Sentencia 1997-13341 de febrero 26 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 68001-23-15-000-1997-13341-01 (26.551)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Luis Jesús Ochoa Reina

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Proceso: acción contractual

Asunto: recurso de apelación

Bogotá, D. C., veintiséis de febrero de dos mil catorce.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de septiembre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander mediante la cual se declaró el incumplimiento de los contratos sin formalidades plenas Nº 001 del 12 de diciembre de 1994 y Nº 007 de 1994, se condenó en abstracto, se declaró no probada la excepción de caducidad de la acción y se denegaron los restantes pedimentos de la demanda.

I. Antecedentes

El 20 de octubre de 1997(1), Luis Jesús Ochoa Reina presentó demanda solicitando la declaratoria del incumplimiento del contrato sin formalidades plenas Nº 001 de 1994 así como del Nº 007 del mismo año por medio del cual se amplió el primero.

Así mismo pide que se declare la nulidad de la Resolución 000529 de septiembre 4 de 1995 mediante la cual se impuso una multa y de la Resolución 000602 de octubre 5 de 1995 mediante la cual se confirmó dicha decisión.

También solicita que se declare la nulidad de la liquidación del contrato realizada el 28 de noviembre de 1995 en razón a que no reconoció el pago de las labores de relleno.

Pide, como consecuencia de las anteriores declaraciones, que se condene a la accionada al reconocimiento y pago de la suma de $723.012.020,97, debidamente actualizada, por concepto de los perjuicios de orden material y moral padecidos.

3. Hechos de la demanda.

El 12 de diciembre de 1994, el demandante y la demandada suscribieron el contrato sin formalidades plenas Nº 001 por medio del cual aquel se obligó a ejecutar para esta, por el sistema de precios unitarios, las obras finales del cuartel de policía de Floridablanca.

Como valor del contrato se convino la suma de $98.427.406.92, cuyo monto equivalente al 50% sería cancelado a título de anticipo y el restante valor a través de pagos parciales según la obra ejecutada.

El plazo de ejecución del contrato se pactó en 120 días contados a partir de la fecha de recibo del anticipo.

El 26 de diciembre de 1994, luego de haberse efectuado la entrega del anticipo, las partes suscribieron el acta de iniciación de obras en la que acordaron que los trabajos debían entregarse el 14 de mayo de 1995.

El plazo para la ejecución de las obras fue ampliado inicialmente hasta el 28 de junio de 1995 tal como consta en el contrato adicional suscrito por las partes el 3 de marzo de 1995 y luego hasta el 17 de agosto de 1995 tal como se desprende del contrato adicional suscrito por las partes el 28 de junio de 1995.

El 20 de junio de 1995 las partes suscribieron el acta de recibo parcial de obra Nº 01 en el cual la Policía de Santander reconoció la ejecución tanto de los trabajos previstos en el contrato como de las obras adicionales y, en consecuencia, mediante el cheque Nº 0513558 del 14 de julio de 1995 efectuó el respectivo pago a favor del contratista.

La Policía de Santander mediante Oficio 3038 del 14 de agosto de 1995 requirió al contratista para que realizara la entrega formal de las obras el día 22 de agosto de 1995.

En relación con el acta de recibo parcial de obra Nº 02, la Policía de Santander no aprobó ni canceló el costo de las obras adicionales.

Mediante la Resolución 529 del 4 de septiembre de 1995, notificada el 22 de septiembre siguiente, el Departamento de Policía de Santander resolvió declarar el incumplimiento del contratista por no haber realizado la entrega de la obra y le impuso la multa pactada en la cláusula décima novena del contrato.

Comoquiera que la compañía Seguros del Estado y el ingeniero Luis Jesús Ochoa Reina interpusieron el recurso de reposición contra la anterior decisión, el Departamento de Policía de Santander expidió la Resolución 602 del 5 de octubre de 1995 mediante la cual resolvió confirmarla en todas y cada una de sus partes.

La demora en la ejecución del objeto contractual solamente es imputable a la Policía Nacional pues el 12 de septiembre de 1995, fecha esta en la que se expidió el certificado de libertad y tradición del inmueble donde se debía realizar la obra, la Policía Nacional no tenía la titularidad del bien y por consiguiente, no podía solicitar la conexión de los servicios públicos.

