Sentencia 1997-13301 de enero 28 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 68001-23-15-000-1997-13301-01(2920-05)

Consejero Ponente:

Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Efraín Díaz Gómez

Ref.: Autoridades nacionales

EXTRACTOS: «Consideraciones

Tendrá la Sala, en primer lugar, que analizar si existe falta de competencia de esta corporación en el caso sometido a estudio que le impida fallar de mérito la cuestión litigiosa. Para ello es necesario que la Sala determine i) la naturaleza jurídica de las Empresas Públicas de Bucaramanga ii) la vinculación que tenía el actor con dicha entidad y iii) la transformación de ésta en empresa prestadora de servicios públicos y los efectos que produjo en materia de relaciones laborales.

i) Las Empresas Públicas de Bucaramanga como establecimiento público del orden municipal.

Mediante Acuerdo 51 del 21 de noviembre de 1972 (fls. 238 a 245) se creó las Empresas Públicas de Bucaramanga como un establecimiento público autónomo encargado de la dirección, administración y prestación de servicios municipales de acueducto, alcantarillado, teléfonos, aseo, plazas de mercado, matadero, plaza de ferias, planta de pavimento, central de transportes, central de abastecimientos y estación Terminal de Productos de Petróleo “Terpel”. art. 1º.

En el año de 1987, el Concejo municipal por medio del Acuerdo 53 del 8 de abril (fls. 246 a 263) aprobó una reforma a los estatutos de la empresa sin que con ello cambiara la naturaleza de la entidad, es decir, siguió siendo un establecimiento público del orden municipal.

De manera que, de conformidad con el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, quienes prestan sus servicios en los establecimientos públicos son empleados públicos vinculados a la administración por una situación legal y reglamentaria, salvo los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas que son trabajadores oficiales.

ii)  De la vinculación del actor con las Empresas Públicas de Bucaramanga.

Según certificación obrante a folio 15 del expediente, el señor Efraín Díaz Gómez ingresó a las Empresas Públicas de Bucaramanga el 16 de junio de 1981 en el cargo de auxiliar III del Departamento de Información y Daños. Así las cosas, para la fecha en que ingresó el actor a la entidad ésta conservaba su naturaleza de establecimiento público, luego su vinculación debe entenderse legal y reglamentaria, como lo es la de un empleado público.

Lo anterior salvo que su labor hubiera sido la de construcción y/o sostenimiento de obras públicas, en cuyo caso sería trabajador oficial. No obstante, las funciones desempeñadas por el actor en el cargo de auxiliar III de la sección de información y daños, dista mucho de las labores propias de los trabajadores oficiales, si se tienen en cuenta las especificadas en el manual de funciones que se allegaron a folios 6 y 7 del expediente.

Para reforzar la teoría que el señor Díaz Gómez era un empleado público, basta con observar la certificación expedida por el asesor del Departamento Administrativo de la Función Pública (fl. 25) en donde consta que el referido funcionario se encontraba inscrito en el sistema de carrera administrativa.

Sin embargo, a partir del año 1995 a través del Acuerdo 102(1), comenzó el proceso de liquidación de las Empresas Públicas de Bucaramanga, para en su lugar dar paso a la creación y formación de varias empresas de servicios públicos, para la eficiente prestación de estos, en cumplimiento de lo ordenado por la Ley 142 de 1994.

iii) De la transformación de las Empresas Públicas de Bucaramanga en empresa prestadora de servicios públicos y los efectos que produjo en materia de relaciones laborales.

El proceso de transformación de las Empresas Públicas de Bucaramanga, creada mediante Acuerdo 51 de 1972 y a la cual se vinculó el actor desde el año de 1981, fue el siguiente:

Acuerdo 102 del 30 de diciembre de 1995, “Por medio del cual se aprueba la liquidación de las Empresas Públicas de Bucaramanga y se conceden unas autorizaciones” (fl. 228).

En el citado Acuerdo el Concejo municipal de Bucaramanga(2) consideró conveniente para la buena gestión de los servicios públicos de telefonía, aseo, plazas de mercado, matadero, plazas de ferias y otros similares que estos sean administrados por empresas independientes constituidas por acciones o por Empresas Industriales y Comerciales del Estado, de conformidad con la Ley 142 de 1994.

Por consiguiente, ordenó la liquidación del establecimiento público denominado Empresas Públicas de Bucaramanga —art. 1º—, facultó al alcalde para que dentro de los 5 meses siguientes a la entrada en vigencia del referido acuerdo llevara a cabo el proceso de liquidación pudiendo para el efecto enajenar los bienes y activos destinados a los mataderos, ferias y plazas de mercado o para organizar una sociedad de economía mixta o privada encargada de la prestación de dichos servicios; y autorizó para que creara las Empresas de Telecomunicaciones de Bucaramanga ESP y la Empresa de Servicios de Aseo de Bucaramanga ESP, las cuales se estructurarían bajo la forma de empresa de servicios públicos mixta en los términos de la Ley 142 de 1994.

