Sentencia 1997-13332 de noviembre 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad. 68001-23-31-000-1997-13332-01 (30.477)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Gerardo Achipiz y otros

Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., doce de noviembre del dos mil catorce.

EXTRACTOS: « II. Consideraciones

1. Competencia.

La corporación es competente para conocer del asunto(3), en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en proceso de doble instancia(4), contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión para los tribunales administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, de 29 de octubre de 2004, mediante la cual se accedieron las súplicas de la demanda.

2. Alcance del recurso de apelación.

Teniendo en cuenta que el recurso de apelación fue interpuesto por la parte demandada, la subsección aplicará la decisión adoptada por la Sala Plena del Consejo de Estado(5) en la cual se fija el alcance de la competencia del fallador de segunda instancia, limitándola al estudio de los puntos de la sentencia que fueron atacados por el recurrente en el escrito de apelación, de acuerdo a las referencias conceptuales y argumentativas expresamente aducidas en su contra.

3. Problema jurídico.

¿Es responsable el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por el desaparecimiento y muerte del señor Alirio Achipiz Achipiz, o por el contrario, debe denegarse las pretensiones del libelo, al encontrar configurada la falta de legitimación por activa o alguna causal de nulidad de pleno derecho como lo indica la parte demandada?

4. Acervo probatorio.

Dentro del plenario, obran los siguientes medios de prueba relevantes:

1. Original de la partida de bautismo de la Parroquia de Belalcazar (Cauca) correspondiente al señor Gerardo Achipiz, la cual registra como fecha de nacimiento el 15 de octubre de 1932 (Fl. 4, cdno. 1).

2. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de la señora Cleotilde Achipiz Ceballos la cual registra como fecha de nacimiento el 3 de noviembre de 1940 (Fl. 5 cdno. 1).

3. Copia auténtica del registro civil de nacimiento del señor Alirio Achipiz Achipiz, el cual registra como padres a Gerardo y a Cleotilde y fecha de nacimiento el 30 de mayo de 1964 (Fl. 6, cdno. 1).

4. Copia auténtica del registro civil de nacimiento del señor Misael Achipiz Achipiz, el cual registra como padres a Gerardo y a Cleotilde (Fl. 7, cdno. 1).

5. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de la señora Maria Lidia Achipiz Achipiz, el cual registra como como padres a Gerardo y a Cleotilde (Fl. 8, cdno. 1).

6. Copia autenticada del registro civil de nacimiento de la señora Hilda Achipiz Achipiz, el cual registra como como padres a Gerardo y a Cleotilde (Fl. 9, cdno. 1).

7. Oficio original 001618 del 29 de junio de 2001 (Fls. 88 y 62 cdno.1), mediante el cual la Fiscalía General de la Nación, a través de la coordinadora administrativa de bienes remitió al tribunal los siguientes documentos:

• Copia de certificado individual de la póliza de seguro de vida 401941 mediante la cual el funcionario Achipiz designó como beneficiarios de dicha póliza de vida a Gerardo Achipiz, Cleotilde Achipiz Ceballos, Maria Lidia Achipiz Achipiz, Misael Achipiz Achipiz e Hilda Achipiz Achipiz. (Fls. 64 y 94, cdno.1).

• Copia comunicación mediante la cual los beneficiarios del seguro otorgaron poder a la señora Cleotilde Achipiz Ceballos para reclamar el seguro (Fl. 65 y 93 cdno.1).

• Copia convenio de transacción suscrito entre la Previsora y los beneficiarios (Fls. 66 - 67 y 91 – 92, cdno.1).

• Copia de la comunicación CAH 0356-2001 del 29 de junio de 2001 mediante la cual los corredores de seguros solicitan para atender el requerimiento de la unidad de seguros de la Fiscalía General de la Nación, fotocopia de la orden de giro correspondiente a la indemnización por el fallecimiento del funcionario Alirio Achipiz Achipiz (fls. 68 y 90, cdno. 1).

8. Oficio original FJE-666 del 29 de junio de 2001, donde la fiscalía delegada ante los jueces penales del circuito especializado informó al Tribunal Administrativo de Santander, “que consultado el sistema SIGA que se lleva en esta Fiscalía figura que cursó proceso radicado 15.783 por el homicidio de Alirio Achipiz Achipiz y Antonio Contreras Calderón, el cual se remitió por competencia a la fiscalía delegada especializada de Bucaramanga. Por lo anterior, se dio traslado de su solicitud a esa Fiscalía (fl. 74, cdno. 1).

9. Oficio original 001784 del 16 de julio de 2001 (Fl. 97, cdno.1), mediante el cual la Fiscalía General de la Nación, a través de la coordinadora administrativa de bienes (E) remitió al tribunal los siguientes documentos:

• Copia convenio de transacción suscrito entre la Previsora S.A y los beneficiarios, debidamente firmados (Fls. 98 y 99 cdno.1).

• Copia de la orden de pago 546147 de fecha 17 de septiembre de 1997 por valor de $ 19.740.000 (fl. 100 cdno.1).

• Copia de la orden de pago 710434 de fecha 13 de octubre de 1999 por valor de $ 37.110.000 (Fl. 101 cdno.1).

10. Oficio original 000555 del 18 de julio de 2001 (Fls. 102 y 103 cdno.1), mediante el cual la Fiscalía General de la Nación, a través de la directora seccional del CTI remitió al tribunal los siguientes documentos:

• Copia de la denuncia instaurada el 24 de junio de 1994 por el doctor Walter Ordoñez Ordoñez – jefe de Unidad del Cuerpo Técnico de Investigación de Bucaramanga, con ocasión de la desaparición de Alirio Achipiz Achipiz y Antonio Contreras Calderón (fls.104 y 105 cdno.1), que frente a los hechos materia de la denuncia dijo:

“El día 22 de junio, miércoles, de los corrientes los señores Alirio Achipis Achipis (sic) con c.c. 12.271.786 de La Plata (Huila) investigador judicial y el señor Antonio Contreras Calderon con C.C.91.217.925 de Bucaramanga, conductor II, funcionarios asignados al cuerpo técnico de investigaciones de esta ciudad se desplazaron en horas de la mañana aproximadamente en horas de la mañana (sic) a la ciudad de Lebrija (Santander) con el fin de cumplir una misión, más exactamente una captura ordenada por el Juzgado Promiscuo de Lebrija contra el señor Orlando Vesga Cobos por lesiones personales y que al parecer se encontraba en el sitio de La renta, los funcionarios mencionados consignaron en el libro de reporte de salidas de la unidad que se dirigían a Lebrija, La Esperanza (San Vicente de Chucurí) el mismo días (sic) 22 en horas de la noche al no reportarse por parte de ellos ninguna novedad ni responder al llamado que se les realizaba por parte de comunicaciones se procedió a realizar las investigaciones pertinentes sobre su paradero encontrándose que en el vehículo que se desplazaban de palacas (sic) FLE 828 de marca Trooper, color blanco cabinado, se halló incinerado en la carretera que conduce a San Vicente aproximadamente a 30 o 40 minutos de La Renta, al tener conocimiento de sobre (sic) el vehículo incinerado se realizó un desplazamiento por parte de unidades del cuerpo técnico con el fin de recuperar el vehículo y conocer el estado actual de los compañeros y su paradero, una vez en el sitio se procedieron a realizar las labores técnicas correspondientes y las averiguaciones del caso, el vehículo presentaba graffitis en aerosol con leyenda “uc-eln” al igual que en una cerca contiguo al vehículo donde se leía “Camilo vive” eln uc-eln, el vehículo no se encontró el radio base respectivo ni se encontraron los compañeros que viajaban en él, realizado lo anterior se procedió al traslado del vehículo incinerado a la ciudad de Bucaramanga (...) los funcionarios plagiados portaban su arma de dotación y el radio de comunicaciones. PREGUNTADO: Díganos si algún grupo subversivo se ha atribuido el hecho o han recibido comunicación de alguna persona respecto a los mismos. CONTESTO: Hasta el momento no hemos recibido comunicación de nadie solamente los grafittis que estaban donde se encontró el vehículo que pertenecían al eln. PREGUNTADO: Díganos si normalmente este tipo de funcionarios salen solos a realizar esas actividades de su cargo teniendo en cuenta además que se desplazaban hacía un sitio que es conocido por su peligrosidad? CONTESTO: En cuanto al tipo de misión se puede realizar con un solo funcionario o 2, en lo que hace referencia a la zona dentro de las directrices impartida no está permitido hacer desplazamiento a esos sitios el desplazamiento estaba autorizado para el sitio de La renta más no para San Vicente, La Esperanza. PREGUNTADO: Sabe Ud. O tenía conocimiento si esos funcionarios tenían algún tipo de investigación especial para realizar en ese sitio? CONTESTO: Ellos tenían una misión ordenada por el juez promiscuo de Lebrija para capturar a Orlando Vesga Cobos en el sitio La renta, en lo que hace referencia a La Esperanza o San Vicente no se tenía ninguna misión, continua el denunciante: puede ser que los funcionarios al no encontrar lo solicitado en el sitio de La Renta lograron informaciones que se encontraba más adelante en la vía que conduce a San Vicente. Puede ser que el investigador al tener esa información haya decidido desplazarse pues a parte de lo que venga plasmado en las misiones de trabajo ordenadas por los fiscales o lo jueces se realicen otras labores de inteligencia para lograr realizar lo que se solicita y lograr el éxito de la misión”.

• Copia de los informes sobre las investigaciones realizadas para localizar a los funcionarios desaparecidos, los cuales se describen a continuación:

a. Informe sobre la investigación por la desaparición de Alirio Achipiz Achipiz fechado el 18 de abril de 1995, el cual fue rendido a la directora seccional Bucamanga (sic) del Cuerpo Técnico de Investigación por Martha Pacheco Rivera-Investigadora Judicial I de la Fiscalía General de la Nación, de donde se destaca lo siguiente (fls.106 y 107, cdno.1):

“En comisión autorizada por la dirección seccional del C.T.I, de Bucaramanga, me desplacé en compañía de la señora Cleotilde Achipiz hacia San Vicente de Chucurí, El Tablazo, La Renta y la vereda Marta, sector donde ocurrieron los hechos investigados. Inicialmente estuvimos en el sitio El Tablazo, habitado por pescadores ubicados a orillas del Río Sogamoso, en ranchos de madera, siete en total, a los cuales se les realizó visitas, entrevistándonos con sus moradores, quienes respecto al hecho manifiestan que para la fecha del insuceso, una noche, aproximadamente a las once, oyeron en el puente del tablazo, varias detonaciones de arma de fuego, al asomarse por las rendijas de las tablas de sus viviendas, observaron que se marchaban por la vía a Bucaramanga, muchos hombres armados, quienes se desplazaban en dos vehículos; una camioneta de cabina amarilla tres cincuenta y un trooper, no supieron aclarar si vino tinto, café o negro, ya que la oscuridad les impedía observar con claridad. Al día siguiente revisaron el lugar de los hechos y encontraron arriba del puente sangre y huellas de que se hubiesen arrastrado personas hacia la orilla del puente, y donde luego fueran lanzadas al río, debajo del puente lazos ensangrentados y un pedazo de camiseta blanca con letreros de propaganda política, manifestando además no tener conocimiento de los autores del hechos, solo se refieren “a la gente del monte”.