El 28 de noviembre de 1995 las partes suscribieron la liquidación del contrato en la cual consta que el contratista solicitó el reconocimiento y pago de las obras adicionales, particularmente las labores de relleno.

4. El trámite procesal.

Admitida que fue la demanda y noticiada la demandada del auto admisorio, el asunto se fijó en lista y la accionada le dio respuesta oponiéndose a las pretensiones formuladas.

Después de decretar y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que no fue aprovechada por la parte demandada.

II. La sentencia del tribunal

En fallo del 11 de septiembre de 2003 el Tribunal Administrativo de Santander declaró el incumplimiento de los contratos sin formalidades plenas Nº 001 del 12 de diciembre de 1994 y Nº 007 de 1994, condenó en abstracto, declaró no probada la excepción de caducidad de la acción y denegó los restantes pedimentos de la demanda.

1. Razones de la mayoría.

Para tomar esta decisión el tribunal expuso las siguientes razones:

El tribunal empieza señalando que la acción contractual no adolece de caducidad pues el término de 2 años establecido en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo empezó a correr a partir del 28 de noviembre de 1995, fecha ésta del Acta de Liquidación, y la demanda se presentó el 20 de octubre de 1997.

Seguidamente señala que el Departamento de Policía de Santander no incumplió el contrato Nº 001 de 1994 porque si bien la obra se inició realmente el 24 de enero de 1995, el plazo contractual fue ampliado de común acuerdo por las partes con el propósito de compensar ese retardo.

Por otro lado el tribunal considera que las resoluciones 529 del 4 de septiembre de 1995 y 602 del 5 de octubre del mismo año por medio de las cuales se impuso una multa al contratista están amparadas en la cláusula décimo novena del contrato pues en ella se estipula que el contratante está facultado para imponer multas diarias sucesivas cuando el contratista incurra en mora o incumpla parcialmente alguna de sus obligaciones, como la de entregar las obras en la fecha acordada.

Comoquiera que el contratista no entregó las obras dentro del plazo límite fijado en la última prórroga del contrato esto es el 17 de agosto de 1995 y como la jurisprudencia de esta corporación señala que la administración puede ejercer su facultad sancionatoria durante la ejecución del contrato y hasta que se realice su liquidación o se venza el término de 4 meses para hacerlo de mutuo acuerdo más el de 2 meses para hacerlo de forma unilateral, se tiene que las resoluciones acusadas están debidamente motivadas y fueron expedidas en tiempo.

Finalmente en relación con la solicitud de declarar la nulidad del la liquidación que de común acuerdo efectuaron las partes el 28 de noviembre de 1995, el sentenciador de primera instancia considera que en ese corte de cuentas el Departamento de Policía de Santander incumplió el contrato sin formalidades plenas Nº 001 de 1994 y el Nº 007 de 1994 al no reconocer el pago del costo de las labores de relleno y, en consecuencia, condena en abstracto al pago de los perjuicios ocasionados con éste desconocimiento.

Y es que sólo es posible controvertir la legalidad del acta de liquidación en lo relativo a las labores de relleno porque la única salvedad formulada por el contratista fue por la falta de reconocimiento de esta obra adicional y porque, en efecto, los peritos señalaron que el relleno fue indispensable para la ejecución del objeto contractual y además fue realizado con material de buenas especificaciones.

El tribunal no encuentra probados los perjuicios morales solicitados por el actor ni la responsabilidad disciplinaria o penal del coronel Uriel Salazar Jaramillo y del ingeniero interventor Luis Milton Ortiz, razón por la cual deniega esas pretensiones.

2. Aclaración de voto.

Uno de los miembros de la Sala aclaró su voto porque a su juicio la razón que permite declarar que el Departamento de Policía de Santander incumplió el contrato al desconocer el pago por concepto de las labores de relleno, es que aunque esa obra adicional no fue realizada de conformidad con las cláusulas contractuales relativas a la aprobaciones de obras imprevistas, el contratante recibió la obra a satisfacción sin formular inconformidad alguna.

Adicionalmente el magistrado manifiesta su desacuerdo con la condena en abstracto pues considera que en el expediente reposa el material probatorio suficiente para determinar el monto de la indemnización.

