Sentencia 1997-12755 de febrero 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 130012331000199712755-01 (26.926)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Demandante: Asseneth Londoño de Mejía y otro.

Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar Edurbe S. A.

Asunto: Apelación sentencia de reparación directa.

Bogotá, D.C., doce de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar, proferida el día 16 de octubre de 2003.

1. Las pruebas aportadas al expediente.

— Copia del folio de matrícula inmobiliaria Nº 060-27352, correspondiente al predio identificado con la cédula catastral Nº 012133016 (fls. 107 a 108 c. 1); en el mencionado documento público aparecen las siguientes anotaciones: en el número 7, se adjudicó el 50% del predio a cada uno de los señores Eduardo Mesa Mejía y Assenet (sic) Londoño Mejía, en razón a la liquidación de la sociedad conyugal; en el número 8 aparece inscrita la anotación de la declaratoria de utilidad pública del predio, la cual se realizó mediante el Decreto 388 del 15 de julio de 1985; en la anotación número 9 aparece inscrita la compraventa del predio en la cual aparece como vendedor el señor Eduardo Mesa Mejía y como comprador el señor Diego León Mejía Londoño; en la anotación número 10 se señaló la cancelación de la anotación Nº 8, puesto que se inscribió el Decreto 181 del 27 de febrero de 1991, mediante el cual se derogó el Decreto 388.

— Copia de la escritura pública Nº 679 del 1º de abril de 1987, de la Notaría Segunda del Círculo de Cartagena, mediante la cual se perfeccionó el contrato de compraventa del 50% del inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria Nº 060-0027352, suscrito entre los señores Eduardo Mejía Mesa y Diego León Mejía Londoño (fls. 101 a 103 c. 1).

— Copia del oficio del 23 de febrero de 1993, que envió el gerente de Edurbe S. A., a los señores Asseneth Londoño de Mejía y Diego Mejía Londoño (fl. 18 c. 1); en el referido oficio se indicó:

“Yo, William Amín Jattin, en mi calidad de gerente general de la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar S. A. - Edurbe S. A., contando con las debidas autorizaciones legales y estatutarias y teniendo en cuenta que la entidad que represento debe dentro de los programas y proyectos adelantar la obra denominada Construcción Puente Las Palmas, la cual cuenta con la debida aprobación de las autoridades distritales competentes y está conforme con el plan de desarrollo de la ciudad, como lo acredita el certificado expedido por la oficina de planeación distrital anexo al presente oficio, [que] ordenó de conformidad con el artículo 13 de la Ley 9ª de 1989 (Ley de Reforma Urbana), la adquisición del inmueble distinguido con el número 29-B-31, barrio Pie del Cerro de esta ciudad, con Referencia Catastral 01-02-133-016-00, folio de matrícula # 060-0027352, mediante enajenación voluntaria directa, por ser necesaria su demolición para la realización de la obra mencionada, ya que ella abarca el terreno de dicho inmueble.

“Esta disposición de compra será comunicada al propietario mediante oferta de compra que se hará por este mismo oficio y que se le notificará personalmente o en su defecto por edicto de conformidad a (sic) lo reglamentado por la Ley 9ª de 1989. Además se enviará a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y Privados de Cartagena para su registro, quedando así el inmueble afectado, fuera del comercio a partir de la fecha de su inscripción.

“En atención a lo dispuesto, ofrezco a ustedes Asseneth Londoño de Mejía y Diego Mejía Londoño, propietarios del inmueble antes identificado, compra de él por el precio de ciento doce millones ochocientos cinco mil pesos mcte. ($112’805.000), valor éste asignado por el Instituto de Geográfico Agustín Codazzi —IGAC—, según avalúo de fecha diciembre 4 de 1992, fotocopia del cual se anexa a la presente oferta de compra.

“Esta adquisición por enajenación voluntaria directa y/o expropiación está autorizada y reglamentada legalmente por la Ley 9ª de 1989 (Ley de Reforma Urbana) en su capítulo III, artículos 9º al 38, inclusive y sus decretos reglamentarios”.

— Copia del oficio del 25 de febrero de 1993, que enviaron los señores Asseneth Londoño de Mejía y Diego Mejía Londoño a la empresa Carazo & Cía. (fl. 64 c. 1); en el mencionado oficio se indicó:

“Por medio de la presente informamos a ustedes que la Empresa de Desarrollo Urbano ‘Edurbe’, nos ha notificado sobre la oferta de compraventa obligatoria que los suscritos debemos realizar del predio de nuestra propiedad situado en el Pie del Cerro, ocupado por varios arrendatarios, y administrado por esa empresa.

“Debido a la urgencia para desarrollar las obras contempladas por ‘Edurbe’, nos conceden un plazo de noventa (90) días a partir de la fecha, para hacerles entrega material del predio completamente desocupado.

“En consecuencia, solicitamos a ustedes pedir a los inquilinos la desocupación y entrega de los locales que ocupan, en un plazo mínimo de noventa (90) días a partir de la fecha”.

— Copia del oficio del 26 de febrero de 1993, que enviaron los señores Asseneth Londoño de Mejía y Diego Mejía Londoño al gerente de Edurbe S. A. (fl. 63 c. 1); en el mencionado oficio se indicó:

“Nosotros, Asseneth Londoño de Mejía y Diego León Mejía Londoño, portadores de las cédulas de ciudadanía Nos. 21.796.452 de Itagüí (Ant.) y 70.553.967 de Envigado (Ant.) respectivamente, nos dirigimos a usted para responder su carta de oferta de compra fechada en febrero 24 de 1993, sobre el inmueble de nuestra propiedad situado en el sector del Pie de Cerro Nº 29-B-31, con referencia catastral Nº 01-02-133-016-00 y folio de matrícula inmobiliaria Nº 060-0027352, en la ciudad de Cartagena.

“Entendemos perfectamente el contenido de su comunicación, y es nuestro deseo enajenar ese predio para las obras que en beneficio de la ciudad adelanta ‘Edurbe’.

“Sin embargo, no estamos de acuerdo con su oferta, pues consideramos que el precio señalado de ciento doce millones ochocientos cinco mil pesos ($112’805.000) mcte., es inferior al valor real de ese predio, habida cuenta de su extensión, ubicación y rentabilidad. De acuerdo con personas entendidas en la materia, el valor del metro cuadrado en ese sector está alrededor de $80.000 pesos cada metro cuadrado, razón por la cual estamos en desacuerdo con el precio estimado por ustedes de $48.000 pesos el metro cuadrado. Esto en relación con el terreno. En cuanto a las construcciones no tenemos nada que objetar.

“Por tal motivo solicitamos a ustedes aumentar su oferta, utilizando los medios legales de que dispone, como son un reavalúo (sic) que refleje el precio justo del inmueble, para entrar a negociarlo a la mayor brevedad”.

— Copia del oficio del 22 de octubre de 1993, que envió el gerente de Edurbe S. A., a los señores Asseneth Londoño de Mejía y Diego Mejía Londoño (fl. 62 c. 1); en el mencionado oficio se indicó:

“Ratificamos a ustedes nuestra solicitud relacionada con la compra del lote de su propiedad, ubicado en el barrio del Cerro, referenciado con el Nº 01-02-133-016-00.

“De acuerdo con los parámetros y medidas determinadas por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, Bogotá (división de avalúos especiales), es vital para nosotros recordarles que para cerrar en definitiva la negociación de compraventa, deben tener muy en cuenta que el bien esté desocupado y saneado por todo concepto”.

— Copia del oficio del 25 de enero de 1994, que enviaron el gerente de la sociedad Carazo & Cía., al gerente de Edurbe S. A. (fl. 60 c. 1); en el mencionado oficio se indicó:

“De acuerdo con nuestra conversación, sostenida en su despacho, nos permitimos informarle que ya recibimos de los propietarios del inmueble, señora Asseneth Londoño y Diego Mejía Londoño, la escritura de propiedad del inmueble en el Pie del Cerro, cra. 17 Nº 29-B-31, el cual comprará ‘Edurbe’ para la solución vial de ese sector.

“Ya procedimos a solicitar un certificado de tradición y libertad del predio, el cual le enviaremos tan pronto nos sea entregado por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.

“Como es necesario efectuar pagos de impuesto predial, valorización, servicios públicos, etc., cuyo es apreciable, solicitamos a usted, en nombre de los propietarios, suscribir un contrato de promesa de compraventa con plazo de 30 días para otorgar la escritura, a fin de obtener un anticipo del valor de la compra para atender esos pagos y obtener los certificados de paz y salvo correspondientes”.

— Copia del oficio del 3 de febrero de 1994, que enviaron el gerente de la sociedad Carazo & Cía., al gerente de Edurbe S. A. (fl. 59 c. 1); en el mencionado oficio se señaló:

“Los propietarios del inmueble ubicado en el Pie del Cerro, Kra. 17 Nº 29-B-31, señora Aseneth (sic) Londoño y Diego Mejía Londoño, solicitan por mi conducto un nuevo avalúo del predio, habida cuenta que tanto el avalúo inicial como el reavalúo (sic) tienen más de seis meses de haberse practicado, pues la notificación del último fue comunicada el día 29 de junio de 1993.

“Sostienen mis poderdantes que el precio del inmueble se ha incrementado en ese tiempo, debido a factores de mercado, oferta y demanda, devaluación, etc.

“Por tal razón, comedidamente solicitamos a usted considerar esta justa petición, para proceder a ultimar los detalles de la negociación, mediante la firma de la promesa de compraventa”.

— Copia del oficio Nº Edurbe-G-No. 000945, del 1 de septiembre de 1994, que envió el gerente de Edurbe S. A., al gerente de la sociedad Carazo & Cía. (fl. 58 c. 1); en el mencionado oficio se indicó:

“Ratificamos a usted como representante legal de los señores Londoño Mejía, nuestras intenciones de adquirir el predio ubicado en la carrera 17 Nº 29B-31, el cual hace parte del Proyecto Integral de Saneamiento Ambiental y Transporte Masivo de Cartagena de Indias, específicamente para la construcción de la vía perimetral que bordea la laguna de San Lázaro y la construcción del nuevo Puente Las Palmas.

“Cabe anotar que para efectos de dar curso al trámite de la negociación necesitamos en su debida oportunidad, entregar desocupado el inmueble antes mencionado, ya que es de público conocimiento que en la actualidad se encuentran arrendatarios que no han definido su situación ante ustedes, ocasionando por consiguiente un impedimento ante Edurbe S. A., entidad que no puede consolidar la compra sin haber definido tal situación.

“Debo recordarle que parte de los bienes ocupados por los señores Londoño Mejía, no se encuentran amparados con el título de propiedad y no han sido entregados a Edurbe S. A., en representación de la Nación y el Distrito.

“La Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar S. A., sigue dispuesta a negociar, una vez hayan definido su situación”.

— Copia del oficio del 8 de septiembre de 1994, que envió el gerente de la sociedad Carazo & Cía., a la gerente de Edurbe S. A. (fls. 56 a 57 c. 1); en el mencionado oficio se indicó:

“Nos referimos a su oficio Nº 000945 de fecha 1º de septiembre/94, relacionado con el predio ubicado en el Pie del Cerro, de propiedad de los señores Asseneth Londoño y Diego Mejía.

“Esta propuesta de compra por parte de ‘Edurbe’ data de febrero 24/93, cuando recibimos la primera carta de oferta. Con base en ella iniciamos las gestiones necesarias para desocupar los diferentes locales, lo que hemos conseguido parcialmente.

“No obstante, después de muchas conversaciones con los diferentes funcionarios que han estado al frente de esa entidad, se llegó a la conclusión que ‘Edurbe’ tenía las herramientas legales para obtener la desocupación total del inmueble, por tratarse de una obra de interés común.

“Así lo consideró usted misma en una de nuestras conversaciones en su oficina y sólo esperábamos el resultado del reavalúo (sic) solicitado para proceder a impulsar el negocio.

“Por el contenido de su carta vemos que cambió de proceder, y ahí el asunto va para largo, pues el abogado que contrataron los propietarios solicitará un nuevo avalúo comercial del predio, que a nuestro juicio y tal como se vislumbra la situación no será inferior a cuatrocientos millones de pesos ($400’000.000) mcte.

“Es decir que la dilación por parte de ‘Edurbe’ para realizar el negocio de compraventa ha ocasionado perjuicios económicos a los propietarios al haberse mermado su renta y con el transcurso del tiempo ha incrementado el precio del predio.

“Habrá que esperar, por tanto, el resultado de las acciones judiciales que adelantará el abogado de los propietarios, para establecer el precio real y entrar a negociar el predio”.

