policía de San Pedro de la Sierra, y diligencias de versión libre y espontánea de Libardo Santiago Ramírez y Gustavo Sanguino Garavito (fl. 2, cdno. 1 del expediente penal)”.

En el informe de inteligencia del comandante de la subestación de policía de San Pedro de la Sierra, teniente Luis Eduardo Ramírez Hernández, de 6 de enero de 1992, después de mencionar a las siete personas retenidas, en lo pertinente, se dice:

“La afirmación se basa en la información suministrada a éste comando verbalmente, la persona que comunica los hechos estuvo retenida por los subversivos en el momento de llegar en un vehículo a ésta localidad, el día 0201091, en horas de la mañana la ubicaron en una finca para la salida al caserío de San Javier, ese informante reconoce a las seis (6) personas antes relacionadas, en el momento en que portaban armas largas (Fusil), y militan con las FARC, en el momento de la incursión fomentaron el terror y la zozobra en la población civil, mediante acciones terroristas y subversivas.

(...).

... El sujeto José Rodríguez Rodríguez, milita, auxilia, informa y suministra a las FARC, desde hace tiempo atrás (sic) en la jurisdicción y es quien recluta los jóvenes que llegan de otras regiones a recolectar la cosecha de café en las fincas, para que se integren a las filas del XIX frente de las FARC (fl. 5, cdno. 1 del expediente penal).

Obra un informe del mismo funcionario, fechado el 11 de enero sobre el registro realizado a la finca El Carmen, de propiedad del demandante, en el que se indica fue encontrada una “caleta” para esconder armamento y subversivos, que se describe de “3x4 metros y 1.70 metros de alto”, no se da cuenta de algún otro hallazgo. El anterior informe, fue remitido el 5 de septiembre de 1991 por el juez 17 de instrucción criminal radicado al director seccional de orden público de Santa Marta (fl. 124, cdno. 1 del expediente penal).

En las versiones libres, del 10 de enero de 1991, practicadas por el jefe de policía judicial del departamento de policía Magdalena, en presencia de la personera delegada cuarta de Santa Marta, a uno de ellos, Libardo Santiago Ramírez, le preguntan expresamente sobre los retenidos, manifestó que conocía a uno de ellos y “yo lo otros no les conozco el nombre ni el apellido” (fl. 14, cdno. 1 del expediente penal).

Otro de los detenidos, Gustavo Sanguino, en la versión libre, sin que se le tomara juramento, manifestó: “Cuando la guerrilla me llevó a la malas, más arriba de San Pedro, ya ellos estaban allá con la guerrilla, uno de ellos estaba uniformado de verde que era José y estaban Juan Nievles[sic], ahí también; era la primera vez que los veía, pero estos estaban de civil... el que estaba ahí dirijiendo (sic) era José, quien está en los retenidos que trajeron conmigo y tenía un radio de comunicaciones” (fl. 15, cdno. 1 del expediente penal). Esta misma persona en la diligencia de indagatoria del 14 de enero de 1991, que tampoco se realizó bajo juramento, se refiere nuevamente al demandante José Rodríguez (fls. 19 a 21, cdno. 1 del expediente penal).

Sin embargo, el mismo Sanguino que declaró contra el actor, en la ampliación de indagatoria, en la que tampoco se le tomó el juramento, el 13 de noviembre de 1991, afirmó: “... bueno yo la otra vez que declaré no dije la verdad, dije una mentira, nosotros no somos guerrilleros, lo que pasa es que la policía me presionó y me obligaron a que declarara esa cosa y me amenazaron a muerte y yo pues, la policía me presionó el teniente Meneses del Ejército...” y relató de manera pormenorizada las amenazas (fl. 165, cdno. 1 del expediente penal).

A folios 1 a 40 del cuaderno 2 del proceso penal, obran una serie de declaraciones que no cuentan con la firma del funcionario instructor, el jefe sección de investigación y seguridad rural del DAS del departamento del Magdalena.

2.3. El 15 de enero de 1991, el juzgado primero de orden público de Santa Marta dictó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra José Rodríguez y seis personas más, el fundamento de la decisión fue el siguiente:

“En la noche del treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa (a990) (sic), fue atacado el puesto de policía de la población de San Pedro de la Sierra, por integrantes de XIX Frente de las FARC que opera en esa región. A raíz de ellos, se montó un operativo contra los integrantes de ese frente guerrillero. Fueron capturados los hoy procesados, en razón de haber sido señalados por informante como participes del asalto. No se da el nombre de ese informante, pero no hay duda de la veracidad de su información, ya que uno de los capturados, Gustavo Sanguino, indica que efectivamente los vio durante el hostigamiento, puesto que según él fue llevado obligado pero al llegar al sitio de los sucesos le quitaron el arma que le habían dado (fl. 44, cdno. 1 del expediente penal)”.

El 23 de abril de 1991, fue negada la reposición de la anterior medida, con fundamento en las mismas pruebas (fls. 80 y 81, cdno. 1 del expediente penal).

El 21 de enero de 1992, el juzgado primero de orden público de Barranquilla, se abstuvo de revocar la medida de aseguramiento, con base en lo siguiente:

“En el presente caso el juzgado de orden público dictó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva cuya revocatoria se solicita con base en la versión libre y espontánea y en la indagatoria que rindió el incriminado Gustavo Sanguino Garavito. Analizado lo anterior y las nuevas pruebas allegadas al informativo, el juzgado aprecia que únicamente se ha recepcionado la ampliación de indagatoria del citado incriminado, no obstante a que mediante autos proferidos por este juzgado se han decretado una serie de pruebas y diligencias que para el juzgado es extraño que no se hayan practicado; entonces, como se puede observar, el juzgado aprecia la versión libre y la indagatoria rendida por el procesado Sanguino Garavito que se tuvieron como base para deducir el indicio grave, todavía conservan su fuerza probatoria y ofrecen al juzgado mayor credibilidad que la ampliación de indagatoria del mismo incriminado, en donde se retracta de lo manifestado por él en diligencias anteriores, argumentando que aquellas las había hechos bajo coacción; este despacho aprecia que la anterior información no es cierta, pues se constata en el proceso que tanto la versión como la indagatoria rendida por el procesado fueron recibidas con la presencia del ministerio público y la asistencia de un abogado defensor; así la cosas, considera el juzgado, que la ampliación de indagatoria lejos de desvirtuar las diligencias que se tuvieron como base para deducir el indicio grave, lo que viene es a configurar otro indicio en contra del incriminado Sanguino Garavito... (fl. 214, cdno. 1 del expediente penal)”.

El 3 de abril de 1992, el tribunal superior de orden público revocó la medida de aseguramiento y ordenó la inmediata libertad de los sindicados, en la misma se consideró:

“Razón asiste al colaborador fiscal cuando critica acremente las actuaciones de los funcionarios responsables de este proceso.

Se notan de bulto la abulia, la desidia y la indolencia con que se ha tratado este asunto. No hay justificación alguna para que en catorce meses no se hayan siquiera recibido las declaraciones sobre la conducta de los sindicados y sobre las actividades y movimientos de éstos durante los días previos a sus capturas. Todo, en sus indagatorias, a excepción del “acusador” Sanguino Garavito en sus primeras intervenciones, se han mostrado ajenos a los hechos y han citado a quienes pueden respaldarlos en sus protestas de inocencia.

[Texto incompleto]

La propia providencia mediante la cual se resuelve la situación jurídica, resulta contradictoria: empecé a que en ella se hace la correspondiente critica a las afirmaciones de Sanguino Garavito, en el sentido de que fue obligado por la guerrilla a ir a la supuesta toma de la subestación de Policía, termina dándole credibilidad sólo en lo que perjudicaba a los demás procesados y a él mismo, para cimentar así el auto de detención.

Ciertamente, como lo anota uno de los abogados defensores, no se ha hecho investigación alguna. Sólo se tomó en cuenta la sindicación que hizo el teniente Ramírez Hernández —sin ratificación bajo juramento, se repite— y que aparece respaldada por el capturado Sanguino, quien a la postre viene a retractar y a manifestar que fue engañado por los captores, fue maltratado y obligado a hacer afirmaciones contra la realidad.

No puede la Sala admitir que esté satisfechos los requisitos que demanda el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal para proferir una medida de aseguramiento como la que afecta a Sanguino y compañeros.

Para que una declaración de testigo sirva de base a un auto detentivo, debe estar revestida de seriedad, ser creíble. Los dichos de Sanguino, por el contrario, aparecen huérfanos de esas calidades. Es que ni siquiera puede dársele el carácter de testigo, puesto que no prestó el juramento de rigor para formular o ratificar los cargos. Basta, para restarles crédito a sus manifestaciones, observar la cantidad de contradicciones en que incurre.

Tampoco hay dentro del proceso, un indicio grave de que estos ciudadanos sean integrantes de un grupo armado o hayan participado en las acciones denunciadas por el señor teniente Ramírez Hernández. Sus informaciones, no ratificadas bajo juramento, son infirmadas por lo aprehendidos, quienes como se dijo antes, ofrecieron explicaciones lógicas y aceptables sobre las actividades a que se dedicaron lo días en que ocurrieron los hechos de que aquí se trata.

Vista así la situación, se impone la revocatoria de la providencia del 21 de enero de este año y consecuencialmente, la del auto de quince de enero de 1991, mediante el cual se resolvió la situación jurídica de los procesados con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.

Lo anterior, con miras a que el instructor reoriente la investigación en debida forma, para lo cual debe seguir las pautas que se le han trazado en esta providencia (fls. 12 a 15, cdno. 3 del expediente penal)”.

El 2 de agosto de 1993, la Fiscalía Regional de Barranquilla, al inhibirse calificar el mérito de la investigación y ordenar la continuación de la instrucción, consideró:

“La responsabilidad de los aquí procesados es precaria por no decir nula, nunca se ratificó el teniente Luis Eduardo Hernández Ramírez, del contenido de sus múltiples informes, no se allegó al proceso el nombre de los policías que participaron en el combate con la guerrilla, por supuesto no se les escuchó en declaración jurada, no se legalizó el material probatorio aportado por los abogados defensores, no se recaudaron los antecedentes de los procesados.

(...).

En este proceso los sindicados con una simple denuncia no ratificada y un testigo con identidad reservada cuando la ley en 1991, no autorizaba este tipo de testimonios que terminó vinculándolos a un proceso no sólo penal si no social de difamación y descredito orquestado desde los diarios sensacionalistas y amarillistas de nuestra región, que absuelven y condenan a su arbitrio y condenan, a su arbitrio y conveniencia.

A estos señores, la fiscalía regional habrá de continuar la Instrucción por no existir prueba de que ellos no cometieron el delito del que se les acusa y por faltar una serie de pruebas que permitan a esta delegada conceptuar sin asomo de dudas que los sindicados no cometieron el delito que se investiga (fls. 53 y 54, cdno. 2 del expediente penal)”.

El 17 de febrero de 1995, la Fiscalía Regional de Barranquilla decretó la preclusión de la investigación en favor de José Rodríguez Rodríguez y seis personas más, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“Este proceso, como muchos otros ya calificados antes, se origina con base en un “Informe de inteligencia” producido por los integrantes de la fuerza pública merced a la invención de un “Informante” anónimo quien se encarga de señalarles las personas, los métodos, los objetivos y demás circunstancias dentro de las cuales supuestamente ocurrieron o van a ocurrir determinados acontecimientos que quebrantan el orden público.

Desconocemos si esos datos suministrados por terceras personas son lo suficientemente analizados, confrontados y sometidos a una rigurosa evaluación adecuada a la importancia de su significado como punto de partida para llevarlos al conocimiento y decisión de la justicia, pero por regla general esas actuaciones desembocan y se diluyen en resoluciones inocuas.