III. El recurso de apelación

Contra lo así resuelto la parte demandante interpuso el recurso de apelación por estimar que el Departamento de Policía de Santander desconoció el mandato del artículo 25 numeral 12 y del artículo 26 numeral 3º de la Ley 80 de 1993 al celebrar el contrato Nº 001 del 12 de diciembre de 1994 sin ser el titular de los predios sobre los cuales se ejecutaron las obras, situación esta que se pudo constatar con el certificado de libertad y tradición del inmueble identificado con la matrícula Nº 300-117678 expedido el 12 de septiembre de 1995 pues para esa fecha la Institución aún no era la titular.

Adicionalmente señala que el demandado incumplió el contrato Nº 001 de 1994 porque Luis Jesús Ochoa Reina tan sólo pudo iniciar las labores encomendadas el 23 de febrero de 1995 fecha esta en la que el contratista de la primera etapa entregó las respectivas obras.

En este orden de ideas se tiene que Luis Jesús Ochoa Reina no puedo entregar las obras a tiempo por causas imputables exclusivamente al Departamento de Policía de Santander y que, en consecuencia, ese retardo no debió dar lugar a la imposición de la multa por cada día de mora establecida en la cláusula décima novena del contrato tal como se hizo mediante las resoluciones 529 del 4 de septiembre y 602 del 5 de octubre de 1995.

Por otro lado el apelante señala que el sentenciador de primera instancia quebrantó el principio de congruencia pues mientras el demandante pretendió la declaratoria de nulidad del acta de liquidación del 28 de noviembre de 1995 por no reconocer el pago de las labores de relleno, el tribunal acogió las mismas razones pero para declarar el incumplimiento del contrato dejando incólume la presunción de legalidad del acto liquidatorio.

Finalmente solicita que se acoja el salvamente de voto y que, en consecuencia, se condene en concreto de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, en especial con el dictamen pericial.

IV. El concepto del Ministerio Público

El Ministerio Público guardó silencio en este asunto.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. Consideraciones

1. Los contratos del Estado “deben siempre corresponder a negocios debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público; en otras palabras, el ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la improvisación ni de la mediocridad”(2) razón por la cual en todos ellos se impone el deber de observar el principio de planeación.

Para cumplir con el principio de planeación deben observarse “parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos y términos de referencia”(3) puesto que así se aseguran la prestación de los servicios públicos y la preservación de los recursos del Estado.

Ahora, en lo atinente al parámetro de oportunidad es bien sabido que este tiene relación con el momento en que ha de celebrarse el contrato y con la duración de su ejecución ya que, en cuanto a lo primero, debe procederse a la celebración del negocio cuando todos los factores jurídicos, económicos, técnicos, materiales, operativos, temporales, climáticos, etc., que sean previsibles, aseguren la mayor probabilidad de que la ejecución del objeto contractual se llevará a feliz término, y, en cuanto a lo segundo, involucra la inmediata y eficiente prestación del servicio público y el precio real de las cosas o servicios que serán objeto del contrato.

Pero además ha de tenerse en cuenta que el inciso 2º del artículo 3º de la Ley 80 de 1993 señala que los particulares “tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que...(4) colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones” y por consiguiente de este precepto se desprende que el deber de planeación también abarca a estos colaboradores de la administración puesto que no solo tienen el deber de ponerle de presente a la entidad las deficiencias de planificación que adviertan para que sean subsanadas sino que además deben abstenerse de participar en la celebración de contratos en los que desde entonces ya se evidencie que, por fallas en su planeación, el objeto contractual no podrá ejecutarse o su ejecución va a depender de situaciones indefinidas o inciertas por depender de decisiones de terceros, como por ejemplo el que estos se decidan a enajenar predios sobre los cuales han de construirse las obras que son o serán materia del contrato.

Pero por supuesto que no toda deficiencia en la planeación del negocio jurídico estatal implica una violación a la normatividad que la impone, ya que las falencias que determinan una transgresión normativa, son aquellas que desde el momento de la celebración del contrato hacen evidente que el objeto contractual no podrá ejecutarse o que su ejecución va a depender de situaciones indefinidas o inciertas por necesitar de decisiones de terceros, o que los tiempos de ejecución acordados no podrán cumplirse y por ende habrá de sobrevenir el consiguiente detrimento patrimonial de la entidad contratante por los sobrecostos en que habrá de incurrirse por el retardo.

