Sentencia 1997-12700/30871 de octubre 19 de 2007

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 54001-23-31-000-1997-12700-01(30871)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Ana Milady Villamizar Ureña y otros

Demandado: Hospital Erasmo Meoz de Cúcuta y otro

Referencia: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., diecinueve de octubre de dos mil siete.

De conformidad con la providencia de prelación de 28 de marzo del año en curso (fl. 444 cdno. ppal. 2ª instancia), resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de 30 de noviembre de 2004, proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, en la cual se decidió lo siguiente:

“PRIMERO: DECLÁRASE responsable administrativamente al HOSPITAL ERASMO MEOZ y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por los hechos ocurridos en el mes de junio de 1995 en los que resultara gravemente lesionada la niña TATIANA ANDREA GALVIS VILLAMIZAR.

“SEGUNDO: CONDÉNASE SOLIDARIAMENTE AL HOSPITAL ERASMO MEOZ y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar, por perjuicios materiales en la modalidad de indemnización futura o anticipada a la niña Tatiana Andrea Galvis Villamizar, la suma de ochenta y nueve millones cincuenta y un mil ochocientos cincuenta y siete pesos ($89.051.857).

“TERCERO: CONDÉNASE SOLIDARIAMENTE al HOSPITAL ERASMO MEOZ y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar, por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado a ANA MILADY VILLAMIZAR UREÑA LA SUMA DE CUARENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS ($47.751.638).

“CUARTO: CONDÉNASE SOLIDARIAMENTE AL HOSPITAL ERASMO MEOZ y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar, por perjuicios materiales en la modalidad de indemnización futura o anticipada a Ana Milady Villamizar Ureña la suma de cincuenta y siete millones seiscientos cuarenta y ocho mil ochocientos noventa y seis pesos ($57.648.896).

QUINTO: CONDÉNASE SOLIDARIAMENTE al HOSPITAL ERASMO MEOZ y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar, por concepto de perjuicios morales el equivalente en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia, así: Para la víctima directa de las lesiones TATIANA ANDREA GALVIS VILLAMIZAR; el equivalente a cien (100) salarios mínimos; para cada uno de los padres de la afectada, ORLANDO GALVIS y ANA MILADY VILLAMIZAR UREÑA; la suma de cien (100) salarios. Para cada una de sus hermanas ANA MILEGDY, MARÍA CAROLINA Y MARIELY GALVIS VILLAMIZAR, el equivalente a cincuenta (50) salarios.

SEXTO: CONDÉNASE SOLIDARIAMENTE AL HOSPITAL ERASMO MEOZ y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a TATIANA ANDREA GALVIS VILLAMIZAR por concepto de perjuicios a la vida de relación la suma de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

“SÉPTIMO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

“OCTAVO: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 176, 177 y 178 del CCA.” (fl. 352 a 354 cdno. ppal. 2ª instancia – negrillas y mayúsculas del original).

I. Antecedentes

1. Mediante demanda presentada el 6 de junio de 1997, Ana Milady Villamizar Ureña y Orlando Galvis, quienes actúan en nombre propio y en representación de sus hijas menores: Tatiana Andrea, Ana Milegdi, María Carolina y Mariela Galvis Villamizar; Ana de Dios Ureña de Villamizar, Ana Dolores Galvis, Antonio María Villamizar, Hernando Villamizar Ureña, Belcy Villamizar Ureña, y Julio César Galvis, solicitaron, por intermedio de apoderado judicial, que se declarara al Instituto de Seguros Sociales y a la Empresa Social del Estado “Hospital Erasmo Meoz”, patrimonialmente responsables de los perjuicios materiales y morales a ellos infligidos con motivo de las lesiones cerebrales sufridas por Tatiana Andrea Galvis Villamizar, las cuales fueron causadas el 6 de junio de 1995, al momento de atender su nacimiento (fls. 5 a 26 cdno. ppal. 1º).

Como consecuencia de la anterior declaración, deprecaron que se condenara a las demandadas a pagar las siguientes sumas de dinero: i) por concepto de daño emergente, todos los gastos médicos, farmacéuticos y de laboratorio en que han incurrido y los que se requieran a efectos de darle a la menor Tatiana Andrea unas mejores condiciones de salud; ii) a título de lucro cesante para la misma menor, la suma de $38.616.000, ii) por lucro cesante para los padres de la aquella, un total de $6.790.000, iv) 1.000 gramos de oro para cada uno de los demandantes como perjuicio moral, v) perjuicio fisiológico o daño a la vida de relación para Tatiana Andrea, según el estimativo demostrado en el proceso y, vi) por concepto de lucro cesante futuro en favor de la señora Ana Milady Villamizar (madre), un salario mínimo legal vigente desde la fecha de los hechos hasta la de su vida probable, como quiera que debe destinar su tiempo al cuidado de su hija Tatiana Andrea (fls. 13 a 16 y 88 cdno. ppal. 1º).

En apoyo de las pretensiones se expusieron, en síntesis, los siguientes hechos (fls. 6 a 12 cdno. ppal. 1º):

1.1. Los señores Ana Milady Villamizar y Orlando Galvis, son cónyuges entre sí y, adicionalmente, padres y representantes legales de las menores María Carolina, Ana Milegdi y Tatiana Andrea Galvis Villamizar.

1.2. En febrero de 1995, la señora Ana Milady Villamizar acudió a la unidad básica de salud del municipio de los Patios —centro médico adscrito al Hospital Erasmo Meoz— para el tratamiento y asistencia médica de su embarazo, como quiera que el parto se esperaba aproximadamente para principios de junio de esa misma anualidad.

El 5 de junio de 1995, se presentó a la citada unidad hospitalaria para la atención del parto, de allí se le remitió en una ambulancia al Hospital Erasmo Meoz de la ciudad de Cúcuta, en donde inició trabajo de alumbramiento desde las 19:00 horas hasta las 24:00 horas de ese mismo día.

1.3. Ante la constatación del sufrimiento fetal agudo, el prolongado e innecesario trabajo de parto, así como la petición expresa para que se procediera a la práctica de una cesárea, se dispuso finalmente la remisión de la paciente a la clínica del Instituto de Seguros Sociales de la ciudad de Cúcuta, en donde se prolongó por dos o tres horas más el alumbramiento.

Es importante destacar que, para la fecha, en el Hospital Erasmo Meoz, existía un serio problema laboral a causa de las renuncias masivas que se venían presentando por parte de los médicos de dicha ESE., circunstancia que condujo a una falta o ausencia de personal capacitado para atender labores tan especializadas en el campo médico y hospitalario, como las comentadas, tanto es así que, al parecer, a la señora Ana Milady no le fue elaborada historia clínica, no se le tomaron muestras de laboratorio que se hacían necesarias, se omitió el control de la frecuencia cardíaca fetal entre contracción y contracción, ni tampoco se realizó una vigilancia de la actividad uterina, ni se le hizo monitoreo fetal, entre otras omisiones.

1.4. Aproximadamente a las 2:45 a.m. del 6 de junio de 1995, fue realizado el procedimiento quirúrgico de cesárea, que permitió el nacimiento de Tatiana Andrea Galvis Villamizar.

1.5. El 7 de junio de 1995, el neonato fue llevado desde la clínica del Seguro Social al Hospital Departamental, hoy ESE., Hospital Erasmo Meoz, y quienes lo hicieron tuvieron que hacer el trayecto de forma pedestre, llevando consigo a la recién nacida, quien fue trasladada sin oxígeno, simplemente con una perilla de suministro manual, con un diagnóstico de hipoxia por aspiración del meconio por sufrimiento fetal agudo, lo que significa, que hubo una relajación de los esfínteres, lo cual permitió una deposición en la cavidad uterina, que llevó al feto a broncoaspirar el meconio, causando una alteración en el flujo de oxígeno.

1.6. Adicionalmente, la recién nacida presentó fontanela abombada, y con deterioro general, presuntamente por un cuadro de hemorragia ventricular, derivada de un trauma al utilizar, indebidamente, los fórceps altos con rotación de la cabeza en el canal del parto.

De otro lado, le fue diagnosticado a Tatiana Andrea un cuadro infeccioso del sistema nervioso central (encefalopatía espongiforme), así como un foco convulsivo a nivel frontotemporal y centrotemporal que le deja de por vida como secuela un síndrome convulsivo.

1.7. En ese contexto, por falta de oxígeno, Tatiana Andrea padece una parálisis cerebral por lesión en neurona motora superior (parálisis espática), lo que derivó, a su vez, en las siguientes secuelas: i) tono muscular aumentado (brazos y piernas rígidas), ii) cuadro severo de parálisis espástica, iii) luxación teratogénica de cadera (lesión padecida en el trabajo de parto), y iv) cianosis generalizada.

1.8. Como se aprecia, in limine, se dio una clara falla en el servicio médico, como quiera que se hizo un seguimiento inadecuado del trabajo de parto, y donde confluyeron además una serie de omisiones, que ponen de manifiesto la ausencia de un manejo científico razonable en la adecuada atención de la madre y de quien estaba por nacer.

Aunado a lo anterior, existió una demora injustificada en la resolución del cuadro clínico, concretamente en el trabajo de parto y en la práctica de la cesárea.

1.9. Al traumatismo, por el solo hecho del nacimiento(1), le siguieron toda una serie de daños padecidos por Tatiana Andrea, que son de carácter irreversible, lo que la imposibilita para desarrollar cualquier actividad productiva, recreativa, de aprendizaje, así como de vida en relación.

1.10. Así las cosas, se encuentra acreditado que la conducta negligente de las entidades demandadas, fue la que originó los daños causados a Tatiana Andrea, como también a su núcleo familiar.

2. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la demanda a través de auto de 29 de julio de 1997 (fl. 76 cdno. ppal. 1º); mediante providencia de 27 de octubre de esa misma anualidad, fue admitida la corrección de la misma (fl. 103 y 87 a 90 cdno. ppal. 1º).

Una vez fijado el proceso en lista fue contestado por las entidades demandadas; el 20 de abril de 1998, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes (fls. 147 y 148 cdno. ppal. 1º) y, por último, por auto de 7 de marzo de 2003 se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 286 cdno. ppal. 1º).

3. Notificado el auto admisorio de la demanda, así como el que aceptó su corrección, las entidades públicas demandadas la contestaron en tiempo (fls. 80 a 84, 92 a 96 y 105 a 110 cdno. ppal. 1º) para oponerse a las pretensiones formuladas en la misma, en los términos que, a continuación se exponen:

3.1. Hospital Erasmo Meoz ESE.

3.1.1. En cuanto compromete la actividad asistencial de la entidad, es cierto lo del ingreso y estadía de Ana Milady Villamizar Ureña, salvo el aspecto relacionado al trabajo de parto, en tanto dicha situación es imprecisa. Lo anterior, como quiera que la señora Villamizar, al padecer de preeclampsia, se imponía, como en efecto sucedió, antes de proceder a atender el alumbramiento, estabilizar a la paciente.

En la práctica clínica, ante este tipo de eventos, antes de intervenir a una parturienta para desembarazarla es necesario lograr su equilibrio hemodinámico a través de la aplicación de sueros, y prevenir las convulsiones. Por consiguiente, la crisis de la empresa social del Estado nada tiene que ver con el manejo que se le dio por parte del Hospital a la paciente.

3.1.2. De conformidad con lo anterior, se tiene que el Hospital obró con diligencia y cuidado en relación con el cuadro clínico que la madre presentó en la atención inicial de urgencias.

Vale la pena señalar, entonces, que el daño que innegablemente afecta a la menor, no es posible relacionarlo con la estadía de su señora madre en el Hospital Erasmo Meoz, en virtud a que la situación de preeclampsia, obligó a no desembarazar inmediatamente a esta, circunstancia por la cual la atención brindada a la señora Ana Milady fue oportuna, idónea y eficaz y no existe relación causal entre el daño y el servicio prestado.

3.2. Instituto de Seguros Sociales – Clínica de Cúcuta (IPS).

3.2.1. Las sumas reclamadas con el escrito de demanda son, a todas luces, desproporcionadas, no solo las relacionadas con el perjuicio material padecido, sino, igualmente, las relativas al deprecado a título de daño moral.

3.2.2. Es claro que la señora Ana Milady Villamizar debió haber tenido un control prenatal adecuado, en tanto ha debido ser remitida para control por parte de un especialista ginecobstetra que controlara el riesgo al momento del parto.

Entonces, el ISS no prolongó indebidamente el trabajo de parto, sino que en un tiempo más o menos corto se estabilizó y, al no ser viable atender el alumbramiento vía vaginal, se optó por realizar cesárea una vez la paciente se encontraba en condiciones estables.

