Sentencia 1997-13274 de julio 11 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Rad. 54001-23-31-000-1997-13274-02(1325-10)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Rafael de Jesús Barbosa Mercado

Demandado: Municipio de Cúcuta

Apelación sentencia

Autoridades municipales

Bogotá, D.C., once de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Se trata de establecer la legalidad de la Resolución 356 de mayo 29 de 1998 mediante la cual se ordenó el pago de una suma de dinero por concepto de sentencia judicial a favor del señor Rafael de Jesús Barbosa Mercado, el Auto de noviembre 30 de 1998, que negó la modificación de la suma reconocida, la Resolución 200 de julio 2 de 1997, mediante la cual ordenó el reintegro a un cargo, el Oficio 262 DC-CJIR de julio 28 de 1997 que declaró improcedentes los recursos contra la anterior y la Resolución 227 de agosto 12 del mismo año, mediante la cual se declaró la vacancia del cargo.

Los actos antes reseñados fueron expedidos por la administración municipal de Cúcuta, en acatamiento a lo ordenado en sentencia proferida el 27 de febrero de 1997 por el Consejo de Estado en un proceso promovido por el señor Rafael de Jesús Barbosa Mercado en el que se anularon los actos administrativos mediante los cuales se produjo un traslado y se declaró la insubsistencia del nombramiento.

Previo a resolver el fondo de controversia, la Sala debe precisar que si bien es cierto esta corporación ha sostenido que los actos mediante los cuales se hace efectiva una sentencia no son enjuiciables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante un mecanismo de control de legalidad, pues son actos de ejecución, es decir, no crean, extinguen o modifican una situación particular, sino que hacen efectiva una orden impartida por un juez de la República, también lo es que en ocasiones se han aceptado algunas excepciones, las cuales surgen del desconocimiento de la decisión judicial, en cuanto creen una situación nueva. Así se ha sostenido en diferentes pronunciamientos:

“Esta corporación en relación con el enjuiciamiento de los actos que se expiden para darle cumplimiento a una decisión u orden judicial ha sido uniforme en señalar que tales actos no son pasibles de los recursos en la vía gubernativa ni de acciones judiciales, a menos que desconozcan el alcance del fallo o creen situaciones jurídicas nuevas o distintas que vayan en contravía de la providencia que ejecutan(2), lo cual no ocurre en este asunto”(3).

“De conformidad con los artículos 49 y 135 del Código Contencioso Administrativo, los actos de ejecución, es decir, aquellos que se limitan a dar cumplimiento a una decisión administrativa o judicial(4), no son objeto de control jurisdiccional, salvo que, como ha señalado la jurisprudencia de esta corporación(5), desconozcan la decisión o creen situaciones jurídicas nuevas o que vayan en contravía de lo dispuesto...”(6).

“En este orden de ideas, se concluye que las decisiones que expide la administración como resultado de un procedimiento administrativo o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son objeto de control de legalidad por parte de la jurisdicción contencioso administrativa; de manera que los actos de ejecución que se expiden en cumplimiento de una decisión judicial o administrativa se encuentran excluidos de dicho control, toda vez que a través de ellos no se decide definitivamente una actuación y solo se expiden en orden a materializar o ejecutar esas decisiones.

No obstante lo anterior, esta corporación ha aceptado una excepción según la cual los actos de ejecución son demandables si la administración al proferirlos se aparta del verdadero alcance de la decisión, hasta el punto de que crear situaciones jurídicas nuevas o distintas, no discutidas ni definidas en el fallo”(7).

Revisados los argumentos que sirven de soporte a las pretensiones, se observa que el punto de controversia consiste en establecer si la administración se apartó del verdadero alcance de la decisión judicial, al reintegrar al demandante en un cargo de inferior jerarquía al que desempeñaba antes de la desvinculación y pagarle los emolumentos adeudados con base en dicho cargo inferior, situación que, a juicio de la Sala, no fue discutida en la sentencia judicial pues a pesar de que en ella se dispuso el reintegro al mismo cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría, es necesario hacer un pronunciamiento de fondo para determinar si el cargo en el que se produjo el reintegro y con base en el cual se liquidaron los emolumentos adeudados correspondía o no a la misma categoría del cargo del que fue desvinculado, máxime cuando en proceso ejecutivo tramitado por el mismo demandante, la Sección Tercera de esta corporación ya definió que dicho estudio se escapaba de la órbita del proceso ejecutivo(8).