El trámite procesal imprimido a estas diligencias llegó, en primer término, hasta la fulminación de la detención preventiva contra los sindicados cuando el, en ese entonces juez primero de orden público de la ciudad de Santa Marta, consideró que los presupuestos para adoptar las medida estaban satisfechos ante la existencia de “... un indicio grave de responsabilidad...” patentizado en que, como lo expresa el “Informe de Inteligencia”, un “informante” señaló a las personas vinculadas a la investigación como participantes en la toma u hostigamiento al cuartel de la subestación de policía de San Pedro de la Sierra.

De otra parte, la versión que inicialmente da el señor Gustavo Sanguino Garavito, encuentra en el Instructor toda la credibilidad necesaria para que de ese testimonio y el del informante se diga que no hay dudas respecto de la veracidad de las informaciones que suministran.

Los criterios expuestos por el honorable Tribunal Superior de Orden Público, Sala de Decisión y por su colaborador agente del Ministerio Público, nos relevan de cualquier consideración adicional respecto de los colosales vacíos e inconsistencias procesales dentro de las cuales se tramitó esta actuación: pero sí es nuestro ineludible deber de señalar, como ya tuvimos la oportunidad de advertirlo apenas avocamos su conocimiento, que también el funcionario comisionado jefe seccional de investigación y seguridad rural del Departamento Administrativo de Seguridad, Seccional Magdalena, fue omisivo en el cumplimiento de sus obligaciones ya que, ni el auto que acoge la comisión que le fue conferida, ni dieciséis (16) “Declaraciones juradas”, aparentemente recibidas por él, están firmadas por este funcionario y algunas tampoco por su secretaria ad hoc y que, no obstante habérseles comisionado nuevamente para que enmendara los innumerables descuidos en que incurrió, tampoco quiso cumplir las obligaciones que impone la ley.

Se han conjugado así, todo un cúmulo de factores negativos alrededor de este proceso, que derribaron toda posibilidad de obtener un resultado positivo a los intereses de la justicia, hasta el punto de que, como exordio de su vista fiscal el señor agente del ministerio público ante el honorable Tribunal Superior de Orden Público haya consignado la frase: “esto no es justicia”, y para que la Sala de Decisión hubiese destacado la abulia, la desidia y la indolencia dentro de las cuales supuestamente se estaba administrando justicia.

Es así como esta fiscalía regional delegada manifiesta su total acuerdo con los criterios señalados tanto por el señor procurador judicial como por los señores defensores de los procesados en el sentido de que, en este evento se dan, como nunca se dieron, los presupuestos ni los requisitos sustanciales para proferir resolución de acusación por lo cual, como así se dirá en la parte resolutiva de este proveído y en consonancia con lo dispuesto en el artículo 443 del Código de Procedimiento Penal, habrá que decretar la preclusión de la investigación, en razón de no estar demostrado que los sindicados cometieron el punible que se les atribuyó (fls. 76 y 77 del cdno. Ppal.)”.

El 31 de julio de 1995, la fiscalía delegada ante el tribunal nacional, en grado jurisdiccional de consulta, confirmó la anterior decisión, bajo las siguientes consideraciones:

“Para la delegada, al igual que sucedió con los agentes del ministerio público que en su momento tuvieron la representación de la sociedad o para el tribunal de orden público y en últimas para el Fiscal que asumió la instrucción y que debió calificar el mérito de la actuación procesal, el presente expediente viene a constituir homenaje a la injusticia y lo que es más censurable, un atentado contra las garantías que constitucional y legalmente se han establecido en favor de las personas vinculadas a la investigación.

Lo anterior, no logra explicación válida que nos permite considerar que ha existido buena fe en quienes de alguna manera han intervenido en el proceso. Sin embargo, pretendemos entender que todo ha obedecido al exceso en la actuación militar, que en su momento no solo fue aceptada sino que dio pie a incontables investigaciones que jueces y fiscales adelantaron contra presuntos guerrilleros y los llevaron a fulminar a los sindicados con medida de aseguramiento teniendo como prueba en su contra un escueto informe militar donde las más de la veces se decía que un personaje anónimo denunció el hecho y permitió establecer que los procesados tenían vínculos con la subversión o habían participado en alguna toma o acto terrorista de los múltiples que acontecen en nuestro país.

Este libelo donde se señalan las acciones imputadas a los presuntos rebeldes, generalmente queda como tal, esto es, no se ratifica y quien los suscribe no acude ante las autoridades para aclarar y explicar la forma como tuvo conocimiento de los hechos y la razón por la cual sin mediar orden de captura o existir situación de flagrancia se captura a todo aquel que el supuesto informante anónimo señala como rebelde, dándole facultad de decidir sobre la libertad de una persona y hasta sobre su responsabilidad, por cuanto, los funcionarios otorgan la máxima credibilidad al informe policial y fundamentan en ellos una medida cautelar injusta, tal como aconteció en el proceso que nos ocupa.

Con lo dicho, no queremos generalizar hasta el punto de que se nos considere que ningún informe de inteligencia es creíble, pero si es necesario aclarar que estos por si solos no son suficientes para proferir en contra de un sujeto una medida de aseguramiento, cualquier que sea su clase, si no existen probanzas serias que ratifiquen lo expuesto en el informe o por lo menos indicios que den cuenta de la existencia del hecho y la vinculación del procesado con el mismo.

Ahora, tampoco podemos desatender la realidad procesal, la misma que nos enseña que los funcionarios a cargo de la investigación demostraron en todo momento la desidia en la pesquisa de tal manera que se contentaron con los referidos en los informes y aun después de que el Tribunal Superior de Orden Público, con acertado criterio hizo ver la conveniencia de practicar pruebas tendientes a demostrar o desvirtuar las imputaciones, nada se hizo por obtener la verdad sobre los hechos que dieron origen a la instructiva o para establecer probatoriamente la ajenidad de los inculpados con los delitos de rebelión y terrorismo.

Corolario de lo anterior, la delegada ha de entender como lo hiciera el a quo en la providencia sometida a estudio, que no está plenamente demostrado que los sindicados no cometieron el punible que de tal forma que nos permita dar aplicación al artículo 36 del Código de Procedimiento Penal. Empero, tampoco se reúnen los requisitos para abarcar a los procesados con resolución acusatoria y en consecuencia, ha de precluirse la instrucción dando aplicación al in dubio pro reo, lo que equivale a confirmar el proveído consultado pues el calificador no tenía camino diferente que finiquitar la instrucción de esta manera ante la ausencia de pruebas necesarias para adoptar un decisión que consultara la verdad real (fls. 83 a 85 del cdno. Ppal.).

3. De las pruebas que se vienen de relacionar, se tiene que el daño antijurídico se encuentra acreditado, puesto que el señor José Rodríguez Rodríguez, estuvo privado de la libertad desde el 4 de enero de 1991 hasta el 8 de abril de 1992. En ese orden de ideas, padeció una lesión o afectación a diversos bienes, derechos e intereses legítimos que no estaba en la obligación de soportar porque el ordenamiento jurídico no se lo imponía.

4. Así mismo, está probado que en el proceso penal adelantado, tanto en primera como en segunda instancia, se profirió preclusión de la investigación, al considerar que no existía certeza de que el señor José Rodríguez Rodríguez hubiera cometido el hecho punible que se le endilgaba. En efecto, de la providencia que confirma tal medida se colige que el motivo de absolución se fundamentó en la imposibilidad de desvirtuar la garantía relativa a que la duda se resuelve a favor del procesado; en casos similares se ha considerado que al encontrarnos en esta hipótesis, el asunto se define bajo un régimen objetivo de responsabilidad, sin embargo ante las graves irregularidades que se presentaron al momento de dictar la medida de aseguramiento, y que permanecieron durante todo el proceso penal, resulta necesario declarar la responsabilidad de la demandada con fundamento en la falla del servicio.

De acuerdo con las pruebas relacionadas hasta el momento, la medida de aseguramiento en contra de José Rodríguez Rodríguez, consistente en detención preventiva, del 15 de enero de 1991, dictada por el juzgado primero de orden público de Santa Marta, no tuvo sustento probatorio, en efecto: ni el informe de inteligencia, que da plena credibilidad al señalamiento de alguien no identificado, y la acusación de uno de los sindicados que acusaba al demandante, al que no se le tomó juramento, podían ser consideradas como pruebas válidas para sustentar esa medida.

La medida de aseguramiento tuvo como fundamento un informe de inteligencia, que nunca fue ratificado por quien lo suscribió(2); sobre el valor probatorio de estos informes, la Sala ha señalado:

En cuanto a la retención ilegal, considera la Sala que la cuestión jurídica debatida debe examinarse desde la perspectiva de la falla en el servicio que supone la actuación de las autoridades con fundamento en vagos “informes de inteligencia” no procesados adecuadamente ni suficientemente decantados, que conducen en no pocas ocasiones a adoptar medidas apresuradas que ciertamente ocasionan a los administrados un daño injustificado que, de haberse procedido con diligencia y respeto pleno de las libertades públicas, no se hubiere ocasionado(3).

Si bien, por normas posteriores a los hechos que se discuten en este proceso, se ha establecido que los informes de inteligencia carecen de valor probatorio, la manera como han sido razonadas por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, permiten señalar que los mismos no pueden servir de fundamento probatorio para dictar una medida de aseguramiento.

A partir del artículo 50 de la Ley 504 de 1999, se ha determinado que los informes de inteligencia carecen de valor probatorio. Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha señalado:

Evidentemente, el artículo 50 de la Ley 504 de 1999 modificó el artículo 313 del Decreto 2700 de 1991 al introducir un inciso relacionado con que: “En ningún caso los informes de policía judicial y las versiones suministradas por los informantes tendrán valor probatorio en el proceso”, disposición que fue encontrada ajustada al mandato superior por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-392 del 6 de abril de 2000.

En esa misma línea, el legislador estableció en el artículo 314 de la Ley 600 de 2000 que las exposiciones escuchadas por funcionarios de policía judicial en las labores previas de verificación “no tendrán valor de testimonio ni de indicios y sólo podrán servir como criterios orientadores de la investigación”.

A este respecto, la Sala ha precisado que: “La ley, en algunos casos, por razones de distinta índole, autoriza la práctica de una determina prueba, pero limita su eficacia probatoria, expresión que en dogmática casacional significa que la prueba es jurídicamente válida, pero solo tiene vocación probatoria para ciertos efectos. En materia penal un ejemplo típico de esta modalidad de tasación probatoria se encuentra en las regulaciones contenidas en los artículos 50 de la Ley 504 de 1999 y 314 del Código de Procedimiento Penal,... Como puede verse, la ley autoriza a los organismos de policía judicial realizar entrevistas y obtener exposiciones de informantes, pero introduce restricciones a la aptitud probatoria de estos elementos de juicio al disponer que solo pueden ser tenidos en cuenta como criterio orientador de la investigación, lo cual significa que pueden ser utilizados como guía o referente para buscar nuevas pruebas, o lograr su autorización, mas no como evidencia de la responsabilidad penal de la persona implicada por ellos, en ningún momento procesal, ni en la sentencia, ni en decisiones precedentes”(4).

Al considerar la constitucionalidad del citado artículo la Corte Constitucional señaló:

“El artículo 50 incorpora un inciso final al artículo 313 del Código de Procedimiento Penal, en el sentido de señalar que en ningún caso los informes de la policía judicial y las versiones suministradas por informantes tendrán valor probatorio en el proceso.

La mencionada disposición se ajusta plenamente a la Constitución, en la medida en que no le asigna valor probatorio a los mencionados informes y versiones, por tratarse de actuaciones extraprocesales no controvertidas por las personas a las cuales se podían oponer dentro del proceso.

Si el legislador al diseñar las reglas del debido proceso conforme al artículo 29 de la Constitución puede determinar cuáles son los medios de prueba admisibles, igualmente está facultado para que en ciertos casos pueda disponer que un determinado instrumento probatorio no es idóneo como prueba dentro de un proceso. Sin embargo, entiende la Corte que dicha facultad no puede utilizarse en forma arbitraria, irracional y desproporcionada, sino que debe obedecer a una finalidad constitucional legítima.