Así las cosas, si se analiza la historia clínica de la paciente con detenimiento, es posible constatar que la atención del ISS fue cuidadosa, continua, eficiente y prudente en el manejo médico.

3.2.3. En el punto 4.B de la demanda se habla de que la recién nacida presentó hemorragia ventricular por trauma, al utilizar indebidamente fórceps altos, afirmación esta que es falsa pues nunca se utilizaron y mal podría haberse certificado trauma cráneo encefálico, cuando el TAC simple de cráneo informa que las estructuras óseas y las partes blandas del mismo son normales.

4. Corrido el traslado para alegar de conclusión, las partes reiteraron los argumentos planteados en los escritos de demanda y contestación (fls. 288 a 306, 307 a 308 y 312 a 311 cdno. ppal. 1º); por su parte, el Ministerio Público rindió concepto mediante el cual solicitó se accediera a las pretensiones de la demanda, puesto que, en su criterio, las entidades demandadas conociendo las complicaciones del parto, no atendieron en debida forma a la paciente, lo que derivó en los daños padecidos por la niña Tatiana Andrea (fls. 313 a 322 cdno. ppal. 1º).

1. Sentencia de primera instancia.

Mediante sentencia de 30 de noviembre de 2004, la Sala de descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, accedió parcialmente a las pretensiones elevadas con la demanda. En criterio del a quo en el asunto sub examine, se encontró demostrada una clara falla del servicio médico – hospitalario, en tanto la atención del parto de la señora Ana Milady no fue oportuna ni idónea.

Entre otros aspectos, el tribunal, puntualizó lo siguiente:

“(…) En el presente caso se probó que ANA MILADY VILLAMIZAR no fue oportuna y debidamente atendida, ni por el Hospital Erasmo Meoz quien atravesaba en el momento de los hechos por problemas internos al parecer laborales (folio 242), ni por el Seguro a donde fue remitida. A pesar de la patología severa que complicó el cuadro de esta embarazada, en ninguno de los dos centros hospitalarios se hicieron pruebas de bienestar fetal, además que en efecto se intentó extraer el feto con fórceps, situación está que negó siempre la demandada, pero que la anotó medicina legal en su concepto al folio 261. La madre igualmente la refirió en sus declaraciones así como el padre.

“Se probó igualmente que el traslado de la menor recién nacida se hizo sin ventilador de transporte con ayuda de un ambú, situación está que refirió igualmente el padre de la menor señalando así mismo que la niña llegó morada al Hospital. No puede dejar la Sala de observar igualmente que al nacer con un APGAR tan bajo de 3 sobre 10, la menor no recibió atención de especialista en pediatría como ha debido serlo y tan solo las enfermeras la atendieron. Se anotó que tan solo 6 horas después de nacida fue valorada por el pediatra.

“(…) Observa la Sala igualmente el dictamen de medicina legal (folio 239) que da cuenta de una paciente de sexo femenino con severo retraso sicomotor secundario con parálisis cerebral espástica producto de cuatro (sic) embarazo complicado en su culminación gestacional por preclamsia (sic) severa materna, nace por cesárea, mechoneada y rodeada de factores ambientales adversos dado por crisis hospitalarias y remitida hacia el ISS donde de atiende en urgencias de convenio de contingencia previamente establecido.

“Es evidente reitera Medicina Legal, que con una calificación de invalidez superior al 90% no puede esta paciente de 4 años de edad ser autosuficiente y depende todo el tiempo de su vida de alguien (…)” (fls. 341 y 342 cdno. ppal. 2ª instancia – mayúsculas del original).

2. Recurso de apelación y trámite procesal en la segunda instancia.

Inconformes con la decisión anterior, las entidades demandas interpusieron sendos recursos de apelación en contra de la anterior providencia (fls. 358 y 361 a 370 cdno. ppal. 2ª instancia); mediante auto de 14 de febrero de 2006 fue admitido el interpuesto por el Hospital Erasmo Meoz y, de otra parte, se declaró desierto el formulado por el ISS toda vez que no fue sustentado oportunamente (fls. 377 y 378 cdno. ppal. 2ª instancia). El 4 de abril de 2006 se corrió a las partes traslado para alegar de conclusión (fl. 380 cdno. ppal. 2ª instancia). En el traslado para presentar alegatos intervinieron la parte actora, y el Ministerio Público.

Los fundamentos de la impugnación admitida —interpuesta por el Hospital Erasmo Meoz—, fueron presentados a través del siguiente razonamiento:

2.1. En el caso concreto, la institución hospitalaria atendió a la señora Villamizar Ureña según los procedimientos idóneos y científicos, su asistencia fue garantizada por un médico titulado, se abrió la correspondiente historia clínica, se le hizo una impresión diagnóstica, la actuación fue la recomendada por el protocolo vigente sobre la materia, pues la actitud fue la de estabilizar a la paciente para desembarazarla, teniendo en cuenta la madurez del feto.

2.2. Para que exista responsabilidad médica, el personal médico debe ser la causa del daño, que va mucho más allá del riesgo terapéutico o quirúrgico; es decir, que el daño debe ser efecto o resultado de aquella conducta profesional, la cual debe obrar como causa eficiente en la producción del perjuicio, situación que no se presentó en los supuestos objeto de análisis.

2.3. Ahora bien, el a quo al momento del fallo no tuvo en cuenta el acervo probatorio que obra en el proceso, pues el fundamento de la decisión se basa, en parte, en el dictamen médico visible de folios 260 a 263, el cual en su debida oportunidad fue objetado, sin que se hubiera resuelto dicha circunstancia por el tribunal en el fallo recurrido.

2.4. Es muy dolorosa la situación en la que quedó la menor, pero no por esto se puede endilgar responsabilidad a la administración, teniendo en cuenta el alto riesgo que corre la madre como el neonato, riesgo tan alto que puede conllevar a la misma muerte fetal. Entonces, el resultado dañoso fue el producto de la evolución natural de la salud de la paciente.

Por consiguiente, si la causa del estado de salud en que quedó la menor Tatiana Andrea, fue la preeclampsia severa que sufrió la madre de esta en la etapa gestante, injusto es pretender responsabilizar a la institución que atendió la urgencia, para lo cual la prescripción médica fue la adecuada según los postulados previstos por la ciencia.

3. Alegatos de conclusión en la segunda instancia.

Intervinieron en esta etapa procesal la parte demandante y el Ministerio Público. La primera solicitó, en términos generales, confirmar la decisión apelada, por cuanto las entidades públicas demandadas fueron negligentes y poco cuidadosas en la atención médico – hospitalaria brindada a la señora Ana Milady Villamizar, circunstancia que derivó en el sufrimiento fetal y las consecuencias propias que ello acarrea (fls. 405 a 419 cdno. ppal. 2ª instancia).

El señor Procurador Delegado ante esta corporación, en la oportunidad legal para ello, conceptuó lo siguiente (fls. 420 a 433 cdno. ppal. 2ª instancia):

3.1. De acuerdo con los hechos probados en el proceso, se debió haber previsto que la señora Ana Milady Villamizar, dada su sintomatología, fuera remitida en forma inmediata del hospital Erasmo Meoz a la Clínica del Seguro Social, por las condiciones anteriormente descritas, pues un adecuado control de la tensión y una previsión diligente de las posibles complicaciones que se pueden presentar en el estado de gravidez en que se encontraba la paciente, pueden programar con anticipación condiciones adecuadas de un tratamiento oportuno y eficiente por las entidades que tienen el personal y medios quirúrgicos para la atención de las diferentes dolencias que se presentaron en el embarazo de la citada señora.

Resulta claro que la paciente no debió quedar en observación y control médico, menos en trabajo de parto en un centro hospitalario que no contaba, en su momento, con el personal médico y técnico que permitiera en forma científica y adecuada el control de los síntomas que presentaban la paciente y el feto.

3.2. Se advierte de igual modo, que aquella noche del parto, la madre continuaba con los síntomas que tenía inicialmente, como presión arterial alta por lo que ameritaba el manejo especializado y, en tal virtud, se reitera, se debió disponer en forma inmediata su remisión a un centro hospitalario que contara con los medios para ser atendida acorde con el mayor nivel de complejidad.

3.3. Lo expuesto lleva a destacar que el obrar de los galenos, tanto del Hospital Erasmo Meoz, como los de la clínica del ISS, traducido en la falta de diligencia y oportunidad, se constituye en la causa directa, necesaria y determinante del daño, toda vez que de la mano de los problemas de preeclampsia no se observó en la madre la sintomatología que impidiera el manejo y cuidado de los signos vitales del feto, para con ello aminorar la responsabilidad del cuerpo médico.

En esa dirección, es importante traer a colación el dictamen de medicina legal que indicó que la menor nació por cesárea, mechoneada y rodeada de factores ambientales, y que la actuación del personal médico de los hospitales Erasmo Meoz e Instituto de Seguros Sociales no fue oportuna ni adecuada, tanto para Ana Milady Villamizar como para la recién nacida Tatiana Andrea Gálvis Villamizar.

3.4. Y agrava el comportamiento del personal médico el hecho de que se trasladara a la recién nacida, de un centro hospitalario a otro, sin el apoyo del equipo indispensable, con una evidente insuficiencia respiratoria, y en condiciones de poca asepsia por estar meconeada, se le trató en forma ligera pese al diagnóstico y al tiempo de evolución, situación que se traduce en descuido y negligencia, y que le llevó a la alteración de la visión y de la movilidad, todo lo cual permite inferir, sin lugar a equívocos, que no solo el equipo médico que acompañó a la paciente, sino que los especialistas que la examinaron con posterioridad en el Hospital Erasmo Meoz, no procedieron a atender en forma adecuada a la recién nacida y tal omisión contribuyó con el funesto desenlace.

4. Objeción por error grave formulada por el Hospital Erasmo Meoz ESE.

Dentro de los medios probatorios, se aprecia, de folios 260 a 263 del cuaderno principal, el informe técnico elaborado por una ginecóloga forense del Instituto de Medicina Legal – Regional Bogotá, a quien le fueron remitidos para efectos de su estudio, los siguientes documentos: i) nota de remisión de Ana Milady Villamizar del Hospital Erasmo Meoz, ii) historia de atención del ISS de Ana Milady Villamizar, iii) historia clínica de la recién nacida Tatiana Andrea en el ISS, iv) la remisión del neonato a la clínica Erasmo Meoz y los documentos de hospitalización de Tatiana Andrea hasta el año 1998.

Frente al documento técnico señalado, la apoderada judicial de la Empresa Social del Estado – Hospital Erasmo Meoz, presentó objeción por error grave, la cual no fue resuelta por el a quo, motivo por el que habrá lugar a pronunciarse sobre la misma, en sede de esta instancia, tal y como se explicará en la parte de consideraciones de esta providencia.

Los fundamentos de la réplica presentada en contra del citado informe técnico son, en síntesis, los siguientes:

4.1. El perito forense no menciona que la atención brindada inicialmente en el Hospital Erasmo Meoz, correspondió al manejo protocolario para esta clase de diagnóstico, como quiera que era necesario estabilizar a la paciente, en sus signos vitales, antes de desembarazarla.

4.2. Dado el grave conflicto laboral que presentaba el Hospital Erasmo Meoz, en el que el personal médico y paramédico renunció masivamente, la paciente fue remitida al ISS, entidad que estaba habilitada para atender la complicación presentada.

4.3. Por los elementos de juicio que obran en el proceso, se deduce que el informe técnico no está respaldado probatoriamente; la conducta del Hospital Erasmo Meoz debió analizarse al tenor de los principios éticos y las normas que determinan las acciones y el comportamiento del personal que atendió a la paciente. En consecuencia, no se encuentra ajustado a derecho el experticio, por lo que resulta procedente la prosperidad de la objeción.

II. Consideraciones

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a su consideración, a través del siguiente orden conceptual: 1) Jurisdicción y competencia aplicable a los eventos de responsabilidad médica y hospitalaria en materia contencioso administrativa; 2) los hechos probados, 3) caso concreto, 4) Reliquidación de perjuicios, y 5) condena en costas.

Debe precisarse, igualmente, que toda vez que el recurso de apelación interpuesto por el ISS fue declarado desierto por falta de sustentación, el análisis de la controversia se contraerá a definir los aspectos y fundamentos contenidos en el documento de apelación del Hospital Erasmo Meoz ESE., quien obra como único apelante dentro del proceso de la referencia.

1. Jurisdicción y competencia aplicable a los eventos de responsabilidad médica y hospitalaria en materia contencioso administrativa.

Antes de abordar el estudio de fondo del asunto, es imprescindible analizar si se tiene la jurisdicción y competencia para resolver el litigio planteado en la demanda; lo anterior, como quiera que de conformidad con la coexistencia de diversos ordenamientos jurídicos que regulan la materia, eventualmente, se podría llegar a discutir la potestad con que cuenta la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para resolver controversias como las que, en el sub exámine, se ventilan(2).