— Acta de conciliación prejudicial, suscrita ante la Procuraduría 22 Delegada ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar el 23 de noviembre de 1994, por los señores Luis Padaui Ortiz, actuando en su calidad de apoderado de los propietarios del predio objeto de la presente controversia y la señora apoderada de Edurbe S. A. (fls. 69 a 71 c. 2); en la referida conciliación las partes acordaron:

“… Acto seguido y después de recordarle a los asistentes los principios de esta conciliación, el señor Procurador le concede el uso de la palabra al doctor Luis Manuel Padaui Ortiz quien en el uso de ésta expresa lo siguiente: ‘Solicito, a nombre de mis representados, de la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar S. A., la suma de setecientos veintitrés millones quinientos setenta mil cuatrocientos pesos m/cte ($723.570.400) por los siguientes hechos: la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar - Edurbe, es administrativamente responsable de los perjuicios materiales —daño emergente y lucro cesante— y los morales causados a mis asistidos, en virtud de haber dejado de percibir ellos, el valor de la renta mensual que producían los locales y apartamentos que forman parte del inmueble de propiedad de los solicitantes, ubicado en el barrio Pie del Cerro de esta ciudad, el cual fue declarado bien de utilidad pública para efectos de la construcción del puente Las Palmas mediante resolución fechada 24 de febrero de 1993, emanada de Edurbe y que la citada empresa solicitó a los propietarios desocupar en su totalidad para efectos de negociarlo, mediante enajenación voluntaria directa o por vía de expropiación, por ser necesaria para su demolición para la realización de la obra mencionada, negociación que a la fecha no se ha verificado a pesar de haberse desocupado el citado inmueble, y haberse acogido los propietarios a la solicitud de la demanda’. Seguidamente se concede el uso de la palabra a la doctora Amira Salvador Betancourt quien en su calidad de apoderada del representante legal y gerente de la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar S.A. - Edurbe, manifiesta lo siguiente: ‘la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar para ejecutar algunas obras del proyecto integral de saneamiento y transporte masivo de Cartagena de Indias, específicamente para la vía perimetral que bordea la laguna de San Lázaro y la construcción del nuevo puente de Las Palmas el cual requiere de la compra de algunos inmuebles y entre esos se encuentra incluido el de los señores Londoño Mejía. A los señores Londoño Mejía se les inicia concretamente el proceso de compraventa del bien inmueble el cual no se ha culminado porque la condición básica es que los señores propietarios hagan entrega del inmueble desocupado en su totalidad, para sí (sic) efectuar la negociación, es más, como consecuencia de que el bien no se ha desocupado en su totalidad [a] la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar no le es posible finiquitar la compra ya que no se aceptarían entregas parciales del inmueble y es de público conocimiento que en la actualidad se encuentran arrendatarios que no han definido su situación ocasionando un impedimento para culminar la compra pero cabe anotar que Edurbe S. A., sigue comprometida con el proceso de compraventa de dicho inmueble y para la vigencia fiscal del próximo año ratificará los rubros presupuestales que se requieran no solamente para ese bien sino para otros que se necesiten, aclarando que los recursos específicos para la adquisición de todos los inmuebles necesarios para la ejecución de algún proyecto de saneamiento son provenientes de las arcas del Distrito Turístico quienes los aportan como contrapartida dentro de la financiación del proyecto de caños y lagos, cabe anotar que el avalúo del inmueble practicado por el IGAP (sic) se encuentra vencido, [por lo] cual estaremos prestos a solicitar un nuevo avalúo’. Una vez escuchados los argumentos de la apoderada de Edurbe, el señor Procurador le concede de nuevo el uso de la palabra al doctor Luis Padaui Ortiz quien señala lo siguiente: ‘Con ánimo de llegar a un acuerdo en beneficio de ambas partes, y estando facultado por mis poderdantes, me permito proponer la fórmula conciliatoria: 1. Que se ordene una actualización del avalúo del inmueble; 2. Que hecho lo anterior, se firme una promesa de compra y venta, entregándole a mis representados el 50% del valor del inmueble, a efectos de poder [realizar] una transacción con el único inquilino que ocupa el inmueble que lo es (sic) la firma Freon Ltda., a efecto de que desocupe, y poder así hacer la entrega de la propiedad a Edurbe, es obvio que el saldo se cancelará al momento en que corra la escritura. 3. Renunciamos al cobro de los perjuicios que se hallan causados y de las agencias en derecho. 4. Comoquiera que existe pendiente la restitución de una franja de terreno que pertenece a la Nación, en mi condición de apoderado de los actores y teniendo expresas facultades para ello, procederemos a hacer la entrega de dicha franja a Edurbe, quien está facultado para recibirla, esa entrega se efectuará el día 30 de noviembre del presente año a las 9:00 a. m. Queda sometida a consideración de la ilustre colega de la contraparte la anterior fórmula conciliatoria’. A lo anterior[mente] postulado por el doctor Padaui Ortiz, señala la apoderada de la Empresa de Desarrollo Urbano lo siguiente: ‘A nombre de mi representada acepto en todas sus partes lo anterior[mente] formulado por el apoderado de los señores Londoño Mejía’…”.

— Copia de la providencia del 24 de noviembre de 1995, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar en el marco del Expediente 9929, mediante la cual se aprobó la conciliación suscrita por los apoderados de los señores Asseneth Londoño de Mejía y Diego Mejía Londoño y de Edurbe S. A., el 23 de noviembre de 1994 (fls. 72 a 81 c. 2); en la referida providencia se consideró:

“En atención a que hubo acuerdo entre las partes, tal como quedó consignado en el acta de fecha 31 de octubre de 1995, y que ella no es lesiva para los intereses patrimoniales del Estado, ni se encuentra viciada de nulidad absoluta, y que el conflicto conciliado de carácter particular y contenido patrimonial hubiera podido dar lugar a la instauración de una de las acciones a las que se refiere el artículo 59 de la Ley 23 de 1991, inciso 1º, ésta se aprobará.

“Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar,

“Resuelve:

“1. Apruébase el acta de conciliación prejudicial de fecha 23 de noviembre de 1994, suscrita entre el doctor Luis Manuel Padaui Ortiz, como apoderado de los señores Aseneth (sic) Londoño de Mejía y Diego León Mejía Londoño y la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar S.A. —Edurbe S.A.— por medio de su apoderada doctora Amira Salvador Betancourt” (fl. 80 c. 2).

— Copia del oficio del 14 de diciembre de 1995, que envió el abogado Luis Manuel Padaui a Edurbe S. A. (fl. 55 c. 1); en el mencionado oficio se indicó:

“Por medio de la presente me dirijo a ustedes, en mi condición de apoderado de los señores Aseneth (sic) Londoño de Mejía y Diego León Mejía Londoño, con el objeto de requerirles y constituirles en mora para el cumplimiento del acuerdo transaccional, que se verificara el día 15 de noviembre de 1994, ante la Procuraduría (22) Delegada Ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar, concediéndoles un plazo de 30 días calendario para el cumplimiento de dicho acuerdo.

“De conformidad a los hechos, el inmueble de propiedad de mis representados, ubicado en el barrio Pie del Cerro de esta ciudad, distinguido con el folio de matrícula inmobiliaria #060-0027352 fue declarado bien de utilidad pública, para efectos de la construcción del Puente Las Palmas.

“Dicho inmueble se encontraba ocupado en su totalidad y Edurbe S. A., exigió la desocupación del mismo, para efectos de negociarlo procediendo mis poderdantes a hacerlo y dejando como consecuencia de ello de percibir los cánones de arrendamiento.

“De igual manera solicitaron la restitución de una franja de terreno, ubicada en la parte posterior del inmueble, lo cual se hizo de manera voluntaria.

“A cambio Edurbe S. A., se obligó a solicitar un nuevo avalúo del inmueble y a la fecha ello no se ha verificado, en consecuencia no se ha podido celebrar contrato de promesa de compraventa en los términos y condiciones convenidas en la conciliación, ocasionándose con ello mayores perjuicios a mis representados”.

— Copia del Oficio Nº 001033 del 28 de diciembre de 1994, que envió el gerente de Edurbe S. A., al profesional del derecho Luis M. Padaui en su condición de apoderado de los hoy demandantes en el curso de la diligencia de conciliación prejudicial (fl. 54 c. 1); en el mencionado oficio se señaló:

“Por medio de la presente me permito aclararle que dentro de la diligencia de conciliación prejudicial de fecha 15 de noviembre de 1994, llevada a cabo ante la Procuraduría 22 Delegada ante el Tribunal Administrativo del Bolívar, no se estableció un plazo para el cumplimiento del objeto de la conciliación por parte de Edurbe S. A.

“Además, las fórmulas presentadas por Edurbe S. A., en dicho acto quedan supeditadas a lo siguiente: ‘Que los recursos específicos para la adquisición de todos los inmuebles necesarios para algún proyecto de saneamiento provienen de las arcas del Distrito Turístico, quienes los aportan como contrapartida dentro de la financiación del Proyecto Caños y Lagos; cabe anotar que ciertamente el avalúo del inmueble practicado por el IGAC se encuentra vencido, el cual estaremos prestos a solicitar un nuevo avalúo’.

“Igualmente le informo que el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar, lo que ha enviado a esta entidad es la copia de la providencia donde se aprueba el acta de conciliación.

“También le manifiesto que en la actualidad el programa de Caños y Lagos se encuentra en una total crisis financiera, lo que impide no sólo adquirir el inmueble de sus representados, sino tampoco atender otros frentes del programa, estando a la espera de que los mayores accionistas de la Empresa Edurbe S. A., o sea el Distrito Turístico de Cartagena y el Departamento de Bolívar, la financien”.

— Copia de la demanda ejecutiva, del 12 de diciembre de 1996, que promovieron ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar los señores Asseneth Londoño de Mejía y Diego León Mejía Londoño contra Edurbe S. A., cuyo fundamento lo constituyó el incumplimiento de las obligaciones contraídas en la conciliación prejudicial del 23 de noviembre de 1994 (fls. 82 a 125 c. 2).

— Copia de la providencia del 28 de abril de 1997, que profirió el Tribunal Administrativo de Bolívar en el marco del proceso ejecutivo Nº 147 (fls. 182 a 184 c. 2); en la referida providencia se consideró:

“De lo anterior [el artículo 75 de la Ley 80 de 1993] se deduce con toda claridad que a (sic) esta jurisdicción, o sea a la contencioso administrativa, tiene que conocer de las controversias que provienen de los contratos estatales.

“Pues bien, hecha la claridad anterior se tiene que la conciliación prejudicial que se acompaña como título ejecutivo, tuvo como origen una oferta de compra hecha por la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar S. A. (Edurbe) a los propietarios Aseneth (sic) Londoño de Mejía y Diego Londoño Mejía, para adelantar la obra denominada ‘Construcción Puente Las Palmas’, la cual cuenta con la debida aprobación de las autoridades distritales competentes (fl. 7 del exp.).

“Lo anterior, conforme quedó expresado en comunicación de 24 de febrero de 1993 equivale a una expropiación y el incumplimiento de las ofertas hechas por Edurbe darían lugar a un proceso de reparación directa, pero nunca a una acción contractual, toda vez que su origen es distinto del incumplimiento de un contrato estatal.

“Así las cosas, la Sala considera que no es competente para conocer del presente ejecutivo por no darse las condiciones contenidas en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 y así se pronunciará en la parte resolutiva de esta providencia” (fl. 184 c. 2).

— Copia del memorial del 8 de mayo de 1997, mediante el cual los señores Asseneth Londoño de Mejía y Diego Mejía Londoño interpusieron recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 186 a 187 c. 2).

— Copia de la providencia del 19 de marzo de 1998, que profirió la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se desató desfavorablemente el anterior recurso de apelación (fls. 218 a 223 c. 2); en el referido auto se consideró:

“Por el contenido del artículo 75 de la Ley 80 de 1993 la Sala ha reconocido competencia excepcional de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las demandas ejecutivas y por tanto ha precisado que esta jurisdicción sólo conoce de los procesos ejecutivos derivados de un contrato estatal.

“Aquí se observa que la parte actora elevó pretensiones ejecutivas contra la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar Edurbe S. A., con fundamento en el acta de conciliación fechada el 15 de noviembre de 1994 cuyo contenido sólo registra la intención de suscribir un contrato para la enajenación de un inmueble que interfiere [con] la ejecución de un plan de desarrollo municipal, pero sin incluir en la conciliación los elementos estructurales del contrato” (fl. 222 c. 2).

2. Cuestiones previas.

2.1. La legitimación en la causa.

2.1.1. Por activa.

Al expediente se allegó copia de la escritura pública Nº 679 del 1º de abril de 1987, de la Notaría Segunda del Círculo de Cartagena, mediante la cual se perfeccionó la compraventa del 50% del predio objeto del litigio que ahora se decide en segunda instancia, suscrito por los señores Diego León Mejía Londoño (comprador) y Eduardo Mejía Mesa (vendedor); igualmente se encuentra en el acervo probatorio el certificado de libertad y tradición correspondiente al bien inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria Nº 060-27352, en el cual aparecen como propietarios del referido predio urbano los señores Asseneth Londoño de Mejía y Diego León Mejía Londoño, cada uno en un porcentaje del 50%.

Para la Sala, tal y como se señalará más adelante, el asunto sub lite se contrae a determinar si se configuró la responsabilidad patrimonial de la entidad pública demandada por la negativa a adquirir un predio a pesar de las negociaciones que había entablado con los señores Asseneth Londoño de Mejía y Diego León Mejía Londoño; por lo tanto en la medida en que el expediente se acreditó la existencia de tal negociación entre Edurbe S. A., y los hoy demandantes, se entiende configurada la legitimación por activa en el presente caso.

2.1.2. Por pasiva.

Tal y como se evidencia en la escritura pública Nº 1313 del 18 de mayo de 1996, de la Notaría Cuarta del Círculo Notarial de Cartagena, la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar, Edurbe S. A., “es una compañía por acciones, de la especie de la anónima mercantil, de nacionalidad colombiana, con capital íntegramente público, del orden municipal…” (fls. 83 a 100 c. 1), razón por la cual se encuentra legitimada por pasiva para actuar en el presente proceso, en los términos del artículo 82 Código Contencioso Administrativo.

2.2. La competencia de la Sala.

La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra de la sentencia proferida el 16 de octubre de 2003 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, comoquiera que la demanda se presentó el 5 de diciembre de 1997 y la pretensión mayor se estimó en la suma de $900’000.000 por concepto de perjuicios materiales, la cual supera el monto exigido para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta corporación para aquella época, esto es $13’460.000.

2.3. Los hechos probados, lo que se debate, la procedencia de la acción incoada y su caducidad.

En el expediente se encuentra debidamente acreditado que mediante el Decreto 388 de 1985 la ciudad de Cartagena declaró de utilidad pública el bien inmueble de propiedad de los señores Asseneth Londoño de Mejía y Diego Mejía Londoño, acto administrativo que fue inscrito en el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente al referido predio; con ocasión de tal decisión y aun cuando en 1991 se levantó dicha afectación —como se puede evidenciar en la anotación Nº 10 del folio de matrícula inmobiliaria en cuestión— la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar S.A., inició, en 1993, el procedimiento de enajenación voluntaria con los propietarios del mencionado predio, para cuyo efecto solicitó al Instituto Geográfico Agustín Codazzi la realización de un avalúo del valor comercial del bien inmueble objeto del proceso que ahora se decide en segunda instancia y comunicó la oferta de compra a sus propietarios, quienes mediante oficio le informaron a Edurbe S. A., la aceptación de la oferta de compra pero objetaron el avalúo base para la enajenación.