El demandante laboró en el cargo de auditor especial de la contraloría municipal de Cúcuta ante las empresas públicas municipales desde el 30 de enero de 1987 hasta el 28 de mayo de ese mismo año, cuando se aceptó la renuncia a su cargo, hecho que originó el inicio de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyas pretensiones fueron despachadas favorables mediante sentencia de octubre 7 de 1988 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander(9) en la que se dispuso su reintegro al referido cargo, decisión confirmada por el Consejo de Estado en sentencia de febrero 6 de 1990(10).

En cumplimiento de la decisión judicial anterior, el actor fue reintegrado al cargo de auditor especial de la contraloría municipal ante las empresas municipales, mediante Resolución 493 de julio 25 de 1990(11) y desde su reintegro se corrió el rumor de despido; mediante Resolución 522 de agosto 14 de 1990 se dispuso su traslado a la auditoría especial de la central de transportes, decisión con la que no estuvo de acuerdo y en su contra invocó la excepción de ilegalidad; además, mediante Resolución 536 de agosto 17 de 1990 fue declarada la insubsistencia de su nombramiento.

Los actos de traslado e insubsistencia aludidos, fueron acusados en un nuevo proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyas pretensiones fueron decididas en forma desfavorable por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, decisión que fue revocada por el Consejo de Estado en sentencia de febrero 27 de 1997 (fls. 154 a 166), en la que se ordenó:

“Decretase la nulidad de la Resolución 536 de 17 de agosto de 1990, expedida por el Contralor General del Municipio San José de Cúcuta, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Rafael de Jesús Barbosa Mercado, en el cargo de auditor especial ante las empresas municipales.

3. Como consecuencia de la declaración anterior, el municipio de Cúcuta deberá reintegrar al señor Rafael de Jesús Barbosa Mercado al mismo cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría.

4. El municipio de Cúcuta reconocerá y pagará al señor Rafael de Jesús Barbosa Mercado, todos los salarios, prestaciones sociales y demás beneficios económicos de carácter laboral dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta la fecha en que sea reintegrado, teniendo en cuenta para todos los efectos legales que no existido (sic) solución de continuidad en la prestación de los servicios en ese lapso”.

En el proceso que dio origen a la sentencia antes aludida quedó establecido que el cargo del que fue desvinculado el demandante fue el de auditor especial ante las empresas municipales, es decir, si el acto que declaró la insubsistencia del nombramiento en dicho cargo fue declarado nulo, para restablecer su derecho en cumplimiento de lo allí dispuesto, la administración debía reintegrarlo a ese mismo cargo o a uno de igual o superior categoría (fl. 164) y pagarle los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir, con base en el salario devengado por quienes desempeñaban dicho cargo o uno equivalente.

Para dar cumplimiento a la precitada sentencia, el Contralor del municipio de Cúcuta emitió dos resoluciones, la Nº 200 de julio 2 de 1997 “Por la cual se da cumplimiento al fallo proferido por el Consejo de Estado para reintegro(12)” en la que se dispuso reintegrar al actor al cargo de asesor fiscal especial de la división de revisorías fiscales especiales y la Nº 000356 de mayo 29 de 1998 “Por la cual se ordena el pago de una sentencia en contra del municipio de San José de Cúcuta”(13), liquidación que se efectuó con base en el salario devengado por el asesor fiscal especial de la referida división.

Con el fin de establecer si los referidos actos(14), en efecto, acataron lo ordenado en sentencia proferida el 27 de febrero de 1997 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, es necesario determinar si el cargo de asesor fiscal especial de la división de revisorías fiscales al que fue reintegrado es de igual o superior categoría que el cargo de auditor especial ante las Empresas Municipales de Cúcuta que ocupaba al momento de la desvinculación ocurrida en el año 1990.