En efecto, con la expedición de la ley 712 de 2001,(3)se radicó en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria Laboral el conocimiento de todo lo relacionado con el Sistema de Seguridad Social Integral, concretamente en cuanto se refiere a las posibles controversias que se presenten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras.

Señala específicamente el numeral 4º del artículo 2º de la ley 712 de 2001, lo siguiente:

“La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de:

“(…) 4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se suscriben entre los afiliados, beneficiarios y usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.

“(…)”

En relación con el contenido y alcance de la anterior disposición, desde el punto de vista contractual, esta Sección ha puntualizado:

“En ese contexto, corresponde determinar a la Sala si las conciliaciones en las que participa una empresa social del Estado, son asuntos cuya controversia, de suscitarse, sería de conocimiento de la jurisdicción ordinaria de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 2º de la ley 712 de 2001, “por la cual se reforma el Código Procesal del Trabajo”.

“(…) Bajo los anteriores parámetros, es claro que los litigios que se presenten entre las partes que integran el Sistema General de Seguridad Social Integral, en cualquiera de sus materias, esto es, pensiones, salud y riesgos profesionales son competencia de la jurisdicción ordinaria(4).

“De otra parte, es relevante indicar que, independientemente de que el régimen de contratación de las mencionadas entidades sea el de derecho privado, tal y como lo establece el artículo 195 de la ley 100 de 1993, para efectos de determinar la jurisdicción y competencia para el conocimiento de los conflictos o litigios derivados de dichos negocios jurídicos, lo importante es establecer si el contrato celebrado por la empresa social del estado se enmarca o no dentro de los postulados del artículo 2 de la ley 712 de 2001.

“Así las cosas es necesario hacer la siguiente distinción en materia contractual:

“a) Los contratos celebrados por ESE.´s, cualquiera que sea su naturaleza, celebrados bajo el amparo normativo de los principios y preceptos que conforman el Sistema Integral de Seguridad Social: En este evento el juez competente, de acuerdo con la ley 712 de 2001, será el de la jurisdicción ordinaria

“b) Los contratos suscritos por ESE´s, formalizados con arreglo a principios y preceptos distintos a los que integran el Sistema Integral de Seguridad Social: En esta circunstancia el juez competente será el contencioso administrativo de acuerdo con lo preceptuado en el numeral 5º del artículo 132 del CCA., modificado por el artículo 40 de la ley 446 de 1998, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 38 y 83 de la ley 489 de 1998.

Como se observa, al ser las Empresas Sociales del Estado “ESE.” entidades públicas, el conocimiento de sus contratos, actos o controversias, por regla general, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, salvo que se trate de litigios derivados del Sistema General Integral de Seguridad Social, en cuyo caso serán de competencia de la jurisdicción ordinaria, según la regla procesal del numeral 4 del artículo 2º de la ley 712 de 2001.

“Así las cosas, los anteriores lineamientos son los que permitirán, en cada caso en concreto, determinar la jurisdicción y competencia para conocer de las controversias contractuales en las que intervenga una Empresa Social del Estado y, por consiguiente, en el evento de celebrar algún tipo de acuerdo conciliatorio, establecer si requiere aprobación del juez contencioso administrativo”(5)(negrillas adicionales de la Sala).

Como se aprecia, la competencia asignada en el numeral 4º del artículo 2º de la ley 712 de 2001, a efectos de clarificar y deslindar los asuntos de que conoce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en dichos aspectos, implica trazar un parangón entre las normas de competencia que gobiernan a esta última, frente a las que regulan la Jurisdicción Ordinaria.

Sobre el particular, la ley 1107 de 2006, que modificó el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, preceptúa:

“ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así:

ART.82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional”

“ART. 2º—Derógase el artículo 30 de la Le y 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

“PAR. —Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001.

“ART. 3º—La presente ley tiene vigencia a partir de su promulgación.” (Resaltado)(6).

De allí que, el propio artículo 82 del citado estatuto normativo, determina que las reglas de competencias establecidas en las leyes 142 de 1994 y 712 de 2001, se mantienen vigentes, circunstancia por la cual, debe partirse del supuesto según el cual no es posible que exista una derogación expresa o tácita por parte de la ley 1107 de 2001, frente a los preceptos procesales fijados con la ley 712 ibídem.

En ese orden de ideas, se torna imperativo, a efectos de delimitar el alcance de los postulados del numeral 4º del artículo 2º de la ley 712 de 2001, comprender lo que se entiende por “controversias referentes al sistema de seguridad social integral” , con el fin de precisar si todas los litigios relacionados con la responsabilidad de la administración sanitaria o médica, son de competencia de esta jurisdicción o, si por el contrario, deben ser desatados por la laboral ordinaria.

El anterior planteamiento se constituye en imperativo, máxime si se tiene en cuenta la última posición jurisprudencial adoptada a partir de febrero del año en curso por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en relación con la materia objeto de análisis(7).

En el referido pronunciamiento, el máximo tribunal de casación manifestó:

“Al margen del anterior resultado, considera la Corte necesario expresar su opinión acerca de la competencia de esta jurisdicción para conocer asuntos como el aquí tratado, pues si bien los jueces de instancia asumieron el conocimiento del mismo sin titubeos, es indudable que existen inquietudes y dudas sobre esta trascendental materia en la comunidad jurídica nacional que reclaman un pronunciamiento de esta corporación.

“Hay que empezar destacando que el numeral 4º del artículo 2º de la ley 712 de 2001 atribuyó a esta jurisdicción el conocimiento de las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos materia de discusión.

“En orden a desentrañar el alcance de la disposición legal trascrita es menester indagar en primer lugar cuál fue la idea del legislador cuando aludió a la expresión “controversias referentes al sistema de seguridad social integral” y específicamente delimitar el concepto de sistema de seguridad social integral, para lo cual es necesario precisar que por tal debe entenderse, en sentido amplio conforme lo define el preámbulo de la ley 100 de 1993“el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad”.

“En términos más puntuales el artículo 1º ibídem es enfático al establecer que el sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones económicas, de salud y servicios complementarios, materia de esta ley, u otras que se incorporen normativamente en el futuro (resalta la Sala); y los artículos 6º y 7º siguen esta misma línea al disponer como objetivos del sistema el cubrimiento de las contingencias económicas y de salud en los términos previstos en esa ley.

“Aflora pues de lo anotado que el sistema comprende, entre otras cosas, un conjunto de prestaciones —económicas o de salud— concebidas a favor de determinados sujetos (afiliados o beneficiarios), con cargo a determinadas entidades o personas, y con un específico y predeterminado contenido material, lo mismo que el señalamiento de una serie de requisitos y condiciones, también establecidos previamente, que hacen posible el nacimiento y subsiguiente reclamación de cada una de las prestaciones reconocidas por el sistema.

“Dentro de un marco general el artículo 49 de la Constitución de 1991 delineó el espectro prestacional antes citado, sobre todo en el campo de la salud, al garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la misma.

“De forma más concreta el literal c) del artículo 156 de la Ley 100 preceptúa que “todos los afiliados al sistema de seguridad social integral en salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el plan obligatorio de salud”. El contenido de este plan aparece consignado en el artículo 162 ídem y como parámetros generales señala que debe permitir “la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan”.

“Desde el punto de vista ontológico, entonces, la definición de sistema de seguridad social integral lleva a concluir que el mismo está asociado inicialmente y tiene que ver con la satisfacción de unas obligaciones prestacionales a cargo de las entidades señaladas por la ley como responsables de su asunción, las cuales, bueno es precisarlo, no se reducen a las contempladas en las normas ya enunciadas sino que incluyen las establecidas en los artículos 159, 163 y 208 de la Ley 100, sin dejar de lado las prestaciones económicas contempladas en los artículos 206 y 207 ibídem, entre otras.

“Además de las prestaciones reseñadas, las normas también prevén que la seguridad social integral implica la existencia de unos “procedimientos” (ver preámbulo de la Ley 100), y que el mismo debe prestarse con sujeción al principio de eficiencia, que es definido como “la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente (artículo 2º literal a ibídem)”.

“En el campo de los procedimientos cobra especial importancia lo prescrito en los numerales 3 y 9 del artículo 153 ejúsdem en cuanto a que la atención en salud debe ser prestada “en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia (…)” y que el sistema controlará los servicios “para garantizar a los usuarios calidad en la atención oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua y de acuerdo con estándares aceptados en procedimientos y práctica profesional”.

“Se sigue de lo discurrido que el denominado sistema de seguridad social integral surgido de la ley 100 de 1993 no puede circunscribirse al establecimiento de unas prestaciones de carácter asistencial o económico, sino que incluye adicionalmente un conjunto de obligaciones específicas, actividades, prácticas, fórmulas, actitudes métodos y procedimientos dentro de los que debe desenvolverse la prestación, elementos que cobran especial importancia en el terreno de la salud dada la complejidad de este servicio y los valores y bienes que allí están en juego.

“Bajo esos parámetros y acorde con la definición que viene de hacerse, ninguna duda queda de que aquellos conflictos derivados de los perjuicios que sufran las personas debido a la falta de atención médica cuando ella es obligatoria, a defectos o insuficiencia en la misma, a la aplicación de tratamientos alejados o ajenos a los estándares y prácticas profesionales usuales, o la negativa de la EPS de autorizar la realización de medios diagnósticos o terapéuticos autorizados por el médico tratante, entre otros, constituyen controversias que tienen que ver con la seguridad social integral en tanto entrañan fallas, carencias o deficiencias en la observancia de las obligaciones y deberes que la ley ha impuesto a las entidades administradoras o prestadoras de servicios de salud, y por lo mismo el conocimiento de ellos corresponde a esta jurisdicción.

“Reiteradamente ha manifestado esta corporación que la portentosa labor transformadora que llevó los profundos cambios sustantivos en la concepción, definición, naturaleza, cobertura y filosofía de la seguridad social integral que se dejaron anotados fue complementada por el legislador cuando optó por propiciar también cambios significativos en materia procesal, cuya máxima expresión se encuentra en la ley 712 de 2001 que introdujo la innovación competencial que se anotó líneas arriba, mandato normativo que no hace ningún tipo de excepción y que denota más bien el interés de otorgar una competencia integral y omnicomprensiva y especializar un sector de la jurisdicción ordinaria para conocer de todos los asuntos atinentes a la referida materia, como lo reafirman las demás expresiones utilizadas en la ley, en especial cuando se refiere a que tal competencia no atiende la naturaleza de la entidad demandada ni el carácter de la relación jurídica, o sea que estas cuestiones que antes eran conocidas por diversas jurisdicciones dependiendo del tipo de entidad que causaba el perjuicio (oficial o particular), a partir de la expedición de la ley comentada se unifican en la especialidad laboral de la jurisdicción ordinaria a la cual, para reafirmar lo que viene diciéndose, se le agregó el título “y dela seguridad social”, expresión que no es un simple ornamento retórico sino que refleja fielmente el replanteamiento y los nuevos designios que se trazaron en este ámbito.

“Además del elemento objetivo que se dejó analizado, la ley también fijó un componente subjetivo para la determinación de la competencia consistente en que los conflictos deben suscitarse “entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras”. En lo que tiene que ver con el campo de la salud es sabido que los afiliados pueden pertenecer al régimen contributivo o al subsidiado (artículo 157, Ley 100); que los beneficiarios son aquellas personas pertenecientes al núcleo familiar del afiliado señaladas en el artículo 163 ibídem; que las entidades administradoras del sistema son básicamente las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y que al lado de estas se encuentran las que prestan directamente los servicios de atención de salud (IPS), de modo que en las diferencias de seguridad social que se susciten ante esta jurisdicción deben aparecer como sujetos procesales o como víctima o causante del perjuicio alguna de las personas naturales o jurídicas señaladas.

“Se desprende de lo discurrido que, a juicio de esta Sala, atinaron los jueces de instancia cuando decidieron tramitar y fallar este asunto.” (negrillas y cursiva del texto original – subrayado de la Sala).

De la simple lectura de los apartes trascritos –y principalmente del párrafo subrayado–, se deduce que Jurisdicción Ordinaria Laboral asumiría el conocimiento de todos los litigios y controversias en las que intervenga la administración sanitaria, hospitalaria o médica (independientemente a la naturaleza de la entidad que preste el servicio, esto es, privada o pública), en la medida que los mismos pertenecerían a la órbita del sistema de seguridad social integral, motivo por el cual todo tipo de reclamación judicial que se refiera a pensiones, salud o riesgos profesionales, debería ser, en principio, de conocimiento exclusivo de la Jurisdicción Ordinaria, en su especialidad laboral, se repite, sin importar la naturaleza de la relación jurídica o los actos que se controviertan (numeral 4 art. 2º ley 712 de 2001).

