SENTENCIA 1997-12858/35623 DE OCTUBRE 12 DE 2016

 

Sentencia 1997-12858/35623 de octubre 12 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Bogotá, D.C., doce de octubre de dos mil dieciséis.

Rad. 680012331000199712858-01

Exp. 35.623.

Demandante: Sociedad Colombiana de Pavimentos - Socopav Ltda.

Demandado: Instituto Nacional de Vías – Invías.

Naturaleza: Contratos.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. La competencia.

La Sala es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia proferida del 1º de febrero de 2008, por el Tribunal Administrativo de Santander, por cuanto la cuantía del proceso fue estimada, razonadamente, en $ 1.774.795.744,70 (fI. 55, c. 1).

Para la época de interposición del recurso de apelación(1), eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción contractual cuya cuantía excediera 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de interposición de la demanda, tal como lo contemplaba el artículo 132 (numeral 5) del C.C.A. (subrogado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998)(2), en armonía con el artículo 164 de la Ley 446 de 1998(3).

La demanda fue interpuesta el 9 de mayo de 1997 y, para esa época, 500 salarios mínimos legales mensuales equivalían a $ 86'002.500(4), de manera que la cuantía del proceso superaba la requerida por el ordenamiento jurídico para acceder a la segunda instancia en esta corporación.

Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, a términos de lo dispuesto por el artículo 129 del C.C.A.

II. Oportunidad de la acción.

La Sala comparte el análisis que realizó el tribunal de primera instancia en torno a la oportunidad de la acción en el tiempo y acoge los planteamientos orientados a señalar que la demanda fue promovida oportunamente.

En efecto, el contrato de obra 174, en torno al cual se gestó la controversia, fue celebrado el 10 de junio de 1987, fecha para la cual, en lo sustancial, se este tipo de contratos administrativos estaban gobernados por el Decreto-Ley 222 de 1983(5).

Ahora, las normas atinentes a la oportunidad en el tiempo para el ejercicio del derecho subjetivo de acción son, en principio, las vigentes al momento en que nace para el administrado la posibilidad de acudir a la jurisdicción en procura del derecho reclamado, planteamiento que se acompasa con el contenido del artículo 38 de la ley 153 de 1887(6), razón por lo cual los límites objetivo - temporales que extinguen la posibilidad de accionar con el transcurso del tiempo se encuentran supeditados a la normatividad imperante al momento en que acontece el supuesto que permite acudir a la administración de justicia(7), de manera que la inactividad del administrado en el período determinado por la ley genera inexorablemente la caducidad de la acción, pues no admite, salvo en los específicos casos determinados en la ley, la suspensión del término, por el plazo establecido en la misma(8).

La demanda fue interpuesta el 9 de mayo de 1997, fecha para la cual las normas imperantes para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas se hallaban contenidas en el Código Contencioso Administrativo y, en lo concerniente a la acción de controversias contractuales, las previstas por el Decreto 2304 de 1989; no obstante, con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993(9) se introdujo un término de prescripción para el ejercicio de algunas acciones derivadas del contrato estatal.

La sección tercera de esta corporación se ha ocupado en distintas oportunidades de la evolución legislativa de la acción atinente a controversias contractuales, desde la vigencia del Decreto-Ley 528 de 1964, hasta la Ley 446 de 1998, norma que estuvo vigente hasta antes de la entrada en vigor del actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (L. 1437/2011).

En Sentencia del 13 de julio de 2000(10), la Sala precisó que, en vigencia del citado Decreto-Ley 528 de 1964, el ejercicio de la acción contractual estaba regido por el sistema de prescripción extintiva de 20 años.

Años más tarde, el 1º de marzo de 1984, entró a regir el Decreto-Ley 01 (C.C.A), norma que reguló la acción relativa a contratos (art. 87) y fijó el término de caducidad de la mencionada acción en dos (2) años, a partir “... de expedidos los actos u ocurridos los hechos que den lugar a ella” (art. 136).

Luego, con la entrada en vigencia del Decreto-Ley 2304 de 1989, que reformó el Código Contencioso Administrativo, se dispuso que las acciones “... relativas a contratos caducarán en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento...”.

Sobre la interpretación de este precepto, la Sala sostuvo que la caducidad de la acción ocurre cuando ésta no se ejerce dentro de los dos años siguientes a la fecha de terminación del contrato o a la liquidación del mismo, según el caso(11).