En la Sentencia C-038/9, al revisar la constitucionalidad del artículo 3º de la Ley 190 de 1995 halló inadmisible la finalidad de la ley destinada a neutralizar un medio probatorio, con el fin de precaver eventuales condenas judiciales. Dijo la Corte:

“No cabe duda de que el régimen probatorio (práctica, valoración y apreciación de las pruebas, medios probatorios, requisitos sustanciales y procesales aplicables a la aportación de las pruebas etc.), en general, se libra a la voluntad del legislador. No obstante, el sistema que se establezca no puede desconocer la garantía del debido proceso y el respeto y protección de los restantes bienes y derechos constitucionales”.

“4. Una pretensión pública subjetiva que integra el derecho al debido proceso es la de presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en contra (C.P. art., 29). A este respecto, las limitaciones legales relativas a la conducencia o admisibilidad de un medio específico de prueba, sólo resultan admisibles si persiguen un fin constitucional y las restricciones que entrañan son razonables y proporcionadas en relación con el mismo y las consecuencias que de éste se derivan”.

“5. La finalidad de la ley —neutralizar un medio probatorio con el fin de precaver eventuales condenas judiciales en los procesos laborales—, viola la Constitución. La finalidad del Estado es la de proteger y garantizar los derechos de las personas (C.P. art. 2º) y ello no se logra ocultando la verdad que puede judicialmente establecerse mediante el acceso a sus archivos. El Estado y sus agentes, deben velar y defender los bienes e intereses del Estado. Para ello, sin embargo, no es necesario obstaculizar la correcta administración de justicia —que, por el contrario, debe ser secundada en su tarea—, privándola por ministerio de la ley de elementos probatorios que pueden ser útiles y relevantes a la hora de aplicar el derecho”.

En el presente caso la finalidad buscada por el legislador es legítima, pues tiene su fundamento en el artículo 29 de la Constitución que consagra la presunción de inocencia, la cual solamente puede ser destruida cuando se incorporan legal y regularmente al proceso pruebas que el sindicado está en la posibilidad de controvertir.

Los informes de la Policía si bien muchas veces revelan situaciones objetivas que han verificado sus agentes, en otras, son producto de indagaciones con terceros, muchas veces indeterminados, que estructuran conjeturas o apreciaciones que materialmente no son idóneos para fundar una prueba; pero en todo caso en su producción no intervienen las personas sindicadas que pueden verse afectados por ellos.

El legislador ha descartado el valor probatorio de dichos informes sobre la base de conveniencias políticas, que él libremente ha apreciado, como podrían ser la unilateralidad de éstos, y la de evitar que los funcionarios que deban juzgar se atengan exclusivamente a éstos y no produzcan otras pruebas en el proceso, en aras de la búsqueda de la verdad real, con desconocimiento de los derechos de los sindicados. Por ello la Corte, en ejercicio del control constitucional, no se encuentra en condiciones de cuestionar dichas consideraciones políticas, pues ello corresponde a la competencia y libertad del legislador para diseñar la norma jurídica procesal.

Sin embargo, lo anterior no obsta para que el funcionario judicial competente pueda, a partir de dichos informes, producir dentro del proceso la prueba que se requiera para establecer la realidad y veracidad de los hechos que son relevantes en éste, la cual naturalmente puede ser controvertida por el sindicado. Pero se anota que lo que dicho funcionario puede valorar es la prueba producida regularmente en el proceso, mas no los mencionados informes(5) (negrilla fuera de texto).

En el mismo sentido al considerar la constitucionalidad del artículo 35(6) de la Ley Estatutaria 1621 de 2013(7), la Corte Constitucional ha considerado:

“Para la Corte esta disposición que señala que en ningún caso los informes de inteligencia y contrainteligencia tendrán valor probatorio dentro de los procesos disciplinarios y judiciales, no obstante podrá constituir criterio orientador durante la indagación, debiéndose garantizar en todo caso la reserva de la información, medios, métodos y fuentes, así como la protección de la identidad de los funcionarios, resulta conforme a la Constitución (arts. 1º, 2º, 4º, 5º, 29, 74 y 229 superiores).

Es importante señalar que los informes de inteligencia en palabras de este tribunal “no tienen el carácter de una imputación penal, sino que constituyen la identificación y procesamiento preventivo de una operación u operaciones que por sus características objetivas, razonablemente podrían llegar a estar relacionadas con el surgimiento de un delito”(8). De esta manera, los informes de inteligencia se soportan en el procesamiento preventivo de un conjunto de operaciones objetivas —reflejan métodos y acciones llevadas a cabo—, que trabajan sobre un margen de conjeturas o hipótesis sobre numerosa información que viene a terminar en unas conclusiones de la labor de inteligencia.

Al existir un amplio margen de dudas sobre la información por no estar comprobada suficientemente, es completamente válido a la luz de la Constitución que el legislador no le hubiere otorgado efecto jurídico de prueba dentro de los procesos disciplinarios y judiciales. Pero ello no significa que pasen desapercibidas en un todo, porque el contenido de tales informes podrá constituir un criterio orientador durante la indagación, lo cual atiende el deber del Estado, en virtud de la política criminal, de investigar con fundamento en la notitia criminis (art. 29 superior).

Lo anterior difiere sustancialmente de la interceptación o registro de correspondencia y demás formas de comunicación privadas, ya que ésta se desarrolla mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley (art. 15 superior). La investigación penal pretende recaudar pruebas y establecer los responsables de una conducta delictual que se desenvolverá en el marco de un proceso penal.

La exequibilidad de esta disposición no es óbice para dejar de señalar que tratándose de investigaciones dirigidas a verificar las actuaciones de los organismos de inteligencia, los informes sí tendrán valor probatorio, como lo expusieron algunos intervinientes.

Por último, la expresión “en todo caso se garantizará la reserva de la información, medios, métodos y fuentes, así como la protección de la identidad de los funcionarios de inteligencia y contrainteligencia”, se declarará exequible bajo las consideraciones vertidas sobre los artículos examinados del capítulo VI.

En consecuencia, la Corte declarará la exequibilidad de esta disposición, conforme a las consideraciones anotadas(9)”(negrilla fuera de texto).

Las anteriores consideraciones tienen como fundamento el que los informes de inteligencia no pueden tener valor probatorio por tratarse de actuaciones extraprocesales, que no han sido controvertidas por las personas contra las cuales se les oponen en un proceso penal. Así mismo, la Corte Constitucional en las dos sentencias citadas ha señalado que el soporte de tal razonamiento es el artículo 29 de la Constitución Política que consagra los principios del debido proceso y la presunción de inocencia, comoquiera que ésta sólo puede ser desvirtuada mediante pruebas legal y regularmente allegadas al proceso, pues es allí donde el sindicado puede controvertirlas. Igualmente señalan que esos informes al provenir de terceros, los llamados “informantes”, pueden llevar a apreciaciones o conjeturas que no son consideradas como pruebas.

Esos informes, en todo caso, sirven para orientar la investigación y producir la prueba necesaria con el fin de establecer la realidad y la veracidad de los hechos que se controvierten en el proceso, bajo el entendimiento que el sindicado puede ejercer plenamente el derecho de contradicción frente a los mismos. Lo que revelan los informes de inteligencia son procedimientos que llevan a una serie de hipótesis que, de confirmarse, pueden establecer la existencia de un delito. Es decir, su valor reside en que se constituyen en un criterio orientador de la investigación penal, pero al mismo tiempo, al tratarse de sospechas, son apreciaciones que no están comprobadas suficientemente y no pueden ser consideradas como pruebas.

Si bien, las normas que motivaron estas consideraciones, fueron expedidas con posterioridad a los hechos de esta demanda, la normativa penal posterior a la detención, pero vigente durante buena parte del proceso penal, prescribía que la actividad de la policía judicial debía desarrollarse con pleno acatamiento de las garantías constitucionales y legales(10).

Al mismo tiempo, el otro soporte probatorio de la medida de aseguramiento, consistente en la versión libre y la indagatoria de uno de los sindicados, en las que se señaló al demandante como participe en los hechos que se le imputaban, se omitió el elemental requisito de hacerlo bajo juramento, a lo que se agrega que el acusador se retractó de esos señalamientos en diligencia de ampliación de indagatoria posterior, en la que tampoco se le tomó juramento. Ciertamente, el proceso se desarrolló en vigencia de dos códigos de procedimiento penal y ambos eran precisos en tal requerimiento. El artículo 379 del Decreto 050 de 1987 establecía:

“Prohibición de juramentar al indagado. Excepciones. La indagatoria no podrá recibirse bajo juramento. El funcionario se limitará a exhortar al procesado a que diga la verdad, advirtiéndole que debe responder de una manera clara y precisa a las preguntas que se le hagan. Pero si el procesado declarare contra otro, se le volverá a interrogar sobre aquel punto bajo juramento, como si se tratara de un testigo” (negrilla fuera de texto).

Mientras el artículo 357 del Decreto 2700 de 1991, prescribía:

“Prohibición de juramentar al imputado. La indagatoria no podrá recibirse bajo juramento. El funcionario se limitará a exhortar al imputado a que diga la verdad, advirtiéndole que debe responder de una manera clara y precisa a las preguntas que se le hagan. Pero si el imputado declarare contra otro, se le volverá interrogar sobre aquel punto bajo juramento, como si se tratara de un testigo” (negrilla fuera de texto).

Debe agregarse que a pesar de la irregularidad anotada, en la versión libre y en la indagatoria, y de la retracción posterior del acusador, al confirmarse la medida de aseguramiento, el 21 de enero de 1991, por el juzgado primero de orden público de Barranquilla, se insistió en que éstas conservaban su fuerza probatoria y que la acusación ofrecía mayor credibilidad que la ampliación de indagatoria en la que manifestaba lo contrario, sin que al proceso se hubieran aportado, hasta ese momento, medios de convicción adicionales. Resulta también contrario a toda lógica y al principio de presunción de inocencia, lo afirmado en la providencia del 2 de agosto de 1993, en la que la Fiscalía Regional de Barranquilla, a pesar de haberse revocado la medida de aseguramiento ordena continuar con la instrucción, a pesar de afirmar que la responsabilidad de los procesados era precaria “por no decir nula”.

Los fundamento probatorios de la medida de aseguramiento y por lo tanto de la acusación nunca variaron en el curso del proceso: varias declaraciones no fueron consideradas como tales por carecer de la firma de funcionario instructor y la insistencia en practicar pruebas, que confirmaran o negaran los supuestos fácticos de la detención, fue un requerimiento constante de los funcionarios judiciales que profirieron diversas decisiones durante el proceso. Para dictar medida de aseguramiento el artículo 414 del Decreto 50 de 1987 señalaba:

“Artículo 414. Requisitos sustanciales. Son medidas de aseguramiento para los imputables, la conminación, la caución y la detención preventiva, las cuales se aplicarán cuando contra el procesado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso”.

Esos requisitos no variaron en el Decreto 2700 de 1991(11). En este caso no es posible debatir sobre la existencia o no de un indicio grave, toda vez que la medida de aseguramiento nunca tuvo fundamento probatorio. El informe de inteligencia no pasó de ser eso: la afirmación de un informante que no fue identificado, cuyo dicho no se corroboró con otras pruebas y la acusación de uno de los sindicados, que no llegó a configurarse como un testimonio en el proceso; la Sala se ha pronunciado sobre la configuración del indicio grave durante la vigencia del Decreto 50 de 1987, al señalar que no puede ser asimilable a la mera sospecha:

“El Código de Procedimiento Penal vigente en ese momento, Decreto 050 de 1987, establecía los requisitos para dictar resolución de acusación:

“ART. 470.—Resolución de acusación. El funcionario dictará resolución de acusación cuando este demostrada la tipicidad del hecho y exista un testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad o indicios graves de responsabilidad.”

El mismo estatuto regulaba la prueba indiciaria de la siguiente forma:

“ART. 302.—Elementos. Todo indicio ha de basarse en la experiencia y supone la existencia de un hecho indicador, del cual el juez infiere lógicamente otro hecho.

