Sentencia 1997-12642 de febrero 9 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 08001-23-31-000-1997-12642-01(17735)

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Interconexión Eléctrica S.A. ESP

Demandado: Corporación Eléctrica de la Costa, Corelca (En Liquidación)

Fallo

Bogotá, D.C., nueve de febrero de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación propuesto por la demandante, corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los actos por los cuales Corelca (en liquidación) descontó de las facturas presentadas por ISA, relacionadas al inicio de esta providencia, los valores correspondientes a la estampilla Ciudadela Universitaria del Atlántico y negó su devolución.

El a quo denegó las súplicas de la demanda, por cuanto estimó que ISA tiene el carácter de particular y en esa condición presentó a Corelca las facturas de las cuales fueron hechos los descuentos objeto de reclamo; con base en esta premisa, sostuvo que la actora es sujeto pasivo del aludido tributo y que incurrió en el hecho generador, de conformidad con el artículo 2º del Decreto Departamental 326 de 1993.

La demandante apeló la anterior decisión para insistir en que no es sujeto pasivo de la estampilla Ciudadela Universitaria del Atlántico, pues, a diferencia de lo que consideró el tribunal, no tiene el carácter de particular en la medida en que, si bien es cierto, el régimen jurídico aplicable a sus actos, de acuerdo con la Ley 142 de 1994, es el derecho privado, también lo es que su naturaleza jurídica es pública, por cuanto es una empresa prestadora de servicios públicos mixta.

Antes analizar el fondo de la controversia, resulta pertinente hacer la siguiente precisión:

1. Precisión preliminar, diferencia entre naturaleza jurídica y régimen jurídico.

Como lo manifiesta la apelante, las nociones de naturaleza jurídica y de régimen jurídico son diferentes, a esta conclusión se llega por la simple lectura del artículo 50 de la Ley 489 de 1998, que indica que la estructura orgánica de un organismo o entidad administrativa comprende, entre otros aspectos, la naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico(11); de manera que si bien son conceptos que pueden estar relacionados, no por ello se deben confundir o tomar por iguales.

Aun más, la Ley 142 de 1994, que establece el régimen de las empresas prestadoras de servicios públicos, normativa que se le aplica a ISA, empresa de servicios públicos mixta(12), prevé con toda claridad la diferencia entre uno y otro concepto. Mientras que el artículo 17 ejusdem señala que la naturaleza jurídica de las ESP corresponde a la de “(…) sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos (…)”, las cuales de conformidad con el artículo 14 [5, 6 y 7] pueden ser oficiales, mixtas o privadas; el artículo 19 ibídem enuncia como régimen jurídico las reglas, entre otras, sobre la denominación, duración, aportes, mecanismos de constitución, registro, emisión, colocación de acciones y juntas directivas de las empresas en mención.

Ahora bien, sin entrar en mayores consideraciones, por cuanto no es la controversia que debe resolver la Sala, la naturaleza jurídica de las empresas prestadoras de servicios públicos mixtas es pública, según lo definió la Corte Constitucional en Sentencia C-736 de 2007(13). Sin embargo, la referida condición no impide que el régimen jurídico aplicable a tales empresas incluya normas de derecho privado, verbigracia, el Código de Comercio, como se puede concluir de la lectura del citado artículo 19(14).

Por tanto, se aclara que el hecho de que una empresa de servicios públicos mixta, como lo es ISA, tenga un régimen jurídico al que se aplican normas de derecho privado, no implica que su naturaleza jurídica corresponda a la de una entidad privada o un particular, como lo entendió equivocadamente el a quo, pues la noción de naturaleza jurídica difiere del régimen jurídico. De allí que sea posible que el régimen jurídico de algunas entidades públicas esté integrado por normas de derecho privado, sin que por esto se modifique su naturaleza jurídica(15).

Dicho lo anterior, corresponde a la Sala definir si ISA es sujeto pasivo de la estampilla Ciudadela Universitaria del Atlántico, para lo cual se señalarán los elementos estructurales del tributo y se analizarán los hechos probados en la actuación.

2. Estampilla Ciudadela Universitaria del Atlántico, creación, reglamentación y desarrollo.

La estampilla Ciudadela Universitaria del Atlántico es un tributo del orden departamental, que por mandato del artículo 8º de la Ley 77 de 1981(16) debe destinarse a la construcción, dotación y sostenimiento de dicha ciudadela, en cuantía del 80% del recaudo y el porcentaje restante, para los fines y en la forma prevista por la Ley 41 de 1966, esto es, la “erradicación de tugurios”.