(...).

Por información obtenida en el tablazo, fui enterada de que en el puente Sogamoso, días posteriores al hecho en mención, fueron allados (sic) dos cadáveres, a los cuales se les había practicado levantamiento por parte de la Inspección de la Vereda Marta, a donde nos dirigimos con el fin de verificar lo dicho, enterándonos que ésta no realizó diligencia alguna, así como tampoco la inspección de la renta”.

b. Copia de la diligencia de ratificación y ampliación practicada el día 19 de abril de 1995 sobre el informe rendido por Martha Pacheco Rivera ante el Cuerpo Técnico de Investigación - Regional Cúcuta, en donde la funcionaria se ratificó en el informe presentado por los hechos investigados, agregando el grupo armado que delinque en la zona y sus comandantes e informando sobre el autor del desapacimiento de Alirio Achipiz Achipiz, lo siguiente (Fls.108 y 109, cdno.1):

“Yo establecí que existen paramilitares, o sea masetos, los cuales reclutan a la misma gente de la zona para realizar patrullajes y dichos patrullajes duran más o menos quince a veinte días y los cambian de nuevo, yo me enteré que el C el comandante de ese grupo es Maicol, por que estando en uno de los ranchos llegó un señor a dar la razón de que el comandante Maicol estaba convocando a una de sus reuniones y que querían que unos predicadores hicieran parte de sus filas o sea pastores evangélicos de esa zona. PREGUNTADO: Diga si usted pudo establecer quienes fueron los autores del homicidio de Antonio Contreras y de la desaparición de Alirio Achipiz. CONTESTO: Por comentarios de los residentes del sector se refieren a los autores del hecho a la gente del monte o sea los paramilitares”.

c. Copia del informe GIJA 028 de fecha 19 de abril de 1995 presentado por dos investigadores judiciales del Cuerpo Técnico de Investigación y dirigido a la directora seccional del CTI, referente a la entrevista efectuada a un ciudadano del cual se omite su nombre por razones de seguridad, quien narró lo siguiente (Fls.113 a 115, cdno. 1):

“Solicita que su nombre sea mantenido bajo reserva por cuanto su vida puede correr peligro, al igual que la de su familia, dado que el comentario que nos va a suministrar es bastante delicado, toda vez que las personas que se involucran son criminales de alta peligrosidad en asocio con militares del Batallón Luciano Deluyer acantonado en San Vicente de Chucurí; pidiendo además de lo anterior gratificación en dinero por parte de la Fiscalía General de la Nación.

Su relato continua diciendo, que él tiene conocimiento de la muerte de dos funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigacón (sic) de la Fiscalía General de la Nación, hechos cometidos en el mes de junio del año inmediatamente anterior en el sitio El Tablazo, jurisdicción del municipio de San Vicente de Chucurí, por un grupo paramilitar en complicidad con una cuadrilla del ejército, el primero liderado por un tal alias Rayo, de apellido Pacheco, Ramón alias el Moncho, alias el Gato y alias Roque de apellido Carreño y otros y el segundo bajo el comando de un teniente Acosta y un sargento de apellido Cañón y otros.

Continúa su relato haciendo una descripción sobre los hechos ocurridos así: que para el día que llegaron los dos funcionarios de la Fiscalía hacia las dos de la tarde a un sitio aledaño al tablazo en un vehículo Trooper banco y una persona joven quien los acompañaba como informante. Al momento de llegar al sitio de su destino los paramilitares los estaban esperando pues ya sabían por alguna información que se filtró del Cuerpo Técnico de Investigación que esos dos funcionarios llegarían a esa zona. Una vez en el lugar el joven informante y guía señaló a alias Roque, diciendo ese es uno de los que se buscan, aprehendiéndolo y procediendo a requizarlo y luego introducirlo al vehículo en la parte tracera. Al momento hizo presencia la cuadrilla del ejército y su comandante hace que los funcionarios se identifiquen, luego el detenido solicita hablar con dicho comandante de la cuadrilla y durante el diálogo militar del ejército le entrega una chaqueta en la que iba envuelta una pistola calibre 9 m.m. y acuerdan que los sigan para encontrarse en el sitio El Tablazo más exactamente en el puente, en el recorrido de más o menos de 15 a 20 minutos alias Roque solicita lo dejen orinar, a lo que los compañeros del C.T.I accedieron, y estando estacionados fueron encañonados sorpresivamente por este sujeto y en ese momento hace arribo nuevamente la patrulla del ejército conforme a lo acordado anteriormente y procediendo a retener a los investigadores y al menor informante hasta aproximadamente las 10 de la noche, lapso en el cual todas las personas allí reunidas ingirieron licor en la tienda de ese sitio. Luego fueron eliminados los funcionarios por alias Roque en presencia de los militares y el joven informante y guía asesinado por lo militares mediante una ráfaga de fusil galil luego de haberle aconsejado que corriera si se quería salvar.

Posteriormente de masacrados, los cuerpos fueron arrojados al río Sogamoso y el vehículo llevado un kilómetro arriba procediendo a quemarlo para despistar la investigación pintándolo con letras en las cuales las siglas decían UCELN.

Todo lo relatado anteriormente según el entrevistado lo supo por medio de Lucinda Sánchez alias La Gorda Yaneth concuvina (sic) de alias Roque, la que reside en el perímetro urbano de San Vicente de Chuchurí como arrendataria, hija de José Antonio Sánchez, asesinado años atrás por el ELN y heredera de dos fincas rurales de ese municipio.

(...) continúa manifestando que alias Roque es la persona de confianza de los militares quienes le asignan misiones especiales de sicariato y que así mismo este sujeto fue autor de la muerte de otros dos compañeros del C.T.I en los barrios nororientales de Barrancabermeja (...)”.

d. Copia del informe de fecha 21 de abril de 1995 presentado por dos investigadores judiciales del Cuerpo Técnico de Investigación y dirigido a la Directora Seccional del C.T.I, con el objetivo de colaborar con los funcionarios del C.T.I adscritos a la regional de Cúcuta, en el esclarecimiento de los hechos donde perdió la vida violentamente Antonio Contreras Calderon y sobre la desaparición de Alirio Achipiz Achipiz, miembros del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación - Seccional Bucaramanga, producto de su labor investigativa lograron ubicar a un informante identificado como Orlando sin más datos por razones de seguridad y quien sobre los hechos dijo lo siguiente (Fls.110 a 112, cdno.1):

“Que en el sitio denominado La Plazuela no existen grupos guerrilleros toda vez que desde aproximadamente dos años en dicha zona hicieron presencia grupos de auto defensa campesina llamados “masetos” ayudados por el ejército nacional que se encuentran acantonados en la población de San Vicente de Chucurí. Estos grupos están conformados por dos clases de integrantes: un grupo pequeño de aproximadamente 5 o 6 sujetos quienes por lo general son de otra región, quienes son los principales promotores de grupos paramilitares llamados “masetos” y “obligados” quienes como su nombre lo indica, son obligados a realizar patrullajes por la zona con el fin de perseguir, localizar y dar de baja a miembros subversivos.

El primer grupo se diferencia de los “obligados” porque el armamento es más sofisticado, es decir se les ha visto fusiles AK-47, Galil, G3, etc., mientras que los “obligados” andan con escopeta calibre 16,20,12 de un solo cartucho y en regular estado de mantenimiento. Los campesinos de la región tienen que realizar los patrullajes comúnmente conocido como “prestar guardia” ”.

e. Copia del informe de fecha 6 de octubre de 1995 presentado por los coordinadores de investigación I y de grupo de información y análisis del Cuerpo Técnico de Investigación y dirigido a la Directora Seccional del C.T.I, donde informa de la captura de paramilitares así (Fls.121 a 24 cdno. 1):

“(...).

Fortuita y voluntariamente el día 2 de octubre de 1995 se presentó en la oficina de denuncias el ciudadano Edwin Domingo Valdivieso Ávila, con cédula de ciudadanía 91.044.521 de San Vicente de Chucurí, con el propósito de instaurar denuncia penal contra varias personas por el punible de tentativa de homicidio y lesiones personales, y entre sus denunciados existe un suboficial de apellido Villamil.

Enterado de esta situación procedía a entrevistar directa y personalmente a Valdivieso Ávila, obteniendo lo siguiente:

Soy un ex guerrillero de la FARC, a la cual pertenecí desde los tres hasta los diecisiete años de edad, época en la cual me entregué al Ejército para servir como guía, les señalé sitios, personas, caletas y en fin todo lo que era o fue de mi conocimiento, conozco a los jefes y auxiliadores de los paramilitares en San Vicente de Chucurí y poseo información referente a la muerte de dos funcionarios de la Fiscalía y un menor de edad el año pasado cuando fueron a capturar a alias “Tribilin”, por lo que realmente sucedió es muy diferente a lo conocido, ellos, los dos de la Fiscalía llegaron a la plazuela y capturaron a Orlando Vesga Cobos “Tribilin”, y cuando ya se iban con él para Bucaramanga, luego de que el teniente Acosta intervino para que no se lo llevaran, más abajo por la carretera los paró un retén del Ejército al mando de los cabos Villamil Catellanos (sic) Hernando y Tulio Jiménez, los cuales son orgánicos del batallón Delhuyar (sic), los desarmaron y los amarraron en colaboración con Tribilin y un hermano de este llamado Carlos Vesga Cobos, el cual pertenece a los “Macetos”, el tropper fue conducido por los mismos hermanos Vesga Cobos y lo quemaron cerca de un punto llamado la Parroquia, a los muchachos de la Fiscalía los tuvieron amarrados dentro de la base militar hasta por la noche cuando por orden del teniente Carlos Alberto Acosta Tarazona y el grupo de paramilitares y en asocio o dos suboficiales arriba mencionados, los llevaron hasta el río Sogamoso y allí les dieron muerte con armas de fuego, los cuerpos fueron tirados al río junto con el menor que también fue ultimado es misma noche.

Yo no fui testigo presencial de estos hechos porque justamente ese día el teniente Acosta me había dado permiso para venir a Bucaramanga y a la vez le hiciera una diligencia en la casa de sus padres (...) me enteré de todo por los comentarios de los mismos soldados los cuales no estaban muy de acuerdo con lo sucedido, porque a la final ellos eran representantes de la ley.

Me llamó mucho la atención el hecho de que varios días después se presentó a la base el teniente Mesa, uniformado, armado con Galil y acompañado de un grupo de soldados del batallón los Guanes, Mesa estuvo hablando con el teniente Acosta Tarazona por cuanto eran bien amigos, mientras ellos hablaban unos soldados y paramilitares trajeron un cadáver desde el río y se lo entregaron al teniente Mesa, digo que me llamó la atención porque según tenía entendido Mesa ya era retirado del Ejército y trabajaba en ese entonces con la misma Fiscalía como jefe de una oficina.

