Sentencia 1997-03612 de noviembre 13 de 2014

CONCEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Radicación: 25000232600019971361201

Expediente: 26936

Actor: Diamar Ltda

Demandados: Fiscalía General de la Nación y Otros

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., trece de noviembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Presupuestos procesales de la acción

Competencia

La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección B, en un proceso que por su cuantía(2), tiene vocación de doble instancia.

De la legitimación en la causa

De acuerdo al acervo probatorio que obra en el proceso, la legitimación activa se encuentra radicada en cabeza de la sociedad Diamar Ltda, como propietaria de la aeronave retenida identificada con matrícula HK 32 91 W, turbo comander, marca Gulestream Comander N, modelo 695 A serie 96088 de servicio particular ejecutivo (escritura de compraventa Nº 12.549, fls. 30-34, cdnp.2 y folio de matrícula aeronáutica, fl. 28, cdno 2).

Por su parte, frente a la legitimación en la causa por pasiva, la Sala encuentra que la sociedad demandante, en ejercicio de la acción de reparación directa, relacionó los hechos que atribuyó a la Nación - Fiscalía General de la Nación, Ministerio de Justicia y Dirección Nacional de Estupefacientes, al tiempo que formuló pretensiones indemnizatorias frente aquellas, de manera que fueron vinculadas al proceso y, así mismo, se deberá resolver si son llamadas a responder.

En primer lugar, la Sala coincide con él a quo cuando afirmó que en el presente caso el Ministerio del Interior y de Justicia, hoy escindido en el Ministerio del Interior y el Ministerio de Justicia y del Derecho, no se encuentra legitimado por pasiva, ya que los hechos que motivaron la presente demanda se fundan en actuaciones judiciales ajenas a la función administrativa que aquel desempeñan.

Respecto a la Fiscalía General de la Nación está legitimada por pasiva, ya que esta entidad en ejercicio de sus competencias legales y constitucionales fue quien ordenó la retención de la aeronave HK 3291 W de propiedad de la sociedad Diamar Ltda.

Finalmente, la Dirección Nacional de Estupefacientes, se encuentra legitimada por pasiva en el sub lite, habida cuenta que a esta entidad fue quien resolvió destinar provisionalmente la aeronave HK 3291 W al Ministerio de Defensa Comando del Ejército Nacional, en calidad de depositario. Empero, conservó la obligación de solicitar al depositario informes regulares sobre el Estado del bien objeto de la controversia.

De la caducidad de la acción

El ordenamiento jurídico consagra la figura de la caducidad como una sanción por el no ejercicio oportuno de las acciones judiciales, para lo cual la ley establece taxativamente unos términos dentro de los cuales el interesado tendrá la carga de promover el litigio a través de demanda. Si el recurso judicial se ejerce por fuera de este lapso temporal, aquel perderá la posibilidad de hacer efectivo el derecho sustancial que intenta deprecar ante la administración de justicia.

Al efecto, el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en lo relativo a la acción de reparación directa, instituye un término de dos años para que sea impetrada, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de la causa del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente), y vencido el cual ya no será posible solicitar que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado.

En el caso sub lite no operó la caducidad de la acción, habida cuenta que el hecho a partir del cual se empieza a contar este fenómeno procesal es el 28 de enero de 1997 (fecha de la devolución material de la avioneta HK-3291 W/ Acta de entrega de la aeronave, fI.199-203, cdno. 2) y como la demanda fue presentada el 26 de febrero de 1997 (escrito de la demanda, fl. 7, cdno. 1), resulta claro que la acción de reparación directa se ejerció dentro del término de los dos años que otorga el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (D. 01/84).

Constatados los presupuestos procesales pasa la Sala a determinar la validez de los medios de prueba y los hechos probados en la presente causa.

Validez de los medios de prueba

Validez de los documentos aportados en copia simple en el dictamen pericial

En el dictamen pericial se allegaron algunos documentas en copia simple, razón por la cual no fueron valorados por el a quo. En relación a estos documentos, la Sala se sujetará al criterio de unificación recientemente establecido por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta corporación(3) en cuanto al valor probatorio de las copias simples, según el cual es preciso tener en cuenta que las partes en el curso procesal aceptaron que los documentos fueran tenidos en cuenta y coincidieron en la valoración de los mismos en forma recíproca, pues no fueron tachados ni al momento de arrimarlos al plenario probatorio ni durante el transcurso del debate procesal; por tanto, dichas copias tienen vocación de ser valoradas a fin de determinar el grado de convicción del juez frente a los hechos materia de litigio, pues de lo contrario se desconocería el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia.