El artículo 4º de la Ley 77 de 1981 facultó a la asamblea del departamento del Atlántico para que determinara los elementos del tributo, en cuanto a: empleo, tarifa discriminatoria y demás asuntos inherentes al uso obligatorio de la estampilla, en todas las operaciones que se realicen en el departamento “y sobre las cuales tenga jurisdicción la referida corporación”. Entonces, por disposición del legislador, el hecho gravable del tributo en estudio corresponde a las “operaciones que se lleven a cabo” en el departamento del Atlántico(17).

La Asamblea Departamental del Atlántico, mediante Ordenanza 1 de 1982, implementó el uso obligatorio de la estampilla, fijó las tarifas para los documentos que la requerían, donde enunció, entre otros, las cuentas y facturas presentadas por particulares contra cualquier dependencia de la administración departamental; empero, en total previó 129 casos que demandaban el uso de la estampilla, por ejemplo, los contratos firmados con cualquier dependencia departamental, las autenticaciones ante notario, los certificados de paz y salvo del tesoro departamental(18).

El artículo 7º de la Ley 50 de 1989 prorrogó indefinidamente la vigencia de la Ley 77 de 1981, en la medida en que la emisión de la estampilla inicialmente fue autorizada hasta por la suma de $ 1.500´000.000(19). Y, el artículo 8º de la Ley 71 del mismo año amplió el uso obligatorio de la estampilla a “los institutos descentralizados y entidades del orden nacional que funcionan en el departamento del Atlántico”(20).

El Gobierno Nacional, mediante Decreto 0369 de 1993, reglamentó el mencionado citado artículo de la Ley 71 de 1989 para autorizar al departamento del Atlántico el recaudo de los valores producidos por el uso de la estampilla en todos “los actos u operaciones de los institutos descentralizados y entidades del orden nacional que funcionen” en su territorio. Asimismo, defirió a la asamblea departamental la definición del empleo, tarifa discriminatoria y “demás asuntos inherentes al uso obligatorio de la estampilla (…), teniendo en cuenta las correspondientes equivalencias y analogías, y de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 4º de la Ley 77 de 1981”(21).

Mediante Decreto Departamental 326 del 30 de junio de 1993 se reglamentó lo correspondiente al uso obligatorio de la estampilla Ciudadela Universitaria del Atlántico, en los términos de la Ley 71 de 1989 y del Decreto Nacional 369 de 1993; específicamente, el artículo 2º de la norma departamental definió y enunció como hechos gravables de mayor ocurrencia, que no los únicos: i) los contratos suscritos por entidades nacionales cuya ejecución se cumpla en el departamento; ii) las cuentas o facturas presentadas por particulares para el cobro de alguna actividad que hayan prestado a cualquiera de las entidades nacionales con seccionales en el departamento; iii) también las nóminas, la posesión de servidores públicos; la presentación de pliegos de licitación.

El artículo 3º del mismo decreto previó como sistemas de recaudo del tributo el descuento directo para las nóminas, los pagos a los contratistas y las cuentas o facturas; para las posesiones de servidores públicos la consignación en una cuenta bancaria destinada para tal fin y; en la presentación de pliegos, la compra de unos bonos, también por consignación.

El artículo 1º [2] de la ordenanza de la Asamblea Departamental del Atlántico 000074 de 1995 fijó la tarifa del 1% a las cuentas y facturas presentadas por particulares y el numeral 3º ejusdem hizo lo mismo para los contratos(22); no obstante, esta tarifa fue modificada por la Ordenanza 000006 de 1996, cuyo artículo 1º [2] aumentó el valor del descuento en el caso de contratos al 1.5% de su valor(23). Nótese que no hubo modificación respecto de la tarifa por la presentación de cuentas y facturas.

3. Resolución del caso.

ISA es una empresa prestadora de servicios públicos mixta y, por ende, tiene el carácter de pública, pero por esta circunstancia no se puede llegar automáticamente a la conclusión de que no es sujeto pasivo de la estampilla Ciudadela Universitaria del Atlántico; por el contrario, sí está obligada al pago del tributo, como se pasa a explicar.

El hecho generador de la estampilla fue definido por el legislador desde la Ley 77 de 1981, que lo enunció como “todas las operaciones que se lleven a cabo en el departamento del Atlántico”, esta previsión se reiteró en la Ley 71 de 1989. El hecho generador así señalado se aviene con las características que la Sala ha indicado en relación con las estampillas, a saber: “tributo documental, lo que significa que el hecho generador es un documento o instrumento que produzca efectos jurídicos, cuyo hecho económico objeto de gravamen puede ser la circulación o transferencia de la riqueza, como también la obtención de un servicio a cargo del Estado”(24).