En este orden de ideas no puede concluirse de manera inmediata e irreflexiva que en todos aquellos casos en que, por ejemplo, la entidad estatal no ha adquirido el derecho de dominio sobre los predios sobre los que se ha de construir una obra, se viola el principio de planeación y por ende se vicia el contrato porque, de un lado, puede suceder que la adquisición ulterior sea precisamente un elemento de la estructuración y planeación del negocio que no impide ni retarda la ejecución del objeto contractual, o, de otro lado, que esa falta de adquisición del derecho de dominio de los predios no tenga incidencia en la ejecución de la obra, es decir que no sea un factor determinante de la inejecución del contrato o del excesivo retardo en su ejecución.

2. Sobre la liquidación por mutuo acuerdo esta Subsección ha precisado lo que a continuación se transcribe por ser pertinente para este caso:

“El Consejo de Estado ha expresado que la liquidación de común acuerdo del contrato “es una actuación administrativa posterior a su terminación normal (culminación del plazo de ejecución) o anormal (verbigracia en los supuestos de terminación unilateral o caducidad), con el objeto de definir si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo de las partes, hacer un balance de cuentas para determinar quién le debe a quién y cuánto y proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar, y dar así finiquito y paz y salvo a la relación negocial”(5), que es “… un corte de cuentas, es decir una etapa del negocio jurídico en que las partes hacen un balance económico, jurídico y técnico de lo ejecutado, y en virtud de ello el contratante y el contratista definen el estado en que queda el contrato, o mejor, la situación en que las partes están dispuestas a recibir y asumir el resultado de su ejecución”(6), que “corresponde al balance, finiquito o corte de cuentas que realizan y acogen de manera conjunta las partes del respectivo contrato, por tanto esta modalidad participa de una naturaleza eminentemente negocial o convencional”(7), que “es una operación administrativa que sobreviene a la finalización de un contrato, por cumplimiento del plazo anticipadamente, con el propósito de establecer, de modo definitivo, las obligaciones y derechos pecuniarios de las partes y su cuantía”(8), y que “la misma consiste en una actuación tendiente a establecer el resultado final de la ejecución contractual, en cuanto al cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista, los pagos efectuados por la entidad contratante, los saldos pendientes, las mutuas reclamaciones entre las partes, las transacciones y conciliaciones logradas, etc., y de esta manera finiquitar la relación negocial”(9).

Pues bien, nótese que esa finalidad de la liquidación del contrato consistente en finiquitar las cuentas, para utilizar la expresión que con frecuencia se emplea, resulta ya hoy una verdad averiguada y por lo tanto no da lugar a discusión alguna.

Sin embargo, en lo que sí parece no haber claridad o por lo menos coincidencia es en la naturaleza jurídica de ese acto bilateral pues se cataloga indistintamente como actuación administrativa, como una simple etapa del negocio jurídico, como operación administrativa o también como una modalidad de naturaleza negocial o convencional.

Se podría definir ese acto de liquidación bilateral como el acuerdo que celebran las partes de un contrato estatal para determinar los derechos y obligaciones que aún subsisten a favor y a cargo de cada una de las partes contratantes, todo con la finalidad de extinguir de manera definitiva todas las relaciones jurídicas que surgieron como consecuencia del contrato estatal precedentemente celebrado.

Siendo esta la descripción ontológica de ese acto, no se remite a dudas que la liquidación bilateral de un contrato estatal es un negocio jurídico de la estirpe de los contratos pues en ella se presentan los rasgos distintivos de esta especie negocial a saber: a) El acuerdo entre dos partes; y b) La finalidad, en este caso, de extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial o, lo que es lo mismo, de contenido económico.

En efecto, a las voces del artículo 864 del Código de Comercio “el contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial…”, de donde se desprende que los contratos no solo pueden crear relaciones jurídicas sino que también pueden estar destinados a regularlas o a extinguirlas, cosa esta última que es la que precisamente ocurre en los actos de liquidación bilateral de los contratos estatales.

Con otras palabras, al término de la vida de un contrato estatal puede presentarse otro contrato, como lo es el negocio jurídico de liquidación, si las partes que inicialmente contrataron se avienen luego a determinar los derechos y obligaciones que aún subsisten a favor y a cargo de cada una de ellas, con la finalidad de extinguir de manera definitiva todas esas relaciones jurídicas que surgieron como consecuencia del contrato estatal que precedentemente celebraron.