Hechos probados

1. La sociedad Diamar Ltda es una persona jurídica legalmente constituida (Certificado de existencia y representación legal de la sociedad Diamar Ltda, fls. 61-63, cdno. 2).

2. La sociedad Diamar Ltda es propietaria de la aeronave identificada con matricula HK 3291 W. (Escritura de compraventa Nº 12549, por medio de la cual el señor Hernando Franco Carbonell transfirió el derecho de dominio de la referida aeronave a la sociedad Diamar Ltda, cuyo representante legal es el señor Joaquín Flórez, fls. 30-34, cdno. 2 y folio de matrícula aeronáutica Nº 3193, expedido por la oficina de registro de aeronáutica civil, fl. 28, cdno. 2).

3. El 4 de octubre de 1995, la Dirección Policía Antinarcóticos, Unidad investigativa, Policía Judicial, realizó diligencia de inspección judicial sobre la avioneta HK 3291 W, en la cual, con presencia y por orden de la Fiscalía Regional Antinarcóticos se inmovilizó, sello e inició las diligencias judiciales correspondientes a la aeronave, dejándola bajo el cuidado custodia del hangar Avioelectrónica, ubicado en el aeropuerto el Dorado (fls. 102-105, cdno. 2). Las principales razones para la inmovilización fueron que i) “se encontraron en lápiz grazo a la altura de la puerta de la parte inferior la serie 96069 y otra debajo de la sillas con la serie 96023, siguiendo con la inspección se pudo verificar en gran cantidad se encontraron las series 96068 y que puede ser la serie real,” ii) “la existencia de líneas alternas de abastecimiento de combustible se encontraron dos líneas que provenían de cada uno de los motores” y iii) la prueba realizada por el perito para identificar estupefacientes arrojó resultados negativos.

4. El 10 de octubre de 1995, el Jefe de la Unidad Investigativa de Policía Judicial Antinarcóticos le comunicó al Director Nacional de Estupefacientes, que dejó a su disposición la aeronave HK3291 W. En la misma, explicó que la inmovilización se debió a que la inspección judicial practicada por un técnico halló en la nave un sistema de reabastecimiento de combustible durante el vuelo y también los sistemas de plaquetas e identificación de la aeronave fueron adulterados (fl. 100, cdno. 2).

5. El 29 de enero de l996, mediante Resolución 41 proferida por la Dirección Nacional de Estupefacientes se resolvió destinar de manera provisional la aeronave HK 3291 W al Ministerio de Defensa Comando del Ejército Nacional, en calidad de depositario. En esta Resolución se señaló: “que el destinatario designará un depositario del bien mencionado, le posesionará e impondrá los deberes del cargo como secuestre judicial. Los actos de conservación y funcionamiento del bien estarán a cargo del destinatario, quien deberá devolverlo en el estado en el que lo haya recibido, salvo el deterioro por su uso normal” (fls. 107-109, cdno. 2)

6. El 12 de febrero de 1996, el Teniente Coronel Álvaro Florido Lozano fue nombrado y posesionado en calidad de depositario de la aeronave HK 3291 W (acta de nombramiento y posesión del cargo suscrita por el comandante del Ejército, fI. 128, cdno.2).

7. El 19 de febrero de 1996, la apoderada de la Sociedad Diamar Ltda, presentó recurso de reposición contra la Resolución 0041 del 29 de enero de 1996, en el cual solicitó ordenar la entrega provisional en depositó a su representada a quien le asiste un derecho lícito por ser la propietaria de la aeronave, de conformidad con la Ley 30 de 1986 y el Decreto 2271 de 1991 (fls. 122-124, cdno. 2).