“ART. 303.—Unidad de indicios. El hecho indicador es indivisible. Sus elementos constitutivos no pueden tomarse separadamente como hechos indicadores.

“ART. 304.—Prueba del hecho indicador. El hecho indicador debe estar probado”.

Esta misma regulación se encuentra en los dos códigos de procedimiento penal posteriores, Decreto 2700 de 1991 (arts. 300 a 302), y Ley 600 de 2000 (arts. 284 a 287). Sobre el indicio, ha precisado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia:

“Precisa la Corte que el indicio es un medio de prueba crítico, lógico e indirecto, estructurado por el juzgador a partir de encontrar acreditado por otros medios autorizados por la ley, un hecho del cual razonadamente, y según las reglas de la experiencia, se infiera la existencia de otro hasta ahora desconocido que interesa al objeto del proceso, el cual puede recaer sobre los hechos, o sobre su agente, o sobre la manera como se realizaron, cuya importancia deviene de su conexión con otros acaecimientos fácticos que, estando debidamente demostrados y dentro de determinadas circunstancias, permite establecer, de modo más o menos probable, la realidad de lo acontecido”(12).

Respecto de los elementos que se deben identificar al momento de declarar la existencia de un indicio, la doctrina había dicho, estando en vigencia el Código de Procedimiento Penal de esa época:

“Por lo demás el código de procedimiento penal que ahora nos rige (D. 50/87) aunque prescindió de la definición de indicio, señaló expresamente en su artículo 302 que los elementos del indicio que deben ser empleados cuando se pretenda su construcción son no solo los tradicionales hecho indicador e indicado unidos por la inferencia lógica, sino que junto a ellos debe tenerse siempre en cuenta la regla de la experiencia como cuarto e importante factor de ese medio probatorio”(13).

Es el juzgador quien declara la existencia de un indicio, cuando establece un hecho indicador, aplica una o varias reglas de la experiencia e infiere lógicamente otro hecho indicado. Es el juez quien construye el indicio, en cada caso concreto. En la misma sentencia la Corte Suprema de Justicia señala los requisitos de existencia la prueba indiciaria:

“De conformidad con la previsión legal sobre la prueba indiciaria, al efecto establecida por los artículos 300 y siguientes del Código de Procedimiento Penal [D. 2700/91], el hecho indicador del cual se infiere la existencia de otro acaecimiento fáctico, debe estar debidamente acreditado por los medios directos de prueba (testimonio, peritación, inspección, documento, confesión); ha de ser indivisible, pues los elementos que lo integran no pueden a su vez tomarse como hechos indicadores de otros acaecimientos fácticos; independiente, ya que a partir de un hecho indicador no pueden estructurarse varios hechos indicados; si son varios han de ser concordantes, de manera que los hechos inferidos guarden armonía entre sí como partes que integran un mismo fenómeno; convergentes, es decir que la ponderación conjunta de los distintos indicios dé lugar a establecer una sola conclusión y no varias hipótesis de solución; y, finalmente, que en su apreciación, como ocurre con todos los medios de prueba, el juzgador acuda a las reglas de la sana crítica, establezca el nivel de probabilidad o posibilidad, y, en tal medida señale si son necesarios, contingentes, graves o leves, y su relación con los demás medios de prueba que obran en la actuación”(14).

En la misma providencia se determinan las varias clases de indicios:

“Los indicios pueden ser necesarios cuando el hecho indicador revela en forma cierta o inequívoca, la existencia de otro hecho a partir de relaciones de determinación constantes como las que se presentan en las leyes de la naturaleza; y contingentes, cuando según el grado de probabilidad de su causa o efecto, el hecho indicador evidencie la presencia del hecho indicado. Estos últimos, a su vez, pueden ser calificados como graves, cuando entre el hecho indicador y el indicado media un nexo de determinación racional, lógico, probable e inmediato, fundado en razones serias y estables, que no deben surgir de la imaginación ni de la arbitrariedad del juzgador, sino de la común ocurrencia de las cosas; y leves, cuando el nexo entre el hecho indicador y el indicado constituye apenas una de las varias posibilidades que el fenómeno ofrece”(15).

El indicio se diferencia de la mera sospecha; al respecto la doctrina ha dicho:

“Reconocido el indicio en su verdadero carácter de medio probatorio completo y autónomo no puede seguírselo identificando con las meras sospechas como tampoco sería ajustado dar semejante calificativo a las pruebas científicas desarrolladas por los expertos en criminalística, ni a la valoración que de los documentos, la confesión o el testimonio hacen los funcionarios judiciales. El término sospecha, que usualmente se emplea como una denominación equiparable a la ausencia de prueba significa más la existencia de una hipótesis o de un conocimiento intuitivo que otra cosa, lo cual ha llevado a algunos autores a establecer por ese lado el límite entre las sospechas y los indicios afirmando que mientras éstos son medios de prueba aquellas no pasan de ser meras hipótesis, prejuicios o material para encausar las investigaciones policivas o las primeras diligencias judiciales.

“Cuando se ha pretendido diferenciar la sospecha del indicio se ha recurrido usualmente a manifestar que si bien ambos conceptos manejan los elementos estructurales similares, el indicio supone la demostración del hecho indicador con base en el cual habrá de construirse, al paso que en la sospecha esa circunstancia indicadora nunca está demostrada y constituye apenas un hecho improbado o hipótesis empleadas por el investigador para tratar de acertar en la búsqueda de elementos útiles para su labor reconstructiva...

“Por el contrario, pensamos que el incumplimiento de cualquiera de los requisitos establecidos para la construcción de un indicio le hace perder su categoría de medio probatorio para dejarlo reducido al concepto de sospecha, de tal manera que cuando la regla de experiencia está mal construida, cuando el hecho indicador no esté demostrado dentro del proceso, o cuando a la conclusión pretenda dársele un alcance diverso del que en realidad tiene, no se puede afirmar que hay un indicio sino una simple sospecha, que desde luego no puede ser trata como un medio de prueba y en consecuencia no puede servir de fundamento para adoptar ninguna determinación, por pequeña e intrascendente que pudiera parecer...”(16).

Conforme a lo dicho, en el presente caso, en la resolución de acusación se construyó un indicio grave fundado en meras sospechas. En efecto, se tomaron, como hechos indicadores, afirmaciones realizadas en los testimonios de los empleados del juzgado, sin que se respaldaran en otros medio probatorios: en primer lugar, dijeron que, durante el tiempo en que había permanecido Valencia Muñoz como secretario del juzgado, se habían perdido ocho expedientes más, siendo el principal encargado de su custodia; jamás se probó si eso era cierto; en segundo lugar, desde hacía algún tiempo, la providencia no indica cuánto, su situación económica había cambiado de manera ostensible, pues tenía un nuevo automóvil y había adquirido un nuevo apartamento, lo que, a juicio de los testigos, hacía presumir que eran ganancias obtenidas por la pérdida de los expedientes; no se tomó en cuenta la existencia de otros medios probatorios que indicaban lo contrario; por último, el sindicado se había limitado a presentar denuncia penal por la pérdida de dichos expedientes, circunstancia que, sin precisar por qué, se convertía en un indicio en contra del denunciante. El tribunal aceptó que ninguno de los declarantes acusó directamente al sindicado, pero concluyó que “fundadamente se sospecha de él”. A las anteriores sospechas las denomina “subindicios”, los suma, y los convierte en indicio grave”(17).

Sin duda en el presente caso no se configuró un indicio grave en contra del señor José Rodríguez Rodríguez, toda vez que el hecho indicador de tal medio probatorio no tuvo fundamentó legal alguno, porque el informe de inteligencia, que no fue ratificado por quien lo suscribió, se basó en un informante no identificado y su dicho no fue ratificado por otros medios de prueba; de la misma manera, la acusación contra el demandante no puede catalogarse, como ya se dijo, de testimonio por carecer del requisito del juramento. Ninguno de esos supuestos medios de prueba varió durante el proceso penal, lo que llevó a declarar, cuatro años después, la preclusión de la investigación.

Es así como el tribunal de orden público, el 3 de abril de 1992, al revocar la medida de aseguramiento dio la razón a uno de los defensores de los sindicados, que afirmó que durante el proceso no se había realizado investigación alguna y que se notaba “de bulto la abulia, la desidia y la indolencia con que se ha tratado este asunto. No hay justificación alguna para que en catorce meses no se hayan siquiera recibido las declaraciones sobre la conducta de los sindicados y sobre las actividades y movimientos de éstos durante los días previos a sus capturas”.

Debe agregarse que no es claro cuál fue el fundamento de la privación de la libertad del demandante por parte de las autoridades policiales, toda vez que no fue en flagrancia o por una orden de captura, ya que los hechos ocurrieron el 31 de diciembre de 1990 y el 2 de enero de 1991, y el detenido fue puesto a disposición de las autoridades judiciales el 11 de enero, sin que se establecieran las circunstancias de su retención. Al respecto la Sala ha considerado:

“Esta corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la responsabilidad que radica en cabeza del Estado, cuando una persona es capturada ilegalmente por parte de la Policía Nacional. En efecto sobre el particular se sostuvo lo siguiente:

“Las actuaciones que se dejan relacionadas, demuestran en forma clara que el estado es responsable de los perjuicios sufridos por el actor, al ser capturado ilegalmente por agentes de la Policía Nacional. Esa responsabilidad se deriva del hecho de que a través de esa institución se hizo una detención ilegal, porque los detenidos no estaban en situación de flagrancia cuando fueron capturados, ni existía una orden de autoridad competente. Ese procedimiento ilegal de la Policía hizo incurrir en error a la fiscalía regional de Valledupar y a la fiscalía delegada de Barranquilla, entidades éstas que procedieron a adelantar la investigación correspondiente, con base en los informes rendidos por los agentes de policía que llevaron a cabo la captura y originaron la investigación que culminó con la orden de libertad de los detenidos, ante la comprobación de la inexistencia de hecho punible.

“Fue la institución demandada la que causó el perjuicio al demandante, porque si no se hubiera realizado la detención ilegal y si no se hubiera anunciado que existían informes de inteligencia que señalaban a los detenidos como integrantes de las FARC, la Fiscalía no habría adelantado el trámite investigativo, ni hubiera prolongado la detención, como sucedió(18).

Conforme al antecedente jurisprudencial citado, se genera una falla en el servicio por parte de la Policía Nacional, cuando se captura ilegalmente a una persona.

Ahora bien, no en vano la Constitución Política de Colombia en el artículo 28 estableció como derecho fundamental la libertad de todos los individuos. Tan es así, que expresamente dispuso: “Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido en su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley...”.

En este orden de ideas, la garantía que tiene toda persona a gozar de su libertad, sólo puede ser restringida cuando se presenten cualquiera de las siguientes hipótesis: 1) Que exista orden de captura expedida por la autoridad judicial competente(19) y, 2) que exista flagrancia por parte del autor de la conducta punible”(20)(21).

Es así como el Decreto 50 de 1987, establecía que las facultades de retención por parte de la policía judicial, en este caso la Policía Nacional(22), se limitaban a los casos de flagrancia y de captura públicamente requerida(23):

“ART. 401.—Captura por parte del cuerpo técnico de policía judicial. Las facultades de captura que tiene el cuerpo técnico de policía judicial quedan circunscritas a los casos de hechos punibles en estado de flagrancia y a lo previsto en el artículo siguiente.

ART. 402.—Captura públicamente requerida. Cualquiera podrá aprehender a la persona cuya captura haya sido públicamente requerida por autoridad competente. En estos casos, se aplicará lo dispuesto para las situaciones de flagrancia”.

Estas facultades no variaban en el artículo 334 del mismo decreto(24), respecto de las facultades de policía judicial, como tampoco en el decreto 180 de 1998, que establecía en su artículo 40 facultades adicionales de la policía judicial, en lo que tenía que ver con la jurisdicción de orden público.