Mediante Acuerdo 18 de mayo 16 de 1978 (fls. 102 a 104) se fijó la planta de personal de la Contraloría Municipal de San José de Cúcuta y entre los cargos que la componen, se determinó la existencia de un (1) cargo de Auditor General para las Empresas Públicas municipales, así:

“ART. 4º—La Auditoría de las Empresas Públicas Municipales de Cúcuta, funcionará con el siguiente personal de planta:

Un (1) auditor general con asignación mensual igual a la de contralor municipal.

(...).

Estos cargos serán de libre nombramiento y remoción del Contralor General del Municipio, quien fijará sus respectivas funciones. La remuneración estará a cargo de las empresas municipales de Cúcuta...”.

Ahora bien, el Acuerdo 014 de diciembre 31 de 1986 (fls. 106 a 129), mediante el cual se fijaron las escalas de remuneración y se determinó la planta de personal del municipio de Cúcuta, en su artículo 2º estableció:

“ART. 2º—El alcalde, el contralor, el personero, el tesorero, el sub contralor y el auditor de las empresas municipales, pertenecerán a la categoría 28”.

De conformidad con lo previsto en el artículo 1º del precitado acuerdo municipal, la categoría 28 es la de mayor remuneración dentro de la escala salarial de la administración municipal.

Mediante Acuerdo 061 de 1987 se mantuvo la disposición anterior, en cuanto se consagró que los auditores especiales tendrían la misma categoría que hasta ese momento tenían; sin embargo, a través del Acuerdo 002 de 1988 se derogó la anterior consagración y en virtud del Acuerdo 038 de ese mismo año se estableció una diferenciación entre la categoría a la que pertenecía el contralor municipal y el auditor especial ante las empresas municipales, quedando el primero de ellos en la categoría 28 y el segundo en categoría 26; dicha brecha se amplió aún más mediante Acuerdo 79 de 1989, en el que se fijó la escala de remuneración para el año 1990 determinando que el alcalde y el contralor municipal pertenecían a la categoría 29.

Es oportuno resaltar que en virtud de sentencia judicial(15) se ordenó reintegrar al demandante al cargo de auditor especial para las empresas públicas, decisión que fue materializada mediante Resolución 493 de julio 25 de 1990(16) disponiendo su reintegro en el año 1990 al cargo de auditor especial ante las empresas municipales, bajo las condiciones salariales que tal cargo tenía en ese momento.

En el expediente no obra prueba de que el demandante hubiera manifestado oposición frente al referido acto de reintegro en el cargo antes señalado; por lo tanto, entiende la Sala que la vinculación en el año 1990 ocurrió en las condiciones, dentro del nivel y en la categoría que en ese momento tenía atribuidos el mencionado cargo en la planta de personal de la contraloría municipal, es decir, con 3 grados de inferioridad a la categoría que tenía el cargo de contralor y alcalde municipal.

Así las cosas, como la desvinculación del servicio que dio origen a la controversia y sentencia que ordenó el reintegro de que hoy se ocupa la Sala, ocurrió a causa de esta última vinculación, es evidente que el análisis se direccionará a establecer si tal reintegro se hizo en el cargo de auditor especial ante las empresas municipales, de acuerdo a la categoría que tenía el empleo en el año 1990 y no con base en la categoría que tenía el mismo en el año 1987, pues en el expediente no obra prueba de que el actor hubiera controvertido la decisión que ordenó la vinculación en dicho cargo en el año 1990 a causa del reintegro dispuesto en sentencia anterior o que hubiera manifestado oposición respecto de la categoría en que fue incorporado en esa oportunidad; además, porque la ejecución de la sentencia judicial de 1990 no es materia de controversia en este proceso.

La administración municipal mediante Oficio 0176 DC-CJIR (fl. 17 del expediente acumulado) le informó al demandante que en la planta existente en la contraloría municipal no existían cargos de las características señaladas en su solicitud de reintegro; no obstante, dio cumplimiento a la sentencia mediante Resolución 0200 de julio 2 de 1997 (fls. 19 a 22 del cuaderno acumulado), mediante la cual lo reintegró al cargo de asesor fiscal especial categoría 13, previo el siguiente análisis:

“(...).

Que, a partir de 1990 a la fecha la planta de personal de la contraloría municipal así como sus categorías han variado, suprimiéndose de la misma el cargo de auditor especial ante las empresas municipales.