8. El 13 de febrero de 1996, la Unidad Investigativa de Policía Judicial Antinarcóticos, comisionó al S.V. Jairo Edgar ֱÁlvarez para la entrega y destinación en forma provisional de la aeronave HK 3291 W al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, en cumplimiento de la Resolución 0041 del 29 de enero de 1996. En efecto, el Depositario Teniente Coronel del Ejército Nacional manifestó recibir la aeronave con el siguiente inventario (fls. 145-146, cdno. 2):

Panel Overhead completo, panel luces de servicio completo, una brújula, un panel anunciador. Lado piloto caja de audio una, radar, altímetro uno, velocímetro uno, stro-boscop uno, panel circuit brake completo, micro teléfono un Panel central: controles de navegación dos, comunicadores dos (uno doble). set altitud uno, full consumer uno, transponder uno, indicador RPM dos, indicador EGT dos, indicador de torque dos, indicador de flujo dos, líquido metros dos, indicador de temperatura aceite oil uno, indicador presión aceite uno, indicador de flujo uno, ADF dos, DME uno, pantalla de radar uno, indicador galerones uno, indicador de elevadores uno, indicador ruder uno, HYD Pres uno, indicador de flap uno, palancas de mando completas, piloto automático uno, GPS garmin 100 uno, omega uno, radio dos metros uno Lado Copiloto: caja de audio uno, velocímetro uno, horizonte uno, altímetro uno, RMI uno, Indicador VOR uno, variometro uno, reloj uno, palo y bola uno, radio HF uno, circuit breaker uno, micrófono uno, indicador de oxigeno uno, máscaras de oxígeno dos, sillas con cochinería de cuero seis, una banca, dos galis, motores dos, elises dos, luces completas, limpia brisas dos, trenes principales dos, tren de nariz uno.

9. El 5 de agosto de 1996, la Dirección Regional de Fiscalías, Unidad de Preliminares resolvió inhibirse de abrir instrucción penal y, en consecuencia, ordenó la entrega definitiva de la aeronave HK- 3291 W al representante legal de la Sociedad Diamar Ltda. Empero, decidió que la entrega real y efectiva solo se haría una vez surtido el trámite de consulta y confirmada por el superior la devolución de la aeronave (fls. 9 a 14, cdno. 2). En lo pertinente señaló:

“... en cuanto... al doble sistema de abastecimiento de combustible en vuelo, pudo comprobarse como el propietario de la aeronave había solicitado para esos efectos, permiso de la aeronáutica Civil, permiso que por cierto le fue negado. No obstante la negativa, el hecho es que el doble tanque se colocó en la avioneta.

Aparte de la infracción de carácter administrativo que el precedente hecho pudiese significar, lo cierto es que esa circunstancia por sí sola no está contemplada. ... como infracción penal. De donde se infiere que el hecho en cuestión es indiferente para el campo regulado por la justicia penal.

El segundo aspecto es el de los números impresos con lápiz grazo. Al respecto se solicitó la práctica de inspección judicial técnica y luego de detenido examen concluyó el experto lo siguiente: “En conclusión, la identificación técnica de la aeronave consiste en corroborar unos números de serie que a la aeronave se le estampan para efectos del ensamblaje, dichos números deben coincidir con el número de serie que le figura en la plaqueta principal y que para este efecto se encontró en tres sitios diferentes coincidiendo con el número de la plaqueta. Por su parte dicha plaqueta es original y está ubicada en el lugar donde acostumbra colocarla la fábrica”

Quiere decir lo anterior, que la identificación de la aeronave es correcta, que los números originales no han sido modificados por consiguiente .... tampoco por este aspecto es posible vislumbrar siquiera la existencia de una infracción penal.

... considerado además el resultado negativo de residuos estupefacientes que arrojara la aspiración hecha a la aeronave, nos permite deducir que los hechos jamás rebasaron el límite de la sospecha, y por ende no vulneraron el bien jurídico tutelado por el Estatuto Nacional de Estupefacientes.

Infiérase de lo anterior. Que por no constituir los hechos.... delito alguno, preciso será proferir resolución inhibitoria conforme al artículo 327 del CPP”.

10. El 21 de octubre de 1996, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional confirmó la anterior providencia en el sentido de entregar en forma definitiva la aeronave HK- 3291 W al representante legal de la Sociedad Diamar Ltda. (fls. 15 a 1 S, cdno. 2).