Aunque el hecho generador de la estampilla tiene el alcance mencionado, la actora insiste en que no ha incurrido en aquél, pues, según su particular interpretación de la normativa del tributo, el artículo 2º del Decreto Departamental 326 de 1993 refiere como hecho generador las cuentas o facturas presentadas por particulares, condición que no tiene, para el cobro de alguna actividad que hayan prestado a cualquiera de las entidades nacionales que funcionen en el departamento del Atlántico.

El anterior argumento es insuficiente para concluir que ISA no tiene la condición de sujeto pasivo de la estampilla y, mucho menos, que no ha incurrido en el hecho generador, comoquiera que el artículo 2º de Decreto Departamental 326 de 1993 simplemente “a título de reglamentación” del hecho generador del tributo enuncia como los “de mayor ocurrencia” los contratos celebrados por las entidades nacionales que funcionan en el departamento; las cuentas o facturas presentadas por particulares para el cobro; las nóminas; las posesiones, entre otros. Es decir, el hecho generador de la estampilla no se limita a la presentación de facturas por particulares para el cobro, como equivocadamente lo entiende la actora.

Ahora bien, las facturas presentadas para el cobro, que originaron los descuentos objeto de reclamo, tienen sustento jurídico en los contratos que ISA celebró con Corelca para el uso del sistema de transmisión nacional (STN), para el alquiler de los equipos que le permiten el acceso a ese sistema y para la realización de las transacciones en bolsa de energía eléctrica mediante el sistema de intercambio comercial (SIC).

Se llama la atención en cuanto a que Corelca, para efectos de hacer los descuentos a las facturas presentadas por ISA, aplicó la tarifa del 1.5%, esto es, la prevista por la Ordenanza 000006 de 1996 para los contratos y no la tarifa del 1% que, conforme con la Ordenanza 000074 de 1995, se aplica para las cuentas y facturas presentadas por particulares.

Este hecho lleva a la conclusión inequívoca de que el fundamento de los descuentos que Corelca practicó a las facturas presentadas por ISA no es otro que los aludidos contratos, que para el caso son los hechos generadores del tributo, lo que desvirtúa el argumento de la actora, según el cual el hecho generador que indebidamente se tuvo en cuenta para dichos descuentos fue la presentación por un particular de facturas para el cobro.

Aunado a lo anterior, como con acierto lo advirtió el Ministerio Público, la normativa que prevé la estampilla tiene por sujetos pasivos las personas naturales o jurídicas que incurran en el hecho generador, sin consideración a su naturaleza, pues el legislador no hizo excepción alguna sobre el particular, mucho menos, eximió del pago del gravamen a entidades como ISA cuando contratan con organismos o entidades del orden nacional que funcionan en el departamento del Atlántico.

Así las cosas, la demandante estaba obligada al pago del tributo, toda vez que incurrió en el hecho generador cuando realizó operaciones con Corelca, que funciona en el departamento del Atlántico, sin importar, como lo alega, que su sede está en la ciudad de Medellín.

No sobra anotar que Corelca (en liquidación), quien realizó los descuentos objeto de reclamo, estaba obligada al uso de la estampilla, según las previsiones del artículo 8º de la Ley 71 de 1989, del Decreto del Gobierno Nacional 369 de 1993 y de la Ordenanza Departamental 000326 del mismo año.

En efecto, el artículo 2º del Decreto 870 del 13 de mayo de 1993 prevé que Corelca(25) es una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Minas y Energía. El artículo 3º ejusdem señala que para todos los efectos legales el domicilio de la entidad es la ciudad de Barranquilla, departamento del Atlántico, con la posibilidad de que su consejo directivo cree sucursales, agencias, dependencias, seccionales, filiales que podrán coincidir con la división general del territorio. Y, el artículo 4º ibídem establece como ámbito territorial para que la entidad desarrolle sus funciones los departamentos del Atlántico, Bolívar, Magdalena, Córdoba, Sucre, Cesar, Guajira y San Andrés, Providencia y Santa Catalina(26).

Luego, no existe duda de que Corelca por tratarse de una entidad del orden nacional, que funcionaba en el departamento del Atlántico, estaba obligada al uso de la estampilla Ciudadela Universitaria del Atlántico y que podía válidamente recaudar ese tributo, en la forma indicada por el artículo 3º del Decreto Nacional 369 de 1993.

Por tanto, la sentencia apelada debe ser confirmada, pero por las razones aquí expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE, la sentencia apelada por las consideraciones expuestas en esta providencia.