En el presente caso no se estableció si la detención del señor Rodríguez Rodríguez fue en flagrancia o por captura públicamente requerida, pues no obra en el proceso penal ninguna nota de esas características proferida por la jurisdicción de orden público.

De acuerdo con lo hasta aquí expuesto es claro que, en el caso del señor José Rodríguez Rodríguez, se configuró una falla del servicio consistente en una privación injusta de la libertad de carácter ilegal y arbitrario. Si bien, en la decisión del 17 de febrero de 1995, la fiscalía regional de Barranquilla precluyó la investigación con fundamento en que los sindicados no cometieron el delito y que, posteriormente, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional, en providencia del 31 de julio de 1995 confirmó tal decisión, con fundamento en el in dubio pro reo; tanto la primera reconoce que no existieron “ni los presupuestos ni los requisitos sustanciales para proferir resolución de acusación” y la segunda afirmó que “el presente expediente viene a constituir homenaje a la injusticia y lo que es más censurable, un atentado contra las garantías que constitucional y legalmente se han establecido en favor de las personas vinculadas a la investigación”. Por tal razón resulta necesario declarar la responsabilidad de la administración de justicia con fundamento en un régimen subjetivo.

5. Visto lo anterior, debe tenerse en cuenta que la privación injusta de la libertad, al momento de la presente providencia, se encuentra regulada por la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, promulgada el 15 de marzo de 1996, y en cuyo artículo 68 establece: “Quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”. En la Sentencia C-037 de 1996, la Corte Constitucional, respecto de esa norma, expresó lo siguiente:

“Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6º, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, precedería en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención.

“En virtud de lo anterior, y a propósito de lo explicado en torno al artículo 66 del presente proyecto, debe entenderse que es propio de la ley ordinaria definir el órgano competente y el procedimiento a seguir respecto de la responsabilidad proveniente del error judicial en que incurran las demás autoridades judiciales.

“Bajo estas condiciones, el artículo se declarará exequible”.

Ahora bien, tratándose del régimen de responsabilidad patrimonial - extracontractual del Estado, derivado de la administración de justicia, es necesario reiterar los planteamientos contenidos en diversas sentencias proferidas de manera reciente por esta corporación(25):

Los eventos en los que la privación de la libertad se produjo en vigencia del Decreto-Ley 2700 de 1991 (CPP), al margen de la abrogación de esa normativa, es necesario observar las reglas contenidas en la misma para determinar si el régimen aplicable conforme al artículo 414 es objetivo o subjetivo, debido a que ese precepto contenía y regulaba la responsabilidad patrimonial del Estado. Por consiguiente, si la absolución o la preclusión se producía porque: i) el hecho no existió, ii) el sindicado no lo cometió, o iii) la conducta no constituía hecho punible, el régimen que gobierna la situación jurídica, por expresa disposición legal, es el objetivo, mientras que si la libertad se concedía por cualquier otra causa se imponía el estudio de la responsabilidad desde una perspectiva subjetiva (v.gr. la acción penal estaba prescrita, no se cumplían con los requisitos de la medida de aseguramiento, entre otros factores).

Así mismo, desde el esquema del artículo 414 del Decreto–Ley 2700 de 1991, se aceptó la posibilidad de estudiar, bajo la perspectiva objetiva, el escenario en que la libertad se produce en aplicación del principio constitucional del in dubio pro reo. En efecto, en sentencia de 4 de diciembre de 2006, se precisó in extenso(26):

“No obstante, en pretérita ocasión la Sala ha procurado deslindar dos situaciones de diversa índole que pueden tener lugar cuando se absuelve a personas que han sido previamente sujetas a medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva. Se ha sostenido, en dicha dirección, que unas son las circunstancias en las que a esa decisión absolutoria se arriba como consecuencia de la ausencia total de pruebas en contra del sindicado —deficiencia probatoria que también afectaría la legalidad de la orden de detención preventiva—, y otras diversas las que tendrían lugar cuando la absolución deriva de la aplicación del beneficio de la duda. Así pues, frente a un evento de falta de prueba y encarcelamiento por sospecha, se sostuvo(27):

“En lo que hace a los motivos por los cuales el hoy demandante obtuvo absolución respecto del cargo que por homicidio se le formuló, de las anteriores providencias se extrae que la razón fundamental por la cual se produjo dicha decisión se contrajo a la falta de prueba que permitiera incriminar a dicho sujeto procesal. Analizado el contenido de la valoración probatoria allegada al presente proceso se observa, que (...) ninguna prueba que lo incriminara directamente como autor material de dicho delito. Por el contrario, se constató, la inexistencia en toda la investigación de prueba directa que incriminara a los acusados.

“En este orden de ideas y sin mayores análisis de la propia percepción probatoria inequívocamente expresada por el juzgador penal, se echa de menos la justificación para la privación de la libertad del hoy demandante, pues del contenido de la providencia de primera instancia se concluye que lejos de la existencia de indicio de responsabilidad, el hoy demandante fue vinculado al proceso sobre la base de un testimonio del cual no surgía ni por asomo el indicio requerido a más de que adoleció de notorias deficiencias como acaba de verse.

“Y se dice que no se comparten dichas apreciaciones, base de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle, toda vez que, como se ha observado, antes que duda, lo que se evidenció durante la investigación, fue ausencia total de prueba incriminatoria para el hoy demandante. (...) De lo dicho se tiene, que una de las razones por las cuales no se logró dentro de la investigación penal una prueba adecuada de la responsabilidad de los implicados, fue en palabras del propio juez, la pasividad por parte de la fiscalía en dicha labor, circunstancia que justifica aún más la condena que habrá de imponerse, habida consideración de que la acción punitiva del Estado cuya titularidad ostenta impele a éste a adelantar las labores convenientes en materia probatoria que permitan el esclarecimiento de la verdad real.

“Lo que no puede aceptarse de ninguna manera es que la falta de actividad probatoria por parte del Estado la tengan que soportar, privados de la libertad los sindicados, cuando precisamente del cumplimiento a cabalidad de dicha función, depende el buen éxito de la investigación, y desde luego solamente con una adecuada prueba, indicio grave de responsabilidad se repite, era procedente la imposición de la medida de aseguramiento.

“La Sala no pasa por alto la afirmación contenida en la providencia del tribunal nacional que hizo suya el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el sentido de que la conducta de los implicados no aparecería limpia de toda ‘sospecha’, pues entiende, que frente a la legislación procesal penal colombiana, la sospecha no existe y mucho menos justifica la privación de la libertad de una persona.

“Se observa sí que teniendo presente que la responsabilidad derivada de privación injusta de la libertad es de carácter objetivo, es a la parte demandada, para el caso la Nación - Ministerio de Justicia, a quien correspondía adelantar la labor probatoria que apuntara al acreditamiento de una eventual causal de exoneración, conducta que echa de menos esta corporación, pues ha de repararse en que cuando se le endilga a la Nación la privación de la libertad de una persona, es ella la llamada a acreditar las causales de exoneración” (negrillas y subrayas fuera del texto original).

“En el pronunciamiento que se acaba de referir, entonces, la responsabilidad del Estado se derivó de la inexistencia de probanza alguna en contra del imputado. Sin embargo, en la misma sentencia, la Sala razonó en torno al otro supuesto al que aquí se ha aludido, esto es, aquél en el cual la absolución se impone como consecuencia de la aplicación del “in dubio pro reo”, en los siguientes términos:

“En lo que hace a la aplicación en el proceso penal que originó el presente asunto del principio In dubio pro reo y la posibilidad de responsabilizar al Estado cuando la absolución es consecuencia de dicha aplicación, cree la Sala que, tal como se manifestó anteriormente, no se trató de duda sino más bien de falta de prueba incriminatoria. Sin embargo aunque se tratase de dicha hipótesis no debe olvidarse que el presupuesto de la aplicación de tal principio, supone una duda para el juzgador penal, lo cual evidencia, precisamente, la deficiencia de la actuación estatal en la labor probatoria, circunstancia que no puede servir de base, ni por asomo, para la exoneración del Estado por la privación injusta de la libertad, pues ha de tenerse presente que, como principio fundamental informador de toda la normativa penal, están los de buena fe y de inocencia, los cuales no pueden desvanecerse y mucho menos inobservarse, por una circunstancia meramente probatoria.

“La duda, en materia penal, se traduce en absolución y es ésta precisamente a la luz del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal la base para el derecho a la reparación. Ya tiene mucho el sindicado con que los jueces que lo investigaron lo califiquen de ‘sospechoso’ y además se diga que fue la duda lo que permitió su absolución, como para que esta sea la razón, que justifique la exoneración del derecho que asiste a quien es privado de la libertad de manera injusta.

“Entiéndase que lo injusto se opone al valor justicia, por lo cual perfectamente puede sostenerse que en punto del derecho fundamental de la libertad de las personas, la necesaria protección que ha de brindarse al sindicado, no puede caer en el vacío mediante un mal entendimiento y utilización de las medidas de aseguramiento.

“Ante todo la garantía constitucional del derecho a la libertad y por supuesto, la aplicación cabal del principio de inocencia. La duda es un aspecto eminentemente técnico que atañe a la aplicación, por defecto de prueba, del principio in dubio pro reo. Pero lo que si debe quedar claro en el presente asunto es que ni la sospecha ni la duda justifican en un Estado social de derecho la privación de las personas, pues se reitera, por encima de estos aspectos aparece la filosofía garantística del proceso penal que ha de prevalecer. Aquí, como se ha observado, sobre la base de una duda o de una mal llamada sospecha que encontrarían soporte en un testimonio desacreditado, se mantuvo privado de la libertad por espacio de más de tres años al demandante, para final pero justicieramente otorgársele la libertad previa absolución” (negrillas y cursiva fuera del texto original).

“La Sala reitera, en el presente caso, los razonamientos que se efectuaran en el pronunciamiento en cita. Exonerar al Estado de responsabilidad por no realizar o culminar las averiguaciones que habrían —probablemente— conducido a la estructuración de la causal de detención preventiva injusta consistente en que el sindicado no cometió el hecho, habiéndose previamente dispuesto su encarcelamiento, constituiría una manifiesta inequidad. Y esa consideración no se modifica por el hecho de que la absolución se haya derivado de la aplicación del multicitado principio “in dubio pro reo”, pues la operatividad del mismo en el sub júdice no provee de justo título —ex post— a una privación de libertad por tan prolongado período, si el resultado del proceso, a su culminación y de cara a la situación de aquí demandante, continuó siendo la misma que ostentaba antes de ser detenido: no pudo desvirtuarse que se trataba de una persona inocente.

“Adicionalmente, resultaría desde todo punto de vista desproporcionado exigir de un particular que soportase inerme y sin derecho a tipo alguno de compensación —como si se tratase de una carga pública que todos los coasociados debieran asumir en condiciones de igualdad—, el verse privado de la libertad durante aproximadamente dos años, en aras de salvaguardar la eficacia de las decisiones del Estado prestador del servicio público de administración de justicia si, una vez desplegada su actividad, esta rama del poder público no consiguió desvirtuar la presunción de inocencia del particular al que inculpaba. La “ley de la ponderación”, o postulado rector del juicio de proporcionalidad en sentido estricto, enseña que el detrimento del derecho o interés jurídico que se hace retroceder, se sacrifica o se afecta en un caso concreto, debe ser correlativo a o ha de corresponderse con el beneficio, la utilidad o el resultado positivo que se obtenga respecto del bien, derecho o interés jurídico que se hace prevalecer, a través de la “regla de precedencia condicionada” que soporta la alternativa de decisión elegida para resolver el supuesto específico. En otros términos, “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”(28).