Durante el año 1994, las pruebas permiten evidenciar un cruce de comunicaciones entre Edurbe S. A., y los propietarios del bien inmueble aludido con el fin de perfeccionar el negocio jurídico, acuerdo al cual no se llegó; en noviembre de ese mismo año se realizó una diligencia de conciliación prejudicial en la que Edurbe S. A., y los señores Londoño de Mejía y Mejía Londoño acordaron que la empresa demandada —la cual ratificó su interés— realizaría las gestiones para adquirir el predio; mediante providencia del 24 de noviembre de 1995, el Tribunal Administrativo de Bolívar avaló el acuerdo conciliatorio.

En diciembre de 1995, los propietarios del bien inmueble enviaron un oficio al gerente de Edurbe S. A., entidad que en oficio Nº 001033 del 28 de diciembre de 1995 señaló su desistimiento de adquirirlo; ante esta negativa, los hoy demandantes, en memorial del 12 de diciembre de 1996, incoaron acción ejecutiva ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, corporación que se negó a proferir mandamiento pago en atención a que el trámite conciliatorio versó sobre una situación que “equivale a una expropiación y el incumplimiento de las ofertas hechas por Edurbe darían lugar a un proceso de reparación directa, pero nunca a una acción contractual” (fl. 184 c. 2); la decisión de negar el mandamiento de pago fue confirmada en segunda instancia por la Sección Tercera del Consejo de Estado en providencia del 19 de marzo de 1998.

Ante tal negativa, los propietarios del predio incoaron acción de reparación directa; la parte actora sustentó su solicitud de declaratoria de responsabilidad patrimonial de la entidad demanda en el argumento de que “al sustraerse dicha empresa de cumplir con las obligaciones adquiridas en el acta de conciliación firmada y aprobada ante el honorable Tribunal de lo Contencioso Administrativo” (fl. 13 c. 1) le causó unos perjuicios morales y materiales, cuya reparación, junto con el cumplimiento de los compromisos asumidos en aquella oportunidad, también persigue en el presente proceso. Por su parte, la empresa pública demandada señaló que “aunque formalmente se llevó a efecto una diligencia de conciliación prejudicial, nada se concilió, pues las partes sólo expresaron su intención de celebrar una promesa de compraventa” (fl. 123 c. 1).

La primera instancia fue resuelta por el Tribunal de Bolívar de manera desfavorable a los intereses de la parte actora, por cuanto se consideró que el acuerdo conciliatorio constituyó cosa juzgada frente a la cual no se podría realizar pronunciamiento judicial alguno.

Se impone, entonces, determinar la acción procedente para ventilar los hechos objeto de la demanda que ahora se decide en segunda instancia.

En primer lugar, la Sala debe descartar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto los demandantes en ningún momento realizaron cuestionamiento alguno tendiente a desvirtuar la presunción de un acto administrativo, ni las pretensiones de la demanda tienen por efecto generar dicha declaratoria. Igualmente debe excluirse la posibilidad de acudir al proceso ejecutivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, puesto que tal vía procesal ya se intentó y se calificó de inviable tanto por el tribunal de primera instancia como por esta corporación, al no encontrarse atisbo alguno de la existencia de una relación de carácter contractual que permitiera contemplar la procedencia de un cauce procesal de esa naturaleza para que esta jurisdicción especializada pudiera asumir entonces su trámite y conocimiento, lo cual no excluyó, de ninguna manera, la opción de que la aludida acción ejecutiva pudiera promoverse ante la jurisdicción ordinaria, cuyas procedencia y prosperidad, como es natural, sólo pueden depender de la satisfacción de los requisitos establecidos en las leyes vigentes para esa clase de actuaciones.

La Sala encuentra pertinente señalar que la procedencia de la acción ejecutiva —tanto en lo contencioso administrativo como en la jurisdicción ordinaria— tiene como presupuesto la existencia de un título ejecutivo, ello se desprende del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor:

“ART. 488.—Títulos ejecutivos. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso-administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia.

“La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 294”.

Así, sólo serán ejecutables aquellas obligaciones que tengan el carácter de expresas, claras y exigibles, la jurisprudencia se ha encargado de especificar el contenido de estas características. En providencia de 2008, la Sección Tercera de esta corporación afirmó:

“Reiteradamente, la jurisprudencia(1) ha señalado que los títulos ejecutivos deben gozar de ciertas condiciones formales y sustantivas esenciales. Las formales consisten en que el documento o conjunto de documentos que dan cuenta de la existencia de la obligación sean auténticos y emanen del deudor o de su causante, de una sentencia de condena proferida por el juez o tribunal de cualquier jurisdicción, de un acto administrativo debidamente ejecutoriado o de otra providencia judicial que tuviere fuerza ejecutiva conforme a la ley.

“Las condiciones sustanciales se traducen en que las obligaciones que se acrediten a favor del ejecutante o de su causante y a cargo del ejecutado o del causante, sean claras, expresas y exigibles.

“Frente a estas calificaciones, ha señalado la doctrina, que por expresa debe entenderse cuando aparece manifiesta de la redacción misma del título. En el documento que la contiene debe ser nítido el crédito-deuda que allí aparece; tiene que estar expresamente declarada, sin que haya para ello que acudir a lucubraciones o suposiciones. “Faltará este requisito cuando se pretenda deducir la obligación por razonamientos lógico jurídicos, considerándola una consecuencia implícita o una interpretación personal indirecta”(2).

“La obligación es clara cuando además de expresa aparece determinada en el título; debe ser fácilmente inteligible y entenderse en un solo sentido.

“La obligación es exigiblecuando puede demandarse el cumplimiento de la misma por no estar pendiente de un plazo o condición. Dicho de otro modo, la exigibilidad de la obligación se manifiesta en la que debía cumplirse dentro de cierto término ya vencido o cuando ocurriera una condición ya acontecida o para la cual no se señaló término pero cuyo cumplimiento solo podía hacerse dentro de cierto tiempo que ya transcurrió, y la que es pura y simple por no haberse sometido a plazo ni condición, previo requerimiento”(3).

En idéntica dirección, la Sala, en providencia de 2010, consideró:

“Con fundamento en la anterior disposición la Sala ha precisado en abundantes providencias(4) que el título ejecutivo debe reunir condiciones formales, las cuales consisten en que el documento o conjunto de documentos que dan cuenta de la existencia de la obligación i) sean auténticos y ii) emanen del deudor o de su causante, de una sentencia de condena proferida por el juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva de conformidad con la ley.

“De igual manera se ha señalado que también deben acreditarse condiciones sustanciales, las cuales se traducen en que las obligaciones por cuyo cumplimiento se adelanta el proceso sean claras, expresas y exigibles.

“La obligación es expresa cuando aparece nítida y manifiesta de la redacción misma del título; es clara cuando se revela fácilmente en el título y es exigible cuando puede lograrse su cumplimiento porque no está sometida a plazo o condición”(5).

Por lo tanto, con el fin de establecer la procedencia de la acción de reparación directa le corresponde a la Sala determinar, entonces, si la conciliación prejudicial suscrita por Edurbe S. A., y los señores Londoño de Mejía y Mejía Londoño constituye un título ejecutivo.

En primer lugar, resulta pertinente señalar que la Ley 23 de 1991, texto normativo vigente en la materia al momento de la celebración del acuerdo conciliatorio en referencia, en cuanto a los conflictos susceptibles de conciliación y a sus efectos, dispuso:

“ART. 59.—Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales, sobre conflictos de carácter particular y contenido patrimonial que ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se ventilarían mediante las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

“Para los efectos del inciso anterior los entes territoriales estarán representados así: La Nación por los ministros, los jefes de departamento administrativo, los superintendentes, el Registrador Nacional del Estado Civil, el Procurador General de la Nación y el Contralor General de la República.

“Los departamentos por los respectivos gobernadores; las intendencias y comisarías por los intendentes y comisarios; el Distrito Especial de Bogotá, por el Alcalde Mayor y los municipios por sus alcaldes.

“Las ramas legislativa y jurisdiccional estarán representadas por los ordenadores del gasto.

“Las entidades descentralizadas por servicios podrán conciliar a través de sus representantes legales, directamente o previa autorización de la respectiva junta o consejo directivo, conforme a los estatutos que las rigen y a la asignación de competencias relacionadas con su capacidad contractual.

“PAR.—No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario”.

“ART. 60.—Antes de la presentación ante la jurisdicción contencioso administrativa de cualquiera de las acciones a que se refiere el inciso 1º, del artículo anterior, las partes podrán formular ante el fiscal de la corporación la correspondiente petición, enviando copia de ella a la entidad que corresponda, o al particular, según el caso.

“Dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de la petición, el agente del Ministerio Público la calificará y si encuentra serias y razonables las solicitudes, citará a los interesados para que concurran a la audiencia de conciliación el día y a la hora que señale dentro del mes siguiente a la fecha de la citación.

“Los interesados deberán presentar durante la audiencia los medios de prueba de que dispongan para sustentar sus pretensiones y enumerarán, precisa y detalladamente, aquellos que por no estar en su poder sólo harían valer en el proceso judicial.

“Si se lograre acuerdo, las partes suscribirán un acta que refrendará el Fiscal, la cual enviará inmediatamente a la Sección respectiva, para que el consejero o magistrado a quien le corresponda por reparto defina si ella resulta lesiva para los intereses patrimoniales del Estado, o si puede hallarse viciada de nulidad absoluta, caso en el cual dictará providencia motivada en que así lo declare, contra la cual no procede recurso alguno.

“El acta de conciliación debidamente suscrita y aprobada por el consejero o magistrado a que se refiere el inciso anterior tendrá efectos de cosa juzgada y prestará mérito ejecutivo”.

En el presente caso, la Sala encuentra que efectivamente Edurbe S. A., y el apoderado judicial de los hoy demandantes suscribieron ante la Procuraduría Delegada ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar, el 23 de noviembre de 1994, un acta de conciliación en la cual se propuso por los señores Londoño de Mejía y Mejía Londoño una fórmula conciliatoria (fl. 26 c. 2) que incluía la actualización del avalúo del inmueble en cuestión, la posterior celebración de un contrato de promesa de compraventa, la negociación con el inquilino que ocupaba el inmueble al momento de ocurrencia de los hechos y el pago de una suma de dinero, frente a la cual Edurbe S. A., respondió: “A nombre de mi representada acepto en todas sus partes lo anterior formulado por el apoderado de los señores Londoño Mejía” (fl. 27 c. 2).

En criterio de la Sala, si bien la referida conciliación, tal y como fue aceptada por las partes, fue objeto de aprobación por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar, lo cierto es que no tiene las características de un título ejecutivo ni hizo tránsito a cosa juzgada respecto de las pretensiones de la parte actora.

En cuanto a su carácter ejecutivo, si bien es cierto que la referida conciliación cumple con los elementos formales —es auténtica, emana del deudor y la ley le otorga fuerza ejecutiva—, no es menos cierto que no cumple con los requisitos sustanciales que tanto la ley como la jurisprudencia imponen para que se configure tal situación, principalmente el que tiene que ver con la exigibilidad del título; así, el acuerdo conciliatorio estableció un conjunto de obligaciones de hacer (ordenar la realización de un nuevo avalúo, la eventual suscripción de una promesa de compraventa, la eventual entrega del bien inmueble objeto del acuerdo libre de toda ocupación, la eventual firma de un contrato de compra venta), ligadas las unas respecto de las otras, escalonadas en el tiempo y sometidas a la condición de que, aun cuando se haya puesto de presente el interés de adquirir el bien inmueble en cuestión, el Distrito Turístico de Cartagena aportara los recursos financieros necesarios para su adquisición y que llegara a buen término la negociación con el ocupante del predio(6), razón por la cual la conciliación mencionada no constituyó título ejecutivo válido cuya ejecución pudiere ventilarse ante la jurisdicción ordinaria.

Por otro lado, la conciliación suscrita por las partes no generó los efectos propios de la cosa juzgada respecto de las pretensiones que se ventilan en el proceso contencioso administrativo de reparación directa que ahora se decide en segunda instancia.

El efecto de cosa juzgada de las sentencias —el cual se extendió a los medios de solución alternativa de conflictos— se encuentra recogido de manera positiva en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor:

“ART. 332.—Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.

“Se entiende que hay identidad jurídica de partes, cuando las del segundo proceso son sucesores mortis causa de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda, si se trata de derechos sujetos a registro y al secuestro en los demás casos.

“La sentencia dictada en procesos seguidos por acción popular produce cosa juzgada erga omnes.

“Los efectos de la cosa juzgada en procesos en que se ventilen cuestiones relativas al estado civil de las personas, se regularán por lo dispuesto en el Código Civil y leyes complementarias.

“En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento.

“La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión”.

La jurisprudencia y la doctrina se han encargado de desarrollar el contenido de tal previsión normativa y al respecto se ha puntualizado que su fundamento se encuentra en el principio de seguridad jurídica y la necesidad de dotar de estabilidad al ordenamiento jurídico, mediante la garantía de la intangibilidad de las decisiones judiciales debidamente ejecutoriadas. Así, en su jurisprudencia consolidada en la materia, la Sala ha señalado:

“La cosa juzgada constituye un mecanismo que brinda seguridad jurídica al otorgarle ‘intangibilidad’ e ‘inimpugnabilidad’ a las decisiones judiciales. El tratadista Hernando Devis Echandía(7) define la cosa juzgada:

‘como la calidad de inmutable y definitiva que la ley otorga a la sentencia y a algunas otras providencias que sustituyen aquella, en cuanto declara la voluntad del Estado contenida en la norma legal que aplica, en el caso concreto’.

“Para Eduardo J. Couture(8), la cosa juzgada

‘(...) es la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla’.

“La cosa juzgada es una consecuencia jurídica que se le atribuye a la sentencia o decisión del juez, fruto de un procedimiento calificado, denominado proceso de declaración de certeza(9). Consecuencia de la misma, se pueden predicar efectos procesales y sustanciales que tienden a garantizar un mínimo de seguridad jurídica entre los asociados. Al respecto ha afirmado la Corte Constitucional que:

‘Al operar la cosa juzgada, no solamente se predican los efectos procesales de la inmutabilidad y definitividad de la decisión, sino que igualmente se producen efectos sustanciales, consistentes en precisar con certeza la relación jurídica objeto de litigio’(10).