Posteriormente, el artículo 55 de la Ley 80 de 1993 introdujo una importante reforma a este respecto, pues estableció los términos de prescripción de las “acciones de responsabilidad contractual”, así:

“ART. 55.—De la prescripción de las acciones de responsabilidad contractual. La acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos. La acción disciplinaria prescribirá en diez (10) años. La acción penal prescribirá en veinte (20) años”.

La norma estableció varios supuestos de los cuales se puede deducir la responsabilidad patrimonial, particularmente, la que se genera “por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables” a las entidades estatales “y que causen perjuicio a sus contratistas(12)”.

A este respecto, la Sala precisó, en Sentencia del 14 de febrero de 2002, que la Ley 80 de 1993 “... amplió el término de prescripción de la acción a veinte años sólo para los eventos de las conductas antijurídicas contractuales”; pero, cuando el cuestionamiento recae “... sobre la validez de actos jurídicos contractuales, los cuales se presumen válidos, (contrato, actos bilaterales, actos unilaterales de la administración y del particular) y de otras conductas jurídicas (hecho del principe) o no imputables a las partes cocontratantes (hechos imprevisibles) ...”, el término de caducidad es el contemplado en el artículo 136, inciso sexto del C.C.A (modificado por el decreto 2304 de 1989), es decir, de dos (2) años.

La posición que actualmente sostiene la Sala de la Sección es que, tratándose de pretensiones que persigan el incumplimiento de obligaciones pactadas para una de las partes en un contrato, que haya ocurrido en vigencia del artículo 55 de la Ley 80 de 1993, el término para acudir al juez, a través de la acción de controversias contractuales, es de veinte años (20)(13).

Años más tarde, la Ley 446 de 1998 recogió en un solo texto los supuestos a partir de los cuales comienza a correr el término de caducidad de la acción atinente a controversias contractuales y adoptó, como norma imperativa, la tesis jurisprudencial que sostenía la sección tercera del Consejo de Estado, en relación con el término de caducidad, diferenciando el conteo en los contratos que requieren y en los que no requieren de liquidación.

Para la fecha de interposición de la demanda (9 de mayo de 1997, se reitera), aún no estaba vigente la citada Ley 446(14) y los supuestos que originan la controversia se contraen al pago de los intereses causados por la falta de pago oportuno de las cuentas de cobro generadas por el contratista, de modo que se ubican dentro de los supuestos de incumplimiento contractual previstos por el artículo 55 de la ley 80 de 1993 y, en consecuencia, esta última norma es la aplicable para verificar el ejercicio oportuno de la acción en el presente caso.

Por otra parte, es de anotar que el momento a partir del cual surgió la posibilidad de que el contratista acudiera a la jurisdicción en procura de la declaración de responsabilidad, por el cumplimiento tardío de las obligaciones a cargo de la administración, es la fecha en que se liquidó o debió liquidarse el contrato, tal como lo señalaba la jurisprudencia imperante en la época en que estuvo vigente el contrato, y no a partir de los motivos de hecho o de derecho que les sirvieran de fundamento. Así lo sostuvo la Sala a partir del auto del 8 de junio de 1995(15), criterio quedó consolidado en sentencia del 22 de los mismos mes y año(16), así (se transcribe como aparece en la sentencia en cita):

“La Sala se aparta de la tesis que llevó al tribunal a declarar la caducidad parcial de la acción, por cuanto la relación negocial entre las partes fue una sola, iniciada con la suscripción del contrato y definitivamente terminada, con la liquidación final lograda de mutuo acuerdo. Es apenas en el momento de realizarse este último acto, ya sea de mutuo acuerdo o unilateralmente en caso de no lograrse el concurso, cuando las partes saben en qué estado financiero quedaron, si están o no conformes con las cuentas liquidadas. Para el contratista este momento es particularmente importante, dado que es la oportunidad en la cual conoce con certeza cuánto se le va a pagar y qué reconocimientos económicos le hará la administración.

“Pretender que el término de caducidad corra en forma independiente para cada pago que se haga en la ejecución del contrato, afectaría la relación entre los contratantes, dado que atenta la confianza que debe existir entre ellos para que pueda lograrse la satisfactoria ejecución del contrato. Esta finalidad no se lograría si el contratista, inclusive durante la ejecución misma del contrato se ve obligado a estar demandando a la administración contratante por cada pago que reciba y con el cual no está de acuerdo.