En últimas después de trabajar tres años con el Ejército decidí retirarme y cuando solicité mi libreta militar me la negaron, entonces me retiré por mi propia cuenta y voluntad y por eso me atacaron a tiros cuando yo iba en el bus, pues tienen miedo de que yo diga todo cuanto sé de una serie de asesinatos del Ejército en colaboración con los paramilitares.

(...).

En la ciudad de Barrancabermeja el día 4 de octubre de 1995, le fue recibida declaración a un soldado profesional del Bagra, el cual corroboró lo ya informado por Valdivieso Avila, cuya colaboración, ayuda y señalamientos fueron fundamentales para el éxito de la operación, a cambio de ser acogido en el sistema de protección de víctimas y testigos de la Fiscalía General de la Nación”.

11. Oficio original Nº 2138 del 6 de agosto de 2001, mediante el cual la Fiscalía General de la Nación, a través de la Directora Administrativa y Financiera remitió al tribunal, los actos administrativos por los cuales fue nombrado Alirio Achipiz Achipiz, en la dirección del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, donde consta que el mencionado funcionario viene laborando desde el 24 de abril de 1989 en el cargo de agente investigador, nombrado mediante Resolución 187 del 4 de diciembre de 1989 y promovido por Resolución del 57 de enero de 1990 a Agente Especial Grado 11 del Cuerpo Técnico de Policía Judicial (Fls.134 a 160, cdno. 1).

a. Adicionalmente se destaca el formato de hoja de vida del funcionario Achipiz Achipiz diligenciada a mano por él mismo, donde señala en el acápite de los datos de la familia, lo siguiente (Fl.142 cdno. 1):

“Padres

a) Gerardo Achipiz (...)

b) Cleotilde Achipiz Ceballos (...)

Hermanos

a) Misael Achipiz Achipiz (...)

b) Lidia Achipiz Achipiz (...)

c) Hilda Achipiz Achipiz (...)”.

b. Copia del Registro Civil de Nacimiento de Alirio Achipiz Achipiz, suscrito por el secretario de la inspección judicial de Ricaurte – Cauca, de fecha 3 de junio de 1964, donde hace constar que este nació el 30 de mayo de 1964, en Ricaurte Municipio de Páez y que sus padres son Gerardo Achipiz y Cleotilde Achipiz (Fl. 149, cdno. 1).

c. Copia del formato de visita domiciliaria de incorporación de fecha 8 de julio de 1989, correspondiente al aspirante Alirio Achipiz Achipiz, en el cual se señala los datos del grupo familiar (Fl. 153 cdno.1):

“(...).

Nombres y apellidosParentesco
Gerardo AchipizPadre
Cleotilde AchipizMadre
Misael AchipizHermano
Lidia AchipizHermana
Hilda AchipizHermana

(...) Observaciones: Se verificaron los datos consignados en la hoja de vida y son verídicos (...)”.

12. Diligencia de audiencia pública realizada el 3 y 6 de agosto de 2001 para la recepción de los testimonios de los señores Nazario Díaz Díaz, Ana Julia Ramos Lizcano, Rufino Lizcano Gutiérrez ante el juez único civil municipal de la Plata- Huila, los cuales al unísono ratificaron lo dicho en las declaraciones extra juicio aportadas con la demanda, manifestando entre otras cosas que era cierto que Alirio Achipiz Achipiz, desde que empezó a trabajar ayudaba económicamente a sus padres y hermanos, que desde que los ayudaba económicamente (Fls.181 a 184 cdno. 1).

13. Diligencia de audiencia pública realizada el 6 de agosto de 2001 para la recepción del testimonio del señor Otoniel Perdomo Andrade ante el juez único civil municipal de la Plata- Huila, quien manifestó que ratificaba su declaración extra juicio aportada al plenario, indicando lo siguiente sobre la unión libre de Cleotilde Achipiz Ceballos con Gerardo Achipiz (Fls.185 a 186 cdno. 1):

“Conozco de vista, trato y comunicación a la señora Cleotilde Achipiz Ceballos, desde el año 1982 en adelante, por boca de la señora Cleotilde Achipez Ceballos sé que convive con Gerardo Achipiz, me consta que ellos conviven juntos, porque yo vive (sic) en una pieza de ellos en arriendo, entonces supe que ellos conviven juntos desde el año 1958, hasta la fecha. Al punto tercero. Manifieste si es un hecho cierto que de dicha unión tuvieron a Maria Lidia, Misael, Alirio e Hilda Achipiz Achipiz. CONTESTO. Si es cierto que de dicha unión tuvieron cuatro (4) hijos”.

14. Oficio original Nº 1795 RS 67.334 F 04 del 11 de octubre de 2001, mediante el cual la fiscalía cuarta delegada ante los jueces penales del circuito especializados, a través del técnico judicial, remitió al tribunal copia del sumario seguido contra Carlos Hernando Vesga Cobos, Olinto Cárdenas Acosta y Oscar Javier Gomez Delgado por el delito de Homicidio, enviado en dos cuadernos (Fl. 246 cdno. 1), en donde se destacan las siguientes piezas procesales:

a. Copia auténtica de la decisión de la Fiscalía Regional de Cúcuta de fecha 27 de octubre de 1995, mediante el cual se le resuelve la situación jurídica a los señores Orlando Vesga Cobos alias “Tribilín”, Hernando Enrique Villamil Castellanos, Tulio Jiménez, Fabio Poveda Meneses alias “Manuel” y Carlos Alberto Acosta Tarazona, vinculados por los hechos acaecidos el 22 de junio de 1994, en donde muere Antonio Contreras Calderón y desaparece Alirio Achipiz Achipiz, funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía Seccional Bucaramanga, razón por la cual el despacho le impuso a los citados, medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por los hechos punibles investigados, al considerar que (Fls.211 a 231 cdno. pruebas 1):

“Se contradicen sus dichos con lo manifestado por todos los declarante ya referidos en esta resolución, todos los habitantes de la vereda “La plazuela”, que al unísono aseguran que allí opera un grupo paramilitar del que son comandantes Roque, Manuel, Moncho, Tribilín, Carlos Vesga; Germán Solano, Manuel Rojas, que los militares de la zona lo saben, los han visto, patrocinan y participan en las reuniones que se hacen para instar a la población a que les colabore, imponen “impuestos” sobre la venta de cerveza con destino a la compra de armamento, munición y para la alimentación de los grupos que “patrullan”.

Será que debemos creer que efectivamente en una vereda, un caserío como “La plazuela”, donde existe una base militar ubicada a cinco minutos de allí, con la presencia de un grupo especial de contraguerrilla, los militares ignoren la presencia de un grupo de autodefensa o paramilitares? Las Pruebas testimoniales entregadas bajo la gravedad de juramento indican todo lo contrario u se les otorga por esta agencia Fiscal plena credibilidad pues analizados dentro de la sana crítica del testimonio, se concluye que en primer lugar son versiones de personas residentes en la zona, que no se observa en ninguno de ellos ningún interés particular ni patrimonial de perjudicar a los hoy implicados y que su único fin es colaborar con la justicia en el esclarecimiento de los hechos en los que resultaron muertos los funcionarios del C.T.I. Seccional de Bucaramanga y un menor de edad que les servía de guía aquel 22 de junio de 1994.

Antonio Contreras Calderon y Alirio Achipiz Achipiz en cumplimiento de sus deberes como miembros del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía Seccional de Bucaramanga, fueron hasta la vereda la plazuela a dar captura a Orlando Vesga Cobos alias “Tribilín” quien era requerido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Lebrija (S) dentro de un proceso de lesiones personales; sin embargo, su misión no pudo ser cumplida pues fueron retenidos, amarrados y posteriormente asesinados por miembros de un grupo paramilitar que opera en la zona y de los que formaban parte los implicados Orlando Vesga Cobos y Fabio Poveda Meneses, con la complacencia de los suboficiales Tulio Jiménez, Hernando Villamil Castellanos y Carlos Alberto Acosta Tarazona”.

b. Copia auténtica de la decisión de la Fiscalía Regional de Cúcuta de fecha 2 de octubre de 1996, mediante la cual califica el mérito del sumario, profiriendo resolución de acusación en contra de los señores Carlos Alberto Acosta Tarazona, Hernando Enrique Villamil Castellanos, Fabio Poveda Meneses, Orlando Vesga Cobos y Tulio Jiménez, en calidad de coautores responsables de los hechos punibles descritos en el artículo 1º y 2º del Decreto 1194 de 1989 (Fls.210 a 233 cdno. pruebas 1).

c. Copia auténtica de la sentencia del Juzgado Regional de Cúcuta de fecha 30 de octubre de 1997, mediante la cual se condenó a los señores Carlos Alberto Acosta Tarazona, Hernando Enrique Villamil Castellanos, Fabio Poveda Meneses y Tulio Jiménez, a la pena principal de 58 años de prisión y multa de $ 9.870.000, como coautores responsables del homicidio agravado y homogéneo en Antonio Contreras Calderón, Alirio Achipiz Achipiz y Roberto Quiñones Molina; a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un período de 10 años y a pagar de su patrimonio de manera solidaria las cifras ordenadas en la parte motiva de la providencia por concepto de perjuicios materiales y morales causados a las víctimas.

Por último, condenó a Orlando Vesga Cobos, a la pena principal de 55 años de prisión y multa de $ 4.935.000 como coautor responsable del homicidio agravado y homogéneo en Antonio Contreras Calderón, Alirio Achipiz Achipiz y Roberto Quiñones (Fls. 158 a 201 cdno. pruebas 2).

6. El caso en concreto.

A continuación procede la Sala a analizar cada uno de los argumentos planteados por la entidad demandada en el escrito contentivo del recurso de apelación, en virtud del principio de la no reformatio in pejus.

6.1. Legitimación en la causa por activa aun cuando la partida de nacimiento de la víctima y sus hermanos fue sentada en fecha posterior a la desaparición.

La parte demandada en el escrito de apelación, solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia proferida el 24 de octubre de 2004, argumentando en primer lugar que los demandantes no acreditaron la relación de parentesco con la víctima señalada en la demanda, es decir, de padre, madre y hermanos.

Dicha afirmación, se apoya en el hecho que los padres de Alirio Achipiz Achipiz, realizaron la diligencia de registro de nacimiento de la víctima y de sus hermanos, en fecha posterior a la muerte del primero, actuación que en criterio del recurrente constituye falta de legitimación en la causa por activa y en consecuencia, impide que el reconocimiento realizado produzca los efectos jurídicos correspondientes.

Para dilucidar el tema, la Sala estima necesario referirse en primer lugar a la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, señalando que la jurisprudencia constitucional se ha ocupado de definirla como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(6), de forma tal que, cuando una de las partes carecen de dicha calidad o condición, no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones demandadas.

Conforme con la posición básica que informa el instituto de la legitimación en la causa, en esa materia específica, la función legislativa está circunscrita a determinar qué sujetos se encuentran jurídicamente habilitados o autorizados para promover el proceso, para intervenir en él y para contradecir las pretensiones de la demanda; función que debe ejercer teniendo en cuenta la naturaleza de la actuación de que se trate y los fines o propósitos que con ella se persiguen.