Ahora bien, en cuanto concierne a dicha posición hermenéutica, en materia de competencia para conocer de los eventos de responsabilidad por fallas en la prestación médico – asistencial oficial, esta corporación procede a señalar los motivos por los cuales se separa, con absoluta consideración, del razonamiento delineado:

1.1. Como bien lo pone de presente el profesor Gerardo Arenas Monsalve, el sistema general de seguridad social en salud tiene dos objetivos fundamentales desarrollados en la ley 100 de 1993: i) la regulación del servicio público esencial de salud y, ii) la creación de condiciones de acceso de toda la población al servicio en todos los niveles de atención(8).

Lo señalado anteriormente, en cuanto no es posible desbordar el contenido y alcance fijado al concepto de sistema de seguridad social integral, según el cual el mismo es aquel “conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente de las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad”(9).

Por ende, como se aprecia, es posible que ciertos daños se enmarquen dentro del típico esquema de responsabilidad derivada de un conflicto relativo al sistema de seguridad social integral, como por ejemplo, el incumplimiento de obligaciones de atención por parte de la EPS encargada de prestar el servicio, falta de suministro de medicamentos, negativa al reconocimiento de una prestación social pensional, negativa al reconocimiento de una pensión del sistema de riesgos profesionales, entre otros.

Lo anterior, no supone entonces, que toda falla o incumplimiento obligacional relacionado con la prestación del servicio médico y/o hospitalario, tenga un origen en el sistema de seguridad social integral, como quiera que es posible que el mismo —en su especialidad salud o riesgos profesionales— haya actuado perfectamente, bien en cuanto a la prestación y suministro del servicio esencial (oportunidad y eficiencia), pero no así en lo que concierne a la entidad hospitalaria o a uno de sus agentes (público o privado) que puede haber cometido una falla en la prestación concreta del servicio, caso en el cual la relación entre el paciente y la entidad prestadora (v.gr. IPS), se muestre ajena al sistema de seguridad social integral y, por lo tanto, debe ser regulada por las normas y principios que gobiernan la responsabilidad patrimonial extracontractual, bien sea del orden civil o estatal.

En esa perspectiva, no resulta viable confundir el sustrato del sistema de seguridad social, con el fundamento de la responsabilidad extracontractual del Estado, puesto que el primero halla su alcance en el concepto de seguridad social (que se basamenta en los principios del seguro, entendido este último como el contrato para el cubrimiento y protección frente a ciertas eventualidades), mientras que el segundo encuentra su origen en el daño antijurídico (lesión a un bien que no se tiene el deber jurídico de soportar) que se ocasiona de la actividad desplegada por la administración pública.

1.2. No se pretende, de ninguna manera, alterar el contenido de las relaciones derivadas del sistema de seguridad social integral, sino que, por el contrario, se busca garantizar la especialidad del juez respecto de cada una de las relaciones autónomas o independientes que pueden presentarse al seno de una determinada área, rama o estructura del derecho de la responsabilidad, garantizando de esta manera al demandante que pueda acudir a formular todas las pretensiones que, en su criterio, puedan llegar a ser discutidas en los diversos ámbitos de la responsabilidad, como por ejemplo: i) la que se puede reclamar frente a la EPS prestadora del servicio de salud perteneciente, por regla general, a la órbita del sistema de seguridad social integral en salud, ii) la que se puede deprecar frente a la institución que efectivamente suministra o brinda el servicio (v.gr. IPS) y, por último, iii) la que puede endilgarse al personal médico y hospitalario encargado de realizar las labores de diagnóstico, seguimiento, procedimiento, intervención y cuidados postoperatorios, por ejemplo.

1.3. Entonces, es claro que si la controversia suscitada tiene que ver con el sistema de seguridad social integral contenido en la ley 100 de 1993 y sus modificaciones, (salud, pensiones y/o riesgos profesionales), sin importar cuál es la naturaleza de la relación jurídica (afiliado, beneficiario o usuario) y de los actos jurídicos (de prestación, de asignación, de reconocimiento, entre otros), será imperativo acudir a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, para que se desate el respectivo proceso a fin de que se valoren las pretensiones y se establezca el fundamento fáctico y jurídico de las mismas.

1.4. La jurisprudencia trazada recientemente por esta misma Sala, cuando sobre la materia objeto de análisis —jurisdicción y competencia aplicables en eventos de responsabilidad médica—, y aunque circunscrito el estudio desde la óptica del acto jurídico, señaló:

“(…) Nótese como en la ley 712, al regular la competencia de la jurisdicción del trabajo, el legislador definió las materias que le corresponde conocer atendiendo a un factor material y así estableció que la jurisdicción ordinaria laboral es la competente para conocer de los actos jurídicos y por lo mismo no comprende los juicios derivados de la responsabilidad extracontractual de la administración que siguen de esta suerte siendo del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo(10).

“(…) Por manera que los asuntos atinentes a responsabilidad extracontractual derivada de hechos jurídicos por parte de entidades estatales prestadoras de servicios de salud, no fueron asignados por el artículo 2º de la ley 712 a la jurisdicción ordinaria laboral, en cuanto que esta norma asignó a esta solo las controversias derivadas de actos jurídicos, y por lo mismo excluyó aquellas derivadas de otras fuentes del daño, como son justamente los hechos, los cuales por lo mismo continuarán siendo de conocimiento de la jurisdicción en lo contencioso administrativo.

“(…) Por último la Sala destaca que la ley 1107 de 2006 en tanto preceptiva procesal es de aplicación general inmediata, conforme lo dispuesto por el artículo 40 de la ley 153 de 1887, según el cual “[l]as leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.”(11) (Subrayado cursivas del texto original).

1.5. A similares conclusiones ha arribado la jurisprudencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, cuando ha resuelto conflictos de jurisdicción entre la Contencioso Administrativa y la Ordinaria(12).

En efecto, en reciente oportunidad y con ocasión de resolver el conflicto de jurisdicción presentado entre el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto y el Segundo Laboral del Circuito de esa misma ciudad, esta alta corporación asignó la competencia al primero de ellos, para conocer de una demanda de reparación directa (por presuntas fallas en la prestación del servicio médico) en contra de la ESE Rafael Núñez y el Instituto de Seguros Sociales, con fundamento en la siguiente argumentación:

A juicio de la Sala, ni el juez del conflicto, ni tampoco aquél ante el cual el actor en ejercicio de su derecho de acción, ha presentado una demanda de reparación directa fundado en la teoría de la falla en el servicio y en concreta alusión al daño antijurídico (Art. 90 de la C.P.), pueden desconocer o trocar sus pretensiones al ámbito de la ley 100 de 1993 o a otra distinta, pues es él, el dueño de la pretensión quien elige la vía una vez formula su demanda, tiene la carga de probar los hechos en que se funda y argumentar jurídicamente sus pretensiones, sin perjuicio, por supuesto, de las medidas de saneamiento a lugar, pero no al punto de querer desconocer el fundamento argumentativo de la demanda, como indudablemente de buena fe, lo ha propuesto el Juzgado Administrativo colisionado.

En el caso presente, se insiste, el actor y su apoderado tuvieron a bien presentar una demanda de reparación directa, sobre la base de la responsabilidad por daño antijurídico del Estado, generado en hechos de la Administración, y a la luz de la teoría de la falla del servicio, indudablemente del resorte de la jurisdicción contenciosa en los términos de los Arts. 82 y 86 del C.C.A., y consecuentemente, el conflicto será dirimido asignándole la competencia a su representante(13) (destaca la Sala).

1.6. En esa perspectiva, otro criterio hermenéutico limita la posibilidad con que cuenta el demandante de analizar y estructurar, con cierta autonomía, las pretensiones que puede formular en las respectivas ramas o campos del derecho, de conformidad con el marco normativo que le traza la legislación vigente en cada materia.

En efecto, no resulta jurídicamente viable que si el demandante pretende formular la responsabilidad por un hecho de la administración, se le coercione a entablar una demanda ordinaria laboral para discutir aspectos fácticos que se enmarcan, claramente, dentro de la órbita del daño antijurídico y las diversas formas de imputación del mismo, como elementos estructurales de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado.

Una interpretación de esa índole, restringe la posibilidad con que cuenta el demandante, de señalar y acudir a la jurisdicción que considere le debe resolver el litigio o la controversia que se pretende plantear con fundamento en el derecho de acción, con la salvedad de que esta libertad debe ejercerse con respeto de las disposiciones que gobiernan, dentro de cada jurisdicción, los parámetros técnicos para la formulación de las pretensiones deprecadas en la demanda, so pena de que el juez inadmita y, eventualmente, rechace la misma.

De otro lado, se tiene que se ha catalogado a los pacientes de hospitales públicos como usuarios de un servicio estatal con fundamento en el artículo 49 de la Constitución Política, e igualmente, los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el tema (sentencias C-559 de 1992 y C-665 de 2000) reiteran la naturaleza mencionada en relación con la atención en salud a cargo del Estado, y a que el anormal funcionamiento de dicha prestación médica – hospitalaria genera responsabilidad extracontractual en los términos del artículo 90 de la Carta Política(14).

1.7. Al margen de todas las consideraciones sobre la materia, y que se han examinado in extenso en lo que respecta de manera puntual, en relación con la competencia en asuntos de este jaez, existe una proposición de naturaleza imperativa normativa frente a la cual no es factible realizar ningún tipo de sustracción y es la circunstancia ineludible de que el órgano competente para dirimir los conflictos de este orden conforme al ordenamiento jurídico, es el Consejo Superior de la Judicatura, en efecto así lo establecen los artículos 256 numeral 6 de la Constitución Política y 112 numeral 2 de la ley 270 de 1996; concretamente esta última disposición en cuanto preceptúa: “(…) 2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre estas y las autoridades administrativas a las cuales la ley haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo que los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.” Y esa corporación ya se pronunció sobre la competencia en los asuntos materia de examen, conforme se ha destacado en esta providencia.

2. Los hechos probados.

Del acervo probatorio allegado al expediente, se destacan los siguientes aspectos:

2.1. En el dictamen médico legal practicado a la menor Tatiana Andrea Galvis Villamizar, el 23 de junio de 1998, por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional Nororiente – Sede Cúcuta, se establece lo siguiente:

“Se encuentra paciente femenina con los siguientes datos clínicos.

“Talla: 90 cms.

“Peso: 8.900 gramos.

“Presenta únicamente funciones neurovegetativas, microcefalia y cicatriz antigua irregular de 5x1,5 cms en la región occipital izquierda con depresión ósea subyacente.

“Hay ausencia de visión y francos signos de retraso pondoestatural compatibles con desnutrición grado III.

“Es evidente signología neurológica de ocurrencia posible de intraparo, pero no hay registro de parto instrumentado (utilización de forceps) o de la historia clínica de la infante para poder correlacionar los hallazgos anotados.

“Se hace necesario el aporte de la historia clínica y valoración neurológica pediátrica para poder concluir este peritazgo y responder los interrogantes de su oficio precitado, calendado junio 23 de 1998 y recibido en la fecha.

“(…) Concepto: La menor TATIANA ANDREA GALVIS VILLAMIZAR, presenta clínicamente un retraso severo en su desarrollo.” (fls. 228 y 229 cdno. ppal. 1º - mayúsculas del original).

2.2. A folios 239 y 240 del cuaderno principal número uno, obra informe técnico realizado por el Instituto de Medicina Legal Regional Norte – Oriente (Seccional Cúcuta), resultado del examen físico realizado a la niña Tatiana Andrea Galvis, el 14 de abril de 1999, con el fin de establecer las posibles causas de la parálisis cerebral por ella padecida. Documento técnico – pericial que refleja los siguientes aspectos:

“Paciente de sexo femenino con severo retraso sicomotor secundario a parálisis cerebral espástica, producto de cuarto embarazo, complicado en su culminación gestacional por preeclampsia severa materna. Nace por cesárea, meconiada y rodeada de factores ambientales adversos dados por crisis hospitalarias y remitida al ISS donde se le atiende en urgencias de convenio de contingencia previamente establecido.

“De acuerdo con sus interrogantes planteados, le respondo:

“1- Establecer causas de todo orden que ocasionaron el cuadro clínico que actualmente padece la menor Tatiana Andrea Galvis Villamizar.

“R/ Paciente de 4 años de edad con parálisis cerebral espástica secundaria a encefalopatía espongiforme por anoxia perinatal; al respecto podemos establecer en orden de importancia como factores desencadenantes:

“A- Decisión oportuna de intervención médico quirúrgica y/o interpretación de factores de bienestar fetal perinatales para evitar el sufrimiento fetal agudo que presentara la paciente.