“En la ejecución de los contratos estatales debe darse especial importancia a la confiabilidad que los contratantes se ofrecen y que les permite conciliar, en el momento de la liquidación final, los conflictos que entre ellos se presenten. Es apenas razonable que el contratista, a quien le interesa mantener una buena relación con la contratante, espere a terminar la relación contractual, para decidir si demanda o no, a la administración(17)”.

En este caso, el contrato no fue liquidado bilateral ni unilateralmente o, por lo menos, no aparece prueba de ello; además, el Decreto-Ley 222 de 1983, norma que gobernaba el contrato 174 de 1987, no establecía un plazo para ello, esto es, para efectuar la liquidación de los contratos.

Los primeros referentes en relación con el término para liquidar el contrato estatal (o administrativo como se denominaba antes de la ley 80 de 1993) son de orden jurisprudencial, los cuales, años después, fueron elevados a rango legal, inicialmente, por la Ley 80 de 1993 y, luego, por la Ley 446 de 1998.

En efecto, en sentencia del 8 de agosto de 1985(18), la Sala sostuvo: “Cuando ni la ley ni las partes fijan plazo para elaborar la liquidación final, esta debe hacerse en el plazo ‘indispensable’ para tal efecto, que para este caso la Sala lo entiende suficiente de sesenta (60) días comunes”.

Posteriormente, en Sentencia de 29 de enero de 1988(19), la Sala volvió sobre el tema, para señalar que “... se ha considerado como término plausible el de cuatro meses; (sic) dos, a partir del vencimiento del contrato para que el contratista aporte la documentación adecuada para la liquidación y dos para que el trabajo se haga de común acuerdo. Si vence este último (sic) la administración no podrá esperar más y deberá proceder a la liquidación unilateral, mediante resolución administrativa debidamente motivada”.

El anterior criterio fue reiterado en Sentencia del 19 de noviembre de 1989(20), pero, en esta providencia, la Sala también se ocupó de determinar el plazo que tenía la administración para efectuar la liquidación unilateral, luego de fracasada la liquidación bilateral, de modo que la Sala complementó los lineamientos trazados en 1988, así (se transcribe como aparece en la providencia citada):

“Para efectos de determinar la fecha de liquidación del contrato, la Sala ha venido aceptando como término plausible el de cuatro meses: dos, a partir del vencimiento del contrato para que el contratista aporte la documentación adecuada y dos para que el trabajo se haga de común acuerdo. (Sent. ene. 29/88, exp. 3615...). A falta de acuerdo estima la Sala que la entidad contratante debe proceder a la liquidación unilateral dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del término para hacer la liquidación de común acuerdo.

Aunque este nuevo plazo no está previsto por la ley de manera específica, la Sala lo adopta por interpretación analógica para el evento como el que aquí se presenta, pues coincide con el que la ley ha establecido para que la administración se pronuncie sobre las peticiones que se formulen o respecto de los recursos gubernativos que contra sus decisiones se interpongan(21)”.

Desde entonces, estos lineamientos han sido reiterados por la jurisprudencia de la Sección Tercera(22), en el sentido de que, para establecer el momento a partir del cual debe contabilizarse el término para la caducidad de la acción contractual, habrá de distinguirse entre los contratos que requieren de liquidación y aquellos que no la necesitan. En el primer evento, dicho término se cuenta a partir del día siguiente al cual se produjo la liquidación definitiva del contrato y, en aquellos que no la requieren, el conteo de la caducidad comienza a partir del día siguiente a la terminación del mismo.

La liquidación podría hacerse de común acuerdo entre las partes dentro del plazo fijado en el contrato o del acuerdo que así lo disponga y, a falta de éstos, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su terminación. Vencido éste sin que haya acuerdo, la administración puede hacerlo en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes. Efectuada ésta, el término para contabilizar la caducidad de la acción se cuenta a partir del día siguiente y si, en todo caso, no se practica la liquidación, el término de los dos años, para efectos de la caducidad de la acción, se cuenta desde el día siguiente al vencimiento del plazo en el cual debía efectuarse unilateralmente.