Y no se olvide que la discusión decimonónica sobre la diferencia entre contrato y convención (según la cual aquel creaba obligaciones y esta las extinguía) quedó enterrada en el ordenamiento jurídico colombiano desde que se acogió la elaboración conceptual que elaboró Bello sobre el contrato el señalar que “contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer una cosa…”(10), dando a entender que contrato y convención son la misma cosa.

Luego, en síntesis, el acto de liquidación bilateral de un contrato es a su vez un contrato pues mediante él se persigue extinguir definitivamente las relaciones jurídicas de contenido económico que aún pudieran subsistir a la terminación de la relación contractual precedentemente celebrada.

[...] De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 871 del Código de Comercio(11) y el artículo 1603 del Código Civil(12) los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe, previsiones estas que implican la consagración legal del principio de la buena fe contractual.

La buena fe contractual no es otra que aquella que la doctrina ha calificado como objetiva(13) pues no consiste en un estado de creencia o convicción de actuar conforme a derecho (buena fe subjetiva) sino “en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”(14).

Estos comportamientos que de manera enunciativa se han señalado como propios de la buena fe objetiva o contractual, así como todos aquellos otros que puedan configurarla, deben desplegarse no solo en la formación del contrato sino también durante su ejecución, y por su supuesto en la etapa posterior, pues esta buena fe es un principio integrador de todo contrato según lo indican de manera expresa los artículos 871 y 1603 ya citados.

Uno de tales comportamientos propios de la buena fe objetiva, que aquí conviene destacar, es el deber de información al cocontratante y que consiste en la obligación que tiene cada una de las partes de revelar a la otra todas aquellas circunstancias que sean relevantes para la formación, la ejecución o la extinción del contrato.

Así por ejemplo, si la liquidación bilateral de un contrato es un acuerdo que celebran las partes de un contrato estatal para determinar los derechos y obligaciones que aún subsisten a favor y a cargo de cada una de las partes contratantes, todo con la finalidad de extinguir de manera definitiva todas las relaciones jurídicas que surgieron como consecuencia del contrato estatal precedentemente celebrado, resulta evidente y obvio por ser conforme a la buena fe objetiva que cada una de ellas tiene la obligación de enterar a la otra, de manera clara y expresa, de todas aquellas circunstancias o razones, entre otras, que den lugar a su inconformidad con el finiquito total que se propone.

Con otras palabras, en la liquidación bilateral del contrato, quien esté inconforme con las cuentas que se presentan y el finiquito que se propone debe ineludiblemente expresar con qué y por qué no está de acuerdo y por consiguiente pedir o exigir el respectivo reconocimiento, de todo lo cual debe dar cuenta el acta respectiva pues esta será finalmente la prueba de que expresó su inconformidad y que exigió el derecho que creía tener.

Si no hay acuerdo sobre la reclamación, el inconforme deberá dejar la correspondiente constancia pues salvando la expresión de su designio negocial denotará su desacuerdo y la anotación que en este sentido contenga el acta será la demostración de su inconformidad y de que esta no fue atendida por la otra parte.

Dicho de otra manera toda reclamación en la liquidación bilateral de un contrato estatal supone no solo que se consigne en el acta la correlativa salvedad sino también, y ante todo, la expresión clara y expresa de cuáles son los aspectos y puntos que motivan su inconformidad.

Así que una salvedad sin que se hayan expresado de manera clara los aspectos y puntos que motivan la reclamación, así como la expresión de aspectos y puntos que motivan una reclamación sin que finalmente haya salvedad alguna, equivale lisa y llanamente a conformidad.

Y la razón para que esto sea así no es otra que el principio de la buena fe objetiva, en su manifestación del deber de información, pues de lo contrario la parte reticente, contrariando la lealtad y la rectitud que debe imperar en los negocios jurídicos y en el tráfico jurídico en general, quedaría habilitada para sorprender a la otra con exigencias o reconocimientos que en su momento no fueron propuestos ni dados a conocer.

Por esto es que el precedente jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha venido insistiendo en que quién no hace salvedades claras y expresas en el acta de liquidación no puede luego concurrir ante la jurisdicción contencioso administrativa a pretender el reconocimiento de derechos que al momento de la liquidación no reclamó ni salvó.