“B- Cuadro de preeclampsia severa materna que considerándolo como el factor de riesgo que presentó, propició naturalmente la evolución del caso en la paciente.

“2- Determinar incapacidad definitiva laboral, secuelas de tipo permanente, condiciones psíquico físicas en que se encuentra la citada menor.

“R/ Utilizando para tal valoración el Decreto 917/28/05/99 calificó:

“A) Invalidez: Se considera con invalidez la persona que por cualquier causa, de cualquier origen, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el 50% o más de su capacidad laboral.

“B) Capacidad laboral: Se entiende por capacidad laboral del individuo el conjunto de las habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y social que le permite desempeñarse en un trabajo habitual.

“Invalidez en Tatiana Andrea Galvis Villamizar: Superior al 90%.

“3- Si existe posibilidad por su condición de salud puede haber mejoría (sic), clase de tratamiento y valores aproximados del mismo.

“R/ No existe posibilidad de recuperación; se pueden utilizar mecanismos de soporte de rehabilitación para evitar deterioros mayúsculos en sus condiciones psíquico – físicas pero nunca son de restablecimiento de las funcionales mentales o físicas normales (…)”.

2.3. Obra en original el documento de auditoria elaborado por el comité científico del Hospital Erasmo Meoz, para valorar la actuación del personal en la atención médica a Ana Milady Villamizar (madre de Tatiana Andrea), a partir del análisis de su historia clínica (110582), en el que se precisa:

“(…) Tratamiento: Solución salina normal 1.000 c.c. para 24 horas.

Adalat 5 gotas si la presión es igual o mayor de 110 ml de mercurio la diastólica.

Aldomet de 250 ml. 1 tableta cada 8 horas.

Fenobarbital de 100 mg. Tabletas 1 cada 12 horas.

Reposo en decúbito lateral izquierdo.

Se solicitan pruebas de laboratorio.

“Conducta: Este tipo de paciente por sus diagnósticos y por las condiciones de ingreso a la Institución, antes de ser intervenida para desembarazarla requiere:

“1) Restablecer su equilibrio hemodinámica (aplicación de sueros).

“2) Disminuirle las cifras tensionales (Nifedipina = Adalat).

“3) Prevenir las convulsiones (administración de Sulfato de Magnesio o Fenobarbital o Epamin”.

“Una vez estabilizada se le desembaraza.

“Nota: Como la Empresa Social del Estado Hospital Erasmo Meoz se encontraba en conflicto laboral, un médico de la Institución remitió y acompañó a la paciente al Instituto de Seguros Sociales (…)” (fls. 241 a 243 cdno. ppal. 1º).

2.4. De folios 260 a 263 del cuaderno principal número 1, se aprecia informe técnico elaborado por una Ginecóloga Forense del Instituto de Medicina Legal – Regional Bogotá, una vez remitidos para su valoración, los siguientes documentos: i) nota de remisión de Ana Milady Villamizar del Hospital Erasmo Meoz, ii) historia de atención del ISS de Ana Milady Villamizar, iii) historia clínica de la recién nacida Tatiana Andrea en el ISS, iv) la remisión del neonato a la clínica Erasmo Meoz y los documentos de hospitalización de Tatiana Andrea hasta el año 1998.

Del informe técnico científico, con naturaleza de documento público elaborado por la mencionada institución, resulta pertinente transcribir la respuesta dada en relación con la valoración de la conducta del personal médico que atendió el parto de la menor Tatiana Andrea Galvis Villamizar:

“(…) Respuesta: En los folios remitidos al Instituto de Medicina Legal, no aparece la historia de ingreso de Ana Milady Villamizar, del hospital Erasmo Meoz. Solo aparece la nota de remisión de ISS; la consulta al Hospital Erasmo Meos (sic) era por “Dolores de parto y cefalea”. La señora Ana Milady Villamizar presentaba cifras tensionales muy elevadas, consideradas de severidad y de riesgo para presentar convulsiones y accidentes cerebrovasculares (sangrado). En dicho hospital se usaron medicamentos para bajar la tensión arterial, sin lograrlo y sedantes. Las cuales a la vez producen depresión e hipotensión a nivel de la placenta y por lo tanto del feto. No es claro en la remisión el tiempo que duró la estadía de Ana Milady Villamizar en el Hospital Erasmo Meoz; pero durante el mismo y a pesar de la patología severa que en ese momento complicaba el embarazo, no se realizó ninguna prueba de bienestar fetal como monitoria fetal, se remite por “dilatación estacionaria”, sin aclarar porque (sic) una Institución del nivel de atención del Hospital Erasmo Meoz no atiende a la paciente. En el ISS se recibe una paciente con diagnóstico de preeclampsia severa, multiparidad y dilatación estacionaria; realizan aplicación de sulfato de magnesio para la prevención de convulsiones pero tampoco se realizan pruebas de valoración de bienestar fetal. Se refuerzan contracciones (Syntocinon que aumenta el número y la fuerza de las contracciones) a pesar del diagnóstico de dilatación estacionaria con buen trabajo de parto; altura uterina de 39 cms, y presentar salida de líquido con meconio por vagina.

“A la señora se le realiza cesárea 2 horas y 15 minutos después del ingreso sin reanimación en útero del feto. No hubo asistencia del pediatra en salas de parto. La reanimación del recién nacido, según los folios de historia enviados. Estuvo a cargo del personal de enfermería (sic). El pediatra valora al recién nacido 6:30 horas después del nacimiento, solicita el traslado a otra unidad por necesidad de contar con un ventilador para asistir al recién nacido. El ventilador finalmente se consigue en el ISS. La remisión del recién nacido se efectúa al siguiente día ya que un afiliado necesita el ventilador. El transporte del recién nacido no aparece relacionado, al parecer se hizo sin ventilador de transporte, sin unidad de cuidados intensivos neonatal con la ayuda de un ambú.

“Es importante informar a la autoridad que la atención de estos pacientes que son de alto riesgo, por ser multíparas, con fetos grandes (macrosómicos) y enfermedades propias del embarazo, en este caso, preeclampsia severa debe hacerse en Instituciones de tercer nivel y por personal especializado por alto riesgo de muerte tanto materna como fetal. Al ingreso de la paciente además de las medidas tendientes al control de la tensión se debe evaluar el funcionamiento de todos los órganos que pueden ser afectados por la preeclampsia como son: el riñón, el hígado, el corazón, pulmón y la unidad fetoplacentaria (con monitoria/ecografía); la dilatación estacionaria ante un buen trabajo de parto debe hacer pensar en un feto muy grande o que no está bien acomodado para salir por la vía vaginal (deflejado), la solución no es aumentar el número y fuerza de las contracciones que van a llevar a disminuir el aporte de oxígeno a un feto que ya estaba comprometido; no solo por la patología de base (preeclampsia) sino por la medicación usada para el descenso de la tensión arterial (Fenobarbital – Apresolina).

“Durante el proceso de “esperar” el parto vaginal se presenta meconio sin mencionar en la historia como estaba el latido cardiaco fetal; ni tampoco se realizan pruebas de bienestar fetal. Tampoco se hacen maniobras de “resucitación” in útero, para mejorar el aporte de oxígeno a un feto en sufrimiento como lo son: Posición de decúbito lateral, oxígeno y suspensión de las contracciones.

“El pediatra debió asistir el nacimiento y llevar a cabo la reanimación del recién nacido que presentaba un bajo Argar (3/10). El recién nacido debió contar con el servicio de una unidad de cuidado intensivo neonatal de manera continua sin exponerlo a traslados sin contar con una ambulancia especializada (ventilador de transporte).

“Por todo lo enumerado anteriormente la actuación del personal médico de los hospitales Erasmo Meoz y el Instituto de los Seguros Sociales, no fue oportuna, ni adecuada tanto para Ana Milady Villamizar como para la recién nacida Tatiana Andrea Galvis Villamizar”.

2.5. Entonces, como se aprecia, de la prueba técnica, de la historia clínica (fls. 111 a 144 cdno. ppal. 1º) y de los documentos de remisión hospitalaria (fl. 132 cdno. ppal. 1º) que obran en el expediente, se puede concluir, en términos generales, que recibida la señora Ana Milady Villamizar en el Hospital Erasmo Meoz ESE., y con pleno conocimiento de la situación en la que se encontraba (paciente de alto riesgo obstétrico – preeclampsia), se le colocó en trabajo de parto —vía vaginal—, sin que se hiciera análisis de bienestar fetal y, además, sin contar con el cuerpo médico idóneo y suficiente para atenderla. Remitida al ISS aproximadamente a las 11:30 del día 5 de junio de 1995 (fl. 125 cdno. ppal. 1º), se le mantiene en trabajo de parto y se decide finalmente efectuarle cesárea a las 2:03 del 7 de junio de 1995, sin que se hubiera practicado examen de bienestar fetal, procedimiento quirúrgico que terminó a las 2:40 de los citados corrientes.

2.6. Obra concepto sobre las condiciones generales de salud física y mental de la menor Tatiana Andrea Galvis Villamizar, elaborado por el doctor Oscar Hincapié F., médico neuropediatra, en el que se señala:

“Examen General y neurológico:

“Paciente lactante, sexo femenino, consciente, con pobre contacto visual, a quien se le observa ocasionalmente movimientos estereotipados de las manos, en condiciones generales aceptables.

“Fontanela anterior puntiforme.

“No presenta estigmas dismórficos.

“El seguimiento visual es fugaz con movimientos nistagmoides. A los movimientos oculoencefálicos son disconjugados. Reflejo pupilar presente.

“Fondoscopia: discreta palidez papilar. No se evidencia retinopatía.

“No presenta asimetría facial. A estímulos sonoros no se detecta reflejo acústico palpebral. Pares craneanos bajos presentes, normales.

“Se encuentra una hemiparesia doble espástica, con mayor expresión del hemicuerpo izquierdo asociada a una hipotrofia muscular, con reflejos musculotendinosos exaltados. Signo de rosolino presente. Esbozo de reflejo de extensión cursada.

“Persisten reacciones arcaicas, aunque simétricas.

“Ausencia de reacciones de enderezamiento corporal.

“Se evalúa reacciones postulares de Vojta, encontrándose anormales con aumento del tono muscular.

“Concepto: Encefalopatía crónica al parecer secular a encefalopatía hipóxica isquémica neonatal asociada a áreas de encefalomalacia multiquística que induce a un retraso sicomotor. Sospecha de crisis convulsivas parciales. Descartar hipoacusia neurosensorial…” (fls. 192 y 193 cdno. ppal. 1º).

2.6. Así mismo, dentro del acervo probatorio se aprecian los testimonios de las señoras Fanny Carrillo Rueda, María Elena Cortés, Elcida García y Rosa Teresa Pérez, todas ellas quienes dan cuenta sobre los lazos sentimentales y afectivos que estructuran el núcleo familiar conformado por los señores Ana Milady Villamizar y Orlando Galvis, unión de la cual nacieron Tatiana Andrea, Ana Milegdi, María Carolina y Mariely Galvis Villamizar (fls. 215 a 226 cdno. ppal. 1º).

2.7. El 27 de julio de 2007, el apoderado judicial de la parte actora allegó copia auténtica del registro de defunción de la menor Tatiana Andrea Galvis Villamizar, en donde consta que falleció el 10 de mayo del año en curso en el Hospital local de Los Patios (Norte de Santander), a la edad de 11 años (fls. 450 y 451 cdno. ppal. 2ª instancia).

3. Caso concreto

Aborda la Sala, el análisis específico de la controversia, de conformidad con los argumentos planteados en el recurso de apelación formulado por el Hospital Erasmo Meoz ESE, toda vez que la impugnación interpuesta por el Instituto de Seguros Sociales “ISS” fue declarada desierta, motivo por el cual no se efectuará ningún tipo de estudio en relación con la eventual responsabilidad de dicha entidad en los hechos. Además de lo anterior, es necesario hacer la salvedad de que aunque obre en el proceso el certificado de defunción de la menor Tatiana Andrea Galvis Villamizar, esta circunstancia, la de su deceso, no será objeto de valoración, como quiera que el presente caso, se contrae a unas lesiones por mala práctica médica.

De otra parte, y como quiera que en la sentencia de primera instancia no se resolvió sobre la objeción del dictamen médico realizado por una ginecóloga forense del Instituto de Medicina Legal (Seccional Bogotá), es preciso señalar que la Sala cuenta con competencia suficiente para decidir, en esta instancia, dicha oposición, según lo precisado en el numeral 6 del artículo 238 del CPC.