Como se dijo, los lineamientos jurisprudenciales fueron elevados al rango de ley de la República, inicialmente por la Ley 80 de 1993, en cuyo artículo 60 se estableció no sólo el término supletivo para efectuar la liquidación del contrato, sino que se precisaron los eventos en los cuales ella tiene lugar. Posteriormente, el artículo 44 de la ley 446 de 1998 modificó el artículo 136 del C.C.A.(23), recogió las orientaciones jurisprudenciales en torno a la liquidación de los contratos del Estado y armonizó su contenido con lo dispuesto por el artículo 60 de la ley 80 de 1993; pero, añadió el plazo imperativo para que la administración procediera a liquidar unilateralmente y estableció los términos de caducidad de la acción atinente a controversias contractuales, acogiendo las orientaciones jurisprudenciales de esta Sala, perfiladas desde 1995, como se expuso en precedencia.

En este caso, tal como lo precisó el tribunal de primera instancia, el plazo de ejecución del contrato venció el 30 de noviembre de 1995, según consta en el contrato adicional 13 del 29 de septiembre del mismo año, de modo que las partes podían liquidar bilateralmente el contrato hasta el 30 de marzo de 1996 y el Invías contaba hasta el 30 de mayo del mismo año, para liquidarlo unilateralmente.

A partir del día siguiente, es decir, del 1º de junio de 1996, surgió la posibilidad de acudir a la jurisdicción para reclamar el lucro cesante por el pagó tardío de las cuentas de cobro que se generaron mientras estuvo vigente la relación contractual, fecha para la cual regía el artículo 55 de la ley 80 de 1993 que contemplaba un término de prescripción de 20 años, como quedó explicado en precedencia.

La demanda, sin embargo, fue presentada el 9 de mayo de 1997, es decir, dentro del término de prescripción al cual se ha hecho alusión, lo cual significa que fue promovida oportunamente.

III. Alcance y límites de los recursos de apelación.

La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado(24) ha precisado que el marco de competencia funcional, para decidir la controversia en segunda instancia, se circunscribe al análisis de los puntos que fueron materia de apelación, referidos a los aspectos conceptuales y argumentativos esbozados por los recurrentes, pues son éstos los únicos que pueden calificar lo que les es desfavorable a sus intereses en la decisión impugnada, de suerte que los aspectos que no son objeto de análisis en los escritos de sustentación están excluidos del debate sustancial, tal como lo dispone el inciso primero del artículo 357 del C. de P.C. (vigente para las fechas en que fueron presentados la demanda y el recurso de apelación)(25).

La jurisprudencia ha sostenido a este respecto que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, (sic) condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum(26)”.

En este caso, la parte demandada interpuso el recurso de apelación y la parte demandante adhirió a la impugnación, lo que implica que el asunto se halla exceptuado de la aplicación del principio constitucional “non reformatio in pejus” y que pueda el juez de segundo grado decidir sin limitaciones, esto es, confirmar, revocar o modificar la decisión de primera instancia, pero únicamente dentro del marco conceptual y argumentativo que informan los respectivos recursos, pues, de lo contrario, se violaría el principio de congruencia.

La sentencia de primera instancia fue apelada por la parte demandada, para que se revocara con fundamento en que el demandante no solicitó la liquidación judicial del contrato y, por consiguiente, no era viable acceder al reconocimiento de los intereses causados por la mora en el pago de las cuentas de cobro.

Por su parte, la demandante recurrió para que se modificara la condena impuesta y se accediera a reconocer el saldo de capital actualizado que no fue pagado por la entidad demandada.

En el estudio de los puntos apelados se centrará el análisis de la Sala.

IV. Análisis de los recursos.

a. La necesidad de solicitar la liquidación judicial del contrato, como presupuesto para obtener la declaración de la responsabilidad contractual y la condena a la indemnización de perjuicios.

La parte demandada considera que el hecho de que la demandante no hubiera pretendido la liquidación judicial del contrato impide que se acceda al reconocimiento de los intereses causados por la mora en el pago de las cuentas de cobro presentadas por el contratista.

Desde el punto de vista estrictamente legal, no existe norma en el ordenamiento jurídico que obligue al demandante a solicitar la liquidación judicial del contrato, para obtener la declaración de la responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones y la consecuencial condena a la indemnización de los perjuicios causados por la falta de cumplimiento.

Tal como lo señaló la parte demandante en su recurso de apelación, una interpretación en ese sentido impediría que las partes pudieran reclamar por los perjuicios derivados de los incumplimientos parciales que se pudieran presentar mientras el contrato se halla en ejecución y obligaría a que las partes tuvieran que esperar, indefectiblemente, la finalización del vínculo jurídico para solicitar el amparo de sus derechos subjetivos ante los jueces de la República, pues debe recordarse que la liquidación definitiva del contrato solo se debe hacer cuando éste ha terminado por cualquier causa.