Mediante Acuerdo 23 del 30 de mayo de 1996(3), se modificó el Acuerdo 102, en el sentido de prorrogar el término de 5 meses otorgado al alcalde para llevar a cabo el proceso de liquidación de las Empresas Públicas de Bucaramanga, hasta el 30 de mayo de 1997.

En virtud del proceso de liquidación adelantado por el alcalde de conformidad con las facultades otorgadas por el Concejo de Bucaramanga, esta misma corporación profirió el Acuerdo 14 del 23 de abril de 1997(4), el cual ordenó la transformación de las Empresas Públicas de Bucaramanga en una sociedad de economía mixta bajo los términos de la Ley 142 de 1994, denominada Empresas Públicas de Bucaramanga ESP (art. 1º).

Para dar cumplimiento a lo ordenado en la Ley 142 de 1994, se facultó al alcalde para adoptar, entre otras, las siguientes decisiones:

a) Aprobar la reforma de los estatutos de las Empresas Públicas de Bucaramanga a efecto de reestructurarla como una sociedad de economía mixta bajo los parámetros de la ley de servicios públicos domiciliarios y definir en ellos las porciones del patrimonio que habrán de transferirse a las nuevas organizaciones empresariales encargadas de la prestación de dichos servicios.

b) Definir la nueva estructura institucional para la organización y prestación especializada de los servicios públicos domiciliarios actualmente a cargo de las Empresas Públicas de Bucaramanga.

Mediante el Decreto 251 del 21 de mayo de 1997 (fls. 294 y 294, vto.) el alcalde municipal aprobó el nuevo ordenamiento estatutario y para el perfeccionamiento de la reforma el representante legal de las Empresas Públicas de Bucaramanga debía proceder a su protocolización ante notario y su pertinente inscripción en la Cámara de Comercio.

Por medio de actuación surtida el 23 de mayo de 1997 (fls. 275 a 286) se elevó a escritura pública el acta de transformación 1435, en donde se protocolizó el nuevo ordenamiento estatutario de las Empresas Públicas de Bucaramanga ESP, y se inscribió en la Cámara de Comercio el 30 del mismo mes y año, según constancia obrante a folio 395 del expediente.

La transformación en la naturaleza jurídica que sufrió las Empresas Públicas de Bucaramanga como establecimiento público del orden municipal a empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto y estructurada bajo el esquema de una sociedad por acciones regulada por la Ley 142 de 1994, lleva consigo también un cambio en la naturaleza de las relaciones laborales con sus empleados y trabajadores.

En efecto, en casos como este el Consejo de Estado ha expresado(5):

“(...) el demandante alega que cuando fue incorporado a la Empresa de Energía de Bogotá lo hizo con el carácter de empleado público y que esa calidad no puede ser modificada por el hecho de haber sido transformada la empresa en sociedad por acciones.

La Sala no lo considera así: como lo ha venido expresando esta corporación la modificación a los estatutos de una entidad estatal cambia automáticamente la naturaleza del vínculo de sus servidores pues la norma entra a regir de inmediato, salvo disposición expresa en contrario. La categoría de empleado público o trabajador oficial no implica que se haya adquirido derecho alguno que resulte definido y no pueda ser alterado por normas posteriores”.

A manera de conclusión, se podría decir que por mandato legal, los servidores municipales son empleados públicos, por regla general, y trabajadores oficiales, excepcionalmente; en tanto que tratándose de las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tienen el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en la ley. En ese orden, resulta lógico que un cambio en la naturaleza jurídica de una entidad tenga como efecto que ocurra lo propio en las relaciones jurídicas que tiene establecidas con sus empleados y trabajadores.

Lo contrario, esto es, que la variación de la naturaleza jurídica de la entidad no implica cambio en las relaciones jurídico laborales de los empleados y trabajadores de la entidad, implicaría desconocer los mandatos de ley.

Del caso concreto

En el presente asunto se tiene que el señor Efraín Díaz Gómez ingresó a laborar el 16 de junio de 1981 al servicio de la antigua Empresas Públicas de Bucaramanga ostentando para la época la calidad de empleado público, y que el 30 de mayo de 1997 se acogió a un plan de retiro compensado que según él no le era aplicable por la condición de empleado público que tenía.

Al respecto se dirá que si bien es cierto el actor ingresó al servicio de las Empresas Públicas de Bucaramanga como empleado público, su condición varió a la de trabajador particular desde el 23 de mayo de 1997, cuando culminó el proceso de liquidación iniciado en el año de 1995, y se elevó a escritura pública Nº 1435 el acta de transformación de la referida empresa a Empresas Públicas de Bucaramanga ESP, por lo que no es esta la jurisdicción competente para conocer de la controversia planteada sino la ordinaria laboral, tal y como lo dijo el a quo.