3.1. Se encuentra plenamente acreditado el daño antijurídico sufrido por la menor Tatiana Andrea Galvis Villamizar, al igual que por sus padres y hermanas a causa de la hidrocefalia (hipoxia cerebral) que se generó al momento del nacimiento de aquella, y a las demás afectaciones somáticas y psíquicas derivadas del mal manejo y deficiente atención al momento del nacimiento de la misma. 

En efecto, según los diversos dictámenes médicos allegados al proceso, se puede concluir que dadas las complicaciones médicas que presentó la señora Ana Milady Villamizar al momento del parto, las cuales han debido ser controladas por las entidades demandadas, así como por su personal médico, derivaron en el neonato, en un cuadro de hipoxia (anoxia) cerebral(15)por bronco aspiración del meconio(16), produciéndose un evento típico de hidrocefalia(17) lo que, a su vez, en términos médicos supone un caso de encefalopatía hipoxica (parálisis cerebral por ausencia de suministro de oxígeno en los hemisferios cerebrales) de la menor, amén de las afectaciones somáticas colaterales de aquel cuadro cerebral.

3.2. En el asunto sub judice, los perjuicios padecidos por la familia Galvis Villamizar se acreditaron plenamente, en tanto que, las lesiones cerebrales y corporales soportadas por Tatiana Andrea constituyen el daño del cual se derivan los perjuicios cuyo resarcimiento se pretende en este proceso.

Tales perjuicios ostentan la naturaleza de ciertos, actuales y determinados, motivo adicional para predicar el cumplimiento de los preceptos normativos contenidos en el artículo 90 de la Constitución Política, necesarios para sustentar la existencia del daño antijurídico.

3.3. Establecida la existencia del daño antijurídico que la niña Tatiana Andrea y su núcleo familiar no estaba en la obligación jurídica de soportar, aborda la Sala el análisis con el fin de determinar si en el caso concreto dicho daño le puede ser atribuido a la administración pública y, por lo tanto, si es deber jurídico de esta resarcir los perjuicios que del mismo se derivan.

3.4. De conformidad con el acervo probatorio, constituye un hecho cierto el que a la señora Ana Milady Villamizar se le diagnosticó preeclampsia(18)severa materna, motivo por el cual el embarazo y parto tenía que ser considerado como de alto riesgo. En efecto, en estas circunstancias, la paciente en el campo ginecológico es considerada como de alto riesgo (ARO), y demanda una atención y manejo especializado, de allí que ante la inobservancia o desconocimiento de esta realidad, se incurre en una clara pretermisión de los deberes inherentes a una correcta prestación del servicio médico asistencial, que no es ninguna dádiva, sino por el contrario, un derecho incuestionable dentro de la concepción de un Estado Social de Derecho, que no solo propugna por la prestación y cuidado de la salud como un servicio público inherente a su finalidad (art. 49 C.P.), sino además, en consideración a la “dignitas humana”, de que da cuenta el artículo 1º de la Constitución Política, y que sin lugar a dudas, en el presente caso, se enhiesta como apodíctica verdad, en tanto la madre, como quien estaba por nacer, y luego de nacida, no recibieron propiamente el trato digno que merecían por la sola condición de ser personas, amén de que para el caso concreto también eran pacientes, o sea seres que se encontraban en situación de sujeción al servicio de otros, profesionales en el área hospitalaria y de la salud. 

En esa perspectiva, frente al grupo de galenos que suministró atención médica a la madre, existía una clara obligación de adoptar todas y cada una de las medidas idóneas para minimizar los efectos nocivos o perjudiciales de dicha patología —preeclampsia—. En ese contexto, tal y como lo precisan los experticios elaborados por el Instituto de Medicina Legal (Seccional Occidente), una de las posibles causas que pudieron determinar en el daño cerebral a la menor Tatiana Andrea, puede estar relacionada con la no atención oportuna (decisión de intervención) médico quirúrgica y/o la realización de exámenes de bienestar fetal perinatales, que hubieran evidenciado el estrés al cual se encontraba sometido el feto y, consecuencialmente, el riesgo que corría de broncoaspirarse. 

3.5. Ahora bien, en cuanto concierne a la objeción por error grave del informe técnico practicado por una Ginecóloga Forense del Instituto de Medicina Legal – Seccional Bogotá, formulada por la apoderada de la apelante, debe puntualizarse lo siguiente:

3.5.1. No es de recibo el argumento establecido por el objetante, según el cual, supuestamente, la atención brindada por el Hospital Erasmo Meoz a la señora Ana Milady Villamizar se enmarcó dentro de la lex artis y el protocolo médico, en tanto es claro que los demás instrumentos de convicción que fueron decretados y practicados en el proceso sirven de base para llegar a conclusiones distintas.

Y si bien, el juez no cuenta con conocimientos técnicos y especializados en materia médica, lo cierto es que el operador judicial, como medio habilitado por la Constitución y la ley para la solución de conflictos que se presentan en el seno de la sociedad desde sus diversas ópticas y perspectivas, tiene el deber y la posibilidad de utilizar la sana crítica y la ponderación como elementos determinantes para la valoración de las pruebas técnico – científicas que se allegan al proceso(19).

3.5.2. Por consiguiente, y en cuanto concierne al medio probatorio objeto de censura, advierte la Sala que el mismo fue preparado y elaborado por un funcionario especializado sobre la materia (Ginecóloga Forense), quien con fundamento en toda la documentación necesaria remitida (historia clínica, hojas de remisión entre las entidades hospitalarias comprometidas, valoraciones médico – neurológicas, etc.), pudo determinar la existencia de un claro y flagrante desconocimiento de los protocolos médicos para el tratamiento de la enfermedad de la parturienta, esto es, la preeclampsia padecida por aquella.

3.5.3. En efecto, las demás pruebas aportadas al proceso son indicativas —por ser congruentes y convergentes—de que el informe técnico rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Seccional Bogotá, no adolece de error grave, sino que, por el contrario, la serie de conclusiones allí consignadas se encuentran soportadas fáctica y científicamente en la totalidad de documentos médico – hospitalarios, que dan cuenta de la atención brindada y recibida por la señora Ana Milady Villamizar y su hija Tatiana Andrea Galvis Villamizar.

3.5.4. Según la literatura médica consultada, en consonancia con lo señalado en los diferentes informes técnicos que obran en el proceso, el único tratamiento que existe para contrarrestar los efectos de la preeclampsia es el parto como tal. Es por lo tanto, necesario, desembarazar a la parturienta para controlar las consecuencias que devienen de la citada enfermedad. Ahora bien, si el feto se encuentra en una edad muy temprana, se torna imperativo adoptar medidas alternativas como la quietud absoluta de la madre, y realizar controles periódicos y exhaustivos, catalogándose a la paciente como de alto riesgo obstétrico, y sujeta a un manejo controlado.

En ese orden, el parto de una mujer que padece de preeclampsia, debe realizarse bajo unas condiciones especiales de eficacia y celeridad, con control y seguimiento estricto de las condiciones de bienestar fetal, y con la adopción de todas las medidas necesarias para garantizar las condiciones mínimas de subsistencia del neonato(20).

3.5.5. En las anteriores condiciones, para la Sala no existen elementos de juicio que soporten el reproche por error grave formulado por el Hospital Erasmo Meoz, en relación con la prueba cuestionada, por cuanto según lo analizado, la misma fue practicada según los requerimientos técnicos en la materia, con base en la totalidad de los documentos profesionales que dan cuenta de los sucesos y, en esa perspectiva, la misma no adolece de error grave.

3.6. Así las cosas, descartado el cuestionamiento elevado en contra de la prueba antes precisada, la Sala aborda el estudio concreto de imputación, para determinar si el daño antijurídico padecido por la familia Galvis Villamizar, es atribuible o endilgable a la administración pública sanitaria, concretamente al Hospital Erasmo Meoz, Empresa Social del Estado, quien obra como apelante único dentro del proceso de la referencia.

3.7. De las pruebas allegadas al proceso, se evidencia claramente que el daño es imputable a la conducta de las entidades demandadas, como quiera que, ello se desprende del cúmulo de pruebas aportadas al proceso; el daño se habría evitado si la intervención médico quirúrgica de la señora Ana Milady Villamizar hubiera sido oportuna y eficiente por parte de las demandadas.

3.8. En ese contexto, para la Sala, se puede imputar el daño antijurídico a las instituciones de Salud, en tanto incurrieron en una clara falla del servicio en la atención médico obstetra que requería la señora Ana Milady Villamizar, lo cual derivó en lesiones irreversibles para la menor Tatiana Andrea, la cual, a la fecha, según el registro civil de defunción falleció en mayo del año en curso.

La falla del servicio antes señalada se configura a partir de la falta de aplicación de los protocolos médicos, para la atención del cuadro clínico que presentaba la señora Ana Milady Villamizar, así como el riesgo que implicaba respecto del feto. 

Por consiguiente, tanto el personal médico del Hospital Erasmo Meoz, como el de la clínica del ISS, de manera imprudente y negligente, sin practicar los exámenes de bienestar fetal requeridos y conociendo de la situación clínica (preeclampsia) de la futura madre, iniciaron, respectivamente, trabajos prolongados de parto que culminaron, según las pruebas practicadas y la literatura médica autorizada en la materia, en una situación de estrés fetal, lo que desencadenó que el feto expandiera su esfínter, expulsara el meconio(21) y, así mismo, lo broncoaspirara, generando un evento de hipoxia cerebral (encefalopatía hipóxica). 

3.9. Como corolario, la actividad del Hospital Erasmo Meoz, al tener perfectamente establecido y delimitado una evento de crisis hospitalaria, ya que gran parte del personal médico se encontraba, para la fecha de los hechos, en paro, pone a esa entidad en una situación de solidaridad jurídica frente al daño causado puesto que ha debido abstenerse de realizar cualquier tipo de procedimiento que implicara dilación alguna, y remitir de inmediato a la paciente —con los debidos cuidados de atención médica y paramédica—, a la clínica del ISS donde se procediera a desembarazada o a prestarle los cuidados necesarios para que no se generara estrés en el feto, con las respectivas consecuencias que ello acarrea, y de que dan cuenta los autos.

3.10. Además de lo anterior, una vez recibida la paciente por parte del ISS, según los medios de convicción recaudados a lo largo del proceso, se hizo caso omiso del cuadro de preeclampsia diagnosticado a la señora Ana Milady Villamizar y, en consecuencia, se le mantuvo en trabajo de parto vía vaginal, el cual incrementó el fenómeno de estrés fetal que, para ese momento, ya evidenciaba la paciente.

Aunado a lo anterior, el transporte de Tatiana Andrea de la Clínica del ISS de Cúcuta —lugar en donde se practicó la cesárea a Ana Milady Villamizar—, al Hospital Erasmo Meoz ESE —entidad que atendió inicialmente atendió a la paciente, para luego remitirla al ISS—, de conformidad con los medios de convicción técnico – científicos, se hizo de manera imprudente, como quiera que se efectuó sin una unidad de cuidado intensivo neonatal que de manera continua le suministrara oxígeno, y en condiciones al parecer deplorables se llevó a cabo el traslado de la infante de un centro hospitalario a otro.

3.11. Por lo tanto, está plenamente acreditado en el proceso que la atención médica, contrario a lo invocado por la entidad apelante, fue abiertamente contraria a los protocolos médicos (lex artis) aplicables a un cuadro clínico como el que se demandaba en relación con la señora Ana Milady Villamizar, dado su estado de gestación final, lo cual no solo comprometió su integridad, sino además, el fruto de su embarazo, con las consecuencias ya conocidas.

Acerca del contenido y alcance de la obligación de valoración médica, esta Sala en reciente oportunidad precisó:

“Esa prolongación en el tiempo en la valoración médica, es lo que constituye el núcleo esencial de la falta; huelga decir que la obligación de medios que constituye la de naturaleza médica, no solo se concreta en la oportuna atención del paciente, el adecuado diagnóstico y la correcta formulación de los medicamentos necesarios para combatir el padecimiento, sino que, en casos de hospitalización, el acto médico implica, adicionalmente, el deber jurídico del profesional de la medicina de valorar continuamente a su paciente para determinar su evolución y progreso; circunstancia que halla su sustento en la relación de respeto, confianza y solidaridad que soporta el vínculo médico-paciente(22)(23)”.

Adelantadas las anteriores valoraciones probatorias, para la Sala habrá lugar a confirmar la decisión apelada como quiera que la falla del servicio, en el caso concreto, se encuentra plenamente acreditada, y el daño le es imputable a los demandados, motivo por el cual la consecuencia lógica es la indemnización de perjuicios concedida.