“En el sub lite, la colisión entre bienes e intereses en conflicto —juicio de proporcionalidad— se da de la siguiente manera: de un lado, se tiene el interés general concretado en la eficaz, pronta y cumplida administración de justicia; de otro, se encuentra la esfera de los derechos fundamentales, las garantías individuales y los derechos patrimoniales de los cuales es titular el ciudadano Audy Hernando Forigua Panche, afectados con la medida de detención preventiva. Si se admite que la medida cautelar resultaba idónea y necesaria en aras de la consecución del fin al cual apuntaba —la pronta, cumplida y eficaz prestación del servicio público de administrar justicia—, se impone el siguiente cuestionamiento: ¿Justificó la prevalencia de este último fin, interés o principio jurídico, el detrimento sufrido por la libertad personal y demás derechos radicados en cabeza del señor Forigua Panche, los cuales se vieron afectados o sacrificados, al menos parcialmente, como consecuencia de haber sido privado de la libertad durante un lapso aproximado de dos años?

“Como quiera (sic) que la respuesta es claramente negativa, si se tiene en cuenta que la detención preventiva a nada condujo, pues el Estado no pudo desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al individuo y en manera alguna se justificó la notable afectación a dichos derechos fundamentales, la medida no satisfizo las exigencias de la referida “ley de la ponderación” y resultó manifiestamente desproporcionada, de manera que supuso un sacrifico especial para el particular, que supera —con mucha diferencia— las molestias o cargas que cualquier individuo ha de asumir por el hecho de vivir en comunidad. No estaba, por tanto, el señor Forigua Panche, en la obligación de soportar los daños que el Estado le irrogó, mismos que deben ser calificados como antijurídicos y cuya configuración determina, consecuencialmente, el reconocimiento de la respectiva indemnización de perjuicios.

“No corresponde al actor, en casos como el presente, acreditar nada más allá de los conocidos elementos que configuran la declaración de responsabilidad: actuación del Estado, daños irrogados y nexo de causalidad entre aquella y éstos. Los tres aludidos extremos se encuentran suficientemente acreditados en el expediente, de lo cual se dará cuenta a continuación. En cambio, es al accionado a quien corresponde demostrar, mediante pruebas legal y regularmente traídas al proceso, si se ha dado algún supuesto de hecho en virtud del cual pueda entenderse configurada una causal de exoneración, fuerza mayor, hecho de un tercero o culpa exclusiva y determinante de la víctima. Y ocurre que ninguna de estas eximentes ha sido acreditada en el plenario” (negrillas y subrayado del original).

De otro lado, al amparo de la nueva normativa, los artículos 66 a 69 de la Ley 270 de 1996 (ley estatutaria de administración de justicia), contienen las hipótesis bajo las cuales el Estado puede resultar responsable, a causa de: i) privación injusta de la libertad, ii) error jurisdiccional, o iii) defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

Identificado el supuesto de responsabilidad, se deberá determinar el título de imputación aplicable al caso concreto, bien a través de un sistema subjetivo de falla del servicio, o mediante uno de naturaleza objetivo.

En eventos de privación injusta de la libertad, se deben tener en cuenta algunos aspectos y parámetros que, en los últimos años, han sido trazados por la jurisprudencia de esta Corporación, criterios que podrían catalogarse en los siguientes términos:

i) Las hipótesis establecidas en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (D.L. 2700), al margen de la derogatoria de la disposición, han continuado rigiéndose por una perspectiva objetiva de responsabilidad. En consecuencia, el régimen aplicable para definir si la privación de la libertad fue injusta en estos tres supuestos es el objetivo, inclusive con posterioridad a la Ley 270 de 1996, en los términos precisados por la jurisprudencia de la corporación(29).

En consecuencia, la Sala no avala una aplicación ultractiva del citado precepto legal (art. 414) que está derogado, sino de los supuestos que se regulaban de manera específica en el mismo. No quiere significar, entonces, que la corporación esté modificando los efectos en el tiempo de una norma que se encuentra claramente abrogada. No obstante, en materia de responsabilidad patrimonial del Estado, por ser una institución donde rige el principio iura novit curia, es posible que el juez adopte o acoja supuestos de responsabilidad objetiva o subjetiva, lo cual dependerá del fundamento en que se soporte la misma.

Es decir, cuando se absuelve al sindicado o al procesado porque el hecho no existió, el investigado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, el régimen de responsabilidad es el objetivo y, por consiguiente, no será determinante a la hora de establecer la responsabilidad de la entidad demandada si actuó o no de manera diligente o cuidadosa.

ii) Cuando se absuelva a la persona sindicada, en aplicación del in dubio pro reo(30)strictu sensu—, de conformidad con los planteamientos contenidos en las sentencias proferidas en los procesos números 13.168 (2006)(31) y 15.463 (2007)(32), el juez de lo contencioso administrativo deberá constatar siempre, que el aparato jurisdiccional ordinario penal, sí haya aplicado efectivamente esa figura procesal penal que integra el derecho al debido proceso.

En otros términos, la responsabilidad de la administración pública derivada de la absolución o su equivalente, con apoyo en la máxima de que la “duda se resuelve a favor del procesado”, se analiza y aplica a través de un régimen objetivo, pero siempre y cuando se logre verificar, fehacientemente, que el juez penal al momento de evaluar el material probatorio —que por cierto necesariamente debe existir con pruebas tanto en contra como a favor del sindicado o acusado—(33), manejó una duda razonable que le impidió llegar a la plena certeza sobre la materialización y autoría de la conducta punible.

En estos supuestos es lógico que el régimen de responsabilidad sea objetivo comoquiera que imponerle al demandante la carga de demostrar una falla del servicio sería someterlo a una especie de probatio diabolica, ya que, en estos escenarios el problema es que no se pudo superar la duda razonable que opera como garantía constitucional de la persona, lo que se traduce en la necesidad de reparar el daño que se irrogó con la detención.

En efecto, la herramienta del in dubio pro reo —stricto sensu— opera como bisagra en la tensión que se genera en el poder público —y, concretamente, la represión penal— frente al principio de libertad, para darle prevalencia a este último en aquellos casos en que la duda deviene insuperable. Es decir, con la citada herramienta en su vertiente estricta se hace prevalecer el bien esencial de la libertad(34), razón por la que en estos eventos no se desprende una falla del servicio, sino una responsabilidad de naturaleza objetiva fundamentada en el rompimiento de las cargas, toda vez que el Estado somete al ciudadano a una situación restrictiva en la que le limita sus garantías públicas para garantizar su comparecencia al proceso, razón por la que se impone el deber resarcitorio sin consideraciones subjetivas.

Como lo precisó el excelso profesor Norberto Bobbio, “...frente a la gran antítesis entre libertad y poder que domina toda la historia humana —por la que en las relaciones entre individuos y grupos cuanto mayor es la libertad tanto menor es el poder y viceversa—, es buena y por consiguiente deseable y defendible la solución que amplía la esfera de la libertad y restringe la del poder, o, con otras palabras, aquella para la cual el poder debe ser limitado a fin de permitir a cada uno gozar de la máxima libertad compatible con la igual libertad de todos los demás”(35).

iii) Como sucede en el presente caso, cuando la absolución o preclusión de la investigación que emana de falencias probatorias en la instrucción o juicio penal, traduce en verdad una falla del servicio que no puede considerarse como una conclusión establecida a partir de la aplicación del mencionado principio del in dubio pro reo. Por consiguiente, en estos eventos, es necesario que la parte demandante en el proceso contencioso administrativo de reparación, demuestre, de manera clara, que la privación de la libertad se produjo a partir del error del funcionario, o del sistema, derivado éste de una ausencia probatoria que sustentara la detención preventiva.

Sobre el particular, la Sala sostuvo:

“Una de las razones por las cuales no se logró dentro de la investigación penal una prueba adecuada de la responsabilidad de los implicados, fue en palabras del propio juez, la pasividad por parte de la fiscalía en dicha labor, circunstancia que justifica aún más la condena que habrá de imponerse, habida consideración de que la acción punitiva del Estado cuya titularidad ostenta impele a éste a adelantar las labores convenientes en materia probatoria que permitan el esclarecimiento de la verdad real. Lo que no puede aceptarse de ninguna manera es que la falta de actividad probatoria por parte del Estado la tengan que soportar, privados de la libertad los sindicados, cuando precisamente del cumplimiento a cabalidad de dicha función, depende el buen éxito de la investigación, y desde luego solamente con una adecuada prueba, indicio grave de responsabilidad se repite, era procedente la imposición de la medida de aseguramiento. Ya se observó que para proferir la medida de aseguramiento de detención la norma procesal penal exige el acreditamiento del indicio grave de responsabilidad, Así las cosas, para la Sala resulta claro que en el presente asunto se configura una privación injusta de la libertad, y así habrá de declararse.

“(...) En lo que hace a la aplicación en el proceso penal que originó el presente asunto del principio In dubio pro reo y la posibilidad de responsabilizar al Estado cuando la absolución es consecuencia de dicha aplicación, cree la Sala que, no se trató de duda sino más bien de falta de prueba incriminatoria, sin embargo aún que se trátase de dicha hipótesis no debe olvidarse que el presupuesto de la aplicación de tal principio, supone una duda para el juzgador penal, lo cual evidencia, precisamente, la deficiencia de la actuación estatal en la labor probatoria, circunstancia que no puede servir de base, ni por asomo, para la exoneración del Estado por la privación injusta de la libertad, pues ha de tenerse presente que, como principio fundamental informador de toda la normativa penal, están los de buena fe y de inocencia, los cuales no pueden desvanecerse y mucho menos inobservarse, por una circunstancia meramente probatoria. La duda, en materia penal, se traduce en absolución y es ésta precisamente a la luz del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal la base para el derecho a la reparación”(36).

No es que se sitúe, por capricho, a la persona en un grado mayor de exigencia probatoria, sino que en estos eventos en los cuales la decisión no se refiere a la aplicación del principio de la duda razonable —porque materialmente no hay incertidumbre, en tanto no existen medios probatorios en ninguno de los extremos de la relación procesal—, es necesario demostrar que la medida de aseguramiento fue arbitraria(37).

El anterior planteamiento, lejos de desconocer el principio y valor supremo de la libertad, supone la importancia de decretar la responsabilidad de la entidad pública bajo la perspectiva subjetiva, lo que permitirá eventualmente mejorar las políticas públicas sobre la materia y, de paso, abrir en la medida de las posibilidades la viabilidad a la acción de repetición en contra del funcionario que eventualmente al actuar con dolo o culpa grave desencadenó el daño.

Además, no se sitúa con esta hermenéutica a la parte afectada con la privación de la libertad en una situación probatoria en extremo difícil; por el contrario, si la detención fue arbitraria e ilegal, será fácil acreditar esa circunstancia lo que permitirá que el juez de lo contencioso administrativo valore el grado de subjetividad con que se actuó en el caso concreto.

iv) Como se aprecia, en cada evento específico de reparación por privación injusta de la libertad, corresponde determinar a las partes y al operador jurídico en qué supuesto se enmarcó dicha privación, a efectos de tener claridad sobre el título de imputación aplicable al caso, comoquiera que no toda absolución, preclusión de la investigación, o cesación del procedimiento penal, se deriva de la aplicación del instrumento del in dubio pro reo, motivo por el cual, no siempre se deducirá la responsabilidad de la organización pública a través de un régimen de naturaleza objetiva.

v) En conclusión, cuando se atribuye la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, existen eventos precisos y específicos en los cuales la jurisprudencia —con fundamento en el principio iura novit curia—, ha aceptado la definición de la controversia a través de la aplicación de títulos de imputación de carácter objetivo, en los cuales, la conducta asumida por la administración pública no juega un papel determinante para la atribución del resultado. Por el contrario, las demás hipótesis que desborden ese concreto y particular marco conceptual, deberán ser definidas y desatadas a partir de la verificación de una falla del servicio en cabeza del aparato estatal.

De otro lado, es necesario precisar que aún cuando en la providencia que se decrete la medida de aseguramiento de detención preventiva, se considere que existían suficientes pruebas o indicios graves para imponerla, esta circunstancia, por sí sola, no es suficiente para eximir al Estado de responsabilidad, toda vez que, el análisis que debe realizar el juez de lo contencioso administrativo se debe concentrar, en la existencia o no del daño para posteriormente determinar si es imputable al Estado, en virtud de que esa privación de la libertad devino o no en injusta.