Esta corporación ha sostenido, que la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones.

Entendido así el concepto de legitimación en la causa, es evidente que cuando ella falte, bien en el demandante o bien en el demandado, la sentencia no puede ser inhibitoria sino desestimatoria de las pretensiones aducidas, pues querrá decir que, quien las adujo o la persona contra las que se adujeron, no eran las titulares del derecho o de la obligación correlativa alegada.

Al respecto, no sobra recordar lo dicho por la Sala en tal sentido, a saber:

“La legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Cuando ella falte bien en el demandante o bien en el demandado, la sentencia no puede ser inhibitoria sino desestimatoria de las pretensiones aducidas, pues querrá decir que quien las adujo o la persona contra las que se adujeron no eran las titulares del derecho o de la obligación correlativa alegada”(7).

Ahora bien, también ha dicho la Sala que la legitimación en la causa puede ser de hecho, cuando la relación se establece entre las partes por razón de la pretensión procesal, es decir, de la atribución de una conducta que el demandante hace al demandado en su demanda, o material, frente a la participación real de las personas en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que dichas personas hayan demandado o hayan sido demandadas, razón por la cual, la ausencia de esta clase de legitimación, no constituye una excepción de fondo, porque no enerva la pretensión procesal en su contenido, sino que es una condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito, sin que el estar legitimado en la causa otorgue el derecho a ganar, lo que sucede aquí, es que si la falta recae en el demandante, el demandado tiene derecho a ser absuelto, no porque él haya probado un hecho que enerve el contenido material de las pretensiones, sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal—; por el contrario, si la falta de legitimación en la causa es del demandado, al demandante se le negarán las pretensiones, no porque los hechos sustentados no le den el derecho, sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder, y por eso, el demandado debe ser absuelto(8).

Teniendo claro lo anterior, y ante la solicitud elevada por la demandada en el sentido de declarar la falta de legitimación en la causa por activa, la Sala estima necesario estudiar la normatividad vigente en cuanto a la prueba del estado civil de las personas se refiere, para poder determinar si los demandantes lograron demostrar su relación de parentesco con el señor Achipiz Achipiz.

Así las cosas, y teniendo en cuenta la fecha de nacimiento de los demandantes, la normatividad aplicable al caso concreto es la consagrada en la Ley 92 de 1938, la cual señala en su artículo 18 que a partir de la vigencia de la presente de esta ley “solo tendrán el carácter de pruebas principales del estado civil respecto de los nacimientos, matrimonios, defunciones, reconocimientos y adopciones que se verifiquen con posterioridad a ella, las copias auténticas de las partidas del registro del estado civil, expedidas por los funcionarios de que trata la presente ley”.

Así mismo, establece que la falta de los documentos antes mencionados “podrá suplirse, en caso necesario, por otros documentos auténticos, o por las actas de partidas existentes en los libros parroquiales, extendidas por los respectivos curas párrocos, respecto de nacimientos, matrimonios o defunciones de personas bautizadas, casadas o muertas en el seno de la Iglesia católica, por declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos del estado civil de que se trata, y, en defecto de estas pruebas, por la notoria posesión de ese estado civil”(9).

Es decir, que la prueba para acreditar el estado civil exigible a las personas nacidas, casadas o fallecidas durante la vigencia de la mencionada ley, solamente les son exigibles aquellos documentos que sean idóneos para acreditar tales acontecimientos, es decir, no hay lugar a exigirles ninguna solemnidad adicional a la antes referida.

Ahora bien, aun cuando el Decreto 1260 de 1970 no se encontraba vigente para la época de nacimiento de los demandantes, la Sala estima pertinente señalar que a partir de lo allí establecido, la prueba del estado civil, la acreditación del parentesco y las demás situaciones jurídicas que de él se deriven, deberá efectuarse con la copia auténtica del folio de registro civil que corresponda, es decir, nacimiento, matrimonio o defunción, y las anotaciones en ellos contenidas. Lo anterior se sustenta en que el estatuto previó que ninguno de los hechos, actos y providencias relativos al estado civil y la capacidad de las personas, sujetos a registro, hagan fe en proceso ni ante ninguna autoridad, empleado a funcionario público, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina, conforme a lo dispuesto en la descrita normatividad.

No obstante, en el artículo 50 del mencionado Decreto se establece la posibilidad de realizar el registro de manera extemporánea previendo que “el interesado deberá acreditarlo con documentos auténticos, o con copia de las actas de las partidas parroquiales respecto de las personas bautizadas en el seno de la Iglesia Católica o de las anotaciones de origen religioso correspondientes a personas de otros credos, o en últimas, con fundamento en declaraciones juramentadas, presentadas ante el funcionario encargado del registro, por dos testigos hábiles que hayan presenciado el hecho o hayan tenido noticia directa y fidedigna de él, expresando los datos indispensables para la inscripción”(10).

En consecuencia, es claro que el legislador previó la posibilidad de que aquellas personas que por diferentes motivos no realicen el registro al momento de la ocurrencia del hecho que da nacimiento al estado civil o lo modifica, puedan acudir ante el funcionario competente a realizar dicho procedimiento de manera extemporánea. Lo anterior, significa que incluso aquellos ciudadanos que nacieron antes del 5 de agosto de 1970, fecha en que entró en vigencia el Decreto 1260, acudan ante las autoridades para sentar el respetivo registro siempre y cuando cuenten con los documentos auténticos que acrediten lo declarado.

Es decir, que aquel registro civil que sea posterior al nacimiento, al matrimonio o a la muerte tiene plena validez para efectos probatorios, ya que como bien lo señala el Decreto 1260 de 1970 en su artículo 50, para realizarlo se debieron aportar los documentos auténticos idóneos que le dieron certeza al notario de la ocurrencia del determinado hecho jurídico.

Ahora bien, vale la pena resaltar que dicho registro es naturaleza pública, y sus libros y tarjetas, así como las copias y certificaciones que con base en ello se expidan, son instrumentos públicos(11), lo que significa que están a disposición de todos aquellos que quieran controvertir o acceder a lo que allí se consignó.

Del mismo modo, es menester tener en cuenta que las inscripciones que constan en el registro civil son plenamente válidas y se reputan auténticas, lo anterior en atención a que solamente se registra aquellos hechos que cumplan con los requisitos legales establecidos(12), salvo prueba en contrario.

Finalmente, vale la pena señalar que por regla general ningún hecho, acto o providencia relativos al estado civil o la capacidad de las personas y sujeto a registro, surtirá efecto respecto de terceros, sino desde la fecha del registro o inscripción(13).

Así las cosas, está claro que el hecho de realizar una inscripción de manera extemporánea no desvirtúa per se, la presunción de legalidad que recae sobre lo establecido en un instrumento público, como lo es el registro civil de nacimiento, teniendo en cuenta lo preceptuado por el Decreto 1260 de 1970.

Ahora bien, descendiendo al caso concreto la Sala encuentra que la demanda de reparación directa que busca la declaratoria de responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y el pago de los perjuicios materiales y morales ocasionados por la desaparición y muerte de Alirio Achipiz Achipiz, fue interpuesta debidamente a través de apoderado judicial por los señores Gerardo Achipiz (Padre) Cleotilde Achipiz Ceballos (Madre), María Lidia Achipiz Achipiz (Hermana), Misael Achipiz Achipiz (Hermano) e Hilda Achipiz Achipiz (Hermana).

Para acreditar la calidad de familiares de la víctima, los demandantes allegaron con la demanda, los siguientes documentos:

1. Original de la Partida de Bautismo de la Parroquia de Belalcazar (Cauca), del señor Gerardo Achipiz (padre), la cual registra como fecha de nacimiento el 15 de octubre de 1932 y de bautismo el 24 de junio de 1932 (Fl. 4, cdno. 1).

2. Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento de la señora Cleotilde Achipiz Ceballos (madre), la cual registra como fecha de nacimiento el 3 de noviembre de 1940 y fecha en que se sentó el registro, el día 26 de septiembre de 1990 (Fl.5, cdno. 1).

3. Copia auténtica del registro civil de nacimiento del señor Alirio Achipiz Achipiz (víctima), donde se señala que la fecha de nacimiento fue el 30 de mayo de 1964 y que se sentó el registro el 25 de agosto de 1994. Así mismo, se dice que los padres son los señores Gerardo y Cleotilde Achipiz (Fl.6, cdno. 1).

4. Copia auténtica del registro civil de nacimiento del señor Misael Achipiz Achipiz (hermano), el cual señala como fecha de nacimiento el 6 de septiembre de 1962 y registra como padres a Gerardo y Cleotilde Achipiz. Igualmente, se señala que la fecha en que se sentó el registro fue el 25 de agosto de 1994 (Fl. 7, cdno. 1).

5. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de la señora María Lidia Achipiz Achipiz (hermana), el cual señala como fecha de nacimiento el 8 de julio de 1959 y el cual señala como padres a Gerardo y Cleotilde Achipiz. Igualmente, que la fecha en que se sentó el registro fue el 25 de agosto de 1994 (Fl.8, cdno. 1).

6. Copia autenticada del registro civil de nacimiento de la señora Hilda Achipiz Achipiz (hermana), el cual señala como padres a Gerardo y Cleotilde Achipiz, y como fecha de nacimiento el registro el 11 de agosto de 1967, igualmente, que la partida de registro fue sentada el 14 de agosto de 1967 (Fl.9 cdno. 1).

Por otra parte, encuentra la Sala que reposa en el acervo probatorio copia del formato de la hoja de vida del funcionario Achipiz Achipiz diligenciada a mano por el mismo, donde señala en el acápite de los datos de la familia, lo siguiente (Fl. 142 cdno. 1):

Padres

c) Gerardo Achipiz (...).

d) Cleotilde Achipiz Ceballos (...).

Hermanos

d) Misael Achipiz Achipiz (...)

e) Lidia Achipiz Achipiz (...)

f) Hilda Achipiz Achipiz (...)”

De igual forma, reposa en el expediente copia del formato de visita domiciliaria de incorporación de fecha 8 de julio de 1989, correspondiente al aspirante Alirio Achipiz Achipiz, en el cual se señala los datos del grupo familiar (Fl. 153, cdno.1):

“ (...)

Nombres y apellidosParentesco
Gerardo AchipizPadre
Cleotilde AchipizMadre
Misael AchipizHermano
Lidia AchipizHermana
Hilda AchipizHermana

 

(...) Observaciones: Se verificaron los datos consignados en la hoja de vida y son verídicos (...)”.

Igualmente, se allegó al expediente copia de certificado individual de la póliza de seguro de vida Nº 00401941 mediante la cual el señor Alirio Achipiz Achipiz designó como beneficiarios de la póliza de vida a Gerardo Achipiz, Cleotilde Achipiz Ceballos, Maria Lidia Achipiz Achipiz, Misael Achipiz Achipiz e Hilda Achipiz Achipiz. (Fls. 64 y 94 cdno.1).