11. El 19 de noviembre de 1996, el Secretario de la Dirección Regional de Fiscalías de Bogotá, mediante Oficio S24-3008 solicitó al Director Nacional de Estupefacientes entregar la pluricitada aeronave al representante legal de la Sociedad Diamar Ltda., o a quien este designe para tal efecto (fl. 175, cdno. 2).

12. El 18 de diciembre de 1996, el Subdirector Jurídico de la Dirección Nacional de Estupefacientes, dirigió comunicación al Ministro de Defensa, solicitándole se sirva efectuar la entrega de la aeronave HK - 3291 W al representante legal de la Sociedad Diamar Ltda. (fl. 23, cdno. 2).

13. De conformidad con el acta elaborada por la fiscalía Regional Antinarcóticos el día 4 de octubre de 1995, se inspeccionó la aeronave KH-3291-W de propiedad de la sociedad Dinamar Ltda por parte de la mencionada entidad, ahí permaneció retenida hasta el 28 de enero de 1997, es decir por, 15 meses y 24 días (fls. 102-105, cdno. 2).

14. El 28 de enero de 1997, se suscribió acta de entrega de la aeronave HK 3291 W y, se hizo devolución a la apoderada de la Sociedad Diamar Ltda., quien recibió, previo inventario. El acta fue firmada por la apoderada de Diamar Ltda., dos peritos delegados de Diamar Ltda., el Teniente Jefe de la Sección Decomisados de AVIEC, un Oficial de mantenimiento de AVIEC y el Comandante de Aviación del Ejército (fls. 199 a 203, cdno. 2),

La apoderada de la Diamar Ltda. dejó la siguiente constancia:

Dejo constancia que las plaquetas de las turbinas no se encuentran en su sitio, ni en ninguna otra parte, la turbina izquierda se encuentra desconectada de sus elementos eléctricos, el generador arrancador removido, una alave central de la sonrisa se encuentra golpeado. Destapada la parte de atrás del cono de cola se pudo verificar que no tiene los equipos KTR 953, antena Coupler 954 y un Vir, los cuales no son responsabilidad por pérdida del Ejército Nacional

Por su parte, la Aviación del Ejército Nacional dejó constancia que:

A la aeronave se le invirtieron un total de US 30.000.00 dólares, los cuales se adeuda a la CORPORACIÓN DE LA INDUSTRIA AERONֱÁUTICA DE COLOMBIA ClAC, por trabajos realizados en la inspección de recibo de la aeronave, como fueron el cambio total de pieles y pisos de la misma que fue rematriculada con la ECJ 115 y pasa a su propietario la empresa Diamar Ltda. exacto

15. El 6 de mayo de 1996, la Dirección de Policía Judicial - Unidad Estupefacientes, certificó que el señor Jase Joaquín Flórez Páez, Representante Legal de la Sociedad Diamar Ltda., no presenta antecedentes por tráfico de estupefacientes o delitos conexos (fl. 141, cdno. 2).

16. El 14 de agosto de 2003, se realizó diligencia de conciliación judicial, que fue declarada fallida, por cuanto ninguna de las entidades demandadas propuso fórmula de arreglo (fls 205 y 206, cdno. 2).

17. En el testimonio rendido el 11 de mayo de 1998, por el Oficial del Ejército Nacional, señor Nicolás Raghib Moreno manifestó: (fl. 36-40, cdno. 2).

PREGUNTADO: Dígale al despacho si con base a sus conocimientos, e idoneidad en el campo de la aviación, la aeronave se encontraba apta para volar en el momento en que fue entregada a su propietaria DIMAR Ltda. CONTESTÓ: Nunca se encontró apta, porque en lo que tengo conocimiento ese avión nunca voló durante este tiempo, e inclusive el Ejército Nacional como consta en el acta a que la Representante Legal de la empresa hace referencia, se le invirtieron más de 30.000.00 dólares para colocarla en condiciones de operación, los cuales se adeudan a la Corporación de la Industria Aeronáutica Colombiana, por trabajos realizados en la inspección de recibo de la aeronave, como fueron el cambio total de pieles y pisos de esta aeronave.