NOTIFÍQUESE esta sentencia al liquidador de Corelca.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

(11) Artículo 50 de la Ley 489 de 1998. “Contenido de los actos de creación. La ley que disponga la creación de un organismo o entidad administrativa deberá determinar sus objetivos y estructura orgánica, así mismo determinará el soporte presupuestal de conformidad con los lineamientos fiscales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

La estructura orgánica de un organismo o entidad administrativa comprende la determinación de los siguientes aspectos:

(…)

2. La naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico (…)”.

(12) Cfr. Certificado de existencia y representación legal de ISA expedido por la Cámara de Comercio de Medellín que obra en folios 155 a 160 del cuaderno principal.

(13) Cita tomada de la sentencia del 25 de mayo de 2011 del Consejo de Estado -Sección Tercera - Subsección “B”, C.P. doctora Ruth Stella Correa Palacio, Expediente 23650, que a su vez cita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Expediente 33645, auto de 12 de diciembre de 2007, C.P Mauricio Fajardo Gómez. Mediante este auto la Sala resolvió los recursos ordinarios de súplica interpuestos por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, y la sociedad Comcel S.A., contra el auto proferido el 3 de agosto de 2007 mediante el cual se había declarado la nulidad de lo actuado por falta de jurisdicción en dicho proceso. Sobre los alcances de este pronunciamiento de constitucionalidad vid. “¿Las empresas de servicios públicos privadas son entidades estatales? (A propósito de la Sent. C 736/2007)”, en Elementos de juicio, Revista de temas constitucionales, Nº 9, mayo-septiembre de 2008, págs. 161 y ss”. A esta misma conclusión ya había llegado la Sección Cuarta en sentencia del 16 de marzo de 2001, C.P. doctor Delio Gómez Leyva, Expediente 11330.

(14) Artículo 19 de la Ley 142 de 1994: “Régimen Jurídico de las empresas de servicios públicos. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico:

19.1. El nombre de la empresa deberá ser seguido por las palabras “empresa de servicios públicos” o de las letras “ESP”.

19.2. La duración podrá ser indefinida.

19.3. Los aportes de capital podrán pertenecer a inversionistas nacionales o extranjeros (…).

19.12. La empresa no se disolverá sino por las causales previstas en los numerales 1º y 2º del artículo 457 del Código de Comercio, o en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista (…).

19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas (…) (negrilla fuera del texto).

(15) Cfr. Entre otras, sentencia del 3 de febrero de 2010, Consejo de Estado -Sección Tercera, C.P. doctora Ruth Stella Correa Palacio, Expediente 19526.

(16) Artículo 8º de la Ley 77 de 1981: “La totalidad del producto de la estampilla a que se refiere esta ley será aplicado así:

a) Ochenta por ciento (80%) para la construcción, dotación y sostenimiento de la Ciudadela Universitaria del Departamento del Atlántico;

b) Veinte por ciento (20%) para los fines y en la forma que se indica en la Ley 41 de 1966”.

(17) Cfr., entre otras, sentencia del 10 de junio de 2004, Consejo de Estado -Sección Cuarta, C.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa, Expediente 14061.

(18) Cfr. 98 a 106 cuaderno principal.

(19) Artículo 7º de la Ley 50 de 1989: “Prorrógase indefinidamente la vigencia de la Ley 77 de diciembre 9 de 1981, por medio de la cual se creó la estampilla “Ciudadela Universitaria Atlántico” y se destinó el producido de la venta de la estampilla a la erradicación de tugurios y a la construcción, dotación y sostenimiento de la “Universidad del Atlántico”.

(20) Artículo 8º de la Ley 71 de 1989: “En los institutos descentralizados y entidades del orden nacional que funcionan en el departamento del Atlántico, será obligatorio el uso de la estampilla “Ciudadela Universitaria del Atlántico”, de que tratan las leyes 77 de 1981 y 50 del 20 de octubre de 1989”.

(21) Artículo 4º [2] de la Ley 77 de 1981: “(…) Las providencias que expida la Asamblea Departamental del Atlántico, en desarrollo de lo dispuesto en la presente ley serán llevadas a conocimiento del Gobierno Nacional, Ministerio de Hacienda y Crédito Público”.

(22) Cfr. Ordenanza de la Asamblea Departamental del Atlántico 000074 de 1995, folios 91 a 97.

(23) Cfr. Ordenanza de la Asamblea Departamental del Atlántico 000006 de 1996, folios 73 a 90.

(24) Cita tomada de la sentencia de 4 de junio de 2009, Consejo de Estado -Sección Cuarta, C.P. doctor William Giraldo Giraldo, Expediente 16086.

(25) Se reitera que por Decreto 3000 del 19 de agosto de 2011 el Gobierno Nacional disolvió y liquidó esta entidad.

(26) Cfr. Decreto 870 del 13 de mayo de 1993, folios 143 a 149 cuaderno principal.