En esta instancia, se insiste, sólo se entraría a considerar si existieron los requisitos formales y materiales para que se profiriera la medida de aseguramiento, cuando quiera que sea necesario establecer una falla del servicio, pues de otra forma se estaría haciendo un análisis que ya fue realizado por el juez penal por ser de su competencia exclusiva, de allí que, al juez de lo contencioso no le es dable realizar ese examen nuevamente, comoquiera que se estaría involucrando así en el estudio de fondo de las decisiones penales e invadiría los efectos de la cosa juzgada de esas providencias.

Adicional a lo anterior, si el daño antijurídico en los casos de privación injusta de la libertad es imputable al Estado, deviene no sólo de la providencia que decretó la medida de aseguramiento, sino del proceso penal en su conjunto, incluyendo las demás decisiones adoptadas al interior del mismo, especialmente, la que revoca la medida de aseguramiento impuesta.

Por lo anterior, no es relevante si la decisión de restringir la libertad cumplió los requisitos para proferirla o si existían indicios suficientes para hacerlo, toda vez que la labor del juez consiste en verificar cuál fue la causal de absolución en el proceso penal, para determinar si la privación de la libertad es injusta, y este requisito es suficiente para fundamentar la responsabilidad patrimonial en un régimen objetivo de daño especial, cuyo análisis es importante en la medida en que se configura una detención arbitraria o ilegal.

En el caso concreto, se insiste, está demostrado que el señor José Rodríguez Rodríguez, estuvo privado de la libertad durante el período comprendido entre el 4 de enero de 1991 y el 8 de abril de 1992. Asimismo, a pesar de que la providencia de segunda instancia, que confirmó la preclusión de la investigación en favor del señor Rodríguez, proferida por la Fiscalía Delegada ente el Tribunal Nacional, se declaró en aplicación del in dubio pro reo, es claro que la privación injusta de la libertad fue de carácter ilegal y arbitrario por lo que se configuró una falla del servicio, que es el fundamento de la declaratoria de responsabilidad extracontractual contra la Fiscalía General de la Nación y la rama judicial porque su comportamiento fue el determinante en la producción del daño.

En ese orden de ideas, se revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, se declarará la responsabilidad patrimonial de la Nación- Fiscalía General de la Nación y rama judicial-, por los hechos objeto del proceso.

6. Respecto a los perjuicios solicitados en la demanda, la Sala procederá a realizar el análisis respectivo.

6.1. Perjuicio moral.

En relación con el perjuicio moral, ha de precisarse que este hace referencia a la órbita interna del sujeto, razón por la que para su liquidación se ha optado por la aplicación del arbitrio juris, postulado que se integra a la nomoárquica jurídica, y que, lejos de reflejar parámetros de arbitrariedad, su existencia y validez normativa encuentra fundamento en la sana crítica y en las reglas de la experiencia de las que se vale legítimamente el operador judicial para reconocer vía compensación una afectación a un bien tan personalísimo como las lesiones a la esfera u órbita interna y afectiva de la persona.

Ahora bien, en lo relativo a su liquidación, resulta importante destacar, que en sentencia del 28 de agosto de esta anualidad(38), proferida con fines de unificación jurisprudencial, la sección tercera de esta corporación, estableció criterios que sirven de referente a la determinación de su arbitrio a fin de establecer la condena en los casos de privación injusta de la libertad, providencia en la que se discurrió de la siguiente manera:

“La Sala de Sección aprovecha esta oportunidad para advertir la necesidad de unificar criterios a fin de propender por su trato igualitario en punto de reconocimiento y tasación de los perjuicios morales en los supuestos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, a partir de una fórmula objetiva para determinar los montos indemnizatorios reconocidos en esta tipología de perjuicios.

“Lo anterior, debido a la problemática que se ha suscitado en la jurisprudencia de las subsecciones por la utilización de metodologías diferentes para la tasación de los perjuicios inmateriales.

“De otro lado, según lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado, en casos de privación injusta de la libertad hay lugar a inferir que esa situación genera dolor moral, angustia y aflicción a las personas que por esas circunstancias hubieren visto afectada o limitada su libertad(39); en esa línea de pensamiento, se ha considerado que ese dolor moral también se genera en sus seres queridos más cercanos, tal como la Sala lo ha reconocido en diferentes oportunidades(40), al tiempo, el dolor de los padres es, cuando menos, tan grande como el del hijo que fue privado injustamente de su libertad, cuestión que cabe predicar por igual en relación con el cónyuge, compañera o compañero permanente o los hijos de quien debió soportar directamente la afectación injusta de su derecho fundamental a la libertad(41).

“Respecto del quantum al cual deben ascender estos perjuicios, según la jurisprudencia de la Sala que aquí se reitera y unifica, se encuentra suficientemente establecido que el juez debe tener como fundamento el arbitrio judicial y debe valorar, según su prudente juicio, las circunstancias propias del caso concreto, para efectos de determinar la intensidad de esa afectación, con el fin de calcular las sumas que se deben reconocer por este concepto.

“Con todo y, de nuevo, sin perjuicio de las particularidades de cada caso concreto, la Sala, para efectos de determinar el monto de los perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad, estima necesario tener en cuenta, tal como lo ha hecho de manera reiterada e invariable, algunos de los presupuestos o criterios que sirven de referente objetivo a la determinación de su arbitrio, con el fin de eliminar al máximo apreciaciones eminentemente subjetivos y garantizar así, de manera efectiva, el principio constitucional y a la vez derecho fundamental a la igualdad (C.P., arts. 13 y 209), propósito para cuya consecución se han utilizado, entre otros: i) el tiempo durante el cual se extendió la privación de la libertad; ii) las condiciones en las cuales se hizo efectiva la privación de la libertad, esto es si se cumplió a través de reclusión en centro carcelario o detención domiciliaria; iii) la gravedad del delito por el cual fue investigado y/o acusado el sindicado; iv) la posición y prestigio social de quien fue privado de la libertad.

“Ahora bien, sin que de manera alguna implique un parámetro inmodificable que deba aplicarse en todos los casos, puesto que se insiste en la necesidad de que en cada proceso se valoren las circunstancias particulares que emergen del respectivo expediente, a manera de sugerencia y como parámetro que pueda orientar la decisión del juez en estos eventos, la Sala formula las siguientes reglas que sirven como guía en la tasación del perjuicio moral de la víctima directa en escenarios de privación injusta de la libertad: i) en los casos en que la privación sea superior a 18 meses, se reconozca la suma de 100 SMMLV; ii) cuando supere los 12 meses y sea inferior a 18 meses, el monto de 90 SMMLV; iii) si excedió los 9 meses y fue inferior a 12 meses, se sugiere el reconocimiento de 80 SMMLV, iv) si fue mayor a 6 meses, pero no rebasó 9 meses hay lugar a fijar como indemnización la suma equivalente a 70 SMMLV, v) de igual forma, en tanto la privación sea superior a 3 meses pero no sea mayor a 6 meses, el valor por concepto de este perjuicio correspondería a 50 SMMLV, vi) si la medida supera 1 mes pero es inferior a 3 meses, se insinúa el reconocimiento de 35 SMMLV, y vii) finalmente, si la detención no supera un mes, la reparación se podrá tasar en el equivalente a 15 SMMLV, todo ello para la víctima directa —se insiste— y para cada uno de sus más cercanos o íntimos allegados.

“Se reitera, los anteriores parámetros objetivos sirven como norte, guía o derrotero a efectos de que se garantice el principio de reparación integral del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, y los principios de igualdad material y dignidad humana, para lo cual el juez al momento de la valoración del daño moral es preciso que motive con suficiencia las circunstancias de tiempo, modo y lugar por las cuales se reconoce el respectivo perjuicio”(42).

Así las cosas, como en el sub judice la demandada no desvirtuó la presunción de aflicción, habrá que decretar el perjuicio solicitado, para lo cual es imprescindible tener en cuenta el tiempo que estuvo privado de la libertad, que fueron 15,33 meses, razón por la cual se asignará el equivalente a 90 salarios mínimos legales mensuales vigentes para José Rodríguez Rodríguez.

6.2. En lo que respecta a lo deprecado por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, se concederá la indemnización respectiva por las razones que se pasarán a explicar.

Obran en el proceso dos escrituras públicas, de los predios El Silencio y el Carmen, en Ciénaga, Magdalena, los dos últimos con el folio de matrícula inmobiliaria, en las que el demandante figuraba como propietario y que enajenó ente marzo y abril de 1995. De los mismos, obra dictamen pericial que da cuenta de su avalúo comercial para el 21 de noviembre de 2000 (fls. 2 a 32, 216 a 224 del cdno. ppal). Así mismo obra copia de una cedula cafetera a nombre del demandante y certificado de su solicitud (fls. 33, 241 y 242, del cdno. Ppal.), con vigencia del 22 de abril de 1991 al 22 de abril de 1993. De la misma diversas certificaciones del Banco Cafetero, la Caja Agraria y la Caja de Crédito Industrial y Minero entre el 31 de diciembre de 1990 y el 23 de enero de 1993, sobre deudas y créditos a favor del demandante (fls. 34 a 42).

De los documentos citados se puede inferir que el señor José Rodríguez Rodríguez para la época de los hechos era agricultor dedicado al cultivo del café.

De lo anterior, se puede colegir que el señor Rodríguez era una persona activa y con capacidad productiva, en consecuencia, habrá lugar a acceder a la pretensión de lucro cesante deprecada, para lo cual se liquidará el perjuicio por el tiempo que estuvo privado de la libertad, y además, se liquidará teniendo en cuenta el lapso que, según las estadísticas, una persona requiere en Colombia para conseguir trabajo luego de haber obtenido su libertad, o acondicionarse en una actividad laboral.

En efecto, acerca del período a liquidar en eventos de privación injusta de la libertad, la Sala ha sostenido:

“En cuanto al tiempo que, en promedio, suele tardar una persona en edad económicamente activa en encontrar un nuevo puesto de trabajo en Colombia, la Sala se valdrá de la información ofrecida por el Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, a cargo del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), de acuerdo con la cual dicho período equivale a 35 semanas (8.75 meses)(43).”(44)

Por lo tanto, si bien si bien el señor José Rodríguez estuvo privado de la libertad 15,13 meses, lo cierto es que según los parámetros jurisprudenciales a este período es necesario sumarle el tiempo en que, según los datos oficiales, una persona tarda en conseguir trabajo con posterioridad a su egreso de la cárcel.

De otro lado, y comoquiera que en el proceso no se acreditó el salario base de la liquidación, esto es, la suma percibida por el demandante a título de contraprestación por la actividad económica u oficio que desarrollaba, se tendrá en cuenta el salario mínimo mensual legal vigente para establecer el perjuicio material.

Entonces, se liquidará el lucro cesante con aplicación de esta última suma ($ 589.500), previo incremento del 25% por concepto del correspondiente factor prestacional ($ 147.375), lo que determina un ingreso base de liquidación de $ 736.875.

Con fundamento en lo anterior, se efectuará la liquidación respectiva, conforme a la siguiente fórmula:

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6.3. En cuanto al daño emergente reclamado por concepto de los gastos de representación judicial en el proceso penal, se observa que al proceso no se allegó prueba alguna que demostrara tales erogaciones, lo mismo que la enajenación de los predios de los cuales era propietario y el vencimiento de obligaciones con varias entidades bancarias estuviera relacionados con los hechos de la demanda. En esa perspectiva, se denegarán las pretensiones de la demanda, en cuanto se relacionan con el daño emergente invocado, comoquiera que el perjuicio no se encuentra demostrado en el proceso.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓQUESE la sentencia del 26 de junio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

2. Como consecuencia de lo anterior, DECLÁRESE administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación-Fiscalía General de la Nación y rama judicial- de los perjuicios causados a José Rodríguez Rodríguez, señalados en la parte motiva de esta providencia.