18. En el testimonio rendido por el señor William Enrique Ramírez, en su calidad de Militar (fls. 40-42, cdno.2), afirmo:

PREGUNTADO: Dígale al despacho si en su calidad de oficial de mantenimiento de aviación del Ejército Nacional ...., la aeronave HK-3291 que nos fue entregada el día 28 de enero de 1997 se encontraba apta para volar. CONTESTO: Claro que no, una aeronave necesita de muchas de las cosas que hacían falta en el avión, tanto en equipos de comunicación, navegación y plantas motrices (turbinas)”.

“Dígale al despacho si es cierto que al destapar la parte del cono de cola se pudo verificar que los equipos de aeronavegabilidad, como son los equipos KTR 953, antena Coupler 954 y un Vir, no se encontraban en su respectivo sitio. CONTESTO: recuerdo que faltaban varios equipos, tanto de navegación, como de comunicaciones...”.

19. En el testimonio rendido por Manuel Antonio Sánchez (fls. 43 a 45, cdno. 2), en su calidad de Inspector Técnico de la Empresa Avioelectrónica Ltda., expuso que:

“PREGUNTADO: su declaración hace referencia al conocimiento que tenga del estado en que se encontraba la aeronave HK-3291 W, al momento de su entrega, el día 28 de enero de 1997, por parte de la Dirección Nacional de Estupefacientes, a su propietario, la Sociedad Diamar Ltda. .... CONTESTÓ. Los señores de Diamar Ltda., solicitaron un contrato de mantenimiento para el HK-3291 W .... hicimos un inventario en el sitio donde se encontraba la aeronave, y encontramos que no estaba aeronavegable, siendo por ello necesario realizar un mantenimiento, con una reparación mil horas por encontrarse que a la aeronave le faltaban varios componentes de su estructura equipos de comunicación, parte del sistema hidráulico, parte de sus motores o plantas matrices, a la inspección de la aeronave se encontró que la turbina izquierda había sido removida, ningún conectar eléctrico estaba en su sitio, la hélice no correspondía a su torqueo, o sea que los pernos se encontraban flojos o sueltos, los pernos que sujetan los amortiguadores a la bancada se encontraban sin tuercas, al inspeccionar la turbina visualmente por la parte de la sonrisa se encontró que parte de los a la ves presentaban erosión y golpes, que tenían fisuras en sus bordes de ataque, por lo cual no se recomendaba en esas circunstancias ningún tipo de aeronavegabilidad para esa nave, hasta tanto no se cumpliera un plan de mantenimiento acordado por los manuales de mantenimiento del fabricante”.

“PREGUNTADO: Dígale al despacho si el día 28 de enero de 1997, cuando nos presentamos en su compañía a recibir de manos del Ejercito la aeronave HK-3291 W, el capitán William Ramírez manifestó que unos equipos no los podía entregar, en razón a que estos habían sido desmontados del conjunto de la aeronave y colocados en otros aparatos asignados y de propiedad del Ejercito de Colombia. CONTESTO: Eso es cierto...”

“PREGUNTADO: Dígale al despacho silos equipos a que usted se ha referido anteriormente, se dejó constancia en el acta de entrega sobre su faltante. CONTESTO: Los equipos que me entregaron a mí no son los que hacen falta al avión…” .

20. El dictamen pericial realizado por los auxiliares de la Justicia Pedro Nel Escorcia de la E y Jaime Chávez, se determinó: 1) generalidades: aeronave con matricula HK 3291W, turbo commander 1000, marca gulestream commander n modelo 695 A, serie 96088 de servicio particular con capacidad de 6 a 7 pasajeros; 2) horas de vuelo: 58: 15 minutos durante 9 meses del año 1995, lo cual promedia 6:30 horas de vuelo; 3) mantenimiento y reparación de la aeronave: según cotización de Avioelectrónica asciende a $666.000.000; 4) parqueo de la aeronave: Diamar adeuda a Aviolectronica $55.000.0000 por concepto de 55 meses según cuenta anexa; 5) horas de vuelo: el costo hora promedio fue estimado en USD 910 (con base en 3 cotizaciones) y fue multiplicado por las horas promedio mensuales (6.30 horas) por el tiempo en que estuvo retenida la avioneta 55 meses, para un total de USD$315.315 x 2.513 (valor del dólar a la fecha): lo cual arroja como resultado final: $792.698.757 (fls. 1-4, cdno. 7).