3.12. En cuanto se refiere a la indemnización de perjuicios decretada por el fallador en primera instancia, la Sala, de oficio, reliquidará las sumas otorgadas por el a quo, como quiera que en aplicación de lo dispuesto en el inciso final del artículo 305 del CPC.(24), en la sentencia el juez deberá tener en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio; en consecuencia, y como quiera que la propia parte actora allegó el certificado de defunción de la menor Tatiana Andrea, se impone por lo tanto verificar los supuestos fácticos utilizados para establecer las sumas correspondientes a título de lucro cesante determinadas a favor de Ana Milady Villamizar y las correspondientes a Tatiana Andrea.

Como corolario de lo anterior, la Sala modificará la decisión apelada en cuanto se refiere a los parámetros de liquidación de los perjuicios materiales, toda vez que es un hecho cierto e indiscutible que puede ser declarado de oficio, la muerte de la niña Tatiana Andrea Galvis Villamizar, tal y como se viene de explicar.

Así mismo, se debe precisar que las sumas que efectivamente correspondan a los perjuicios reliquidados, deberán ser objeto de indexación a la fecha de la presente sentencia.

4. Reliquidación de perjuicios materiales.

4.1. Reliquidación del lucro cesante futuro a favor de Tatiana Andrea:

El a quo, en la liquidación de perjuicios otorgó por el señalado concepto, la suma de $89.051.857, producto de tomar el salario mínimo mensual legal vigente a la fecha de la sentencia —que resulta mayor al de la fecha de ocurrencia de los hechos—, incrementarlo en un 25%, y lo multiplicó por el tiempo de vida probable de la menor Tatiana Andrea, una vez que ella cumpliera la mayoría de edad (18 años). Lo anterior, en virtud a que el juez debe tener como soporte del saber en muchos eventos, la probabilidad (v.gr. vida probable), no empece a ello, que constituye una premisa hoy día en el campo del conocimiento, cuando un hecho aparece absolutamente acreditado en el proceso, el operador judicial no puede fallar ignorándolo o desconociéndolo.

Ahora bien, para la Sala, de conformidad con la prueba aportada por los propios demandantes, relativa al registro civil de defunción de la menor Tatiana Andrea Galvis Villamizar, evidencia la misma, la inexistencia del señalado perjuicio, en tanto aquélla, al haber fallecido, no lo sufrió, como quiera que nunca llegó a cumplir la mayoría de edad, fecha a partir de la cual se debería liquidar, esto es, no se consolidó como probabilidad liquidable, motivo por el cual, una vez se tiene certeza sobre su muerte, es un deber del juez ceñirse a los hechos que aparecen acreditados, so pena de fallar sobre bases que desconocen la verdad material(25)

En ese orden de ideas, habrá que revocar la decisión apelada en este aspecto, ya que es un hecho cierto e indiscutible la muerte de Tatiana Andrea, circunstancia por la cual, el juez de oficio, debe proceder a declararlo y, en esas condiciones, no resulta jurídicamente viable conceder una pretensión que si bien en un principio tenía un fundamento fáctico, en la actualidad carece del mismo, más aún si se tiene en cuenta que fue la propia parte actora quien puso de presente este hecho ante el fallador de segunda instancia. 

4.2. Lucro cesante consolidado de Ana Milady Villamizar Ureña.

El a quo concedió $47.751.638,oo por concepto de este perjuicio, como quiera que la madre de la menor Tatiana Andrea tuvo que abandonar las actividades económicas desempeñadas (modistería), para atender el cuidado de su hija, quien quedó incapacitada en un 90% desde su nacimiento.

Para liquidar el mismo, se utilizó el salario mínimo mensual legal vigente de 1995 ($118.933), se actualizó a la fecha de la sentencia, esto es, al 2004, lo cual arrojó un resultado de $318.710, suma esta que se tuvo como base para la aplicación de la respectiva fórmula.

Sobre el particular, observa la Sala que el a quo, erró al haber tenido en cuenta el salario mínimo de 1995 actualizado, como quiera que resultaba inferior al salario mínimo correspondiente para la anualidad en que se profirió la sentencia, en tanto, para el 2004, dicho valor ascendía a $358.000, motivo por el cual ha debido aplicar como base de liquidación esta suma.

No obstante lo anterior, como quiera que la sentencia solo fue recurrida por la parte demandada, no habrá lugar a reformar en este aspecto, toda vez que se estaría desconociendo la garantía constitucional de la no reformatio in pejus, o reforma en peor del apelante único (art. 29 de la C.P.), la cual hace parte integral del denominado derecho al debido proceso.

Así las cosas, para la Sala el período consolidado otorgado por el tribunal de primera instancia, es correcto, puesto que lo liquidó desde la fecha de nacimiento de Tatiana Andrea y se llevó hasta la fecha en que se profirió la sentencia, es decir, el 30 de noviembre de 2004. En ese contexto, esta Sala se limitará a indexar este valor otorgado por el a quo, ya que la actualización monetaria de ningún modo desconoce el principio de la no reformatio in pejus, sino que, por el contrario, reconoce un factor de justicia material relativo a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda con el paso del tiempo.

Para los anteriores efectos, se utilizará la siguiente fórmula, que reconoce el aminoramiento de la moneda, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, hasta la de la presente providencia:

Va = Vh ($ 47.751.638,) índice final - septiembre/2007 (176,25)

$54.921.862.

Índice inicial – noviembre/2004 (153,24)

Va= $54.921.862.

Así las cosas, habrá lugar a decretar, a título de perjuicio material en la modalidad de lucro cesante consolidado por el período entre el nacimiento de Tatiana Andrea y la fecha de la sentencia (Período Consolidado Nº1) un valor de $54.921.862, de conformidad con los parámetros establecidos anteriormente.

4.3. Lucro cesante futuro de Ana Milady Villamizar Ureña

El tribunal de primera instancia reconoció y concedió este perjuicio a favor de Ana Milady Villamizar Ureña, toda vez que era un hecho cierto que esta, según lo señalado en la demanda, así como lo precisado por los testimonios aportados al proceso, tendría que dedicar su tiempo al cuidado de su pequeña hija Tatiana Andrea, quien debido a las lesiones cerebrales que padecía, no podía valerse por sí misma.

En esa perspectiva se liquidó el señalado perjuicio, desde la fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia (noviembre de 2004), hasta la de su vida probable, según las tablas proferidas por la Superintendencia Financiera de Colombia.

Dicha indemnización fue tasada en la suma de $57.648.896.

Ahora bien, como se tiene plena certeza acerca de la muerte de Tatiana Andrea, el perjuicio otorgado a favor de su señora madre, Ana Milady Villamizar, debe ser reliquidado de conformidad con las bases de una indemnización consolidada, la cual debe comprender el período entre la fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia y la de la muerte de la menor Tatiana Andrea (10 de mayo de 2007), y se tendrá en cuenta el salario mínimo mensual legal vigente del año en curso ($433.700), en tanto es mayor que el correspondiente al año de 2004 ($358.000,oo), actualizado ($411.000).

La fórmula señalada se precisa a continuación, en donde “Ra” es la renta actualizada, “i” es una constante, y “n” corresponde al número de meses a liquidar:

La renta actualizada, en el caso concreto, como se precisó con anterioridad, no puede ser otra que la aplicada por

S = Ra (1+ i)n - 1

i

S = $433.700, (1+ 0.004867)35 – 1.

0.004867

S= $16.505.374.

Según lo anterior, se concederá a título de perjuicio material en la modalidad de lucro cesante consolidado por el período entre la fecha de la sentencia de primera instancia, y la muerte de Tatiana Andrea (Período Consolidado Nº. 2) un valor de $16.505.374, de conformidad con los parámetros trazados previamente.

4.4. Daño a la vida de relación.

El daño a la vida de relación concedido en la primera instancia será confirmado; en consecuencia, se mantendrá la señalada condena a favor de la infante Tatiana Andrea Galvis Villamizar, pese a que haya fallecido, como quiera que aquel, al igual que el perjuicio moral, se radicó en ella como persona, e hizo parte de su patrimonio, entendido en sentido genérico.

4.5. Daños morales.

En cuanto concierne a los perjuicios morales concedidos en la sentencia de primera instancia, la Sala los confirmará, pues está plenamente demostrado en el proceso que los padres y hermanas de la menor lo padecieron, toda vez que el hecho de ver a su hija y hermana disminuida en las proporciones y condiciones que genera una encefalopatía hipóxica (parálisis cerebral), deriva una afección en todo el universo afectivo de los componentes inmediatos del grupo familiar.

La simple acreditación del parentesco, para los eventos de perjuicios morales reclamados por abuelos, padres, hijos, hermanos y nietos cuando alguno de estos haya muerto o sufrido una lesión (grave), a partir del contenido del artículo 42 de la Carta Política(26), debe presumirse, que el peticionario los ha padecido.

Resulta lógico señalar que aunque Tatiana Andrea no haya sido consciente del perjuicio a ella causado por las entidades públicas demandadas, dada su condición de parálisis cerebral, es incuestionable que padeció un perjuicio inmaterial diverso al daño a la vida de relación, y que pertenece al ámbito interno, por cuanto toda persona por el hecho de serlo, es un ser en sí mismo, y en esa perspectiva, como sujeto, sin importar que exista una condición cerebral específica, nunca pierde su condición de persona, en consecuencia, padece perjuicios que representen una aflicción verificada en la limitación en que se halle.

En otros términos, resulta perfectamente posible que una persona, por más limitación física o cerebral que padezca, llegue a sufrir un claro perjuicio en el ámbito moral ya que nunca perderá por completo los parámetros de vida y aun así sean mínimos o tenues, son aquellos que nos permiten la comprensión de la existencia y de la relación que se tiene con el mundo. Y si en el campo de la ciencia, ello no fuere así –verificable–, en el mundo de la existencia(27) y de los valores, la persona en cuanto exhale un hálito de vida, es un ser espiritual, que es digna por el solo hecho de serlo; sostener que aquella no sufre perjuicio moral porque no siente, es aniquilar o desconocer su esencia misma y su dignidad (art. 1º CP), y reducir el ser humano a la mera sensibilidad o cruda materialidad, dejando de lado su naturaleza axiológica.

Sobre el particular, la doctrina, con excelente sindéresis ha puntualizado:

“Insistimos en que es erróneo asimilar daño moral con alguna de sus manifestaciones más frecuentes (dolor, pena, angustia), que son —como hemos dicho en otra parte— posibles formas de exteriorización, meramente contingentes. El daño moral no es el dolor, la pena, la angustia sino la minoración espiritual derivada de la lesión a un interés no patrimonial. Dicho detrimento existe aunque falte compresión por parte del damnificado del perjuicio sufrido; en ausencia de lágrimas; inclusive cuando la víctima no se encuentra en condiciones físicas o síquicas para “sentir” pena, dolor o angustia (v.gr. una persona descerebrada)”(28).

Esta situación, en que se pone a un ser humano, en un plano diferente a la mera razón(29), debe ser indemnizada a través del reconocimiento del perjuicio moral, en tanto la víctima lo sufre de manera directa, día a día, mientras discurra su existencia.

5. Condena en costas.

Las pretensiones de la demanda fueron acogidas parcialmente en el asunto de la referencia, a términos de lo reglado en el artículo 171 del CCA., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, luego la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte actora, así como a la parte recurrente ya que su conducta no evidencia mala fe, ni es constitutiva de abuso del derecho.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. NIÉGASE la objeción por error grave formulada por el hospital Erasmo Meoz ESE., en contra del informe técnico elaborado por el Instituto de Medicina Legal – seccional Bogotá.

2. MODIFÍCASE la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2004, por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, la cual quedará en los siguientes términos:

“1. DECLÁRASE responsable administrativamente al Hospital Erasmo Meoz Y Al Instituto De Seguros Sociales, por los hechos ocurridos en el mes de junio de 1995 en los que resultara gravemente lesionada la niña Tatiana Andrea Galvis Villamizar.

“2. CONDÉNASE SOLIDARIAMENTE al Hospital Erasmo Meoz y Al Instituto de Seguros Sociales a pagar, por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado (período 1) a Ana Milady Villamizar Ureña la suma de cincuenta y cuatro millones novecientos veintiunmil ochocientos sesenta y dos pesos ($54.921.862).

“3. CONDÉNASE SOLIDARIAMENTE al Hospital Erasmo Meoz y al Instituto de Seguros Sociales a pagar, por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado (período 2) a Ana Milady Villamizar Ureña la suma de dieciséis millones quinientos cinco mil trescientos setenta y cuatro pesos ($16.505.374).