Ahora; desde el punto de vista de la estructuración lógica y coherente de las pretensiones de la demanda o, lo que es lo mismo, de la aptitud jurídica de la demanda para obtener el fin perseguido, no encuentra la Sala ninguna razón que justifique la obligación de solicitar la liquidación judicial del contrato, como presupuesto sine qua non para obtener la indemnización de los perjuicios causados, por el incumplimiento contractual. Lo que ha dicho la jurisprudencia es que, cuando se ha liquidado bilateralmente el contrato, es necesario que se haya dejado salvedad expresa y precisa de los aspectos en los que no se pusieron de acuerdo las partes, para que puedan ser sometidos al debate jurisdiccional y que, cuando la administración ha adoptado unilateralmente la liquidación del contrato, es necesario obtener la declaración de nulidad del acto administrativo que así lo dispone, para que se abran paso las pretensiones relacionadas con los aspectos, materia de inconformidad, que se presentaron durante la ejecución del contrato, pero ello es bien distinto a lo que plantea el recurrente.

En efecto, el procedimiento de liquidación del contrato en cualquiera de sus modalidades (bilateral, unilateral o judicial) no es cosa distinta que un balance económico de la relación negocial, tendiente a determinar quién debe a quién y por qué conceptos. Se trata de un auténtico cruce de cuentas respecto de las obligaciones recíprocas (propias de los contratos bilaterales, como el estatal, por regla general) que refleja lo que fue la realidad contractual y que, por consiguiente, irradia el grado de cumplimiento de las obligaciones a cargo de cada una de las partes.

La liquidación bilateral corresponde al finiquito o corte de cuentas que realizan y acogen de manera conjunta las partes del respectivo contrato; por consiguiente, esta modalidad de liquidación participa de una naturaleza estrictamente negocial o convencional.

De allí que, cuando las partes liquidan bilateralmente o de mutuo acuerdo el contrato y no dejan salvedades respecto de lo pactado, dicha liquidación tiene efectos vinculantes, constituye el paz y salvo de las obligaciones principales a cargo de las partes y no puede ser desconocida, pues la liquidación bilateral genera el mismo efecto convencional de la transacción, en los términos del artículo 2469 del C.C.(27), esto es, los de cosa juzgada en última instancia, en los términos del artículo 2483 ibídem(28), salvo que se acredite alguna causal de invalidez del acto jurídico que conduzca a su declaración de nulidad, tal como lo contempla el citado artículo 2483, en concordancia con el artículo 1741 del C.C.(29).

Por tales razones, la jurisprudencia de la Sala(30) ha exigido que, si alguna de las partes quiere obtener la declaración de responsabilidad, la indemnización de perjuicios, el reconocimiento de obras adicionales o cualquier otra prestación relacionada con el contrato objeto de liquidación, se deje expresa salvedad de los aspectos en los cuales no está de acuerdo, bien sea en el cuerpo del acta o en documento aparte suscrito por ella, es decir, por quien deja la salvedad, siempre que deje constancia en el acta que hará constar sus discrepancias en escrito anexo, para que pueda realizar las reclamaciones ante el juez del contrato, sin perjuicio, claro está, de que de manera simultánea solicite y obtenga la declaración de nulidad del acta, como se dijo, por algún vicio que conduzca a su invalidez, de modo que, en este último caso, solo se podrán abrir paso las pretensiones de estirpe contractual si el acta de liquidación es declarada nula.

La liquidación bilateral es, por antonomasia, la forma ideal en que se deben liquidar los contratos que están sometidos a este trámite adicional, porque, a través de ella, las partes de consuno realizan el balance final de lo que fue la ejecución del contrato, zanjan las diferencias que puedan tener y se declaran a paz y salvo de las obligaciones principales que nacen del contrato.

Cuando no se logra la liquidación bilateral dentro del término fijado por las partes o en el término supletivo que estimó prudente la jurisprudencia de esta corporación en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983(31), se abre la posibilidad de que la administración liquide unilateralmente el contrato y, en tal caso, la parte interesada solo puede solicitar reconocimientos adicionales o rebatir aquellos que fueron negados por la entidad pública en la actuación administrativa de liquidación unilateral si desvirtúa la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo que la adopta, pues solo así el juez puede analizar lo que fue la realidad contractual y revisar el balance efectuado.