El dictamen fue apoyado y justificado con fotografías (5-21, cdno.7), cotización de Avioelectronica Ltda. quien relacionó los costos a realizar en la aeronave HK 3291 W los cuales ascienden a $666.000.000 (fls. 61-65, cdno.7), cuenta de cobro de Avioelectronica Ltda. a Diamar Ltda. por concepto de parqueo de aeronave HK 3291 W correspondiente a 55 meses contados a partir de junio de 1995 a febrero de 1997, por $ 55.000.000, (fl. 66, cdno.7) y, finalmente, con varias cotizaciones de vuelos chárter a efectos de determinar el costo promedio de la hora de vuelo (fls. 67-72, cdno.7).

Este dictamen será objeto de valoración en el acápite de indemnización de perjuicios con la objeción por error grave presentada por el apoderado de la fiscalía General de la Nación (fls. 158-161, cdno. 1).

21. El 10 de marzo de 1998, la Aeronáutica Civil, informó que el último certificado de aeronavegabilidad de la aeronave Hk-3291-W fue expedido el 27 de julio de 1994 y que este es de carácter indefinido. Además, que al momento de su inmovilización y sellamiento, es decir, el 4 de octubre de 1995, se encontraba, “... según nuestros registros, en actividades de vuelo y con el certificado vigente” (fl. 49, cdno. 2).

22. La aeronave realizó varios viajes en el año 1995 según copias de los diferentes planes de vuelo los cuales fueron autorizados por la Aeronáutica Civil Colombiana (fls. 24 a 60 y 79 a 84, cdno. 7). En dichos planes se observa que la aeronave efectuó vuelos entre diferentes ciudades colombianas, desde enero de 1995 hasta el 22 de septiembre del mismo año. A continuación se relacionan algunos de ellos: 1) El 3 de enero se realizó el vuelo Manizales (SKMZ)- Bogotá (SKBO); 2) El 9 de enero se realizó el vuelo Manizales Bogotá; 3) Los días 11 y 21 de enero voló de Girardot (SKGI) a Bogotá (SKBO); 4) El 9 de febrero voló de Bogotá a Sogamoso; 5) el 25 de febrero voló de Bogotá a Santiago (Casanare); 6) EI 5 de marzo realizo el trayecto SKBO a SKW, 7) el 18 de marzo realizó el trayecto SKBO a SKCI; 8) el 8 de abril realizó el trayecto SKBO a SKCG; 9) el 12 de junio realizó el trayecto SKGI a SKBO; 10) El 1 de julio realizó el trayecto SKNV a SKBO; 11) el 30 de julio realizó el trayecto SKNV a SKCO; 12) el 1 de agosto realizó el trayecto SKCL a SKBO y 13) El 22 de septiembre realizó el trayecto SKBO a SKCG.

Problema jurídico

Procede la Sala a determinar en el caso sub examine, en congruencia con los recursos de apelación presentados por la parte demandante y la Dirección Nacional de Estupefacientes, en primer lugar, si el daño ocasionado en razón del decomiso de la aeronave HK 3291 W de propiedad de la sociedad Diamar Ltda. puede ser calificado de antijurídico e imputable a la fiscalía General de la Nación y a la Dirección Nacional de Estupefacientes (DNE) y, en segundo lugar, en el evento que se encuentre acreditada la responsabilidad de las entidades demandadas se deberá determinar la posibilidad de condenar al pago de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante en relación a lo dejado de percibir por la parte actora y daño emergente consistente en monto del parqueadero pagado durante el tiempo que la aeronave permaneció decomisada.

Análisis de la Sala

Para la solución del problema jurídico planteado, la Sala formulará el siguiente análisis: i) sobre la antijuridicidad del daño en el sub lite, y ii) la imputación del daño antijurídico a las entidades demandadas y iii) liquidación de los perjuicios.

i) Sobre la antijuridicidad del daño en el sub lite.