De los anteriores medios de prueba, es dable concluir que los demandantes estaban plenamente legitimados para iniciar la presente acción de reparación directa, ya que a pesar de que el registro civil de nacimiento de los señores Alirio, Misael y María Lidia Achipiz Achipiz, se sentó el día 25 de agosto de 1994, para hacerlo debieron acreditar a través de los medios de prueba idóneos lo que allí se consignó, es decir, que sus padres eran los señores Gerardo y Cleotilde Achipiz, debido a que de no haberlo hecho, no se hubiese podido levantar el registro civil por parte de la autoridad competente.

Ahora bien, si la entidad demandada quería controvertir lo que allí se consagró debió hacer uso de los recursos legales que tenía a su disposición para debatir la relación de parentesco entre los demandantes y la víctima, tachando de falsas las pruebas que se aportaron con la demanda. Contrario a ello, guardó silencio a pesar que conoció del contenido de los documentos durante todo el trámite de primera instancia, decidiendo discutir su validez únicamente en sede de apelación, cuando ya la oportunidad procesal había pasado.

6.2. Improcedencia del análisis de la calidad de damnificados o perjudicados de los familiares de la víctima por estar acreditada la relación de parentesco.

Por otra parte, indica el recurrente que el registro de nacimiento de Alirio Achipiz Achipiz no sólo se efectuó después de 30 años de su ocurrencia, sino que además este se hizo acaecida su desaparición y presunta muerte, circunstancia que en su concepto hace inválido el acto de reconocimiento, por lo tanto, no produce efectos respecto de los presuntos padres y hermanos que han concurrido a ejercitar la presente acción.

Frente a dichos argumentos se reitera lo expresado anteriormente, y se llega a la conclusión que sí está demostrada la relación de parentesco de la víctima con sus padres y hermanos no es de recibo la afirmación que el registro se hizo después de su presunta muerte ya que de acuerdo con el registro civil de defunción esta fue el 22 de junio de 1996, y se cae de su peso la afirmación adicional que hace el recurrente en el sentido que tampoco los demandantes acreditaron la condición de damnificados o perjudicados con la muerte de Alirio Achipiz Achipiz.

En conclusión, los argumentos esgrimidos por la entidad demandada no tienen asidero ni fáctico ni jurídico por los motivos antes expuestos, en consecuencia, la Sala no procederá a decretar la falta de legitimación en la causa por activa elevada y en su lugar procederá a analizar el siguiente de los argumentos de la apelación.

6.3. Validez de los testimonios ratificados en instancia contenciosa administrativa y del proceso que declaró la muerte por desaparecimiento de la víctima.

Ahora bien, argumenta el recurrente que el Juez Promiscuo Municipal de La Plata (Huila) fue comisionado para practicar unos testimonios quien a través de providencia del 15 de junio de 2001, cita a los testigos para que se sirvan comparecer al despacho el día 26 de junio, con el fin de llevar a cabo la prueba decretada por el Tribunal Administrativo de Santander. Llegado el día y la hora señalados por el juez comparecieron las personas citadas y se llevó a cabo la práctica de los testimonios, sobre el punto es necesario resaltar que se llevaron a cabo sin la citación y ni la audiencia de la parte demandada.

Concluye la parte demandada, que debido a la omisión de la notificación de la diligencia de ratificación no se garantizaron los derechos de contradicción y publicidad, quebrantándose el derecho de defensa de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

En consecuencia, afirma el apelante que la sentencia de primera instancia se sustenta sobre pruebas nulas de pleno derecho por violación de derechos fundamentales, argumentando que se apoyó en que las diligencias practicada por el juez promiscuo comisionado evidencian que el proveído que citó a los terceros no fue notificada a las partes y de otra parte, que la sentencia que declaró la muerte presunta de Alirio Achipiz Achipiz fue incorporada ilegalmente al proceso.

Así las cosas, se ha dicho por la Subsección frente a la prueba testimonial trasladada, que a falta de la intervención o citación de la persona contra la cual se aduce, será valorada en el proceso contencioso administrativo toda vez que el testigo proceda a efectuar la ratificación de la respectiva declaración conforme a lo preceptuado por el artículo 229 ibídem(14), pues de lo contrario, su contenido será apreciado por el juzgador como mero indicio(15).

Ahora bien, para determinar la validez de los testimonios que ratificaron las declaraciones extra juicio, es necesario remitirse a las normas generales consagradas en el Código de Procedimiento Civil sobre la ratificación de testimonios, el cual en el artículo 129 establece que sólo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos:

1. Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzca en el posterior.

2. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299.

Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción de testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior.

Así pues, está claro que para darle validez a los testimonios o declaraciones rendidas fuera del proceso contencioso administrativo, es necesario que estos cumplan con los requisitos señalados en el Código de Procedimiento Civil.

No obstante, la Sala considera necesario remitirse a la reciente jurisprudencia la Corte Constitucional que señaló la posibilidad de que el Juez valore aquellas declaraciones aun cuando no hayan sido ratificadas dentro del proceso que se pretenden hacer valor, lo anterior, en atención a que hacer lo contrario traería como consecuencia un defecto fáctico por exceso ritual manifiesto. Para sustentar su posición el tribunal constitucional manifestó lo siguiente:

“(...) La Sala evidencia la ocurrencia de una falencia por parte del juez ordinario al obviar las alternativas que le ofrecía el ordenamiento jurídico, y que han sido delineadas por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Laboral-, para subsanar la falta de ratificación de los testimonios extra juicio que el mismo funcionario adujo como necesaria. Tal omisión del juez ordinario, constituye un defecto que encuadra dentro de la categoría de la causal procedimental por exceso ritual manifiesto, que como consecuencia conllevó la omisión en la valoración de las pruebas aportadas por la parte demandante, con lo cual, se incurrió concomitantemente en un defecto fáctico. La Sala es consciente de la relevancia de la independencia en la actividad judicial, en especial en temas relativos a la valoración probatoria, no obstante, ello no es excusa para tomar decisiones superficiales ante la evidencia de hechos que necesariamente versan sobre la garantía de derechos sustanciales como el que en su momento reclamaba el señor, y que posteriormente se transfirió a su esposa, la ahora accionante, quien además es una persona mayor, de la tercera edad, que dependía económicamente de su difunto esposo”(16).

En el mismo sentido, y de manera general el Tribunal Supremo Constitucional ha enfatizado recientemente en sentencia de unificación(17), lo siguiente:

“El Juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser el “frio funcionario que aplica inflexiblemente la ley”(18), convirtiéndose en el funcionario —sin vendas— que se proyecta más allá de las formas jurídicas para así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales(19). El juez que reclama el pueblo colombiano a través de su Carta Política ha sido encomendado con dos tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii) la búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen el ideal de la justicia material...

Así las cosas, el marco filosófico de la Constitución Política de 1991 convoca y empodera a los jueces de la República como los primeros llamados a ejercer una función directiva del proceso, tendiente a materializar un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad y permitan la vigencia del derecho sustancial y con ello la realización de una justicia material”.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, y de acuerdo a la jurisprudencia sentada por esta corporación(20), la eficacia probatoria del material contenido en los medios de convicción de un proceso cualquiera cuyo traslado sea solicitado a la jurisdicción contenciosa administrativa, depende del cumplimiento de una serie de requisitos contemplados por el legislador, a saber:

(i) Que las pruebas hayan sido válidamente practicadas en el proceso original;

(ii) Que las piezas procesales se trasladen en copia auténtica; y

(iii) Que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra la cual se aducen o con audiencia de ella(21).

No obstante, cuando las pruebas no hayan sido practicadas con audiencia o a petición de la parte contra la cual se aducen, el valor probatorio que puede imprimírsele a las piezas procesales trasladadas está supeditado a la observancia de una serie de criterios decantados por la jurisprudencia de esta corporación, exigidos con el propósito de permitir el ejercicio del derecho de defensa de las partes y la observancia del principio de contradicción de la prueba.

Así las cosas, la prueba documental trasladada, cuando no ha sido practicada a petición de la parte contra la cual se aduce o sin su audiencia en el proceso primitivo, podrá ser valorada siempre que en el contencioso administrativo haya existido la oportunidad procesal para la contraparte de controvertirla, de acuerdo a lo dispuesto para la tacha de falsedad en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, esto es, dentro de los 5 días siguientes a la notificación del auto que ordena tenerla como prueba, o al día siguiente a aquél en que haya sido aportada en audiencia o diligencia(22); salvo que las partes hayan tenido a su disposición las piezas documentales trasladadas durante el trámite del proceso y no las hubiesen controvertido, caso en el cual podrán ser estimadas por el juzgador por razones de lealtad procesal(23).

Y finalmente, todas las exigencias anteriores se entienden sin perjuicio de que el juzgador pueda y deba valorar las piezas arrimadas al plenario, cualquiera que sea el medio probatorio de que se trate, cuando todos los sujetos procesales hayan coincidido en solicitarla en la demanda, su contestación o en cualquiera de las demás oportunidades procesales previstas para ello(24), o cuando han estructurado sus alegaciones con base en ellas(25), pues en tales casos el principio de lealtad procesal se impone de forma tal que extingue la posibilidad de que alguna de las partes pueda negar el valor probatorio de algún medio de convicción respecto del cual ha solicitado expresamente su valoración(26).

Así las cosas, encuentra la Sala que en el caso que hoy ocupa la atención de esta corporación, las declaraciones extra juicio rendidas y que fueron ratificadas en instancia contenciosa administrativa, podían ser valoradas debido a que la parte demandada no los tachó de falsos, ni los desconoció a lo largo del proceso. Además, permaneció a su disposición durante todo el trámite procesal, sin que hiciera manifestación alguna respecto de la validez de los documentos. Por el contrario, la parte demandada hizo alusión a esta prueba en el recurso de apelación interpuesto.

Por lo tanto, aun cuando no se citó a la parte demandada a la audiencia de ratificación que se hizo en instancia del proceso contencioso administrativo de las declaraciones rendidas extrajudicialmente, esta circunstancia no trae como consecuencia la invalidez de lo allí narrado en primer lugar, porque el mismo Código de Procedimiento Civil señala que en aquellos eventos en que los testimonios rendidos fuera del proceso no sean ratificados, serán tenidos en cuenta por el juez como indicios, y en segundo lugar, porque de los demás medios de prueba es dable concluir lo allí narrado, es decir, la dependencia económica de los padres del señor Achipiz Achipiz.

Ahora bien, frente a la afirmación en cuanto a que no se pueden tener en cuenta la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga - Sala de Familia que declara la muerte presunta de Alirio Achipiz Achipiz, en razón a que fue incorporado ilegalmente al proceso.

Al respecto, la Sala encuentra que esta corporación a través del auto 12 de agosto de 2014 dio traslado a las partes por el término de cinco (5) días de los siguientes documentos:

1. Sentencia del 26 de marzo de 1999 dictada por el Juzgado Cuarto de Familia de Bucaramanga (Fls. 266 a 271 cdno. 1).

2. Oficio Nº 538 suscrito por la secretaria del Juzgado Cuarto de Familia de Bucaramanga (Fls. 213 cdno.1),

3. Autos proferidos por la sala de familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial – jurisdicción voluntaria (Fls. 215 y 2116 cdno. 1).