Así lo indicó al expresar:

“… cuando se liquida un contrato y las partes firman el acta de liquidación sin reparo alguno, estos en principio no pueden mañana impugnar el acta que tal acuerdo contiene, a menos que exista error u omisión debidamente comprobado. La liquidación suscrita sin reparos es un auténtico corte de cuentas entre los contratistas, en la cual se define quién debe, a quién y cuánto”(15).

Posteriormente señaló:

“… en la etapa de liquidación de un contrato, las partes deben dejar sentado en acta sus pretensiones para que sean consideradas por la otra parte, es ese el momento del contrato, en el cual la parte adquiere legitimación para reclamar en vía judicial o extrajudicial, las pretensiones que la otra parte no acepte. Las divergencias que existan al momento de liquidar el contrato, que sean enunciadas en acta, y no aceptadas estructuran la base del petitum de una eventual demanda. Por el contrario la parte que no deje anotada en el acta de liquidación final, la existencia de alguna pretensión para que la otra la considere en esa vía, nunca podrá pretenderlas judicialmente…”(16).

Y luego precisó:

“… para efectos de poder acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es requisito indispensable que las partes hayan dejado constancia expresa, en el acta de liquidación del contrato, de las inconformidades que pudieron resultar durante su ejecución, tal como esta Sala lo ha señalado en reiteradas ocasiones… Ahora bien, la constancia que el contratista inconforme consigna en el acta no puede ser de cualquier tipo; es necesario que reúna las siguientes características: que identifique adecuadamente los problemas surgidos con ocasión del contrato, es decir, que sea clara, concreta y específica; no obstante no tiene que expresar técnicamente toda una reflexión y justificación jurídico-económica, pero sí debe contener, así sea de modo elemental, la identificación del problema, es decir, los motivos concretos de inconformidad… Lo anterior significa que la constancia de inconformidad no se satisface con una formulación genérica, que no identifique la razón de ser de la salvedad del contratista; tal conducta impide la claridad necesaria en la conclusión de la relación negocial, bien porque las partes están de acuerdo en forma plena, o bien porque subsisten diferencias entre ellas”(17).

Conjugando todo lo que hasta aquí se ha considerado resulta, en síntesis, que uno de los comportamientos que supone la buena fe objetiva o contractual es el deber de informar a la otra parte toda aquella circunstancia que resulte relevante para la formación, ejecución o extinción del contrato y que si se trata del acto bilateral de liquidación de una relación contractual, este deber se concreta, si existen inconformidades, en la manifestación de todas ellas indicando de manera clara y específica lo que pretende que se le reconozca, mencionando los motivos o razones que lo llevan a reclamar y haciendo las salvedades del caso si ellas no fueren atendidas o aceptadas.

Por consiguiente las salvedades que se exponen en expresiones genéricas, esto es que no dan cuenta de lo que se pretende ni de las razones o motivos que llevan a la reclamación, jamás legitiman al inconforme para concurrir ante la jurisdicción contencioso administrativa a pretender lo que en la liquidación no reclamó ni salvó de manera clara, concreta y específica”(18).

3. De acuerdo con lo que preceptuaba el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil y dispone hoy el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable en lo contencioso administrativo según se deduce del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo y del artículo 306 del CPACA, el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo que es desfavorable al apelante y por esta razón el ad quem no puede hacer más gravosa su situación si fue el único que se alzó contra la decisión.

Esta previsión no es cosa diferente al desarrollo de la garantía prevista en el inciso segundo del artículo 31 constitucional que manda que “el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

En consecuencia, en estos casos, la competencia del superior se encuentra circunscrita a revisar lo que desfavorece al recurrente y que ha sido materia de su inconformidad.

Sin embargo, en aquellas hipótesis en que la sentencia es consultable, puede el ad quem hacer más gravosa la situación del que resultó victorioso parcialmente porque se entiende que la consulta debe surtirse respecto de todo aquello que fue desfavorable a la entidad estatal condenada parcialmente pero que no apeló.

4. En el asunto que aquí se revisa por la vía de la apelación se observa que el demandante y ahora apelante único ha basado en buena parte sus pretensiones, así como el sustento de la alzada, en que la demandada no adquirió el derecho de dominio sobre los predios en los que se construyó la obra contratada.