El daño es el presupuesto principal de la responsabilidad extracontractual del Estado el cual exige para ser resarcido, desde el punto de vista de la responsabilidad subjetiva, (i) una conducta que constituya una infracción a la norma que tutela un interés legitimó(4) y (ii) el menoscabo o detrimento de un derecho patrimonial o extrapatrimonial de una persona afectada(5) que no tiene la obligación de soportarlo, por no existir causas jurídicas que así lo justifiquen(6).

Para que un daño sea indemnizable, es indispensable verificar ex ante la configuración de los elementos que lo estructuran, es decir, que sea cierto(7), actual(8), real(9), determinado o determinable(10), anormal y protegido jurídicamente(11). En síntesis, estos elementos parten de la premisa según la cual, la antijuridicidad del daño no se concreta solo con la verificación de la lesión de un derecho o de un interés legítimo, sino con los efectos derivados de la lesión que inciden en el ámbito patrimonial o extrapatrimonial, los cuales son injustamente padecidos por la víctima.

La jurisprudencia constitucional ha sostenido que la responsabilidad estatal se justifica por el hecho de que la víctima no tiene el deber jurídico de soportar el daño, pues es el mismo Estado el que tiene el mandato de preservar los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración(12).

En el caso sub examine, la Sala advierte que el daño antijurídico alegado por la parte actora se encuentra acreditado, ya que la aeronave HK de propiedad de la sociedad Diamar Ltda, fue inmovilizada y sellada, en el marco de la “operación Aguila” (hecho probado 3), desde el 4 de octubre de octubre de 1995 hasta el 28 de enero de 1997, es decir, por el lapso de 15 meses y 24 días (hecho probado 14). Tiempo en el cual se demostró por la fiscalía General de la Nación que la aeronave no estaba ligada a ninguna actuación ilícita, empero, cuando se ordenó su devolución la máquina no fue restituida por su depositario en las mismas condiciones de aeronavegabilidad en la cual fue inmovilizada.

Este daño antijurídico es cierto, actual, real, determinado y anormal en la medida que el ente investigador, con posterioridad a la inspección judicial en la cual se decomisó la aeronave, determinó el 5 de agosto de 1996 inhibirse de abrir investigación penal y ordenar la entrega material de la referida aeronave por no encontrar razones legales y probatorias para justificar tal medida (hecho probado 9). La decisión anterior fue confirmada por la fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional el 21 de octubre de 1996 (hecho probado 10), razón por la cual la sociedad Diamar Ltda no se encontraba en la obligación jurídica de soportar los consecuentes daños económicos irrogados en razón a la retención de la aeronave de su propiedad por posibles sospechas de que se estaba incurso en una infracción al Estatuto Nacional de Estupefacientes, máxime cuando la orden de inmovilización de aeronaves o automotores constituye una grave limitación a los derechos de propiedad privada y de libertad de empresa de los titulares de los bienes objeto de esas medidas.

Aunado a lo anterior, es importante señalar que la aeronave HK 3291 W no fue restituida a la sociedad propietaria en el mismo Estado de aeronavegabilidad que se encontraba, es decir, que al momento de su retención estaba apta para volar y cuando fue devuelta presentaba serios inconvenientes que limitaban su vuelo.

La anterior afirmación se colige de las pruebas que obran en el proceso, porque días antes de su incautación la aeronave había realizado varios vuelos a diferentes ciudades (planes de vuelo folios 24 a 60, cdno. 7), siendo el último el 22 de septiembre de 1995 (fl. 56, cdno. 7), razón por la cual resulta claro -si se tiene en cuenta que la inmovilización fue el 4 de octubre de ese año, es decir, 12 días antes- que la aeronave tenía perfectas condiciones de aeronavegabilidad antes de su inmovilización.

Además, es relevante hacer hincapié que ni en la diligencia de inspección judicial en la cual se orden su inmovilización (hecho probado 3) ni cuando el depositario recibió la aeronave (hecho probado 8) se dejó constancia de que la misma estuviera en mal estado, que presentara fallas que limitaren su aeronavegabilidad o que faltaren partes mecánicas o instrumentos de vuelo, a diferencia de lo que acaeció al momento de su entrega (hecho probado 13) en donde expresamente la apoderada de la sociedad demandante dejó constancia de la ausencia de partes mecánicas de la aeronave que imputó al depositario.