4. Concepto emitido por el Ministerio Público el 2 de junio de 1999 (Fl. 277 y 278 cdno. 1), 5. Sentencia del 24 de junio de 1999 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga – Sala de Familia (fls. 279 a 287 cdno.1), y

6. Auto emitido por el Juzgado Cuarto de Familia de Bucaramanga (Fls. 288 y 289 cdno. 1).

Así las cosas, y no existiendo pronunciamiento de la entidad demandada se tiene por subsanado el defecto puesto de presente por la recurrente en el escrito contentivo del recurso de apelación, motivo por el cual tampoco prospera dicho argumento.

En conclusión, la subsección encuentra que el argumento esgrimido por la entidad demandada frente a que se le vulneraron los derechos de defensa y contradicción, carece de sustento, ya que adicionalmente a las razones antes expuestas, la apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional tuvo varias etapas procesales para controvertir las providencias que decretaron la práctica de dichas pruebas, pero no lo hizo, y pretende en instancia de apelación revivir el debate probatorio, desnaturalizando el recurso.

6.4. El daño y la imputación a la entidad demandada.

Finalmente, y ante la ausencia de fundamentos jurídicos o fácticos que permitan a la Sala declarar la prosperidad de los argumentos del escrito de apelación, se estima necesario referirse al daño y a la imputación que se hizo por parte del Juez de primera instancia, teniendo en cuenta que no se estudiará de fondo el asunto en virtud del principio de la non reformatio in pejus.

Así pues, el daño antijurídico consistente en la muerte por desaparición que sufrió el señor Alirio Achipiz Achipiz se encuentra demostrado a través la copia de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de Familia de Bucaramanga de fecha 26 de marzo de 1999 donde se declara la muerte presunta por desaparecimiento (Fls. 266 a 270 cdno. 1), copia de la providencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga – Sala de Familia el 24 de junio de 1999 (Fls. 279 a 285 cdno. 1) que confirma la decisión tomada por el Juzgado Cuarto de Familia de Bucaramanga y copia auténtica del registro civil de defunción del señor Alirio Achipiz Achipiz donde consta que la fecha de defunción fue el 22 de junio de 1996 (Fl. 382 cdno. Ppal.).

Ahora bien, frente a la imputación del daño antijurídico causado a los demandantes por falla en la prestación del servicio a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional que hizo el tribunal de primera instancia, al encontrar probado que miembros de la institución militar se vieron involucrados en el desaparecimiento y muerte del funcionario del C.T.I. Alirio Achipiz Achipiz. La Sala encuentra que dicho juicio se hizo con base en los siguientes medios de prueba:

a. Denuncia instaurada el 24 de junio de 1994 por el doctor Walter Ordoñez Ordoñez – Jefe de Unidad del Cuerpo Técnico de Investigación de Bucaramanga, con ocasión de la desaparición de Alirio Achipiz Achipiz y Antonio Contreras Calderón (Fls. 104 y 105 cdno. 1),

b. Informe sobre la investigación por la desaparición de Alirio Achipiz Achipiz fechado el 18 de abril de 1995, el cual fue rendido a la directora seccional Bucaramanga del Cuerpo Técnico de Investigación por Martha Pacheco Rivera-Investigadora Judicial I de la Fiscalía General de la Nación (Fls.106 y 107 cdno. 1),

c. Copia de la diligencia de ratificación y ampliación practicada el día 19 de abril de 1995 sobre el informe rendido por Martha Pacheco Rivera ante el Cuerpo Técnico de Investigación - Regional Cúcuta, en donde la funcionaria se ratificó en el informe presentado por los hechos investigados, informó sobre el grupo armado que delinque en la zona y sus comandantes, y por último, se refirió al autor del desaparecimiento de Alirio Achipiz Achipiz (Fls. 108 y 109 cdno. 1),

d. Copia del informe Nº GIJA 028 de fecha 19 de abril de 1995 presentado por dos investigadores judiciales del Cuerpo Técnico de Investigación y dirigido a la directora seccional del C.T.I, referente a la entrevista efectuada a un ciudadano del cual se omite su nombre por razones de seguridad (Fls.113 a 115 cdno. 1),

e. Copia del informe de fecha 21 de abril de 1995 presentado por dos investigadores judiciales del Cuerpo Técnico de Investigación y dirigido a la directora seccional del C.T.I (Fls. 110 a 112 cdno. 1),

f. Copia auténtica de la decisión de la Fiscalía Regional de Cúcuta de fecha 27 de octubre de 1995, mediante el cual se le resuelve la situación jurídica a los señores Orlando Vesga Cobos alias “Tribilín”, Hernando Enrique Villamil Castellanos, Tulio Jiménez, Fabio Poveda Meneses alias “Manuel” y Carlos Alberto Acosta Tarazona, vinculados por los hechos acaecidos el 22 de junio de 1994, en donde muere Antonio Contreras Calderón y desaparece Alirio Achipiz Achipiz, funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía Seccional Bucaramanga, razón por la cual el despacho le impuso a los citados, medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por los hechos punibles investigados (Fls. 211 a 231 cdno. pruebas 1),

g. Copia auténtica de la decisión de la Fiscalía Regional de Cúcuta de fecha 2 de octubre de 1996, mediante el cual se le califica el mérito del sumario, profiriendo resolución de acusación en contra de los señores Carlos Alberto Acosta Tarazona, Hernando Enrique Villamil Castellanos, Fabio Poveda Meneses, Orlando Vesga Cobos y Tulio Jiménez, en calidad de coautores responsables de los hechos punibles descritos en el artículo 1º y 2º del Decreto 1194 de 1989 (Fls. 210 a 233 cdno. pruebas 1).

h. Copia auténtica de la sentencia del Juzgado Regional de Cúcuta de fecha 30 de octubre de 1997, mediante el cual se condenó a los señores Carlos Alberto Acosta Tarazona, Hernando Enrique Villamil Castellanos, Fabio Poveda Meneses, Tulio Jiménez y Orlando Vesga Cobos, a la pena principal de 58 años de prisión y multa de $ 9.870.000, como coautores responsables del homicidio agravado y homogéneo en Antonio Contreras Calderón, Alirio Achipiz Achipiz y Roberto Quiñones Molina; a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un período de 10 años y a pagar de su patrimonio de manera solidaria las cifras ordenas en la parte motiva de la providencia por concepto de perjuicios materiales y morales causados a las víctimas.

Así pues, es dable concluir que las pruebas valoradas por el tribunal de primera instancia para sustentar su decisión cumplieron con los requisitos que de acuerdo con la ley, los pronunciamientos jurisprudenciales y la sana crítica, siendo las conducentes para el estudio del caso en cuestión, y que estas efectivamente llevan a la conclusión que indica que en caso en cuestión existió responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

Por lo anterior, esta Subsección confirmará la sentencia de primera instancia pero bajo las consideraciones expuestas en esta providencia.

8. Tasación de los perjuicios.

8.1. Perjuicios materiales – lucro cesante(27)

En primer lugar, es necesario referirse a lo reconocido por el tribunal de primera instancia por concepto de perjuicios materiales – lucro cesante consolidado y futuro:

“Dentro de las pruebas que obran al proceso se estableció que el señor Alirio Achipiz Achipiz era una persona económicamente productiva y que con su trabajo como investigador judicial del CTI de la Fiscalía General de la Nación, colaboraba con el sostenimiento del hogar de sus padres.

En este orden de ideas, para efecto de la liquidación, que se hará mediante incidente debido a la ausencia de prueba sobre el salario que devengaba Alirio Chipiz al momento de su desaparición y teniendo en cuenta que la víctima vivía sola, se presume que de sus ingresos, sólo podía dedicar un 50%, como máximo, para colaborar al sostenimiento del hogar de sus padres, y el restante 50% lo destinaba presuntamente al sostenimiento personal. Del 50% que se presume destinado a sus padres se distribuirá en partes iguales, es decir el 25% para la madre y el 25% para el padre”.

Así las cosas, la Sala considera pertinente recordar que el lucro cesante ha sido definido por esta corporación, como la ganancia frustrada o el provecho económico que deja de reportarse y que, de no producirse el daño, habría ingresado ya o en el futuro al patrimonio de los perjudicados o víctimas indirectas. Pero que como todo perjuicio, para que proceda su indemnización, debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a reparación alguna(28). Así las cosas, este perjuicio, como cualquier otro, si se prueba, deben indemnizarse en lo causado(29).

Ahora bien, en el caso de autos, debe tenerse en cuenta que cuando se trata del fallecimiento de los hijos, respecto de los padres, la jurisprudencia de la corporación ha entendido que el hijo soltero contribuye al sostenimiento de su casa materna hasta la edad de 25 años, pues se presume que a partir de la misma forma su propio hogar, “realidad que normalmente impide atender las necesidades económicas de otros frentes familiares”, esa presunción puede ser desvirtuada cuando ha existido certeza de que el hijo prestaba auxilio económico a sus padres y se han encontrado reunidos otros elementos indiciarios como la vida modesta de la familia o “la voluntad reiterada, por actos sucesivos, de asumir el auxilio económico” y particularmente, cuando el hijo no había formado su propia familia y continuaba en la casa paterna(30).

Es así, que la Sala reiteró:

“En relación con el reconocimiento del lucro cesante a favor de los padres, la jurisprudencia ha dicho que se presume que los hijos ayudan a sus padres hasta la edad de veinticinco años, en consideración “al hecho social de que a esa edad es normal que los colombianos hayan formado su propio hogar, realidad que normalmente impide tender las necesidades económicas en otros frentes familiares”. Además, se ha considerado que cuando se prueba que los padres recibían ayuda económica de sus hijos antes del fallecimiento de éstos, la privación de ésta tendría un carácter cierto y se ha presumido que la misma habría de prolongarse en el tiempo, más allá de la edad referida de los hijos, a condición de que se reúnan algunas circunstancias que permitieran afirmar tal presunción como la necesidad de los padres, su situación de invalidez, su condición de hijo único(31).

Entonces, forzoso es concluir que como límite temporal o periodo de tiempo a indemnizar, se tiene en cuenta el momento en el cual el hijo habría cumplido 25 años de edad, se itera, porque según las reglas de la experiencia, ese es el momento hasta el cual los padres pueden esperar ayuda económica de los hijos -salvo prueba en contrario-por estimarse que a esa edad éstos últimos se emancipan del seno familiar y conforman su propia familia(32).

No obstante, previendo que el señalado supuesto conforma una presunción de carácter jurisprudencial, frente al cual cabe afirmar, por supuesto, que ella admite prueba en contrario, la Sala ha contemplado eventos en los cuales el límite para el reconocimiento del perjuicio material – lucro cesante no se haya en los 25 años de edad, por cuanto la víctima fallecida, al momento de la muerte, superaba tal edad y, pese a ello, el material probatorio allegado o recaudado en el plenario demuestra la existencia de una relación de dependencia económica de sus progenitores, caso en el cual la liquidación se extiende al tiempo de vida probable de los padres(33).