Sin embargo las probanzas que obran en el plenario no dan cuenta de que la no adquisición del derecho de dominio sobre el predio en él se construyó la obra del Cuartel de Policía de Floridablanca, era un hecho que desde el mismo momento de la celebración del contrato ya ponía en evidencia que la obra no se ejecutaría o que en razón de él se produciría una excesiva demora en su ejecución.

En efecto, hasta el momento en que se venció el plazo contractual, que lo fue el 18 de agosto de 1995, las partes reconocieron que el primer retraso se debió a que el contratista encargado de la ejecución de la primera etapa no entregó oportunamente las obras a su cargo tal como lo manifiesta el aquí demandante en su comunicación del 25 de febrero de 1995(19) y con fundamento en ello pide una prórroga de 65 días que le fue concedida(20).

No obstante la entidad contratante aduce como razón concomitante que el contratista gastó el anticipo en asuntos diferentes a la obra contratada(21), lo que determinó que al momento en que se ha debido empezar la ejecución del contrato el aquí demandante careciera del efectivo necesario para la inmediata iniciación de la obra contratada.

El 22 de junio el contratista solicita una nueva prórroga de 50 días y como justificación invoca la realización de obras no previstas(22), prórroga que le fue concedida por 45 días en comunicación del 4 de julio de 1995(23).

Lo importante de estas solicitudes de ampliación del plazo contractual es que por ninguna parte se aduce como justificación el hecho de que la demandada no haya adquirido el derecho de dominio sobre el terreno en que se construyó la obra.

Y algo semejante ocurre en las actas que se levantaron con ocasión de las reuniones que celebraron las partes el 29 de septiembre de 1995 y el 2 de noviembre de 1995, es decir ya vencido el plazo contractual y por ende las consiguientes prórrogas concedidas, con miras a conciliar las diferencias para efectos de liquidar el contrato pues en ellas no consta que se haya invocado como causa del retraso la no adquisición del derecho de dominio sobre el predio(24).

Si bien en una de estas actas se habló sobre la acometida de los servicios de agua, luz, teléfono y gas, lo cierto es que también se dice que la interventoría opinó que el contratista podía construir sin ellas lo que estaba a su cargo puesto que lo contratado se refería a las instalaciones internas de estos servicios.

En comunicación del 4 de septiembre de 1995 el contratista insiste en que la causa del retraso fueron las obras no previstas(25).

Como si fuera poco en el acta de liquidación del contrato por mutuo acuerdo, fechada el 28 de noviembre de 1995(26), tampoco se le enrostra a la demandada el hecho de no haber adquirido el derecho de dominio sobre el predio en el que se construyó la obra.

Luego, en síntesis por ninguna parte se vislumbra que la no adquisición del predio para construir la obra haya sido el motivo determinante para la inejecución de la obra o para su excesivo retraso, de tal manera que se evidenciara una violación al deber de planeación que condujera a la invalidez del contrato.

Razón por la cual en este caso el negocio celebrado no puede ser fulminado con la nulidad.

4.1. En cambio lo que sí aparece vigorosamente en el expediente es el incumplimiento del contratista puesto que a pesar de la ampliación del plazo contractual por 110 días, solo ejecutó la obra contratada en un 86.30%(27).

Y si a esto se le agrega que si, tal como se menciona en las pruebas obrantes en el expediente, el relleno cuyo valor reclama el demandante fue hecho con posterioridad al 17 de agosto de 1995, es decir después de vencido el plazo contractual, resulta que de ninguna manera tendría derecho a este reconocimiento o a una declaratoria de que la demandada incumplió el contrato que celebró con el demandante.

Y lo que sepulta definitivamente las pretensiones de la demanda es que el demandante al momento de liquidar el contrato no hizo la salvedad de reservarse el derecho a reclamar posteriormente lo que ahora reclama.

En efecto, en el acta de liquidación se lee en las observaciones que “el contratista presenta solicitud verbal para que se reconozca el valor de un relleno efectuado en terrenos donde se construye la nueva Estación de Policía de Floridablanca” a lo que se le respondió que “en relación con la mencionada solicitud, el contratante manifiesta que debe elevarse solicitud escrita al Director General de la Policía, por cuanto el mencionado relleno no hace parte del contrato Nº 01 de 1994 y fu ejecutado sin autorización del contratante y el Interventor y por lo tanto el reconocimiento del valor de esta obra deberá ser definido por los organismos competentes de la dirección general…”(28).