Que, revisadas las funciones ejercidas por el auditor especial ante las empresas municipales en el año de 1990, así como su categoría, remuneración, y los requisitos exigidos para el cargo, y teniendo en cuenta que a partir de la vigencia de la Constitución de 1991 el control previo desapareció de la órbita Constitucional y legal; se encuentra, que el cargo de auditor especial ante las empresas municipales, se equipara actualmente en el nuevo contexto del control fiscal, en funciones, categoría, requisitos y remuneración al cargo que en la planta de personal vigente se denomina asesor fiscal especial.

(...).

Es por ello que previo análisis de la planta de personal vigente, de las características del cargo desempeñado por el doctor Barbosa Mercado en 1990, de las variaciones que ha tenido la categorización en la planta de personal de la contraloría municipal y de las consideraciones del fallo del Consejo de Estado, se dispondrá reintegrarlo en el cargo de asesor fiscal especial categoría 13 con una asignación mensual de novecientos diez mil quinientos cuarenta y dos pesos mcte. ($ 910.542)”.

El argumento anterior, consistente en que el cargo al que fue incorporado se equipara al cargo de auditor del que fue desvinculado no se desvirtuó por el demandante, pues la demanda se ocupó de insistir en que el cargo en que debió reintegrarse fue el de auditor especial ante las empresas municipales de Cúcuta, con la misma categoría que dicho cargo tenía en el año 1987, es decir, en equivalencia al cargo de contralor y alcalde municipal; no obstante, ya quedó establecido que el cargo del que el demandante fue desvinculado en el año 1990 y que dio origen al reintegro ordenado en sentencia de febrero 27 de 1997, que hoy nos ocupa, no era equivalente a ellos, sino que pertenecía a la categoría 26, en tanto los de contralor y alcalde municipal tenían la categoría 29.

En las anteriores condiciones y como quiera que no se desvirtuó el hecho de que el cargo de auditor especial de la contraloría municipal grado 13 al que fue incorporado el demandante mediante Resolución 200 de julio 2 de 1997 y con base en el cual se liquidaron los emolumentos pagados como consecuencia de la sentencia que ordenó el reintegro, fuera de inferior categoría al de auditor especial ante las empresas municipales de Cúcuta que ocupó en el año 1990, deben despacharse desfavorables las pretensiones de la demanda, en la forma en que lo hizo el tribunal.

La Sala debe resaltar que de acuerdo con los extractos de nómina correspondientes a los años 1993 a 1997(17), se observa que además de la categoría especial de remuneración del contralor municipal, la máxima categoría al interior de dicho ente de control era la 14 y conforme a la Resolución 200 de julio 2 de 1997 el actor fue reintegrado al cargo de asesor fiscal especial de categoría 13, es decir, la tercera remuneración más alta de la entidad, de donde se infiere que se reintegró a un cargo con una de las más altas categorías de remuneración de la entidad, que incluso guarda una distancia menor que la que conservaba el cargo que ocupaba en el año 1990 respecto del Contralor, entre los que, como ya se señaló, había una distancia de 3 categorías.

Ahora bien, en lo tocante a la legalidad de la Resolución 0227 de agosto 12 de 1997 “Por la cual se declara la vacancia de un cargo”(18), debe señalarse que el Decreto 1950 de 1973, reglamentario del Decreto 2400 de 1968, en sus artículos 126 y 127 en materia de abandono de cargo establecen:

“ART. 126.—El abandono del cargo se produce cuando un empleado sin justa causa:

1. No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión, o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar.

2. Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos.

3. No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el artículo 113 del presente Decreto Nacional, y

4. Se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de reemplazarlo.

ART. 127.—Comprobado cualquiera de los hechos de que trata el artículo anterior, la autoridad nominadora declarará la vacancia del empleo, previos los procedimientos legales”.

En el caso del actor, mediante comunicación dirigida el 4 de julio de 1997(19) se le informó que debía presentarse a la división de personal de la contraloría municipal con el fin de comunicarle y darle cumplimiento a la Resolución 200 de julio 2 de 1997 mediante la cual se ordenó su reintegro, en acatamiento del fallo del Consejo de Estado.