“En otro aparte de la misma sentencia se afirma:

‘La cosa juzgada es una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. Los citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica’.

“En cuanto el objeto del proceso judicial lo constituye “la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial”(11) y su prevalencia aún frente al mismo(12), es importante tener presente la distinción entre cosa juzgada en sentido material y cosa juzgada en sentido formal para precisar sus efectos respecto de un nuevo proceso judicial. Sobre este asunto afirma Hernán Fabio López Blanco:

‘Cuando una sentencia queda ejecutoriada, esto es, cuando vencen los términos de notificación sin que se interponga en su contra recurso alguno, o cuando habiéndose interpuesto es resuelto, la sentencia hace tránsito a cosa juzgada formal, es decir, dentro del mismo proceso no puede ser reconocido lo resuelto en ella y debe ser cumplida la determinación; no obstante mediante el empleo del recurso extraordinario de revisión o del de anulación si se trata de laudos arbitrales, es posible impugnar lo decidido, si se da alguna de las causales que lo permiten.

‘La sentencia está ejecutoriada, es cierto, pero queda la posibilidad jurídica, aunque remota, de tornarla ineficaz o de variar sus alcances, mediante el empleo de los recursos extraordinarios de revisión o anulación, según el caso.

[…]

‘Empero, cuando no existe posibilidad de impugnación, bien porque los términos para interponer el recurso precluyeron, o porque este no es procedente, o porque se empleó y fue denegado, la sentencia hace tránsito a cosa juzgada material, donde el fallo se torna inexpugnable que, en estricto rigor, es la verdadera cosa juzgada porque la decisión se torna inatacable y fatalmente sus efectos serán inmutables’(13)(14).

En el caso en examen, la Sala encuentra, a diferencia de lo que afirmó el tribunal a quo, que la conciliación no tuvo efectos de cosa juzgada frente a las pretensiones que se ventilan en el presente proceso. En efecto, aun cuando resulta evidente que en la conciliación mencionada existe identidad entre las partes, identidad en la causa petendi y que tal acto de disposición fue aprobado por el Tribunal Administrativo de Bolívar, no es menos cierto que dicho acuerdo conciliatorio no tuvo por efecto la solución de las pretensiones de la parte actora, en atención a que los compromisos que asumió la empresa pública demandada se convinieron de tal manera que no resulta posible exigir su cumplimiento por la vía ejecutiva, por cuanto los derechos sustanciales que allí se pretendieron reconocer no tuvieron, para estos efectos, el carácter de ciertos.

De esta manera, teniendo en cuenta que, por un lado, la vía procesal adecuada para ventilar las pretensiones de la demanda es la acción de reparación directa y, por el otro, que no se configuró el fenómeno de la cosa juzgada respecto de las pretensiones de la parte actora, resulta necesario antes de entrar a realizar un análisis de fondo, determinar si la acción fue interpuesta de manera oportuna.

A ese respecto se tiene que los demandantes centraron sus pretensiones en torno al incumplimiento de las obligaciones surgidas de la conciliación prejudicial celebrada por las partes, omisión que se consolidó con la expedición del Oficio Nº 001033 del 28 de diciembre de 1995 (fl. 54 c. 1), mediante el cual Edurbe S. A., le informó a los hoy demandantes su decisión definitiva de no adquirir el inmueble objeto del presente proceso, de tal manera que si se tiene en cuenta que la demanda fue interpuesta el 5 de diciembre de 1997, se impone concluir que la presente acción indemnizatoria se interpuso oportunamente, esto es dentro de los dos (2) años que establece el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, para tal efecto.

3. La alegada responsabilidad de la entidad pública demandada por los hechos objeto de la presente litis.

Según jurisprudencia constante de esta Sala, para que se pueda declarar la responsabilidad extracontractual del Estado, el juez debe verificar la existencia de tres elementos, a saber: i) la existencia de un daño antijurídico; ii) la imputación del daño a la acción u omisión de la autoridad pública; y iii) el nexo de causalidad existente entre el daño y la imputación.

3.1. La naturaleza jurídica de las afectaciones al interés general que gravan la propiedad privada.

La Sala, en reiteradas oportunidades, se ha encargado de analizar la evolución del derecho de propiedad privada y los elementos que lo caracterizan a partir de su configuración constitucional, identificando las transformaciones que ha sufrido tal derecho real por razón de las modificaciones mismas de la vida en sociedad. Así, en sentencia de 2012, la Sala se ocupó ampliamente de las afectaciones al interés general que se derivan de la protección del medio ambiente, en la cual se abandonó la teoría de la ocupación jurídica de los bienes inmuebles como mecanismo para fundamentar el deber de reparar los perjuicios causados a un particular cuyo derecho de propiedad se viera limitado y se privilegió una visión más acorde con la idea de función social y ecológica inherente a ese derecho según los postulados del artículo 58 de la Constitución Política; en aquella ocasión se realizaron algunas consideraciones que, por su pertinencia para el asunto que ocupa a la Sala en esta oportunidad, se transcribirán in extenso:

“En lo que atañe a la propiedad privada, las funciones social y ecológica cumplen una doble finalidad: por un lado amplían las competencias del legislador y de la administración en punto a las limitaciones que puedan imponer a su ejercicio; por el otro, dirige y/o proyecta o condiciona el ejercicio mismo del derecho radicado en cabeza de los particulares, tanto propietarios como poseedores o tenedores.

“Desde un punto de vista normativo, las funciones social y ecológica de la propiedad le imprimen un sustento constitucional claro a toda afectación de los bienes muebles e inmuebles; la ley establece el contenido de dicha función según el interés general que se quiera cumplir, finalmente, le corresponde a la administración pública identificar aquellos bienes muebles e inmuebles que están llamados a soportar dichas afectaciones por sus especiales características. En este orden de ideas, las afectaciones al interés general que gravan determinados bienes encuentran sustento en las funciones social y ecológica de la propiedad, pero también la concretan en bienes individualmente considerados.

“Se trata de limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad que por las razones expuestas deben, en principio, ser soportadas por los propietarios de los bienes sobre los que recaen, esto quiere decir que una determinada afectación al interés general no se predica del propietario, sino del bien; en este sentido, quien quiera que sea el propietario del inmueble verá limitado el ejercicio de su derecho, es una carga que pesa sobre la cosa y no sobre el sujeto titular de la misma.

“Sin embargo, ello no implica que los particulares deban soportar todo tipo de limitación sobre sus derechos patrimoniales en aras de garantizar el cumplimiento del interés general…

(…)

“Ahora bien, bajo ningún concepto se puede afirmar que el interés particular o privado deba desaparecer frente al interés general; la disposición constitucional establece de manera específica que este prevalece sobre aquel, pero no lo suprime por completo; una disposición en ese sentido no podría tener cabida en un Estado social de derecho. La propiedad es función social y, a la vez, cumple una función ecológica que le es inherente pero es, ante todo, propiedad.

“Las afectaciones al interés general permiten, entonces, establecer amplias competencias en materia de regulación del derecho de propiedad pero sirven, al mismo tiempo, como marco para el ejercicio de dichas competencias, como determinante del alcance de las cargas públicas que debe soportar todo propietario por el hecho de serlo, dado que su propiedad se enmarca en un proyecto social establecido en la Constitución Política. Puesto que las afectaciones son competencias de intervención administrativa y también límites al ejercicio de las mismas a partir de la garantía constitucional del derecho de propiedad, le compete al juez, contencioso administrativo y constitucional según el objeto de análisis, establecer en qué medida se debe arbitrar el conflicto entre el interés general —la afectación— y el interés particular —el derecho de propiedad—; para hacerlo, como es usual, deberá tener en cuenta el juicio de proporcionalidad que permite dar una respuesta objetiva a este conflicto de derechos y de intereses.

“La legitimidad de la intervención del Estado en la propiedad se debe analizar a partir del llamado juicio de proporcionalidad, cuyos elementos le permiten al juez el análisis de la restricción del derecho fundamental de propiedad. En el marco de este juicio se deben realizar los siguientes pasos: i) determinar si la medida limitativa busca una finalidad constitucional; ii) si es adecuada respecto del fin; iii) si es necesaria para la realización de este —lo cual implica la no existencia de una alternativa que garantice el cumplimiento del fin limitando en menor medida el derecho que se ve restringido—; y iv) si es estrictamente proporcional en relación con el fin que busca ser realizado —esto implica un no sacrificio de valores y principios que tengan un mayor peso que el principio que se pretende satisfacer—(15).

“2.2.2. Las afectaciones al interés general y la garantía expropiatoria.

“Resulta de la naturaleza misma de la institución de las afectaciones al interés general que se trata de una de las muchas maneras en que el Estado limita o dirige el ejercicio del derecho de propiedad. En el abanico de posibilidades de intervención, de mayor a menor intensidad, se encuentra que en el extremo más intenso de intervención estatal en la propiedad privada opera la expropiación, institución ampliamente reglamentada en el ordenamiento jurídico nacional, cuyas reglas deben ser de estricta observancia para garantizar a los particulares que en caso de que el Estado pretenda tomar su propiedad ello se hará atendiendo las razones de utilidad pública establecidas legalmente (de manera específica, pero no exclusiva, en el art. 58 de la L. 388/97) y mediante el pago de una indemnización justa y previamente reconocida; empero, existen diversas figuras que limitan el ejercicio del derecho de propiedad sin suprimirlo, como son las afectaciones ambientales —entre las que se encuentran las consagradas en la Ley 2ª de 1959, pero no son las únicas—, las afectaciones urbanísticas —entre las que se encuentra la afectación al espacio público, en los términos del artículo 5º de la Ley 9ª de 1989—, las afectaciones culturales —como la declaratoria de bien de interés cultural desarrollada por la Ley 397 de 1997—; estas afectaciones mantienen la titularidad privada del bien, pero limitan el ejercicio del derecho de propiedad(16). En este orden de ideas, se puede afirmar que tanto la expropiación judicial o administrativa como las afectaciones al interés general constituyen especies del mismo género: la intervención del Estado en la propiedad.

“Expropiación y afectación al interés general de las propiedades privadas obedecen a la misma lógica pero son instituciones sustancialmente distintas. En el primer caso, el Estado decide adquirir un bien sin que medie la voluntad del propietario, puesto que lo necesita para hacer efectiva una determinada utilidad pública que debe encontrarse expresamente establecida en la ley; como consecuencia de ello, el bien expropiado pasa a engrosar el patrimonio público; en el segundo, el bien nunca sale de manera efectiva del patrimonio privado, el ejercicio del derecho de propiedad se ve limitado por la importancia que tiene el bien para el cumplimiento de las finalidades del Estado. Puede ocurrir, también, que la afectación sea un paso previo a la expropiación efectiva del bien, dicha limitación le permite a la administración publicitar el interés que tiene sobre el bien, interés que debe hacerse efectivo en el plazo determinado en la ley para iniciar el trámite de la expropiación.

“La afectación al interés general de determinado bien se erige en requisito previo para su expropiación. En efecto, cuandoquiera que la administración decide expropiar un bien debe destinarlo para un motivo de utilidad pública, la expropiación le permite a la administración concretar el interés general mediante la apropiación del bien. Por su parte, la afectación le permite a la administración dirigir finalísticamente el ejercicio del derecho de propiedad para el cumplimiento del interés general manteniendo la propiedad privada.

“La afirmación precedente tiene dos consecuencias de capital importancia para el tema que ocupa actualmente a la Sala: i) si bien ambas instituciones constituyen la expresión de la intervención del Estado en la propiedad privada, no toda afectación al interés general implica per se la expropiación de la misma, solo en aquellos casos en que sea necesaria la adquisición del bien por parte de la administración se acudirá a la figura de la expropiación; y, ii) en la medida en que la afectación implica una limitación de los derechos de los particulares, se deberá mantener el equilibrio de las cargas públicas, equilibrio que se puede garantizar por el mismo ordenamiento jurídico al establecer compensaciones tarifarias o bien por el juez al momento de analizar el alcance de la intervención estatal, ya sea mediante el análisis de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se cuestione la legalidad del acto que hace efectiva la afectación, o mediante la acción de reparación directa cuandoquiera que se alegue la responsabilidad del Estado por la declaratoria de afectación al interés general. Como consecuencia de ello la responsabilidad del Estado por violación del equilibrio de las cargas públicas podrá realizarse, en muchos eventos, en aplicación de la teoría del daño especial.

(…)

“A la luz de la jurisprudencia constitucional se debe puntualizar, entonces, que las afectaciones al interés general no resultan per se, contrarias al ordenamiento jurídico, al contrario encuentran claro sustento constitucional, sin embargo, toda limitación al ejercicio de propiedad debe analizarse mediante un juicio de proporcionalidad para garantizar el equilibrio entre los derechos de los propietarios y el interés común, bajo el entendido que se debe respetar en todo evento el núcleo esencial de la propiedad puesto que una limitación que exceda dicho límite tendría alcances expropiatorios.

(…)

“Por lo tanto, para determinar en qué medida una afectación al interés general tiene alcances expropiatorios se deberá determinar como parámetro definitorio si, una vez realizada la afectación, el titular del derecho real sobre el bien cuenta con una genérica utilidad privada de carácter económico, cuyo alcance deberá ser establecido por el juez en cada caso concreto.

“En este orden de ideas se pueden presentar varias hipótesis:

“a) La administración necesita, para el cumplimiento de las finalidades del Estado, una determinada propiedad privada, en dicho caso, ella deberá afectar el bien para luego iniciar los trámites de la expropiación en los términos impuestos de manera general por la Ley 388 de 1997; si la administración omite la realización de dicho procedimiento puede ver su responsabilidad comprometida por los daños que dicha inactividad le genere al particular propietario.

“b) La afectación al interés general excede los límites de intervención pública sobre la propiedad privada que el ordenamiento jurídico considera como de obligatoria tolerancia en cabeza de los particulares, es decir se limita de manera absoluta y permanente el ejercicio del derecho de propiedad, lo que vacía de contenido su núcleo esencial.