Pero, si las partes no liquidan bilateralmente el contrato y la administración no lo hace de forma unilateral, no existe razón alguna para que las partes deban solicitar la liquidación judicial del contrato como requisito previo para que el juez pueda analizar aspectos relacionados con la ejecución del mismo, y con lo que fue la realidad contractual, pues, hasta antes, no existe balance de la relación negocial que vincule a las partes con fuerza obligatoria y que impida examinar, por la vía jurisdiccional, las inconformidades, los incumplimientos y otros conflictos que se hayan suscitado durante la ejecución del contrato, de hecho, cuando se solicita su liquidación y, además se pide la declaración de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes, lo primero que hace el juez, siguiendo una secuencia lógica, es analizar el contexto de la responsabilidad y definir las indemnizaciones a que haya lugar, si es el caso y, por último, liquida judicialmente el contrato; pero, si el contrato se halla sin liquidar y una de las partes solicita únicamente la declaración de responsabilidad y, en consecuencia, la indemnización de los perjuicios, sin deprecar la liquidación judicial de aquél, como sucede en este caso, no existe obstáculo para que el juez analice la responsabilidad. La consecuencia, en este caso, será que el contrato queda sin liquidar, porque no es parte del debate sustancial.

Así, pues, la Sala considera que no tiene fundamento alguno exigir que, para declarar la responsabilidad contractual y acceder a la indemnización de los perjuicios causados por el incumplimiento, deba haberse efectuado la liquidación del contrato (bien sea bilateral o unilateral) o deba solicitarse su liquidación judicial, pues una y otra pretensión (la de declaración de responsabilidad y la de liquidación del contrato) tienen finalidades distintas que no se integran entre sí y que, por lo mismo, pueden ser solicitadas o formuladas de manera independiente, pues no tienen relación de causa a efecto.

En consecuencia, no prospera el argumento de la apelación del demandado, pues no es obligatorio solicitar la liquidación judicial del contrato, para abrir paso a las pretensiones de la demanda.

b. La inclusión de la condena al pago del capital actualizado.

La parte demandante y el cesionario del derecho litigioso solicitan la modificación de la condena, para incluir el pago del capital actualizado que no pagó la entidad demandada.

La Sala no puede acceder a tal reconocimiento, pues se trata de una pretensión que no fue formulada en la demanda y que solo fue introducida al proceso en el recurso de apelación.

En efecto, las pretensiones consecuenciales de condena, solo incluyen el reconocimiento y pago de los intereses por las cuentas que fueron pagadas de manera tardía.

Las pretensiones consecuenciales de condena segunda, subsidiaria a la segunda y tercera de la demanda dicen (se transcribe como aparece a folio 47, C. 1):

“SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene al Instituto Nacional de Vías a pagar a favor de la ‘Sociedad Colombiana de Pavimentos Socopav Ltda.’, la indemnización por mora en los pagos, en la cuantía que resulte de aplicar las sumas adeudadas y durante los períodos de mora, las reglas del Código de Comercio, artículo 884, es decir, el doble del interés bancario corriente, según certificación dada por la Superintendencia Bancaria.

“SUBSIDIARIA A LA SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene al Instituto Nacional de Vías a pagar a favor de la ‘Sociedad Colombiana de Pavimentos Socopav Ltda.’, la indemnización por mora en los pagos, en la cuantía que resulte de aplicar a las sumas adeudadas y durante los períodos de mora, las reglas que establece la ley 80 de 1993, concretamente en su artículo 4º ordinal 8º, reglamentado por el artículo 1º del Decreto 679 de 1994.

“TERCERA: Que las cantidades que constituyen el monto indemnizatorio mora- se actualicen en su cuantía en consideración a la pérdida del poder de compra del peso colombiano al momento de la expedición del proveído definitorio, a fin de que compensen los efectos de esa pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación) entre la época de causación del daño y la fecha del fallo final y definitivo, de conformidad con los índices de precios al consumidor certificados por el Departamento Nacional de Estadística - DANE. Así mismo se condene al pago de interés legal, seis por ciento (6%), sobre las sumas históricas en mora halladas desde el momento de la causación hasta la fecha del fallo definitivo, tal como lo ha reconocido el H. Consejo de Estado, a título de lucro cesante”.