Una vez enterado del contenido de la Resolución 0200 de julio 2 de 1997, el actor interpuso recurso de reposición(20), que fue declarado improcedente mediante Oficio 262 DC-CJIR de julio 28 de 1997(21), transcurridos más de 15 días desde la comunicación anterior, la contraloría municipal decidió declarar la vacancia del cargo.

En la orden impartida en la sentencia de febrero 27 de 1997 se dispuso:

“El municipio de Cúcuta reconocerá y pagará al señor Rafael de Jesús Barbosa Mercado, todos los salarios, prestaciones sociales y demás beneficios económicos de carácter laboral dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta la fecha en que sea reintegrado, teniendo en cuenta para todos los efectos legales que no existido (sic) solución de continuidad en la prestación de los servicios en ese lapso.”

Es decir, una vez comunicado el acto de reintegro, el actor debía reasumir sus funciones, sin que mediara un nuevo acto de posesión, toda vez que el reintegro se ordenó sin solución de continuidad, situación que implicaba la continuidad en el servicio desde antes del acto de desvinculación que se anuló; no obstante, el actor se ausentó por más de 15 días posteriores a la comunicación del oficio en que se informó que el recurso intentado contra el acto de reintegro era improcedente, por lo que la administración tenía la facultad para hacer uso del mecanismo utilizado, declarando la vacancia del cargo por abandono del mismo.

De conformidad con lo anterior, la Sala confirmará la sentencia recurrida que denegó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del diez (10) de diciembre de dos mil nueve (2009), proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que denegó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Rafael de Jesús Barbosa Mercado contra el municipio de Cúcuta, Contraloría Municipal de Cúcuta.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(2) Sobre el particular ver entre otras las siguientes sentencias: de 9 de agosto de 1991 proferida dentro del expediente radicado con el num.5934 (Sección Tercera, C.P. Julio César Uribe Acosta); de 15 de agosto de 1996, dictada dentro del Expediente 9932 (sección Segunda, C.P. Javier Díaz Bueno), y de 4 de septiembre de 1997, proferida en el proceso radicado con el Nº 4598 (Sección Primera, C.P. Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz).

(3) Sentencia de diciembre 19 de 2005, Consejero ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, Radicación: 25000-23-24-000-2004-00944-01.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 19 de septiembre de 2002, Exp. ACU-1486, M.P. María Elena Giraldo Gómez.

(5) Consejo de Estado, Sección Primera, Auto del 19 de diciembre de 2005, Exp. 00944, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Planeta.

(6) Sentencia de noviembre 20 de 2008, Consejera ponente: Ligia Lopez Díaz, Radicación: 25000-23-27-000-2002-00692-01(16374).

(7) Sentencia de julio 21 de 2011, Consejero Ponente: Gustavo Gomez Aranguren, Radicación: 25000-23-25-000-2003-05142-01(1152-10).

(8) Providencia de mayo 20 de 2002 (fls. 252 a 260 del cdno. 1 del incidente).

(9) Folios 131 a 138 del cuaderno del expediente 1 del incidente.

(10) Folios 179 a 185 del cuaderno del expediente 1 del incidente.

(11) Según se refiere en la síntesis de los hechos, en sentencia de febrero 27 de 1999 (Fls. 154 a 166).

(12) Folios 19 a 22 del Expediente 1997-13274 acumulado.

(13) Folios 22 a 25.

(14) Y los que resolvieron el recurso de reposición y la solicitud de modificación de ellos.

(15) De fecha febrero 6 de 1990 (fls. 221 a 227 del Exp. 1997-13274 acumulado)

(16) Según los considerandos de la Resolución 536 de 1990 trascrita en la providencias de febrero 27 de 1997 (fls 232 a 244 del Exp. 1997-13274 acumulado).

(17) Visibles de folios 124 a 174 del Expediente 1997-13274 acumulado.

(18) Folios 31 y 32 del Expediente 1997-13274 acumulado.

(19) Folio 18 del Expediente 1997-13274 acumulado.

(20) Sustentado mediante memorial cuya copia obra de folios 23 a 27 del Expediente 1997-13274 acumulado.

(21) Folios 28 y 29 del Expediente 1997-13274 acumulado.