Con otras palabras, el contratista hizo en el acto de la liquidación la solicitud de reconocimiento pero esta le fue negada y no aparece a continuación constancia o salvedad de que se haya reservado el derecho a reclamar incluso ante la jurisdicción, lo que denota que en ese momento estuvo de acuerdo con la negativa.

Y es que “si se trata del acto bilateral de liquidación de una relación contractual, este deber se concreta, si existen inconformidades, en la manifestación de todas ellas indicando de manera clara y específica lo que pretende que se le reconozca, mencionando los motivos o razones que lo llevan a reclamar y haciendo las salvedades del caso si ellas no fueren atendidas o aceptadas”(29).

Luego la gran conclusión es que por este motivo el demandante no estaba legitimado para reclamar el valor del relleno porque, se repite, no solo lo hizo por fuera del contrato y sin autorización, sino que, además, al momento de liquidarlo no hizo la salvedad de reservarse el derecho a reclamar posteriormente.

4.2. Empero como el único que se alzó contra la decisión del tribunal fue el demandanteLuis Jesús Ochoa Reina y como quiera que esa sentencia le fue favorable parcialmente pues le concedió en abstracto el valor del relleno, la revisión en esta instancia se limita a lo que le fue desfavorable y que ha sido motivo de sus reparos.

Con otras palabras, la decisión del tribunal en cuanto declaró el incumplimiento del contrato 01 de 1994 y su adicional 07 de ese mismo año en lo relativo al valor del relleno efectuado por el contratista así como la condena en abstracto al pago del valor de los materiales utilizados en ese relleno, se tornó inmodificable en virtud del principio de la reformatio in pejus que impide hacer más gravosa la situación del apelante único y por ende este asunto no puede ser modificado en esta instancia.

Así que entonces no queda otra solución que confirmar la sentencia apelada aunque por las razones que se acaban de expresar.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia apelada aunque por las razones expuestas en esta sentencia.

2. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Olga Mélida Valle de De La Hoz—Enrique Gil Botero—Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(1) Folios 2 a 25 del c. 1.

(2) J. O. Santofimio Gamboa. Aspectos relevantes de la reciente reforma a la Ley 80 de 1993 y su impacto en los principios rectores de la contratación estatal. En Contratación Estatal. Estudios sobre la reforma contractual. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, pág. 42.

(3) Ibídem, pág. 43.

(4) El aparte omitido de este inciso fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de 2008, Expediente 16.293. (Nota del texto citado).

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Expediente 17.322. (Nota del texto citado).

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 31 de marzo de 2011, Expediente 16.246. (Nota del texto citado).

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 6 de febrero de 2011, Expediente 14.823. (Nota del texto citado).

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de febrero de 2012, Expediente 16.371. (Nota del texto citado).

(10) Artículo 1495 del Código Civil colombiano. (Nota del texto citado).

(11) “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. (Nota del texto citado).

(12) “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”. (Nota del texto citado).

(13) Sobre la buena fe objetiva en el derecho colombiano Cfr.: M. L. Neme Villarreal. El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano. En Revista de Derecho Privado. Nº 11, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2006, págs. 79 a 125 y M. L. Neme Villarreal. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. En Revista de Derecho Privado. Nº 17, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, págs. 45 a 76. (Nota del texto citado).

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, Expediente 16.836. (Nota del texto citado).

(15) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de marzo de 1998, Expediente 11.101. (Nota del texto citado).

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de febrero de 2001, Expediente 11.689. (Nota del texto citado).

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 2005, Expediente 14.113. (Nota del texto citado).

(18) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 18 de julio de 2012, Expediente 22.221.

(19) Folios 27 y 28 del cuaderno de anexos.

(20) Folio 29 ibídem.

(21) Folios 153 a 157 del cuaderno de pruebas.

(22) Folios 289 y 290 del cuaderno de anexos.

(23) Folio 291 ibídem.

(24) Folios 78 a 81 y 153 a 157 del cuaderno de pruebas.

(25) Folio 316 del cuaderno de anexos.

(26) Folios 15 a 17 del cuaderno de pruebas.

(27) Folio 16 del cuaderno de pruebas.

(28) Folio 17 del cuaderno de pruebas y folio 624 del cuaderno de anexos.

(29) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 18 de julio de 2012, Expediente 22.221.