“4. CONDÉNASE SOLIDARIAMENTE al Hospital Erasmo Meoz y al Instituto De Seguros Sociales a pagar, por concepto de perjuicios morales el equivalente en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia, así: Para la víctima directa de las lesiones Tatiana Andrea Galvis Villamizar el equivalente a cien (100) salarios mínimos; para cada uno de los padres de la afectada, Orlando Galvis y Ana Milady Villamizar Ureña la suma de cien (100) salarios. Para cada una de sus hermanas de Tatiana Andrea: Ana Milegdy, María Carolina y Mariely Galvis Villamizar el equivalente a cincuenta (50) salarios.

“5. CONDÉNASE SOLIDARIAMENTE al Hospital Erasmo Meoz y al Instituto De Seguros Sociales a pagar a Tatiana Andrea Galvis Villamizar por concepto de perjuicios a la vida de relación la suma de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

“6. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda”.

Tercero. Cúmplase lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Cuarto. En firme este fallo devuélvase el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez, Presidente de la Sala—Enrique Gil BoteroRuth Stella Correa Palacio—Ramiro Saavedra Becerra.

1 Aspecto que en la teoría psicoanalítica, ha sido desarrollado por autores como rank, otto “el trauma del nacimiento”, ed. paidos.

2 Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 19 de septiembre de 2007, expedientes 15382 y 16010, M.P. Enrique Gil Botero.

3 Mediante la cual se reformó el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

4 El numeral 4º del artículo 2º de la ley 712 de 2001 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1027 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

5 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 3 de agosto de 2006, exp. 32328, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

6 Con el fin de estudiar las transformaciones conceptuales generadas con la expedición del nuevo texto del artículo 82 del CCA., resulta pertinente consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 8 de febrero de 2007, exp. 30.903, M.P. Enrique Gil Botero.

7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 13 de febrero de 2007, rad. 29519, M.P. Carlos Isaac Nader.

8 Cf. ARENAS Monsalve, Gerardo “El derecho colombiano de la seguridad social”, Ed. Legis, Bogotá, 2ª edición, pág. 170.

9 Ver preámbulo de la ley 100 de 1993.

10 En el mismo sentido C-111 del 9 de febrero de 2000, M.P. Tafur Galvis y CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Laboral, Sentencia del 6 de septiembre de 1999, M.P. Herrera Vergara.

11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2007, exp. 25.619, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

12 Artículo 256 numeral 6º de la Constitución Política y artículo 112 numeral 2º de la ley 270 de 1996. Esta última disposición establece que corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: “(…) 2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre estas y las autoridades administrativas a las cuales la ley haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo que los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional”.

13 Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, sentencia de 7 de febrero de 2007, exp. 110010102000 200700102, M.P. Temístocles Ortega Narváez. Igualmente se pueden consultar las siguientes providencias de esa misma corporación, en idéntico sentido: sentencia de 16 de octubre de 2001, exp. 20021385 01/664-C, M.P. Guillermo Bueno Miranda y sentencia de 14 de diciembre de 2001, exp. 20010428 01/556-C, M.P. Guillermo Bueno Miranda.

14 Sobre el particular, la doctrina ha puntualizado: “Posición que recoge el pensamiento doctrinario en la materia que para tal efecto ha catalogado a los pacientes de hospitales públicos como usuarios de un servicio estatal, relación extraña al contrato y la diferencia además de quien es usuario de una clínica privada que en principio se enmarca como una relación contractual. Se acudió también al artículo 49 de la Constitución Nacional que señala: “la atención de salud y el saneamiento ambiental son servicios a cargo del Estado” (…) De allí que si asumido por el Estado el servicio público de salud y en desarrollo del mismo se causa un daño a un administrado, debe este repararlo independientemente de que exista o no contrato previo, con fundamento además en la cláusula general de responsabilidad de la administración pública, art. 90 de la Constitución Política.” GIL Botero, Enrique “Responsabilidad Médica y Hospitalaria en el Derecho Público”, Revista Nº 20 – octubre de 2006, Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado, Pág. 166.

15 “El término técnicamente se refiere a la falta de suministro de oxígeno a los hemisferios cerebrales (la parte exterior del cerebro), sin embargo, típicamente se suele utilizar más para referirse a la falta de suministro de oxígeno a todo el cerebro.” http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/001435.htm

16 “Se define como meconio a las primeras heces del recién nacido, las cuales son espesas, pegajosas y de color negro verdoso. La aspiración significa que el recién nacido inhala una mezcla de meconio y líquido amniótico, ya sea dentro del útero o justo después del parto.
La posibilidad de inhalar meconio se presenta en aproximadamente el 5 al 10% de los nacimientos y ocurre de manera particular cuando el feto está estresado durante el parto, especialmente cuando el bebé se ha pasado de término o fecha. Esta condición es grave y, de hecho, la aspiración de meconio es una de las causas principales de enfermedad severa y muerte en recién nacidos.
Durante el trabajo de parto, el niño puede sufrir falta de oxígeno que provoca incremento del movimiento de los intestinos y relajación del esfínter anal, haciendo que el meconio pase al líquido amniótico que rodea al bebé por nacer. La mezcla del líquido amniótico con el meconio forma un líquido verde de viscosidad variable. El meconio en sí es espeso, pegajoso y de un color negro verdoso.
“(…) Si el bebé respira mientras aún está en el útero o cuando respira por primera vez, puede inhalar esta mezcla de meconio y líquido amniótico hacia los pulmones, lo que puede provocar un bloqueo parcial o total de las vías respiratorias, produciendo dificultad respiratoria y un intercambio deficiente de gases en los pulmones. Además, esto es irritante y causa inflamación de las vías respiratorias y potencialmente neumonía química.
Alrededor de un tercio de los niños que aspiran meconio requieren algún tipo de respiración asistida. Los factores de riesgo son: diabetes en la madre, hipertensión en la madre, parto difícil, sufrimiento fetal e hipoxia intrauterina (disminución del suministro de oxígeno al bebé mientras está todavía en el útero).
“(…) Los problemas respiratorios tienden a ceder al cabo de dos a cuatro días, aunque la respiración acelerada puede persistir durante días. Los niños que han tenido aspiración severa y que requieren ventilación mecánica tienen un pronóstico más reservado. La hipoxia en el útero o la hipoxia por complicaciones de aspiración de meconio pueden conducir a daño cerebral. El resultado depende del grado de daño cerebral. La aspiración de meconio rara vez conduce a un daño pulmonarpermanente.”http://www.healthbasis.com/Spanish%20Health%20Illustrated%20Encyclopedia/5/001596.htm

17 “La hidrocefalia se debe a un problema con el flujo del líquido cefalorraquídeo (LCR), el líquido que rodea el cerebro y la médula espinal.
“El líquido cefalorraquídeo circula a través de rutas del cerebro conocidas como ventrículos y fluye igualmente alrededor del exterior del cerebro y a través del conducto raquídeo. Se pueden presentar cantidades de LCR superiores a lo normal en el cerebro, si el flujo o absorción de LCR se bloquea o si se produce demasiada cantidad de este. Esta acumulación del líquido ejerce presión sobre el cerebro, empujándolo hacia arriba contra el cráneo, dañando o destruyendo los tejidos cerebrales.
“Los síntomas dependen de la causa de la obstrucción, de la edad de la persona y de la cantidad de tejido cerebral dañado por la inflamación.
“En los bebés con hidrocefalia, el líquido cefalorraquídeo se acumula en el sistema nervioso central haciendo que la fontanela (área blanda) sobresalga y que la cabeza se expanda.
“El mielomeningocele, un trastorno que involucra el cierre incompleto de la columna vertebral, está fuertemente asociado con la hidrocefalia.
“En los niños pequeños, la hidrocefalia puede estar asociada con las siguientes afecciones:
Infecciones adquiridas antes del nacimiento
Infecciones que afectan el sistema nervioso central (como la meningitis o la encefalitis)
Lesión antes, durante o después del parto, incluyendo hemorragia subaracnoidea.
Defectos congénitos Tumores del sistema nervioso central” (negrillas de la Sala) http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/001571.htm Se puede consultar igualmente, en idioma inglés, el siguiente artículo: http://www.emedicine.com/NEURO/topic161.htm.

18 “La preeclampsia es una complicación del embarazo. Supone altas presiones arteriales que se desarrollan en el período final del embarazo o en el parto. Puede contribuir a que se desprenda la placenta del útero de forma prematura y problemas de salud en el neonato.” Traducción libre. http://www.merck.com/mmhe/sec22/ch261/ch261d.html#N491D0 (The Merck Manuals —Online Medical Library) Sobre el particular se puede consultar, igualmente, en español: http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/000898.htm (Medlineplus — Enciclopedia Médica).

19 “El juez no debe ser veinte o treinta veces científico, además de jurista, pero sí debe tener unos conocimientos basilares sobre el tema técnico o científico sobre el cual deba resolver. Esos conocimientos le permitirán entender el dictamen pericial sobre el asunto y además aprovechar lo aportado por los peritos para ir en pos de otros hechos, con base en la inducción, como en los ejemplos que hemos dejado pasmados con anterioridad.
“El juez sobre un tema científico o técnico puede utilizar doctrina sobre la materia, precisamente para hacer inducciones, como se expuso anteriormente.
“Al no existir tarifa legal para valorar la prueba pericial, mayor es el compromiso del juez para adquirir, sobre la materia sobre la cual verse el dictamen técnico o científico, unos conocimientos basilares, que le permitirán entenderlo, explicarlo en términos comunes (en lo que sea necesario).
“(…)” Parra Quijano, Jairo “Aporte de la jurisprudencia del Consejo de Estado al tema de la prueba pericial”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Jornadas de Derecho Administrativo, Pág. 641.

20 Sobre el particular, se puede consultar la siguiente literatura médica: http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/000898.htm, http://www.merck.com/mmhe/sec22/ch261/ch261d.html, http://content.nejm.org/cgi/content/full/335/4/257 (The New England Journal of Medicine).

21 “Excremento de los recién nacidos” Ver: Diccionario Esencial de la Lengua Española.

22 (...) la relación jurídica que media entre el médico y el paciente de la que dimana un haz de derechos y obligaciones ineludibles y exigibles, como el agotamiento de la diligencia en la asistencia sanitaria; el empleo de la “técnica correcta” (STS 16 de abril de 1970), el deber de informar sobre pronóstico, diagnóstico y tratamiento; la necesidad de obtener el consentimiento del enfermo como medio para garantizar su autonomía; elaborar la historia clínica del paciente; secreto profesional; evitar altas precipitadas; etc. El incumplimiento de estas y otras obligaciones engendra a menudo demandas judiciales contra el médico. PÉREZ, Mariano Alonso “La relación médico-enfermo, presupuesto de responsabilidad civil (en torno a la “lex artis”), en “Perfiles de la Responsabilidad Civil en el Nuevo Milenio”, Ed. Dikinson, 2000, Pág. 31.

23 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de noviembre de 2006, exp. 25063, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

24 “(…) En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando este no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio”.

25 Sobre el particular, la doctrina, con especial razonamiento, ha precisado: “Entiéndase por verdad procesal la que surge del proceso, es decir, la que consta en los elementos probatorios y de convicción allegados a los autos (…) Significa este principio que para el juez lo importante y único es la verdad procesal, que su decisión tendrá que ceñirse a ella y que entonces será recta y legal, aunque en ocasiones la realidad sea diferente.” DEVIS Echandía, Devis “Teoría General del Proceso”, Ed. Universidad, Buenos Aires, Pág. 59.
“Si en verdad, como decíamos, no es posible evitar totalmente el error judicial, por ser el hombre por naturaleza falible y en ocasiones las circunstancias aparentes enmascarar la realidad de tal forma que puedan inducir incluso racionalmente a un juicio inexacto, sí lo es reducir tal anomalía a aquellos casos excepcionales humanamente inevitables, procediendo con rigor crítico en la valoración de las pruebas fundamentales del fallo, que constituye el momento trascendental y decisivo del enjuiciamiento.” Floriot, René “Los errores judiciales”, Ed. Noguer, Barcelona, 1972, Pág. X —correspondiente al prólogo de Octavio Pérez— Vitoria Moreno.

26 “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.
“El Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.
“(…)”.

27 “Por el contrario, todos los hombres en cuanto portadores de una dignidad inherente, poseen indistintamente un derecho básico a la existencia.” PAPACCHINI, Angelo “Derecho a la Vida”, Ed. Universidad del Valle, 2001, Pág.40.

28 PIZARRO, Ramón Daniel “Daño Moral – Prevención, Reparación, Punición”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1996, Pág. 128.

29 “Para Tolstoi, como para Wittgenstein, lo ético no se fundamenta en, ni se deriva de la razón (sino en la vida misma)” (Crítica del lenguaje y ética en el tractus lógico – philosophicus) MELÉNDEZ, Raúl “El pensamiento de L. Wittgestein”, Ed. Universidad Nacional de Colombia, Departamento de Filosofía, 2001, Pág. 88.