“De manera general, si el juez, a la luz de los hechos probados en el proceso, encuentra que la afectación al interés general excede las cargas derivadas de la función social y ecológica de la propiedad se configurará la existencia de un daño antijurídico y se ordenará la indemnización de los perjuicios materiales causados por la afectación, es decir, el daño emergente y el lucro cesante, cuando a ello hubiere lugar, puesto que en este evento la afectación tendrá alcance expropiatorio. Por su alcance, este tipo de afectaciones al interés general se puede asimilar a la noción de ocupación permanente de bienes inmuebles y se deberá dar aplicación al artículo 220 Código Contencioso Administrativo.

“c) La afectación al interés general no excede los límites establecidos por el artículo 58 C. P., en la medida en que dichas afectaciones obedecen a una carga que el ciudadano está en el deber de soportar en virtud de la función social y ecológica de la propiedad, puesto que no vulneran el núcleo esencial de la propiedad privada, es decir, se mantiene la posibilidad de explotar jurídica y económicamente el bien, lo cual no implica, sin embargo, que se deba garantizar el uso que el propietario quiera arbitrariamente darle a su propiedad puesto que resulta legítimo que el Estado limite el ejercicio del derecho de propiedad en la medida en que mantenga intangible un reducto suficiente para que dicho derecho pueda ser identificado en cabeza de quien aparece como propietario del bien.

“En esta hipótesis puede ocurrir una de dos situaciones: i) el ordenamiento jurídico establece medidas compensatorias: le corresponde en este evento al juez determinar si la compensación establecida por el legislador es suficiente para cubrir los perjuicios causados al particular en sus derechos patrimoniales, lo que ocurrirá en los más de los casos por tratarse de una compensación tarifaria; o, ii) el ordenamiento jurídico no establece medidas compensatorias: la inexistencia de medidas compensatorias se debe entender como una expresión del desequilibrio de las cargas públicas y, por tanto, le corresponderá al juez adoptar las medidas pecuniarias necesarias para garantizar la reparación integral a que tiene derecho el particular cuyo bien se encuentra afectado al interés general.

“En este último caso no se podrá considerar que exista necesariamente un daño antijurídico que deba ser reparado por la entidad afectante, le corresponderá al juez determinar si dicha afectación al interés general le genera perjuicios materiales al propietario del bien, pero dicha limitación no podrá tener alcances expropiatorios ya que se mantiene incólume un ámbito de explotación jurídica y económica del bien. En otras palabras, el juez deberá establecer si para cada caso concreto la afectación al interés general acarrea como consecuencia un perjuicio cierto en cabeza del propietario, pero dicha limitación a la propiedad privada al ser restringida a determinadas formas de ejercicio del derecho no se podrá asimilar a una ocupación temporal de bienes inmuebles”(17).

Los anteriores razonamientos encuentran pleno sustento en las transformaciones que ha sufrido, particular pero no exclusivamente, la propiedad urbana, acerca de la cual, en reciente sentencia, la Sala afirmó:

“Para el caso específico de las licencias de construcción, la evolución que ha sufrido la propiedad urbana, como derecho fundamental y como función social, hace que el contenido mismo del derecho se encuentre definido tanto en normas de rango legal como en los instrumentos de planificación territorial —siendo el principal de ellos el plan de ordenamiento territorial—, jerarquía normativa que delimita el contenido del derecho y no solo su ejercicio. Este contenido normativo del derecho de la propiedad urbana se consolida en cabeza del propietario —pero no exclusivamente puesto que pueden ser titulares de la licencia los poseedores— a partir de la licencia de construcción, cuya finalidad principal es la de garantizar que la intervención que se hará sobre el bien se encuentra adecuada a la jerarquía normativa que regula el desarrollo urbano y la ordenación del territorio.

“Lo que denota esta realidad jurídica es una incontrovertible transformación del contenido mismo del derecho de propiedad sobre bienes inmuebles y particularmente de la propiedad urbana, en virtud de la cual la concepción tradicional de ese derecho —que ha recibido el reconocimiento de fundamental en el ordenamiento jurídico nacional— absoluto, “inviolable y sagrado”(18), en los términos del artículo 17 de la Declaración universal de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, se antoja inadecuada a la realidad social de las grandes urbes(19); en efecto, el crecimiento de las ciudades, el necesario control del desarrollo industrial, la protección del medio ambiente y de intereses propiamente urbanos como el espacio público o la defensa de la memoria histórica, tan propias de estos tiempos, llevó al legislador a dejar de lado el enfoque tradicional de la mera limitación de los derechos en aras de garantizar el orden público —actividad típica, aunque no exclusiva, del llamado Estado Gendarme—, para realizar una intervención más activa, interna esta vez al derecho de propiedad sobre el cual recae(20), determinando tanto su ejercicio como, y aquí se encuentra la principal transformación, su contenido.

“Lo anterior lleva, a manera de consecuencia, a que no sea excesivo afirmar que en la actualidad la propiedad urbana se vincula de una manera especial al principio de legalidad, puesto que el propietario urbano solo podrá realizar aquello que le sea permitido por el ordenamiento jurídico en un momento determinado y no puede ya, como ocurría antes, hacer todo aquello que no le estuviere expresamente prohibido; se trata de una vinculación de carácter positivo respecto de la jerarquía normativa que determina para el caso concreto el contenido del derecho, todo ello bajo la égida de la necesaria garantía, de estirpe constitucional, del contenido esencial del derecho propiedad(21)(22).

De esta manera se evidencia que la noción de afectación, a pesar de obedecer a una institución única —la intervención administrativa o legislativa en la propiedad pública o privada, aun cuando los mecanismos jurídicos y sus fundamentos legales y constitucionales sean distintos—, tiene un contenido heterogéneo, puesto que distintos son los efectos de las afectaciones ambientales (zonas de reserva, recursos naturales, bienes afectos al Sistema Nacional de Parques Naturales, etc.) o de las urbanísticas (espacio público, zonas de desarrollo prioritario, construcción de obras públicas, etc.), pero también distintas las consecuencias que existen al interior de cada interés general individualmente considerado, puesto que son distintas las maneras en que se despliega la intervención administrativa o legislativa sobre la propiedad pública o privada, de manera que le corresponderá al juez determinar el alcance de las limitaciones del derecho de propiedad que se concrete en cada afectación.

En el específico caso de las afectaciones urbanísticas para la realización de obra pública, la Ley 9ª de 1989(23) estableció el régimen jurídico de este tipo de limitaciones al derecho de dominio; en el artículo 37 de la mencionada Ley 9ª, el legislador determinó las condiciones en las cuales se desarrollarían las diferentes afectaciones a este interés general, así como su duración:

“ART. 37.—Toda afectación por causa de una obra pública tendrá una duración de tres (3) años renovables, hasta una máximo de seis (6) y deberá notificarse personalmente al propietario e inscribirse en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria, so pena de inexistencia. La afectación quedará sin efecto, de pleno derecho, si el inmueble no fuere adquirido por la entidad pública que haya impuesto la afectación o en cuyo favor fue impuesta, durante su vigencia.

“El registrador deberá cancelar las inscripciones correspondientes, a solicitud de cualquier persona, previa constatación del hecho.

“En el caso de las vías públicas, las afectaciones podrán tener una duración máxima de nueve (9) años.

“La entidad que imponga la afectación o en cuyo favor fue impuesta celebrará un contrato con el propietario afectado en el cual se pactará el valor y la forma de pago de la compensación debida al mismo por los perjuicios sufridos durante el tiempo de la afectación. La estimación de los perjuicios será efectuada por el Instituto Geográfico “Agustín Codazzi” o la entidad que cumpla sus funciones, en los términos previstos en la presente ley. Para los efectos de la presente ley, entiéndese por afectación toda restricción impuesta por una entidad pública que limite o impida la obtención de licencias de urbanización, de parcelación, de construcción, o de funcionamiento, por causa de una obra pública, o por protección ambiental”.

Por manera que, en el ámbito de aplicación de la Ley 9ª de 1989, el legislador caracterizó las afectaciones para obra pública urbana de la siguiente manera: i) Para los efectos de la referida Ley 9ª, afectación es “toda restricción impuesta por una entidad pública que limite o impida la obtención de licencias de urbanización, de parcelación, de construcción, o de funcionamiento, por causa de una obra pública, o por protección ambiental”; ii) La decisión de afectación debe notificarse personalmente al propietario del predio; iii) se debe inscribir en el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente al predio afectado; iv) La vigencia de la afectación es, ordinariamente, de 3 años, prorrogables por otros 3 —hasta llegar a un máximo de 6 años— pero en el caso de obras viales, la afectación puede llegar a un máximo de 9 años; v) Una vez vencida la afectación, el registrador deberá, a solicitud de cualquier persona, cancelar la anotación en la que aparezca; vi) La imposición de la afectación da lugar a la suscripción de un “contrato”, por virtud del cual la entidad afectataria o beneficiaria de la afectación se comprometerá al pago de los perjuicios generados al propietario por la limitación en el ejercicio de su derecho de dominio.

Sin embargo, en el específico caso de las afectaciones al interés general al que se ha venido haciendo alusión, estas constituyen el primer paso antes de la adquisición de un bien —por enajenación voluntaria o mediante expropiación—, por cuya virtud la administración afectataria hace pública, frente al propietario y a cualquier persona, la necesidad que tiene de adquirir un determinado bien privado; se constituye, así, en una limitación de la propiedad que impide, durante el término de su vigencia, el otorgamiento de licencias urbanísticas, pero no restringe, por regla general, la posibilidad de vender el predio o de realizar otro tipo de actos de gestión.

3.2. La adquisición de los predios urbanos requeridos para la realización de una obra pública y sus relaciones con la afectación de dicho bien al interés general.

Una vez afectado el predio se continúa con las etapas que el mismo legislador contempló para la adquisición de determinado predio de carácter privado —o público, pues la jurisprudencia ha permitido la expropiación entre entidades de derecho público—. Así, el proceso de adquisición comienza con la oferta de compra que le hace la administración adquirente al particular, el cual parte del avalúo que del predio realice el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, de su comunicación al propietario del inmueble a adquirir y de su inscripción en el folio de matrícula inmobiliaria; así lo establece el artículo 13 de la pluricitada Ley 9ª de 1989, por cuya virtud:

“ART. 13.—Corresponderá al representante legal de la entidad adquirente, previas las autorizaciones estatutarias o legales respectivas expedir el oficio por medio del cual se disponga la adquisición de un bien mediante enajenación voluntaria directa. El oficio contendrá la oferta de compra, la trascripción de las normas que reglamentan la enajenación voluntaria y la expropiación, la identificación precisa del inmueble, y el precio base de la negociación. Al oficio se anexará la certificación de que trata el artículo anterior. Este oficio no será susceptible de recurso o acción contencioso administrativa.

“El precio base de la negociación se fundamentará en el avalúo efectuado por el Instituto Geográfico “Agustín Codazzi” o la entidad que cumpla sus funciones, el cual se anexará a la oferta de compra. El término para formular observaciones, al mismo, empezará a correr a partir de la notificación de oferta de compra. El avalúo tendrá una antelación máxima de seis (6) meses respecto a la fecha de la notificación de la oferta de compra.

“El oficio que disponga la adquisición se notificará al propietario a más tardar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al de su expedición. Si no pudiere efectuarse la notificación personal, la orden de adquisición se notificará por edicto, el cual será fijado dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al del vencimiento del término para la notificación personal en un lugar visible al público de la sede de la entidad adquirente, en el lugar de la ubicación del inmueble, y en la alcaldía del mismo sitio. El edicto será desfijado después de cinco (5) días hábiles, término durante el cual la entidad adquirente lo publicará en un periódico de amplia circulación nacional o local.

“Adicionalmente, cuando el nombre del propietario figure en el directorio telefónico, se enviará a todas las direcciones que allí aparezcan copia del edicto por correo certificado o con un funcionario que la entregue a cualquier persona que allí se encuentre, o la fije en la puerta de acceso, según la circunstancias. También se enviará a la dirección que el propietario hubiere denunciado en la oficina de catastro respectiva.

“El oficio que disponga una adquisición será inscrito por la entidad adquirente en el folio de matrícula inmobiliaria del inmueble dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación.

“Los inmuebles así afectados quedarán fuera del comercio a partir de la fecha de la inscripción, y mientras subsista, ninguna autoridad podrá conceder licencia de construcción, de urbanización, o permiso de funcionamiento por primera vez para cualquier establecimiento industrial o comercial sobre el inmueble objeto de la oferta de compra. Los que se expidan no obstante esta prohibición serán nulos de pleno derecho.

Es decir, la oferta de compra que se realice en el marco del artículo 13 de la Ley 9ª de 1989 tiene varios efectos: i) Da inicio al proceso de adquisición del bien inmueble objeto de la decisión; ii) Debe ser inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente al bien inmueble objeto de adquisición; iii) La oferta de compra, independientemente de la existencia o no de una afectación previa, tiene por efecto limitar el ejercicio del derecho de dominio (pone el bien fuera del comercio, impide la concesión de licencias urbanísticas, etc.), lo que permite concluir que la referida oferta constituye para los efectos legales pertinentes una afectación al interés general; y, iv) Como se verá más adelante, existe un término perentorio para realizar los negocios jurídicos mediante los cuales se debe perfeccionar la adquisición del predio, so pena de que sea necesario iniciar un proceso judicial de expropiación.

Finalmente, el proceso de adquisición del predio se terminará ya sea con su aceptación por parte del propietario y la consecuente suscripción de un contrato de compraventa que deberá perfeccionarse mediante el otorgamiento de la escritura pública, o bien mediante el inicio del trámite expropiatorio, ora con la interposición de la demanda de expropiación ante el juez civil competente ora por vía administrativa en los expresos casos contemplados en la Ley 388 de 1997 —para predios urbanos en algunos de los eventos de utilidad pública contemplados en el artículo 58 de la referida ley, mediando autorización del concejo municipal y por las razones de urgencia contemplados en la legislación citada—.