Ahora bien, se estima pertinente en el caso en comento referirse a los medios de prueba que acreditaron la dependencia económica de los señores Gerardo y Cleotilde Achipiz de su hijo Alirio Achipiz Achipiz. Así las cosas, se observa que reposa en el expediente:

A. Original de la diligencia de audiencia pública realizada el 3 y 6 de agosto de 2001 para la recepción de los testimonios de los señores Nazario Díaz Díaz, Ana Julia Ramos Lizcano, Rufino Lizcano Gutiérrez ante el juez único civil municipal de la PlataHuila, quienes al unísono ratificaron lo dicho en las declaraciones extra juicio aportadas con la demanda, manifestando entre otras cosas que era cierto que Alirio Achipiz Achipiz, desde que empezó a trabajar ayudaba económicamente a sus padres y hermanos, debido a que era el único que contaba con un trabajo estable (Fls.181 a 184 cdno. 1).

B. Formato de hoja de vida del funcionario Achipiz Achipiz diligenciada a mano por él mismo, donde señala que los miembros de su familia son sus padres Gerardo y Cleotilde Achipiz (Fl.142 cdno. 1).

C. Formato de visita domiciliaria de incorporación de fecha 8 de julio de 1989, correspondiente al aspirante Alirio Achipiz Achipiz, en el cual se señala que sus padres son sus padres Gerardo y Cleotilde Achipiz (Fl. 153 cdno.1).

Dicho lo anterior, debe anotarse que en el sub judice el a quo reconoció la indemnización en abstracto por lucro cesante solicitada por la parte demandante a pesar de contar con más de 25 años, para lo cual señaló los siguientes criterios de liquidación:

1. Presumió que por el hecho de que la víctima viviera sola, dedicaba el 50% de su salario para su sostenimiento personal, y el otro 50% para ayudar económicamente a sus padres, por lo tanto a cada uno de ellos le correspondería el 25% de ese 50% restante.

2. Estableció que el salario devengado por la víctima se actualizaría y se aumentaría en un 30% correspondiente al factor prestacional, usando la fórmula matemática – financiera que ha venido usando esta corporación. Para lo cual señaló como índice inicial junio de 1994 e índice final septiembre de 2004.

3. Señaló que la indemnización a que tienen derecho los padres comprende dos periodos, uno vencido o consolidado, que se cuenta desde la fecha en que ocurrieron los hechos hasta la del fallo, y el otro, futuro o anticipado, que va desde la fecha de la sentencia hasta la vida probable de cada uno de ellos.

Fue, entonces, bajo los supuestos anotados que se establecieron los criterios para que se efectuara el cálculo de los perjuicios materiales (lucro cesante) causados a los padres de Alirio Achipiz Achipiz, por lo tanto, serán los que la Sala tendrá en cuenta para efectuar la liquidación de los mismos, con las modificaciones que se señalan:

a. Reconocimiento de prestaciones sociales: el aumento se hará por el 25% y no por el 30% como lo señaló el Tribunal,

b. La Subsección tendrá por cierto que el señor Achipiz Achipiz por lo menos percibía lo correspondiente a un salario mínimo legal mensual vigente, debido a que está suficientemente probado que el señor Achipiz Achipiz contaba con un trabajo estable como miembro del Cuerpo Técnico de Investigación, aun cuando no reposa en el expediente certificación o documento que acredite el salario devengado por la víctima.

En consecuencia, la Sala tendrá en cuenta los criterios antes señalados para la liquidación de los perjuicios materiales causados a los padres del señor Achipiz Achipiz, teniendo en cuenta que se tomará como ingreso base de liquidación el salario mínimo legal mensual vigente para la época de los hechos, año 1994, el cual era de $ 98.700; esta suma será debidamente actualizada, según la siguiente fórmula de matemática financiera:

Ra = Vh (IPC final/IPC inicial)

Donde,

Ra: valor actual

Vh: valor inicial, equivalente al salario mínimo legal mensual vigente para el año 1994, $ 98700 pesos.

IPC final: índice final, equivalente al IPC para la fecha del fallo, octubre de 2014 (117.68)

IPC inicial: índice inicial, equivalente al IPC de junio de 1994, fecha de los hechos (46.87)

En este orden,

Ra = Vh (IPC final/IPC inicial)

Ra = $ 98.700 (117.68/46.87)

Ra = $247.813,44

Debido a que el valor actualizado es inferior al salario mínimo legal mensual vigente para el presente año, esto es, $ 616.000 pesos, en aplicación al principio de equidad y favorabilidad, la Sala tomará como salario base de liquidación éste último por ser mayor al salario mínimo vigente al momento de los hechos. Adicionalmente, y de conformidad con la posición de la Sala, a este monto se le debe agregar un 25% ($ 154.000), por concepto de prestaciones sociales ($ 770.000), y se le restará un 50% que es el porcentaje que se presume destinaba la víctima para su sostenimiento ($ 385.000). Por lo tanto, el salario base de liquidación es de $ 385.000 pesos, los cuales serán divididos en proporciones iguales para los padres, es decir, $192.500 pesos para cada uno de ellos.

Así pues, se pasa a hacer la liquidación en concreto de los perjuicios causados a los señores Gerardo y Cleotilde Achipiz, padres de la víctima, de la siguiente manera:

8.1.1. Lucro cesante consolidado para Gerardo y Cleotilde Achipiz (padres de la víctima):

Es el periodo comprendido entre la fecha de los hechos, 22 de junio de 1994, hasta la fecha de la presente sentencia, octubre de 2014, es decir, 244.3 meses. Así las cosas, el lucro cesante se liquidará conforme a la siguiente fórmula matemática:

1997-13332 1

Es decir, corresponde a cada uno de los padres de Alirio Achipiz Achipiz, Gerardo Achipiz (padre) y Cleotilde Achipiz (madre), la suma de ochenta y nueve millones novecientos cincuenta y cinco mil ochocientos ochenta y cuatro pesos con ocho centavos ($ 89.955.884,8) por concepto de lucro cesante consolidado.

8.1.2. Lucro cesante futuro para Gerardo y Cleotilde Achipiz (padres de la víctima):

Se trata del periodo comprendido entre la fecha de la presente sentencia, octubre de 2014, hasta la fecha de la vida probable de los padres de la víctima así:

1. El señor Gerardo Achipiz nació el 15 de octubre de 1932, como consta en la partida de bautismo de la Parroquia de Belalcazar (Cauca) (Fl. 4 cdno. 1), es decir, que para la fecha de desaparecimiento de su hijo Alirio Achipiz, 22 de junio de 1994, contaba con 61 años, por lo tanto su expectativa de vida de acuerdo con la tabla de mortalidad de la entonces Superintendencia Bancaria, era de 18.04 años (216.48 meses). De acuerdo con lo anterior, el señor Achipiz viviría hasta octubre de 2011, sin embargo, dentro del proceso no se tiene noticia que hubiese fallecido, por el contrario, se tiene por acreditado que aún vive debido a que a través de memorial arrimado el 6 de septiembre de 2007 (Fl. 342 cdno. Ppal.), el apoderado de los demandantes solicitó celeridad dentro del proceso manifestado:

“Los fundamentos que me llevan a dirigir el presente memorial tienen su razón principal en que mis poderdantes señores Gerardo Achipiz y Cleotilde Achipiz Ceballos, son personas de la tercera edad, y de la cultura indígena, que dependían de forma absoluta y económica de su hijo Alirio Achipiz Achipiz, desaparecido y muerto por miembros activos del Ejercito (sic) Nacional”.

En consecuencia, se tiene por cierto que el señor Achipiz sobrepasó la expectativa de vida señalada en la tabla de mortalidad, por ello, debe reconocérsele la indemnización pertinente, surgiendo la pregunta de hasta cuándo deben liquidarse dichos perjuicios a título de lucro cesante futuro. Así pues, y para dilucidar este interrogante es necesario remitirse a la jurisprudencia que sobre el tema ha desarrollado la sección:

“La Sala, en otras oportunidades, en las que se enfrentó a una situación similar, en la que un demandante sobrepasó la expectativa de vida, liquidó el período consolidado hasta la fecha de la sentencia, y para liquidar el período futuro, reconoció al demandante el valor correspondiente en forma mensual, hasta la fecha de su muerte, para lo cual debía presentar mensualmente un certificado de sobrevivencia. El fundamento de dicho razonamiento es la imposibilidad de saber, con un grado de certeza, el momento en el que el beneficiario de la indemnización dejará de existir, pues habiendo sobrepasado la expectativa de vida se entiende que ese hecho puede suceder en cualquier momento. Sin embargo, en esta oportunidad la Sala considera que la respuesta a la incertidumbre planteada puede solucionarse con la misma tabla de mortalidad que adopta el gobierno nacional, pues se entiende que los resultados consignados en la misma son producto de estudios específicos y prolongados, sobre una población cierta y sobre unos eventos reales previamente monitoreados, como así se manifiesta en los actos en los que se adoptan dichas tablas. Resulta entonces más acorde con la línea jurisprudencial de la corporación liquidar el lucro cesante futuro con base en la expectativa de vida, y más aproximado con el marco técnico de los estudios referidos, aplicar la tabla de mortalidad vigente para el momento en el que se dicta esta sentencia, obteniendo el período futuro a liquidar con base en la expectativa actual de vida que tiene el demandante beneficiario de la condena, conforme a dicha tabla”(35). (Destacado y cursiva fuera de texto).

Con base en lo anterior, la Sala acogerá la postura de acuerdo con la cual se tendrá en cuenta la tabla de mortalidad vigente para el momento de esta sentencia, es decir, la Resolución 111 de 2007 de la Superintendencia Financiera, para calcular el monto de la indemnización a que tiene derecho el señor Gerardo Achipiz. Por lo tanto, a la fecha de la presente sentencia el señor Achipiz cuenta con 82 años, es decir, que tendría una expectativa de vida de 5,17 años (62.04 meses).

Así las cosas, el lucro cesante futuro se liquidará conforme a la siguiente fórmula matemática:

1997-13332 2

Por ende, le corresponde al señor Gerardo Achipiz (padre), la suma de diez millones doscientos ochenta y seis mil setecientos noventa y cinco pesos ($ 10.286.795) por concepto de lucro cesante futuro.

2. Cleotilde Achipiz nació el 3 de noviembre de 1940, como consta en el registro civil de nacimiento (Fl.5 cdno. 1), es decir, que para la fecha de desaparecimiento de su hijo Alirio Achipiz, 22 de junio de 1994, contaba con 53 años, por lo tanto su expectativa de vida era de 319.2 meses. A este periodo se le resta el indemnizado por concepto de lucro cesante consolidado, es decir, 244.3 meses, siendo el resultado, 74.9 meses.

Así las cosas, el lucro cesante se liquidará conforme a la siguiente fórmula matemática:

1997-13332 3

Es decir, corresponde a la señora Cleotilde Achipiz (madre), la suma de doce millones cincuenta y ocho mil ciento ochenta pesos ($ 12.058.180) por concepto de lucro cesante futuro.

8.2. Perjuicios morales.

El tribunal de primera instancia condenó a la entidad demandada a pagar a cada uno de los padres de la víctima Gerardo y Cleotilde Achipiz, el equivalente a 100 SMLMV, y para cada uno de los hermanos María Lida, Misael e Hilda Achipiz Achipiz, el equivalente a 50 SMLMV.