Así, de acceder a la apelación y reconocer el capital adeudado se rompería la congruencia que debe existir entre lo pedido y lo fallado y, desde luego, se modificaría la causa petendi, en abierto desconocimiento de lo dispuesto en los artículos 305 del C. de P.C. y 170 del C.C.A. y con grave lesión del debido proceso que le asiste a la demandada, en los términos del artículo 29 de la Constitución Política, pues se distorsionarían por completo los supuestos de hecho y las pretensiones sobre los cuales ejerció su defensa durante todo el proceso.

Tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, la aplicación del principio jura novit curia no puede confundirse con la modificación de la pretensión(32), pues desatar el litigio atendiendo a este nuevo presupuesto representaría una abierta violación y desconocimiento del debido proceso —derecho de contradicción y de defensa(33)— radicado en cabeza del demandado.

En suma, la sentencia de primera instancia se ajusta a lo solicitado por las partes en la demanda y a la defensa ejercida por la entidad demandada; además, las fórmulas utilizadas para calcular los intereses de mora se ajustan las previsiones legales y jurisprudenciales atinentes a la materia.

Por todo lo anterior, la sentencia recurrida se confirmará en su integridad.

V. Costas.

No se impondrá condena en costas, porque la conducta de las partes no se enmarca dentro de las previsiones contempladas por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la Sentencia proferida el 1º de febrero de 2008 por el Tribunal Administrativo de Santander.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) El recurso de apelación fue interpuesto el 27 de febrero de 2008, de modo que la norma aplicable en materia de cuantías para acceder a la segunda instancia era la prevista en el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, pues para entonces ya habían entrado a funcionar los juzgados administrativos (1º de agosto de 2006) y, por consiguiente, había entrado en pleno vigor la reforma introducida al C.C.A.

(2) “ART. 40.—Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. El artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, quedará así:
“ART. 132.—Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:
(…)
“5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos. (500) salarios mínimos legales mensuales”.

(3) “ART. 164.—Vigencia en materia contencioso administrativa. En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación.
“Los procesos de única instancia que cursan actualmente en el Consejo de Estado y que conforme a las disposiciones de esta ley correspondan a los tribunales en única instancia, serán enviados a éstos en el estado en que se encuentren, salvo que hayan entrado al despacho para sentencia.
“Los procesos en curso que eran de única instancia ante el Consejo de Estado o ante los tribunales y que quedaren de doble instancia se deberán enviar en el estado en que se encuentren al competente, según esta ley, salvo que hayan entrado al despacho para sentencia.
“Los procesos en curso que a la vigencia de esta ley eran de doble instancia y quedaren de única, no serán susceptibles de apelación, a menos que ya el recurso se hubiere interpuesto.
“PAR.—Modificado por el artículo 1º, Ley 954 de 2005. Mientras entran a operar los juzgados administrativos continuarán aplicándose las normas de competencia vigentes a la sanción dela presente ley”.

(4) Teniendo en cuenta que el salario mínimo legal mensual vigente para1997 era de $ 172.005 (Decreto 2334 de diciembre de 1996).

(5) El Decreto 222 de 1983 fue derogado por el expresamente por el artículo 81 de la Ley 80 de 1993, a excepción de los artículos 108 a 113, con la precisión de que el artículo 112 fue derogado por el artículo 124 de la Ley 9 de 1989.

(6) “ART. 38.—En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. “Exceptúanse de esta disposición:
“1º) Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato y,
“2º) Las leyes que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido” (negrilla fuera del texto).

(7) Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, exp. 15.323.

(8) Uno de los eventos en que se produce la suspensión del término de la caducidad de la acción es la presentación de la solicitud de conciliación prejudicial.

(9) Respecto de la vigencia de la ley 80 de 1993, su artículo 81 dispuso:
“ART. 81.—De la derogatoria y de la vigencia. A partir de la vigencia de la presente ley, quedan derogados el Decreto-Ley 2248 de 1972; la Ley 19 de 1982; el Decreto-Ley 222 de 1983, excepción hecha de los artículos 108, 109, 110, 111, 112 y 113; el Decreto-Ley 591 de 1991, excepción hecha de los artículos 2º, 8º, 9º, 17 y 19; el Decreto-Ley 1684 de 1991; las normas sobre contratación del Decreto 700 de 1992, y los artículos 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263 y 264 del Código Contencioso Administrativo; así como las demás normas que le sean contrarias. “A partir de la promulgación de la presente ley, entrarán a regir el parágrafo del artículo 2º; el literal I) del numeral 1º y el numeral 9º del artículo 24; las normas de este estatuto relacionadas con el contrato de concesión; el numeral 8º del artículo 25; el numeral 5º, del artículo 32 sobre fiducia pública y encargo fiduciario; y los artículos 33, 34, 35, 36, 37 y 38, sobre servicios y actividades de telecomunicaciones.
“Las demás disposiciones de la presente ley, entrarán a regir a partir del 1º de enero de 1994 con excepción de las normas sobre registro, clasificación y calificación de proponentes, cuya vigencia se iniciará un año después de la promulgación de esta ley”.