Para el específico caso de la enajenación voluntaria, la misma Ley 9ª de 1989, modificada en algunos aspectos por la Ley 3ª de 1991, estableció un procedimiento para su perfeccionamiento, el cual se encuentra, en lo pertinente, en los artículos 14, 15, 17 y 19, a cuyo tenor:

“ART. 14.—Si hubiere acuerdo respecto del precio y de las demás condiciones de la oferta con el propietario, se celebrará un contrato de promesa de compraventa, o de compraventa, según el caso. A la promesa de compraventa y a la escritura de compraventa se acompañarán un folio de matrícula inmobiliaria actualizado.

“Otorgada la escritura pública de compraventa, esta se inscribirá en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, previa cancelación de la inscripción a la cual se refiere el artículo 13, de la presente ley.

“Realizada la entrega real y material del inmueble a la entidad adquirente, el pago del precio se efectuará en los términos previstos en el contrato.

“El cumplimiento de la obligación de transferir el dominio se acreditará mediante copia de la escritura pública de compraventa debidamente inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria en el cual conste que se ha perfeccionado la enajenación del inmueble, libre de todo gravamen o condición”.

“ART. 15.—El precio máximo de adquisición será el fijado por el Instituto “Agustín Codazzi” o por la entidad que cumpla sus funciones, de conformidad con el artículo 18 de la presente ley. La forma de pago, en dinero efectivo, títulos-valores o bienes muebles e inmuebles, será convenida entre el propietario y el representante legal de la entidad adquirente. Las condiciones mínimas del pago del precio serán las previstas en el artículo 29.

“Si quedare un saldo del precio pendiente de pago al momento de otorgar la escritura pública de compraventa, la entidad adquirente deberá entregar simultáneamente una garantía bancaria incondicional de pago del mismo. La existencia del saldo pendiente no dará acción de resolución de contrato, sin perjuicio del cobro del saldo por la vía ejecutiva.

“Facúltase a los establecimientos bancarios para emitir las garantías de que trata el inciso anterior.

“El ingreso obtenido por la enajenación de los inmuebles a los cuales se refiere la presente ley no constituye, para fines tributarios, renta gravable ni ganancia ocasional, siempre y cuando la negociación se produzca por la vía de la enajenación voluntaria.

“ART. 17.—Si la venta no se pudiere perfeccionar por falta de algún comprobante fiscal, el notario podrá autorizar la escritura correspondiente siempre y cuando la entidad adquirente descuente del precio de venta las sumas necesarias para atender las obligaciones fiscales pendientes, en cuantías certificadas por el fisco, y se las entregue. El notario las remitirá inmediatamente al fisco correspondiente, el cual las recibirá a título de pago o de simple depósito si hubiere una reclamación pendiente.

“El notario podrá autorizar la escritura aun si la totalidad del precio no fuere suficiente para atender las obligaciones fiscales.

“ART. 19.—El término para celebrar contrato de promesa de compraventa o de compraventa será de cuarenta (40) días hábiles contados a partir de la notificación personal de la orden de adquisición o de la desfijación del edicto de que trata el artículo 13 de la presente ley. Dicho término no se interrumpirá ni se prolongará por la notificación personal posterior a la fijación del edicto. Cuando se hubiere suscrito promesa de compraventa, el término para otorgar la escritura pública que la perfeccione no podrá ser superior a dos (2) meses contados desde la fecha de la suscripción de la promesa.

“Vencidos los términos anteriores sin que se hubiere celebrado contrato de promesa de compraventa o vencido el término previsto en la promesa para otorgar la escritura pública sin que fuere otorgada, se entenderá agotada la etapa de la adquisición por enajenación voluntaria directa. Por motivos debidamente comprobados, a juicio de la entidad adquirente, los términos anteriores podrán ampliarse hasta en otros veinte (20) días hábiles”.

“ART. 20.—La expropiación, por los motivos enunciados en el artículo 10 de la presente ley, procederá:

“1. Cuando venciere el término para celebrar contrato de promesa de compraventa o de compraventa y no fuere ampliado oportunamente, sin que se hubieren celebrado dichos contratos. Si es por causa imputable a la entidad adquirente el propietario no perderá los beneficios de que trata el artículo 15 de la presente ley.

“2. Cuando el propietario hubiere incumplido la obligación de transferirle a la entidad adquirente el derecho de dominio en los términos pactados.

“3. Cuando el propietario notificado personalmente o por edicto rechazare cualquier intento de negociación o guardare silencio sobre la oferta por un término mayor de quince (15) días hábiles contados desde la notificación personal o de la desfijación del edicto”.

De esta manera, el incumplimiento de los términos establecidos legalmente para la celebración y perfeccionamiento de la transferencia de la propiedad por vía de enajenación voluntaria, tiene por efecto la procedencia de la vía judicial —bajo el régimen de la Ley 388 de 1997 también procedería, si se dan los requisitos para ello, la expropiación por vía administrativa, para obtener la expropiación del bien—.

Como se puede evidenciar, a la luz de las disposiciones normativas transcritas el procedimiento de adquisición de un predio para la realización de obras públicas urbanas, tal y como lo contemplan la Ley 9ª de 1989 y las normas que la reformaron, es de carácter complejo, le corresponde ahora a la Sala determinar si en el marco del trámite surtido por Edurbe S. A., se vio comprometida su responsabilidad frente a los propietarios del predio objeto de la demanda que ahora se decide en segunda instancia.

3.3. El caso concreto.

Descendiendo al caso concreto, tal y como se indicó en el acápite correspondiente, los demandantes fundan sus pretensiones resarcitorias en la circunstancia constante y reiterada de que la entidad pública demandada omitió su obligación de adquirir el predio de propiedad de los demandantes, cuya afectación se hizo efectiva mediante la inscripción en el correspondiente folio de matrícula inmobiliaria del Decreto 308 de 1985, principalmente en cuanto incumplió los compromisos asumidos en la conciliación suscrita por las partes el 15 de noviembre de 1994, aprobada por el Tribunal de Bolívar el 24 de noviembre de 1995.

Sea lo primero afirmar que, en el sub lite, resulta imposible concluir la responsabilidad de la entidad pública demandada por el acto formal de afectación del predio de propiedad de los demandantes, esto en cuanto —como se evidencia de la lectura del folio de matrícula inmobiliaria Nº 060-27352— el acto administrativo mediante el cual se afectó el predio para la construcción de una obra pública fue derogado en 1989, derogatoria que también fue objeto de inscripción en el citado folio de matrícula inmobiliaria y, en cualquier caso, no se podría derivar la responsabilidad patrimonial contenida en el inciso final del artículo 37 de la Ley 9ª de 1989, por cuanto respecto de su reconocimiento ya operó el fenómeno de la caducidad.

Por otro lado, la Sala también encuentra que la oferta de compra del predio —en tanto afectación— jamás fue inscrita en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, razón por la cual no es dable, por este hecho, derivar la responsabilidad patrimonial de la entidad pública demandada en la medida en que resulta imposible derivar consecuencias patrimoniales de una medida que no se hizo efectiva, es decir que no produjo los efectos contemplados en el inciso final del artículo 13 de la Ley 9ª de 1989.

Por otro lado, la parte actora solicitó en su pretensión segunda que se ordenen la realización de “un nuevo avalúo catastral en concordancia con el avalúo comercial atendiendo las normas del estatuto tributario y la Ley 14 de 1993 del bien inmueble relacionado en el hecho primero de esta demanda y, conjuntamente, el (sic) Edurbe S. A., deberá firmar una promesa de compraventa pagando el 50% del valor del avalúo aprobado y que posteriormente a la firma de la escritura pública se pague el restante 50% del valor de avalúo, en [un] plazo máximo de 60 días” (fls. 13 a 14 c. 1).

La Sala no accederá a esta pretensión, por cuanto si bien dichas obligaciones de hacer corresponden a aquellas que la parte demandada asumió en el marco de la conciliación prejudicial celebrada el 23 de noviembre de 1995, no es menos cierto que esas obligaciones estaban sometidas a diversas condiciones entre las que se encontraban la realización de un avalúo, la no objeción del mismo, la celebración de un contrato de promesa de compraventa una vez surtidos los anteriores trámites, la negociación y eventual entrega del inmueble libre de toda ocupación; en este sentido, los hoy demandantes condicionaron dicho compromiso a la negociación que con posterioridad a la celebración del contrato de promesa de compraventa se realizara con uno de los arrendatarios del predio para que lo desocupara.

Para la Sala no resulta indiferente el hecho de que, para los efectos de la transcrita pretensión segunda en análisis, dada la forma en que quedaron vertidos los compromisos en el acuerdo conciliatorio, la entidad demandada podía en cualquier caso, pero siempre por razones propias del servicio, desistir de la adquisición del bien.

No obstante lo anterior, la Sala encuentra que la entidad pública demandada vulneró la confianza que legítimamente depositaron en sus actuaciones previas los propietarios del predio objeto de la demanda que ahora se decide en segunda instancia. En efecto, esta corporación, en reiterada jurisprudencia, ha delimitado los contornos y las características del principio de protección de la confianza legítima de los administrados como un mecanismo cuya finalidad es la de garantizar el respeto de la presunción de buena fe, de la seguridad jurídica y de respeto de los actos propios. Así, en sentencia de 2011, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado señaló:

“El principio de confianza legítima es un principio general del derecho de reciente incorporación en nuestro país, que tiene anclaje constitucional, aunque no normativo preciso, y se inspira, en buena medida, en la manera como jurídicamente se abordan una serie de problemáticas relacionadas con las decisiones, actuaciones, hechos y omisiones de la administración que sorprenden a los ciudadanos, porque varían la decisión que previsiblemente se espera de ella, a juzgar por los antecedentes en relación con casos similares.

“Desde este punto de vista, la confianza legítima se inspira en el deber que tiene la administración de observar sus propias decisiones, en relación con los casos futuros, siempre que compartan entre sí las mismas condiciones y supuestos de configuración. En buena medida, este principio, introducido primero por la doctrina colombiana —que lo trasladó del derecho español, y este, a su vez, lo incorporó del alemán— se apoya en la seguridad jurídica, sin confundirse con ella, pues cada uno tiene su propio contenido. Lo que acontece es que casi siempre la confianza legítima genera seguridad jurídica, y por eso se tiende a asimilarlos, pero equivocadamente. De hecho, no es extraño que en el caso concreto el demandado aduzca que los conceptos jurídicos en los que se apoyó para la decisión de postularse a la Cámara de Representantes le produjeron “seguridad jurídica” y “confianza”.

“Sin embargo, los fundamentos jurídicos de este principio, de reciente introducción en nuestro país —pero en realidad en casi todos los países de nuestro sistema jurídico, excepto Alemania que ya avanzó mucho en ello— son bastante discutibles, toda vez que para muchos también se apuntala en el principio que prohíbe ir contra los actos propios, e incluso en el principio de la buena fe. Pero al margen de esta discusión, lo cierto es que este nuevo principio no es ninguno de los anteriores sino uno autónomo, que busca su independencia de aquéllos, llenándose de contenido propio y necesitado de buscar espacios en los cuales pueda desplegar su contenido jurídico.

“Precisamente, los presupuestos que se le reconocen a la confianza legítima son: i) que se esté en presencia de una decisión administrativa o de una conducta o comportamiento concreto suyo; ii) la contradicción o diferencia de ella con decisiones anteriores, que han recibido soluciones diferentes, y que sirven de referencia para la comparación; o también la existencia de una comunicación o consentimiento de la administración para ejecutar algo y la posterior negación o contradicción de la misma; iii) la existencia de supuestos fácticos y/o jurídicos comunes y similares entre la decisión o actuación anterior y la nueva; y iv) la necesidad de que tanto las decisiones o actuaciones administrativas anteriores y la que se juzga sean de contenido individual.

“Cuando se constatan estos supuestos, surge la posibilidad de enjuiciar una situación concreta a la luz del principio de la confianza legítima. No obstante, no basta esto, es necesario corroborar otras condiciones, por ejemplo, v) que la confianza del ciudadano efectivamente sea legítima, es decir, que debe fundarse en un comportamiento o actos de la administración que generen esa convicción, y por ende que esté desprovista de dolo, negligencia o descuido del administrado en la formación de una decisión favorable(24). Así pues, es perfectamente posible que la obtención de un derecho con trampa cumpla las condiciones señaladas atrás(25), no obstante no merece protección porque no es legítima esa confianza.

“vi) También se requiere que la confianza creada provenga de la autoridad de quien se exige la observancia del comportamiento precedente, es decir, que la confianza la debe generar la entidad de quien se exige su respeto.

“Varias formas adopta esta alternativa —aunque su admisibilidad aún se discute mucho—, entre otras las siguientes: que la autoridad haya manifestado expresamente al ciudadano que puede hacer, gozar o tener determinado derecho, no obstante luego lo niega o revoca; que la autoridad haya decidido uno más casos idénticos, pero en otro evento niega la misma solución; que la entidad tolere una situación, hecho o comportamiento que implica gozar de un derecho u oportunidad, durante un lapso determinado, y luego actúa contra su tolerancia declarando ilegal la actuación(26)(27).

Principio este que se encuentra llamado a aplicarse también en el marco de las decisiones judiciales, tal y como lo ha afirmado la Sección Tercera de la corporación:

“… la obligatoriedad para el juez de no desatender injustificadamente los pronunciamientos judiciales antecedentes y la misma seguridad jurídica a la cual se ha hecho alusión, se constituyen en elementos sin los cuales no es posible materializar dos principios con entronque en el artículo 83 de la Constitución Política: la buena fe y la confianza legítima(28). De estos se deriva, para los administrados, la garantía de que las autoridades del Estado no van a sorprenderlos con actuaciones que si bien aisladamente consideradas pueden estar provistas de fundamentos jurídicos, al ubicarlas en el contexto del que ha venido siendo el sentido de las decisiones adoptadas frente a supuestos equiparables, en realidad resultan contradictorias, de suerte que defraudan la expectativa legítima que en el interesado en la determinación se había creado con base en el comportamiento anterior de quien decide frente a situaciones de naturaleza similar. Se trata de la garantía derivada del respeto por el propio acto, que también debe ser predicable de las autoridades judiciales, a las cuales, por tanto, les están vedadas —salvo en los casos y previa satisfacción de las exigencias y cargas a los cuales se hará referencia más adelante— actuaciones que desconozcan la máxima latina venire contra factum proprium non valet(29); desde este punto de vista, el derecho de acceso a la administración de justicia implica también la garantía de la confianza legítima en la actividad del Estado como administrador de justicia(30).