3. CONDÉNESE a la Nación-Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial-, a pagar por concepto de perjuicios morales, a José Rodríguez Rodríguez, el equivalente a noventa (90) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

4. CONDÉNESE a las la Nación-Fiscalía General de la Nación y rama judicial-, a pagar por concepto de lucro cesante, a José Rodríguez Rodríguez, la suma de dieciocho millones seiscientos doce mil cuatro pesos ($ 18.612.004).

5. DENIÉGUESE las demás pretensiones de la demanda.

6. CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

7. En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Ver sentencias de 18 de septiembre de 1997, Expediente 9666; de 8 de febrero de 2001, Expediente 13.254; de 17 de mayo de 2001, Expediente 12.370; de 21 de febrero de 2002, Expediente: 05001-23-31-000-1993-0621-01(12789).

(2) El Decreto 50 de 1987, Código de Procedimiento penal vigente al momento de los hechos, establecía:

Artículo 331. Funcionamiento transitorio. Hasta tanto no se reglamente el funcionamiento del cuerpo técnico de policía judicial, continuarán desarrollando esta actividad la Policía Nacional y el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.

(...).

ART. 337.—Requerimiento como testigos. Quienes ejerzan funciones del Cuerpo Técnico de Policía Judicial podrán ser llamados a declarar en el proceso como testigos.

ART. 338.—Valor probatorio de las diligencias. Las diligencias practicadas por el cuerpo técnico de policía judicial serán apreciadas por el juez conforme a las normas generales establecidas en este código, para la aducción y crítica de la prueba.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de noviembre de 1996, Expediente: 9617, Magistrado Ponente: Ricardo Hoyos Duque.

(4) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 18 de marzo de 2009, Magistrado Ponente: Julio Enrique Socha Salamanca.

(5) Sentencia C-392/00, Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell.

(6) Artículo 35. Valor probatorio de los informes de inteligencia. En ningún caso los informes de inteligencia y contrainteligencia tendrán valor probatorio dentro de procesos judiciales y disciplinarios, pero su contenido podrá constituir criterio orientador durante la indagación. En todo caso se garantizará la reserva de la información, medios, métodos y fuentes, así como la protección de la identidad de los funcionarios de inteligencia y contrainteligencia.

(7) Ley Estatutaria 1621 de 2013: “Por medio del cual se expiden normas para fortalecer el marco jurídico que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones”.

(8) Sentencia T-708 de 2008.

(9) Sentencia C-540 de 2012, Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.

(10) El artículo 314 del Decreto 2700 de 1991 establecía: “Intangibilidad de las garantías constitucionales. Las pruebas y actuaciones que realice la policía judicial, por iniciativa propia o mediante comisión, deberán ser efectuadas con acatamiento estricto de las garantías constitucionales y legales. Los sujetos procesales tendrán las mismas facultades y derechos que les otorga la ley ante los funcionarios judiciales”.

(11) ART. 388.—Requisitos sustanciales. Son medidas de aseguramiento para los imputables, la conminación, la caución, la prohibición de salir del país, la detención domiciliaria y la detención preventiva, las cuales se aplicarán cuando contra del sindicado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso.

En los delitos de competencia de los jueces regionales sólo procede como medida de aseguramiento, la detención preventiva. (Nota: La Corte Constitucional se pronunció sobre la exequibilidad de este inciso, en la Sent. C-150/93, abr. 22).

(12) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 26 de octubre de 2000, proceso: 15610.

(13) Yesid Reyes Alvarado, La prueba indiciaria, Bogotá, Ediciones Reyes Echandía Abogados Ltda., 1989, segunda edición, pág. 48.

(14) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 26 de octubre de 2000, proceso: 15610.

(15) Ibídem.

(16) Yesid Reyes Alvarado, La prueba indiciaria, Bogotá, Ediciones Reyes Echandía Abogados Ltda., 1989, segunda edición, págs. 222 y 223.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de agosto de 2002, Expediente: 11.889 (R-9646), Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 30 de junio de 1994, Expediente 9734.

(19) Al respecto pueden consultarse las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, en donde se ha pronunciado sobre el tema, C-490/92, C-173/93, C-041/94, C-270/94 y C-626/98.

(20) En relación con la flagrancia, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expresado lo siguiente: “ La jurisprudencia ha sostenido que para que exista la flagrancia, se necesitan 2 requisitos: la actualidad, esto es, que en el momento de la comisión del hecho o en instantes después, se encuentren una o varias personas presentes y que se den cuenta de él; y la identificación, o por lo menos, la individualización del autor o partícipe del mismo, es decir, que se fijen sus rasgos fisonómicos o particulares, o al menos, algunos de ellos, en forma tal que los puedan distinguir ( Sentencia de Casación, 19 de agosto de 1997, Exp. 9602, M.P. Jorge Córdoba Poveda).

(21) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 26 de septiembre de 2002, Expediente: 13.388, Magistrado Ponente: Germán Rodríguez Villamizar.

(22) Debe anotarse que el Decreto 180 de 1989, permitía a la Policía Nacional, por razones de urgencia, ejercer funciones de este tipo, en temas relacionados con la jurisdicción de orden público: “Artículo 39. Cuerpo Técnico de Policía Judicial. Dentro del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, créanse los equipos especializados para orden público. Sin embargo, en caso de urgencia y cuando los necesidades así lo exijan, pueden participar miembros de las Fuerzas Militares, Policía Nacional y del Departamento Administrativo de Seguridad que no estén incorporados a la Policía Judicial, para auxiliar a los jueces de orden público”.

(23) El fundamento de la retención, flagrancia o captura públicamente requerida, no variaba por el hecho de tratarse de un asunto de competencia de la jurisdicción de orden público. Lo que permitía el Decreto 180 de 1988 es que las diligencias de policía judicial se pusieran a disposición del juez en un término que variaba entre 5 y 10 días, de acuerdo con los artículos 41 y 42 de ese estatuto, en todo caso debía informarse en el término máximo de 24 horas.

(24) ART. 334.—Atribuciones del Cuerpo Técnico de Policía Judicial. Por propia iniciativa, y únicamente por motivos de urgencia o fuerza mayor acreditada, si no puede el juez de instrucción, iniciar la investigación preliminar, el Cuerpo Técnico de Policía Judicial o quien ejerza estas funciones podrá practicar con las formalidades legales las siguientes diligencias:

(...).

7. En caso de flagrancia, capturar al presunto autor o partícipe, a quien impondrá de sus derechos, avisará a la persona que deba enterarse de la aprehensión y citar al defensor que haya sido designado. Si el capturado no designa defensor, se le nombrará de oficio, para recibirle versión libre y espontánea sobre los hechos.

(25) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de 2008, Exp. 17.534, M.P. Enrique Gil Botero, sentencia del 4 de diciembre de 2007, Exp. 15.498, M.P. Enrique Gil Botero, y Cf. sentencia del 8 de julio de 2009, Exp. 17.308, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(26) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 13168, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(27) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de septiembre de 1997, C.P. Daniel Suárez Hernández, Expediente 11.754, actor Jairo Hernán Martínez Nieves.

(28) Cfr. Alexy, R., Teoría de los derechos fundamentales, traducción de E. Garzón Valdés, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, págs. 161-167; Vid., igualmente, Rodríguez de Santiago, J.M., La ponderación de bienes e intereses en el Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2.000.

(29) Sobre el particular, consultar la sentencia del 4 de diciembre de 2006, expediente 13.168, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(30) “La certeza perseguida por el derecho penal máximo está en que ningún culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre de que también algún inocente pueda ser castigado. La certeza perseguida por el derecho penal mínimo está, al contrario, en que ningún inocente sea castigado, a costa de la incertidumbre de que también algún culpable pueda resultar impune. Los dos tipos de certeza y los costes ligados a las incertidumbres correlativas reflejan intereses y opciones políticas contrapuestas: por un lado, la máxima tutela de la certeza pública respecto de las ofensas ocasionadas por los delitos; por otro lado, la máxima tutela de las libertades individuales respecto de las ofensas ocasionadas por las penas arbitrarias... La certeza del derecho penal mínimo de que ningún inocente sea castigado viene garantizada por el principio del in dubio pro reo. Este es el fin al que atienden los procesos regulares y sus garantías. Y expresa el sentido de la presunción de no culpabilidad del imputado hasta prueba en contrario: es necesaria la prueba —es decir, la certidumbre, aunque sea subjetiva— no de la inocencia sino de su culpabilidad, sin tolerarse la condena sino exigiéndose la absolución en caso de incertidumbre. La incertidumbre es en realidad resuelta por una presunción legal de inocencia en favor del imputado precisamente porque la única certidumbre que se pretende del proceso afecta a los presupuestos de las condenas y de las penas...” Ferrajoli, Luigi “Derecho y Razón”, Ed. Trotta, pág. 106.

(31) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(32) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(33) “Cuando no resultan refutadas ni la hipótesis acusatoria ni las hipótesis en competencia con ella, la duda se resuelve, conforme al principio del in dubio pro reo, contra la primera”. Ferrajoli, Lüigi “Derecho y Razón”, Ed. Trotta, pág. 151- 152.

(34) “Lo cito sólo para destacar la distinción fundamental entre la definición de libertad como sólo la inexistencia de obstáculos que se opongan a que yo haga lo que quiera (lo cual, presumiblemente, sería compatible con una vida muy estrecha, estrechada por la influencia que ejercerían sobre mí fuerzas personales e impersonales, la educación o las leyes, el amigo o el enemigo, el maestro y el pariente, o inclusive estrechada conscientemente por sí mismo), y la libertad como una gama de posibilidades objetivamente presentes, independientemente de que se les desee o no, aun cuando sea difícil o imposible dar reglas para medir o comparar grados de la misma, o para estimar diferentes situaciones respecto de ella”. Berlín, Isaiah “De la esperanza y el miedo liberado” en “El estudio adecuado de la humanidad – colección de ensayos”, Ed. Fondo de Cultura Económica, 2009, pág. 131.

(35) Bobbio, Norberto en el prólogo del libro “Derecho y Razón” de Luigi Ferrajoli, Ed. Trotta, 2001, pág. 14.

(36) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de septiembre de 1997, Exp. 11.754, M.P. Daniel Suárez Hernández.

(37) “Los historiadores de las ideas atribuyen fácilmente a los filósofos y juristas del siglo XVIII el sueño de una sociedad perfecta; pero ha habido también un sueño militar de la sociedad; su referencia fundamental se hallaba no en el estado de naturaleza, sino en los engranajes cuidadosamente subordinados de una máquina, no en el contrato primitivo, sino en las coerciones permanentes, no en los derechos fundamentales, sino en la educación y formación indefinidamente progresivos, no en la voluntad general, sino en la docilidad automática.” Foucault, Michel “Vigilar y Castigar”, Ed. Siglo Veintiuno, 27ª ed., pág. 173. “Como lo muestran los objetos anteriores, la prioridad de la libertad significa que la libertad solamente puede ser restringida en favor de la libertad en sí misma.” Rawls, John “Teoría de la Justicia”, Ed. Fondo de Cultura Económica, Pág. 273.

(38) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias (I.J) del 28 de agosto de 2013, Exp. 25.022 C.P. Enrique Gil Botero.

(39) Entre otras, sentencia del 14 de marzo de 2002, Exp. 12076, M.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(40) Cf. Sentencia del 20 de febrero de 2008, Exp. 15980, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(41) Cf. Sentencia del 11 de julio de 2012, Exp. 23688, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, reiterada en sentencia del 30 de enero de 2013, Exp. 23998 y del 13 de febrero de 2013, Exp. 24296, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, proferidas por la Subsección A de esta Sección.

(42) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2013, número interno: 25.022, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero.

(43) Cfr. Uribe G., José Ignacio y Gómez R., Lina Maritza, “Canales de búsqueda de empleo en el mercado laboral colombiano 2003”, en Serie Documentos Laborales y Ocupacionales, Nº 3, Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, SENA-Dirección General de Empleo y Trabajo, Bogotá, junio de 2005, pág. 22.

(44) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, Expediente 13.168, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.