(10) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, exp. 12.513.

(11) Ver Sentencia del 8 de junio de 1995, exp. 10.634.

(12) ART. 50.—De la responsabilidad de las entidades estatales. Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que Causen perjuicios a sus contratitas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista.

(13) Sentencia del 23 de abril de 2008, exp. 16.491.

(14) Salvo en lo atinente a las competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la ley comenzó a regir desde su publicación, es decir, desde el 8 de julio de 1998 (Diario Oficial 43.335).

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 10684.

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 9965.

(17) Ibídem.

(18) Exp. 3158.

(19) Exp. 3615.

(20) Exp. acum: 3265 y 3461.

(21) Este criterio fue reiterado en Sentencia del 3 de mayo de 1990, exp. 5497.

(22) Entre otras, pueden citarse las Sentencias del 10 de mayo de 2001 (exp. 13.347), del 16 de agosto de 2001 (exp. 14.384), del 13 de julio de 2000 (exp. 12.513), del 30 de agosto de 2001 (exp. 16.256) y del 4 de diciembre de 2006 (exp. 15.239).

(23) Pese a que el artículo 136 del Decreto-Ley 01 de 1984 fue modificado por el artículo 23 del Decreto-Ley 2304 de 1989, los aspectos atinentes a la caducidad de la acción relativa a contratos permaneció incólume.

(24) Al respecto, ver la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 9 de febrero de 2012, exp. 21.060.

(25) “ART. 357.—Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta, en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
“En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, liquidar costas y decretar copias y desgloses. Si el superior observa que en la actuación ante el Inferior se incurrió en causal de nulidad que no fuere objeto de la apelación, procederá en la forma prevista en el artículo 145. Para estos fines el superior podrá solicitar las copias adicionales y los informes del inferior que estime conveniente.
“Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante”.

(26) Al respecto, ver Sentencia C-583 de 1997 de la Corte Constitucional.

(27) “ART. 2469.—Definición de la transacción. La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.
“No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa”.

(28) “ART. 2483.—Efectos de la transacción. La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia; pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes”.

(29) “ART. 1741.—Nulidad absoluta y relativa. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
“Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
“Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”.

(30) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 4 de diciembre de 2006, exp. 15.239.

(31) Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 10684.

(32) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de agosto 29 de 2007, exp. 15.494 y del 7 de octubre de 2009, exp. 17.629.

(33) “El derecho de contradicción posibilita a las partes (demandante o demandado, peticionario o administrado), en paridad o igualdad de condiciones, formular la demanda y pretensiones (o solicitudes), contestarla y presentar defensas, interponer recursos, aportar pruebas y contraprobar, etc. La audiencia impone al juez o funcionario el deber de oír a las partes, antes de tomar una decisión que las vincule o afecte, para lo cual es menester que se otorgue, dentro de la respectiva actuación, la oportunidad a cada una de ellas de fijar una posición sobre el asunto o en relación con las manifestaciones de la otra y de controvertir las imputaciones y acusaciones que se le hagan en el juicio o procedimiento administrativo que se le promueva o adelante.
“En otras palabras, es derecho de las partes o interesados explicar al juez o funcionario, en la oportunidad que se les conceda, su opinión sobre la situación fáctica y jurídica en la que se encuentran, para que éste conozca todos los aspectos significativos del asunto sometido a su consideración, de manera que se le facilite dictar una sentencia o decisión justa o acertada. La audiencia, así concebida, es un imperativo de respeto para con las parles, a quienes les interesa que, en una situación que les concierne, no se tome una decisión en la que puedan resultar perjudicados sin que se les dé la ocasión de manifestarse y defenderse. En esta dimensión, la correcta aplicación de ese derecho evita una sentencia o decisión en contra de una parte no citada legalmente o soportada en hechos y pruebas sobre las cuales no haya tenido alguna de las partes la oportunidad de exponer y explicar su postura y argumentos en defensa de los derechos en controversia dentro de la actuación judicial o administrativa” (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 23 de febrero de 2012, exp. 23.461).