La doctrina también se ha encargado de identificar los elementos característicos del principio de protección de la confianza legítima; así, para María José Viana:

“La confianza legítima se consolida con la presencia de cuatro elementos: i. La existencia de una relación jurídica; ii. La existencia de una palabra dada o de una decisión o promesa hecha por la administración, que haga parte del ordenamiento jurídico, que no tenga vigencia temporal y que exista identidad entre los destinatarios de la palabra previa y la posteriormente emitida; iii. La confirmación de la palabra dada en actos posteriores armónicos y coherentes; y, iv. Una actuación diligente del interesado”(31).

En el caso que se analiza en esta oportunidad, la Sala encuentra configurados los elementos que identifican la confianza legítima en cabeza de los demandantes y su vulneración por parte de la entidad pública demandada.

En el sub lite se evidencia que Edurbe S. A., desde febrero de 1993 hasta noviembre de 1993 (fecha de celebración de la conciliación prejudicial) de manera enfática, reiterada, coherente y constante le informó de su interés en la compra a los propietarios del predio objeto de la demanda que ahora se decide en segunda instancia, para la realización de un puente vehicular, señalándoles, además, que ellos debían entregar el referido bien inmueble libre de toda ocupación, obligación que los hoy demandantes cumplieron parcialmente, con base en la oferta de compra que les formuló Edurbe S. A. Así lo acreditan los siguientes documentos allegados al expediente:

• Copia del oficio del 23 de febrero de 1993, que envió el gerente de Edubar (sic) S. A., a los señores Asseneth Londoño de Mejía y Diego Megía Londoño (fl. 18 c. 1).

• Copia del oficio del 22 de octubre de 1993, que envió el gerente de Edurbe S. A., a los señores Asseneth Londoño de Mejía y Diego Mejía Londoño (fl. 62 c. 1).

• Copia del oficio Nº Edurbe-G-No. 000945, del 1º de septiembre de 1994, que envió el gerente de Edurbe S. A., (fl. 58 c. 1).

• Acta de conciliación prejudicial, suscrita ante la Procuraduría 22 Delegada ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar el 23 de noviembre de 1994 (fls. 69 a 71 c. 2).

Sin embargo, en desconocimiento de los actos propios, mediante Ooficio Nº 001033 del 28 de diciembre de 1995, que envió el gerente de Edurbe S. A., al profesional del derecho Luis M. Padaui —apoderado de los propietarios en el trámite administrativo— (fl. 54 c. 1), se informó acerca del desistimiento de la referida adquisición por ausencia de los recursos financieros suficientes para tal efecto, lo cual constituye, en criterio de la Sala, una violación del principio de protección de la confianza legítima de los señores Londoño de Mejía y Mejía Londoño, razón por la cual la Sala accederá parcialmente a las pretensiones resarcitorias de los hoy demandantes, pero sólo con la finalidad de reparar los perjuicios generados como consecuencia de las conductas que los actos de la entidad pública demandada llevaron a realizar a los propietarios del referido predio esto es el lucro cesante derivado de la terminación unilateral de los contratos de arrendamiento que los propietarios del predio habían suscrito con sus ocupantes con miras a su entrega libre de toda ocupación a Edurbe S. A., en concordancia con las pretensiones primera y tercera del libelo introductorio de la litis(32).

4. La liquidación de los perjuicios.

4.1. Los perjuicios morales.

La parte actora solicitó el reconocimiento de perjuicios morales causados por la conducta de la entidad pública demandada; al respecto resulta pertinente resaltar que esta corporación ha encontrado posible derivar perjuicios morales por situaciones diferentes a la pérdida de seres queridos o por lesiones personales(33), por ejemplo, por pérdida de bienes, por incumplimiento de obligaciones o por mal funcionamiento de la administración de justicia, entre otros eventos, siempre y cuando en el expediente obre prueba que los acredite fehacientemente en tanto no se presumen; así lo manifestó en sentencia del cinco de octubre de 1989:

“Es cierto que dentro de los perjuicios indemnizables se comprenden los morales, entendiendo por estos el dolor y la tristeza que el hecho dañoso ocasiona a quien sufre el daño, pero también aquí tanto la jurisprudencia como la doctrina están acordes en que tratándose de daño a las cosas ese dolor o tristeza debe tener envergadura suficiente como para justificarse su reparación y que en todo caso debe ser demostrado, pues no se presume”(34).

De igual forma se reiteró en sentencia del 13 de abril de 2000 y posteriormente en sentencia del 7 de junio de 2006(35):

“El desarrollo del tema en la jurisprudencia nacional ha ido en evolución, al punto que hoy se admite inclusive la posibilidad de reclamar indemnización por los perjuicios morales causados por el daño o pérdida de las cosas, a condición de demostrar plenamente su existencia, pues tal perjuicio no se presume(36)(37).

Sin embargo ocurre que en el expediente que se examina no obra prueba alguna de la ocurrencia del mencionado perjuicio moral cuya reparación solicitan los demandantes, razón por la cual la Sala no decretará su pago.

4.2. Los perjuicios materiales.

La Sala no reconocerá el resarcimiento de los perjuicios materiales derivados de una supuesta “ganancia que esperaba derivar del negocio”, por cuanto no constituye un daño cierto que hubieren sufrido los propietarios del predio, hoy actores en la demanda de reparación directa que se decide en segunda instancia.

Tampoco se accederá a la condena solicitada por la parte actora en el sentido de que se le reconozca el valor comercial del inmueble, por cuanto no se acreditó que la entidad pública demandada hubiere ocupado de cualquier manera el referido predio distinguido con el folio de matrícula inmobiliaria Nº 060-27352 de la ciudad de Cartagena, D. T.

Por otro lado, en el expediente no obra medio probatorio alguno que permita encontrar probado “el pago del transporte, viáticos, hotel, pasajes aéreos y pagos de honorarios” en los que hubiere podido incurrir la parte actora con ocasión de la negociación surtida entre los demandantes y Edurbe S. A., razón por la cual no se hará condena alguna en ese sentido.

Finalmente, tal y como se indicó en el acápite precedente, la Sala accederá al reconocimiento de los perjuicios materiales a título de lucro cesante a favor de los señores Londoño de Mejía y Mejía Londoño, por concepto de los arrendamientos dejados de percibir entre los meses de octubre de 1993 (fecha en la cual se realizó la desocupación del inmueble) hasta marzo de 1996, es decir tres meses después de la expedición del Oficio Nº 001033 del 28 de diciembre de 1995, mediante el cual se le informó a los hoy demandantes del desistimiento en la adquisición del referido bien inmueble de su propiedad, teniendo en cuenta que esos tres meses de más corresponden al tiempo en que los propietarios pudieron retomar las actividades de explotación económica del predio, así como el valor de la compensación que tuvieron que pagar a los antiguos arrendatarios con el fin de entregar libre de toda ocupación el bien inmueble en cuestión.

Para determinar el monto de los perjuicios materiales, la Sala encuentra que en el expediente obra el dictamen rendido por los peritos Rafael Romero Maza y Álvaro Galarza Acevedo, allegado al proceso el 14 de octubre de 1999 (fls. 182 a 186 c. 1); en el mencionado dictamen pericial, los expertos concluyeron:

(…)

“El valor pagado por indemnizaciones a los inquilinos que desocuparon los locales comerciales y los que no lo han hecho aun, para dar cumplimiento a lo pactado en la promesa de compra-venta suscrita por Edurbe S. A., y la familia Mejía Londoño, la estimamos en la suma de $120’000.000”.

(…)

“4. Lucro cesante. Es el valor que ha dejado de percibir la familia Mejía Londoño por concepto de arrendamiento de los locales comerciales desde el instante en que se firmó la promesa de compraventa entre Edurbe S. A. y la familia Mejía Londoño hasta la fecha:

“Fecha de desocupación de locales comerciales por orden de Edurbe S. A., octubre de 1993.

“Avalúo comercial del inmueble en octubre de 1993 = $496’150.076.50.

“Valor del canon de arrendamiento mensual (1% del Avalúo comercial) = $4’961.500.76

A diciembre de 1993=$4’961.500.76 x 2 meses$9’923.001.52
A diciembre de 1994=$4’961.500.76x1.20x12 meses$71’445.610.94
A diciembre de 1995=$5’953.800.91x 1.20x 12 meses$85’734.733.13
A diciembre de 1996=$7’144.561.09x1.20x12 meses$102’881.679.76
A diciembre de 1997=$8’573.473.31x1.20x12 meses$123’458.015.71
A diciembre de 1998=$10’288.167.98x1.20x12 meses$148’149.618.85
A diciembre de 1999=$12’345.801.57x1.20x11 meses$162’964.580.74
 Gran total$707’557.240.66

La Sala, en oportunidades anteriores, se ha pronunciado acerca de los poderes del juez en la valoración del dictamen pericial, así(38):

“Sólo al juez, en consecuencia, corresponde apreciar cuál es la fuerza de convicción que debe reconocerle al dictamen, sin que esté obligado a aceptarlo cuando no reúna los requisitos legalmente exigidos para su validez y eficacia. Una sujeción absoluta, inopinada y acrítica respecto de la pericia convertiría al juez en un autómata y a los peritos en verdaderos decisores de la causa.

“Ahora bien, la doctrina ha sostenido que es necesario que el dictamen pericial, para ser apreciado por el juez reúna una serie de requisitos de fondo o de contenido para poder ser valorado, entre ellos los siguientes:

“f) Que el dictamen esté debidamente fundamentado. Así como el testimonio debe contener la llamada ‘razón de la ciencia del dicho’, en el dictamen debe aparecer el fundamento de sus conclusiones. Si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a esas conclusiones, el dictamen carecerá de eficacia probatoria y lo mismo será si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes. Corresponde al juez apreciar este aspecto del dictamen y (...) puede negarse a adoptarlo como prueba si no lo encuentra convincente y, con mayor razón, si lo estima inaceptable. (...).

“g) Que las conclusiones del dictamen sean claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos (...) puede ocurrir también que el juez no se encuentre en condiciones de apreciar sus defectos, en cuyo caso tendrá que aceptarla; pero si considera que las conclusiones de los peritos contrarían normas generales de la experiencia o hechos notorios o una presunción de derecho o una cosa juzgada o reglas elementales de la lógica, o que son contradictorias o evidentemente exageradas o inverosímiles, o que no encuentran respaldo suficiente en los fundamentos del dictamen o que están desvirtuadas por otras pruebas de mayor credibilidad, puede rechazarlo... (…).

“h) Que las conclusiones sean convincentes y no parezcan improbables, absurdas o imposibles (...) no basta que las conclusiones sean claras y firmes, como consecuencia lógica de sus fundamentos o motivaciones, porque el perito puede exponer con claridad, firmeza y lógica tesis equivocadas. Si a pesar de esa apariencia, el juez considera que los hechos afirmados en las conclusiones son improbables, de acuerdo con las reglas generales de la experiencia y con la crítica lógica del dictamen, este no será convincente, ni podrá otorgarle la certeza indispensable para que lo adopte como fundamento exclusivo de su decisión...”.

“i) Que no existan otras pruebas que desvirtúen el dictamen o lo hagan dudoso o incierto. Es obvio que si en el proceso aparecen otras pruebas que desvirtúen las conclusiones del dictamen o al menos dejen al juez en situación de incertidumbre sobre el mérito que le merezca, luego una crítica razonada y de conjunto, aquel no puede tener plena eficacia probatoria”(39).

En este orden de ideas, el dictamen pericial no puede ser considerado como una camisa de fuerza, sino que constituye un medio probatorio que debe ser analizado en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor:

“ART. 187.—Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

“El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.

Por otra parte, el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

“ART. 241.—Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso.

“Si se hubiere practicado un segundo dictamen, este no sustituirá al primero pero se estimará conjuntamente con él, excepto cuando prospere objeción por error grave”.

En este sentido, para la Sala resulta claro que el dictamen pericial rendido por los expertos en el presente proceso no reúne los requisitos de firmeza, claridad, completud y fundamentación necesarios para ser valorado en punto a la tasación de los perjuicios materiales a título de lucro cesante, por cuanto: i) Los expertos se limitaron a “estimar” el valor que se debió pagar para indemnizar a los inquilinos cuya expulsión se realizó con el fin de entregar el bien inmueble objeto del proceso que ahora se decide en segunda instancia, cuando lo cierto es que dicho pago, si se realizó, debió acreditarse con los soportes correspondientes sin que sea dable inferir una estimación, la cual por demás no fue precedida de razonamiento alguno en cuanto a la determinación de dicho monto; ii) En el dictamen pericial allegado al expediente se tasó de manera general el “canon de arrendamiento” del inmueble globalmente considerado, suma dineraria que se multiplicó por el número de meses desde la desocupación efectiva del inmueble hasta la fecha de realización del dictamen pericial, sin embargo dicha fórmula no resulta adecuada para determinar el valor real de los cánones dejados de percibir por los demandantes en vista de que cada uno de los 17 locales comerciales y de los dos apartamentos, según afirman los demandantes, había sido arrendado individualmente; y, iii) No se tuvo en cuenta —y por lo tanto no se sustrajo ese valor del resultado total— que al menos uno de los locales se encontraba arrendado durante el tiempo en que ocurrieron los hechos objeto de la demanda, puesto que dicha ocupación fue la que impidió que se adquiriera el referido bien inmueble por parte de Edurbe S. A., en su debido tiempo.

Para la Sala, aun cuando se acreditó la existencia del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, de los medios de prueba allegados al expediente no resulta posible determinar con precisión el quantum del mismo, por lo tanto condenará a la entidad demandad al pago de perjuicios materiales a título de lucro cesante en abstracto con el fin de que el monto de los referidos perjuicios se precise mediante un incidente de liquidación.

El artículo 172 del Código Contencioso Administrativo —en armonía con el artículo 193 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—, dispone:

“ART. 172.—Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se hará en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en los artículos 178 del Código Contencioso Administrativo y 137 del Código de Procedimiento Civil”.