Para sustentar lo anterior la Sala considera pertinente traer a colación la sentencia trascrita en párrafos anteriores, donde se dijo que “(…) la modificación a los estatutos de una entidad estatal cambia automáticamente la naturaleza del vínculo de sus servidores pues la norma entra a regir de inmediato…; de ahí que, se reitera, el cambio de naturaleza de la entidad se dio el 23 de mayo de 1997, cuando se elevó a escritura pública la reforma general de los estatutos de la entidad.

El hecho que se haya inscrito tal reforma en la Cámara de Comercio de Bucaramanga el 30 de mayo de 1997, no significa que hasta esa fecha el actor ostentara la calidad de empleado público, por un lado, porque como ya se vio la modificación de los estatutos de una entidad cambia “automáticamente” la naturaleza del vínculo de sus servidores, y por otro, porque la fecha de inscripción de la nueva Empresa Pública de Bucaramanga ESP en la cámara es importante en cuanto surte efectos frente a terceros, de conformidad con el numeral 4º del artículo 29 del Código de Comercio.

Por eso, al actor se le brindaron, entre otras, una opción de retiro inaplicable a los empleados públicos como es la del “plan de retiro compensado”, por ser para la fecha un trabajador particular susceptible de acogerse a este tipo de alternativas que son producto de la manifestación de las voluntades de las partes en una relación laboral.

Ahora bien, el actor alega en su favor que se hallaba inscrito en carrera administrativa en el cargo de auxiliar III del Departamento de Información y Daños de las Empresas Públicas de Bucaramanga; sin embargo, transformada ésta en una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto y estructurada bajo el esquema de una sociedad por acciones regulada por la Ley 142 de 1994, no podía haber conservado la prerrogativa que aduce, aún en el caso de que hubiere continuado al servicio de esta última entidad, pues la situación de carrera se opone a los trabajadores particulares.

En efecto, este tipo de trabajadores, los particulares, que laboran en las empresas de servicios públicos mixtas o privadas(6), no son servidores públicos, pues de conformidad con lo establecido por el artículo 41  de la Ley 142, ellos no ostentan la condición de empleados públicos ni la de trabajadores oficiales, ya que no son trabajadores del Estado(7), por eso la ley establece expresamente a categoría de “trabajadores particulares”.

Es de suma importancia explicar, por los efectos que genera, que las empresas de servicios públicos mixtas, no son entidades del Estado ni de los particulares, son entidades simplemente mixtas que se someten al régimen que para ellas determine la ley(8).

Por consiguiente, no podía respetársele derecho alguno de carrera en relación con los nuevos empleos en la nueva entidad prestadora de servicios públicos, porque al no ser un órgano o entidad del Estado, no existen dentro de su planta de personal cargos de carrera administrativa, de conformidad con el artículo 125 superior; por tanto, es inadmisible la pretensión del actor en el sentido de aspirar a conservar una categoría de empleo y unas prerrogativas que la entidad se encuentra en imposibilidad material y jurídica de mantener, dada su nueva naturaleza.

Ello implicaría colocar por encima de la función pública y de las normas sobre organización del Estado, la situación particular del trabajador, lo cual resulta inadmisible.

Así las cosas, el juez natural para conocer de este tipo de controversias es el juez de la justicia ordinaria laboral y con certeza que así lo ha entendido la parte actora, por cuanto al proceso se allegaron pruebas donde se evidencia que las pretensiones de esta demanda ya fueron debatidas bajo los lineamientos de un proceso ordinario ante la jurisdicción competente (fls. 78 a 94 y 401 a 406).

Sin necesidad de más consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, en cuanto se inhibió para conocer del fondo del asunto por falta de jurisdicción.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,  administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la decisión proferida el 30 de agosto de 2004, por la Sala de Descongestión para los Tribunales de Santander, Norte de Santander y Cesar, dentro del proceso promovido por Efraín Díaz Gómez contra la Nación Ministerio de la Protección Social y las Empresas Públicas de Bucaramanga ESP.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

(1) Folios 228 a 233

(2) En uso de las facultades constitucionales y legales especialmente las señaladas en el artículo 313 numerales 3º y 6º de la Constitución Política y el Decreto 1333 de 1986.

(3) Folio 266 y 266 vto.

(4) “Por el cual se ordena la transformación de las Empresas Públicas de Bucaramanga, la prestación especializada de los distintos servicios a su cargo y se adoptan otras decisiones”.

(5) Sentencia del 19 de junio de 1997, Consejera Ponente Clara Forero de Castro, Expediente 15946.

(6) El artículo 14.6 de la Ley 142 de 1994 define a la empresa de servicios públicos mixta como aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

(7) El alcance del concepto de servidor público está dado por el artículo 123 de la Constitución Política que a la letra dice:

“Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará el ejercicio”.

(8) En este sentido la Sentencia C-953 de 1999, de la Corte Constitucional dijo: “La naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea del Estado o de propiedad de particulares sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial, denominada mixta, por el artículo 150, numeral 7º de la Constitución. De no ser ello así, resultaría entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta por ciento (50%) no sería ni estatal, ni de particulares, ni mixta, sino de una naturaleza diferente, no contemplada por la Constitución”.