Así las cosas, la Sala observa que la entidad recurrente no desvirtuó la presunción de aflicción y dolor que enmarca dicho reconocimiento, motivo por el cual se confirmará en su integridad a los demandantes los montos señalados por el tribunal de primera instancia.

9. Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente, y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

MODIFÍQUESE la sentencia proferida en primera instancia por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar el 29 de Octubre de 2004, y en su lugar dispóngase:

1. DECLÁRESE a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional administrativa y patrimonialmente responsable por la muerte de Alirio Achipiz Achipiz.

2. CONDÉNESE a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar a cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales, el equivalente en sumas de dinero así:

DemandanteSMLMV
Gerardo Achipiz (Padre)100
Cleotilde Achipiz (Madre)100
María Lida Achipiz Achipiz (Hermana)50
Misael Achipiz Achipiz (Hermano)50
Hilda Achipiz Achipiz (Hermana)50

3. CONDÉNESE a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar a cada uno los señores Gerardo Achipiz (padre) y Cleotilde Achipiz (madre), la suma de ochenta y nueve millones novecientos cincuenta y cinco mil ochocientos ochenta y cuatro pesos con ocho centavos ($ 89.955.884,8), por concepto de perjuicios materiales – lucro cesante consolidado.

4. CONDÉNESE a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar al señor Gerardo Achipiz (padre) la suma de diez millones doscientos ochenta y seis mil setecientos noventa y cinco pesos ($ 10.286.795) y a la señora Cleotilde Achipiz (madre) la suma de doce millones cincuenta y ocho mil ciento ochenta pesos ($ 12.058.180) por concepto de perjuicios materiales - lucro cesante futuro.

5. NIÉGUENSE las demás súplicas de la demanda.

6. DESE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

7. Sin condena en costas.

8. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Enrique Gil Botero—Jaime Orlando Santofimio Gamboa—Olga Mélida Valle de De La Hoz.

(1) Pretensión corregida por la parte actora mediante memorial del 4 de febrero de 1998 (Fl. 27 cdno. 1).

(2) Pretensión corregida por la parte actora mediante memorial del 4 de febrero de 1998 (Fl. 27 cdno. 1).

(3) De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

(4) El Decreto 597 de 1988 consagró que para que un proceso de reparación directa que inició en el año 1997 tuviere vocación de doble instancia, la pretensión mayor de la demanda debía superar la suma de $ 13.460.000. En el sub lite se instauró la demanda el día 23 de octubre de 1997, cuya pretensión mayor ascendió a la suma de $ 71.200.000, razón por la cual es susceptible de ser tramitada en segunda instancia.

(5) “(...) En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro —y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su jurisprudencia— que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”. (...) Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de tratados internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada (...)”. Sentencia 9 de febrero de 2012, Expediente: 21060.

(6) Corte Constitucional. Sentencia C- 965 de 2003.

(7) Sentencia del 23 de octubre de 1990. Expediente 6054.

(8) Consejo de Estado, Sentencia del 11 de noviembre de 2009, Rad. 18.163. M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(9) Artículo 19 Ley 92 de 1938.

(10) “Los documentos acompañados a la solicitud de inscripción se archivarán en carpeta con indicación del código de folio que respaldan”.

(11) Artículo 101 del decreto 1260 de 1970.

(12) Artículo 102 y 103 del decreto 1260 de 1970.

(13) Artículo 107 del Decreto 1260 de 1970.

(14) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencias de 14 de abril de 2004, Rad. 15630; Sentencia de 22 de abril de 2004, Rad. 14877; Sentencia de 5 de diciembre de 2005, Rad. 15914. “(...) El artículo 229 del mismo código dispone: ‘Sólo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos: Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior.

Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299. Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria. Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior’.

Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquél en el que se pretende su valoración sólo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados, en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil. Si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente. En relación con la indagatoria de un agente estatal, practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración del respectivo agente estatal, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio (...)”. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 13 de abril de 2000. Rad. 11898.

(15) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 24 de noviembre de 1989. Rad. 5573: “las pruebas trasladadas de los procesos penales y, por consiguiente, practicadas en éstos, con audiencia del funcionario y del agente del Ministerio Público, pero no ratificadas, cuando la ley lo exige, dentro del proceso de responsabilidad, en principio, no pueden valorarse. Se dice que en principio, porque sí pueden tener el valor de indicios que unidos a los que resulten de otras pruebas, ellas sí practicadas dentro del proceso contencioso administrativo lleven al juzgador a la convicción plena de aquello que se pretenda establecer”.

16 Corte Constitucional. Sentencia T – 363 del 26 de junio de 2013. M.P: Luis Ernesto Vargas Silva.

17 Corte Constitucional. Sentencia SU – 768 del 16 de octubre de 2014. M.P: Jorge Iván Palacio Palacio.

18 Corte Constitucional, Sentencia T – 264 de 2009.

19 Ver. Sentencia C- 159 de 2007.

20 Recopilada en la Sentencia de 22 de octubre de 2012, Exp. 24070. Consejo de Estado, Sección Tercera.

21 Reiteración de la posición que en reiteradas oportunidades ha tenido la Sala frente a la valoración de las pruebas trasladas al proceso contencioso administrativo. Ver entre otros, los siguientes expedientes: 22926; 19602; 22269; 20334; 41142.

22 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 19 de noviembre de 1998. Exp. 12124: “Si se trata de documentos públicos o privados debidamente autenticados, que han sido aportados en otro proceso y cuya copia auténtica se traslada al proceso contencioso administrativo, para su validez en éste último, es suficiente con que el juez mediante auto que lo deje a disposición de las partes por el término de tres días (sic), para que las partes tengan la oportunidad de pronunciarse frente al mismo, en caso de que lo consideren necesario, es decir, otorga la posibilidad de que se surta el trámite de tacha por falsedad. Vencido ese término, sin que las partes hayan hecho manifestación alguna, el documento adquiere plena validez como prueba dentro del proceso y el juez administrativo entrará a otorgarle el valor que de su autenticidad y contenido se derive, calificación que hará en la sentencia”.

23 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 22 de octubre de 2012. Rad. 24070.: “(...) viii) ‘en relación con el traslado de documentos, públicos o privados autenticados, estos pueden ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. Conforme a lo anterior, es claro que sin el cumplimiento de los requisitos precitados las pruebas documentales y testimoniales practicadas en otro proceso no pueden ser valoradas para adoptar la decisión de mérito’ , salvo: a) cuando la prueba documental trasladada puede valorarse (sic) ‘toda vez que ésta estuvo en el expediente a disposición de la parte demandada, quien tuvo la oportunidad de controvertirla’ (...) f) la prueba documental trasladada se valorará no sólo por haber sido coadyuvado su traslado, sino también porque permaneció en el expediente a disposición de las partes (que tenían la posibilidad de tacharlas u objetarlas) durante todo el proceso, permitiéndose el libre y debido ejercicio del derecho de contradicción (...)”. En el mismo sentido, sentencia de 13 de abril de 2000, Rad. 11898: “(...) han permanecido a disposición de las partes durante el curso del proceso y ninguna de ellas ha controvertido la autenticidad de los mismos, razones por las cuales tales elementos serán apreciados en el sub lite con el valor legal que les corresponde, sin perjuicio de lo cual, se reitera, la posibilidad de apreciar tales pruebas dependerá de si en el proceso al cual se trasladan se atienden las formalidades que la ley ha establecido respecto de cada una de éstas”. Esta misma posición fue asumida en Sentencia de 8 de junio de 2011, Rad. 19166; Sentencia de 8 de agosto de 2012, Rad. 22415; y Sentencia de 8 de agosto de 2012, Rad. 22616.

24 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 8 de junio de 2011. Rad. 19166: “(...) También ha establecido la Sala que en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas rendidas dentro de otro proceso hubiere sido solicitado por ambas partes, dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo sin limitaciones, aun cuando hayan sido practicadas sin citación o intervención de alguna de ellas en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que las partes soliciten que la prueba haga parte del acervo probatorio, pero que en el evento de resultar desfavorable a sus intereses invoquen las formalidades legales para su inadmisión (...)”. En el mismo sentido: Sección Tercera, Sentencia de 29 de enero de 2004, Rad. 14951; Sección Tercera, Sentencia de 22 de abril de 2004, Rad. 15088; Sección Tercera, Sentencia de 25 de mayo de 2011, Rad. 15838; Sección Tercera, Sentencia de 18 de septiembre de 1997, Rad. 9666; Sección Tercera, Sentencia de 8 de febrero de 2001, Rad. 13254. En cuanto a la prueba testimonial, el Consejo de Estado consideró en las sentencias referenciadas: “Debe anotarse, adicionalmente, que en los eventos en que el traslado de los testimonios rendidos dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, la Sala ha considerado que dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin su citación o intervención en el proceso original y no hayan sido ratificados en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio y, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su admisión (...)”.

(25) Consejo de Estado. Sección Tercera, Sentencia de 21 de abril de 2004. Rad. 13607: “(...) la Sala, en aplicación del principio de lealtad procesal, ha reiterado que hay casos en los cuales sin ratificación del testimonio, el mismo puede y debe ser válidamente apreciado cuando es allegado a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en aquél, o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en el escrito de contestación, siempre que sean allegados en copia auténtica, porque así lo dispone la norma general sobre prueba trasladada (CPC., art. 185)”.

(26) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 27 de marzo de 2014. Exp.28.096.

(27) Ver las siguientes sentencias: Exp. 15.129 y Exp.16.064.

(28) Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 21 de mayo de 2007. C.P.: Mauricio Fajardo, Exp. 15989 y de 1º de marzo de 2006. Exp. 17256. M.P.: María Elena Gómez Giraldo.

(29) Reiteración se la posición de la sentencia del 18 de noviembre de 2013. Exp.34435. Consejo Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(30) Consejo de Estado, sentencia de 20 de febrero de 2003, Exp. 14.515.

(31) Consejo de Estado, sentencia de 9 de junio de 2005, Exp. 15.129.

(32) Consejo de Estado, sentencia de 6 de junio de 2007, Exp. 16.064.

(33) Nota de relatoría: Ver entre otras, sentencias del 12 de julio de 1990, Expediente 5666 y del 19 de marzo de 1998, Expediente 10.754.

(34) Donde:

S: es la indemnización a obtener.

Ra: renta actualizada, es decir, $192.500 pesos.

n: número de meses que comprende el periodo de amparo de fuero sindical, es decir, 244.3 meses.

i: interés puro o técnico, esto es, 6% anual o 0.004867 mensual.

(35) Consejo de Estado. Sentencia del 11 de febrero de 2009. C.P: Myriam Guerrero de Escobar. Exp:

14.726.

(36) Donde:

S: es la indemnización a obtener.

Ra: renta actualizada, es decir, $192.500 pesos.

n: número de meses que comprende el periodo de amparo de fuero sindical, es decir, 62.04 meses.

i: interés puro o técnico, esto es, 6% anual o 0.004867 mensual.