“Cuando la condena se haga en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de aquel o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso. Vencido dicho término caducará el derecho y el juez rechazará de plano la liquidación extemporánea. Dicho auto es susceptible del recurso de apelación” (las negritas son de la Sala).

En el incidente de liquidación de los perjuicios materiales se deberán tener en cuenta los siguientes parámetros:

i) Se determinará, con base en los soportes correspondientes, el monto efectivo de las erogaciones que afirman haber realizado los demandantes a favor de los inquilinos del inmueble objeto de la presente demanda por concepto de compensación con ocasión de la terminación de los contratos de arrendamiento como consecuencia de la oferta de compra realizada por Edurbe S. A.

ii) Con base en los contratos de arrendamiento y/o de cualquier medio probatorio pertinente y conducente se deberá cuantificar individualmente el monto de los cánones de arrendamiento que pagaban los inquilinos de los locales comerciales y habitacionales que se encontraban ocupados a octubre de 1993.

iii) Se determinará el valor de los ingresos dejados de percibir por la desocupación del inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria Nº 060-27352 de la ciudad de Cartagena, D. T., desde el 1º de noviembre de 1993 hasta el 31 de marzo de 1996, fecha en la cual se presume los referidos bienes inmuebles ya habrían sido arrendados;

iv) Las sumas que resulten probadas se deberán actualizar a valor presente.

6. Condena en costas.

Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revócase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el día 16 de octubre de 2003 y, en su lugar, dispónese lo siguiente:

1.- Declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar S. A., de los perjuicios materiales causados a los señores Asseneth Londoño de Mejía y Diego Mejía Londoño por las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

2.- Condenar a la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar S. A., Edurbe S. A., a pagar a los señores Asseneth Londoño de Mejía y Diego Mejía Londoño a título de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, las sumas que resulten liquidadas como consecuencia del respectivo incidente, con fundamento en las bases expuestas en la parte considerativa de este proveído.

3.- Denegar las excepciones propuestas por la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar S. A., Edurbe S. A.

4.- Desestimar las demás pretensiones de la demanda.

2. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Cita textual del fallo: Entre otros puede consultarse el auto proferido el 4 de mayo de 2000, Expediente 15679, ejecutante: Terminal de Transporte de Medellín S. A.

(2) Cita textual del fallo: Morales Molina, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, El Proceso Civil, Tomo II.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 31 de enero de 2008, Expediente 34201, C. P. Myriam Guerrero de Escobar.

(4) Cita textual del fallo: Entre otros puede consultarse el auto proferido el 4 de mayo de 2000, Expediente 15679, ejecutante: Terminal de Transporte de Medellín S. A.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2010, Expediente 22339.

(6) Obligaciones condicionales que, a su vez, excluyen la posibilidad de acudir a la acción de cumplimiento. Cfr. Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 18 de marzo de 1999, Expediente ACU-638, C. P. Libardo Rodríguez Rodríguez.

(7) Cita textual del fallo: Devis Echandía, Hernando, Op. Cit. pág. 503.

(8) Cita textual del fallo: Couture J., Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires. Depalma. Tercera edición. 1958. Pág. 401.

(9) Cita textual del fallo: Quintero, Beatriz y Prieto, Eugenio. Teoría general del proceso. Bogotá. Temis. 2003. Pág. 497.

(10) Cita textual del fallo: Corte Constitucional. Sentencia C-774 de 2001, Magistrado Ponente. Rodrigo Escobar Gil.

(11) Cita textual del fallo: Código de Procedimiento Civil. Artículo 4º.

(12) Cita textual del fallo: Constitución Nacional. Artículo 228.

(13) Cita textual del fallo: López Blanco, Hernán Fabio, Op. Cit. Págs. 635-636.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de enero de 2009, Expediente 34239.

(15) Sobre este punto ver, entre muchas otras sentencias, Corte Constitucional, T-269 de 2002, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(16) Así lo reconoce la doctrina privatista:

“En la época actual, no solo motivos de tranquilidad, seguridad e higiene limitan la propiedad particular, sino que nuevas preocupaciones de interés público restringen el libre ejercicio o disposición de la propiedad.

1. Se estima en todas partes que la conservación de los monumentos históricos o artísticos es suficiente motivo de interés público, y esta conservación obliga al propietario a ciertas obras y le impide explotarlos en forma que implique su destrucción o deterioro.

2. Las urbanizaciones en los centros urbanos han sido objeto de una severa reglamentación en estos últimos tiempos, y es así como se ha fijado la cabida mínima y máxima de los solares ofrecidos al público, las dimensiones de las calles, la obligación de realiza previamente obras de saneamiento, etc.

La Ley 9ª de 1989, de reforma urbana señala que los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados destinados a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas, hacen parte del espacio público (art. 5º). Igualmente consagra la obligatoriedad para los propietarios de terrenos urbanos de efectuar cesiones gratuitas de áreas para vías, zona[s] verdes y servicios comunales (art. 7º); esta cesión no es forma de expropiación sino desarrollo y aplicación de la función social y ecológica de la propiedad urbana; el legislador puede limitar la propiedad ‘en interés público o beneficio general de la comunidad, como por ejemplo, por razones de salubridad, urbanismo, conservación ambiental, seguridad, etc.’ (Corte Constitucional, Sent. C-295 de 29 de julio de 1993).

“3. La conservación de bosques, ríos y corrientes de agua, de montañas, etc., ha dado origen a reglamentos que restringen la propiedad de los respectivos dueños.

“4. La necesidad de ampliar las calles y vías públicas, en general, obliga al propietario a ceder zonas de terreno que ingresan al dominio público.

(…)

“Algunas de estas limitaciones de la propiedad implican un perjuicio concreto para el propietario, que debe compensarse con una indemnización”.

Valencia Zea, Arturo y Ortiz Monsalve, Álvaro, Derecho Civil. Derechos Reales, T. II, 11ª edición, Temis, Bogotá, págs. 177-178.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de mayo de 2012, Expediente 21906.

(18) Cf. Mikhaïl Xifaras, La propriété. Etude de philosophie du droit, Puf, Paris, 2004, p. 93-149; Ver también, Paolo Grossi, La propiedad y las propiedades. Un estudio histórico, Madrid, Civitas, 1992 y Richard Pipes, Propiedad y libertad: dos conceptos inseparables a lo largo de la historia, México, Fondo de Cultura Económica, 2002.

(19) Cfr. Juan Felipe Pinilla, “Propiedad urbana versus Planeación Urbana en Colombia”, en Juan Felipe Pinilla y Mauricio Rengifo (coord.), La ciudad y el derecho, Universidad de Los Andes, Bogotá, 2012, pág. 265 y siguientes.

(20) Esta realidad no escapa el análisis de la doctrina; así para Héctor Santaella:

“A pesar de ser un derecho constitucionalmente reconocido y garantizado, la propiedad no es un derecho cualquiera. Además de tener un objeto enteramente determinado por el derecho —a diferencia de lo que sucede con los tradicionales derechos de libertad, la decisión de qué es susceptible de propiedad y cuál es el contenido de este derecho es una determinación que corresponde integralmente al legislador—, la Constitución le encomienda una función social, habilita al legislador para determinar su sentido en cada caso concreto —y, por contera, para determinar el contenido del derecho— y faculta a las autoridades para despojar a los propietarios de su derecho a cambio de una indemnización cuando así lo exijan razones de interés general (como ocurre con el instituto expropiatorio) o para declararlo extinguido sin compensación cuando este haya sido adquirido mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social (como ocurre con la figura de la extinción del dominio)” (“Notas sobre el concepto y la garantía de la propiedad en la Constitución colombiana”, en Revista de Derecho Privado, U. Nº 21, 2011, U. Externado, pág. 234).

(21) Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de mayo de 2012, Expediente 21906.

(22) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 2 de abril de 2013, Expediente 26437.

(23) Aplicable al caso que ocupa a la Sala en esta oportunidad. Vale la pena resaltar que las afectaciones de tipo urbanístico constituyen una constante en el ordenamiento jurídico nacional, a este respecto ver, entre otras, las leyes 35 de 1913, 21 de 1917 y 1 de 1943.

(24) Cita textual del fallo: Javier García Luengo señala a este respecto, comentando una sentencia del Tribunal Supremo de España, que la confianza necesita que “… venga generada por una actividad objetivamente de la administración capaz de producirla y no por la mera convicción psicológica del interesado…” y también agrega que “ ‘ha de ser aplicado no tan sólo cuando se produzca cualquier tipo de convicción psicológica en el particular beneficiado , sino más bien cuando se basa en signos externos producidos por la administración lo suficientemente concluyentes para que le induzcan razonablemente a confiar en la legalidad de la actuación administrativa…”. El principio de protección de la confianza legítima en el derecho administrativo. Ed. Civitas. Madrid. Pág. 48.

(25) Cita textual del fallo: Tal es el caso de una licencia de construcción que se concede, pero luego se revoca, atendiendo a la información falsa aportada por el interesado, quien luego no puede alegar que a otras personas le han concedido la licencia para construcciones similares.

(26) Cita textual del fallo: En el caso de los vendedores ambulantes que ocupan irregularmente el espacio público, y que son desalojados abruptamente por la administración, que durante muchos años toleró su permanencia en determinados lugares de la ciudad, la Corte Constitucional ha protegido su derecho al trabajo, aplicando el principio de la confianza legítima.

(27) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 15 de febrero de 2011, Expediente 11001-03-15-000-2010-01055-00(PI), C. P. Enrique Gil Botero.

(28) Cita textual del fallo: La Corte Constitucional ha definido el principio de la confianza legítima de la siguiente manera: “Este principio pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades. Se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege”. Véanse, entre otras, las siguientes sentencias: Corte Constitucional, Sentencia T-417 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo; T-046 de 1995; M. P. José Gregorio Hernández Galindo; C-138 de 1996, M. P. José Gregorio Hernández Galindo; C-478 de 1998; M. P. Alejandro Martínez Caballero; T-364 de 1999; M. P. Alejandro Martínez Caballero. Por su parte, el Consejo de Estado ha sostenido la imposibilidad de aplicar los principios de buena fe y su especie, el de confianza legítima, en contra de disposiciones legales positivas, es decir, en procura del sostenimiento de situaciones jurídicas contrarias al ordenamiento, como lo refleja la sentencia proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, del 21 de mayo de 2002, oportunidad en la cual, al fallar sobre la pérdida de investidura de un congresista, se sostuvo: “En cuanto al argumento de la buena fe, cabe anotar que si bien existen ciertas situaciones en las que obrar de buena fe, crea derechos, sanea vicios o suprime nulidades, existen conductas que no obstante se encuentran ceñidas a la buena fe, no logran purgar el quebrantamiento de la Constitución o la ley ni exoneran al agente de la consecuencia jurídica que se ha establecido para reprimirla.

En el presente caso la alegada conducta de buena fe del demandado no hace desaparecer la existencia de la inhabilidad de la que ha dado cuenta la Sala ni lo puede exonerar de la sanción prevista por el precepto constitucional, pues como se consideró en apartes anteriores al estudiar el concepto de la confianza legítima, el régimen de inhabilidades y la institución de la pérdida de investidura están consagrados en defensa de la prevalencia del interés general en el que se funda nuestro Estado social de derecho”. Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de mayo 21 de 2002; C. P. Juan Ángel Palacio Hincapié; Radicación 11001-03-15-000-2002-0042-01(PI-039). Demandado: Miguel Ángel Santos Galvis.

(29) Cita textual del fallo: La Corte Constitucional se ha referido en múltiples pronunciamientos a la prohibición de decidir en contra del acto propio, por ejemplo, en las sentencias T-475 de 1992; M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-578 de 1994; M. P. José Gregorio Hernández Galindo; T-503 de 1999; M. P. Carlos Gaviria Díaz.

(30) Sobre el principio de la confianza legítima en relación con las autoridades judiciales, pueden verse: Corte Constitucional, Sentencia T-538 de 1994; M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia T-321 de 1998; M. P. Alfredo Beltrán Sierra.

(31) María José Viana Cleves, El principio de confianza legítima en el derecho administrativo colombiano, U. Externado, Bogotá, 2007, pág. 222.

(32) La parte actora también solicitó a esta jurisdicción:

“Tercera: Que como consecuencia de la primera declaración se condene [al] pago de las siguientes sumas de dinero o de las que se logren demostrar en el proceso por perjuicios materiales, daño emergente, lucro cesante y los morales causados a mis poderdantes en virtud de haber dejado de percibir el valor de los cánones de la renta mensual que producen los locales comerciales y apartamentos que forman parte del inmueble relacionado en el hecho primero de esta demanda para efectos de la construcción del puente Las Palmas, mediante resolución de fecha 24 de febrero de 1993 emanada del Edurbe S. A., y que la citada empresa exigió a los propietarios la desocupación del inmueble con el objeto de negociarlo mediante enajenación voluntaria directa o por vía de expropiación por ser necesaria su demolición para la realización de la obra mencionada, negociación que a la fecha no se ha cumplido por el Edurbe a pesar de haberse desocupado el inmueble y haberse entregado cierta franja de terreno al Distrito por parte de mis poderdantes” (negritas por fuera del texto, fls. 13 a 14 c. 1).

(33) Se reiteran los planteamientos esgrimidos al respecto en: Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de noviembre 11 de 2009, Expediente 17119.

(34) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de octubre 5 de 1989, Expediente 5320, C. P. Gustavo de Greiff Restrepo.

(35) Expediente AG-001. C. P. Alier Hernández Enríquez. Criterio reiterado en sentencia junio 5 de 2008, Expediente 14526.

(36) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de octubre 5 de 1989, Expediente 5320; de noviembre 9 de 1994, Expediente 9367, C. P. Carlos Betancur Jaramillo y de noviembre 11 de 1999, Expediente 12652, C. P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

(37) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de abril 13 de 2000, Expediente 11892, C. P. Ricardo Hoyos Duque.

(38) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de junio de 2008, Expediente 15911.

(39) Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Tomo segundo, Temis, Bogotá, 2002, págs. 321-326.