En razón de lo anterior, la Sala no da credibilidad a los testimonios referidos en los hechos probados Nº 17, 18 y 19, ya que se contradicen con las evidencias técnicas de que la aeronave se encontraba en buen estado al momento de su inmovilización.

ii) La imputación del daño antijurídico a las entidades demandadas

Establecida la existencia del daño antijurídico, aborda la Sala el análisis de la imputación con el fin de determinar si en el caso concreto dicho daño deviene atribuible o endilgarle por acción u omisión a la Fiscalía General de la Nación y la Dirección Nacional de Estupefacientes y, por lo tanto, si estas se encuentra en el deber jurídico de resarcir los perjuicios que de dicho daño se derivan o si, por el contrario, no es atribuible a las demandadas.

La jurisprudencia de esta corporación, al analizar el fenómeno de la imputación desde el plano de lo material o fáctico y desde el punto de vista jurídico, ha discurrido de la siguiente manera(13):

Ahora bien, en cuanto concierne a la imputación, se tiene que el daño antijurídico puede ser atribuido a la administración pública en la medida en que ésta lo haya producido por acción u omisión, pues, precisamente, en sentido genérico o lato la imputación es la posibilidad de atribuir un resultado o hecho al obrar de un sujeto.

“En materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar —acción u omisión—, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación.

“No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política(14).

“Si la ciencia jurídica parte del supuesto de atribuir o endilgar las consecuencias jurídicas de un resultado (sanción), previa la constatación de que una trasgresión se enmarca en una específica proposición normativa, es evidente que el nexo causal por sí mismo deviene en insuficiente para solucionar el problema de la atribución de resultados, tal y como desde hace varios años se viene demostrando por el derecho penal, lo que ha conllevado a que se deseche el principio de causalidad a efectos de imputar un hecho, para dar aplicación a una serie de instrumentos e ingredientes normativos (v.gr. el incremento del riesgo permitido, la posición de garante, el principio de confianza, la prohibición de regreso, etc.) dirigidos a establecer cuando determinado resultado es imputable a un sujeto. Lo anterior, como quiera que es posible que un determinado suceso tenga origen material en una específica conducta (causa material), pero las consecuencias del mismo sean atribuidas a un tercero (v.gr. la responsabilidad por el hecho de las cosas, o por el hecho de otro; la posición de qarante)(15).

“En otros términos, la causalidad —y sus diferentes teorías naturalísticas— puede ser empleada para determinar probablemente cual es el origen de un hecho o resultado en el mundo exterior, esto es, en el campo de las leyes propias de la naturaleza o del ser. A contrario sensu, la imputación surge de la atribución de un resultado en cabeza de un determinado sujeto; parte del hecho de la sanción originada en el incumplimiento normativo a un precepto de conducta, es decir, del deber ser.

“En consecuencia, la imputación fáctica puede derivarse de la constatación en el plano material de la falta de intervención oportuna que hubiera podido evitar el resultado; en efecto, es en el plano de la omisión donde con mayor claridad se verifica la insuficiencia del dogma causal, motivo por el cual el juez recurre a ingredientes de tipo normativo para determinar cuándo una consecuencia tiene origen en algún tipo de comportamiento y, concretamente, a quién resulta endilgable o reprochable la generación del daño. De lo contrario, la responsabilidad derivada de la omisión no tendrá asidero, como quiera que a partir de la inactividad no se deriva nada, es decir, no se modifica el entorno físico; en ese orden de ideas, el derecho de daños ha evolucionado en la construcción de instrumentos normativos y jurídicos que permiten solucionar las insuficiencias del denominado nexo causal importado de las ciencias naturales, para brindar elementos que permitan establecer cuándo un determinado daño es atribuible a la acción u omisión de un determinado sujeto. —se resalta—

Ahora bien, teniendo en cuenta la dogmática de la imputación desde la Perspectiva fáctica y jurídica delineada por esta corporación, a continuación pasa la Sala a dilucidar con base en los medios de prueba disponibles si el daño es imputable o atribuible a las demandadas.

Frente a ello, es importante señalar que la defensa de la Dirección Nacional de Estupefacientes en el recurso de apelación sostuvo que no se le puede atribuir responsabilidad, ya que ninguna de las acciones generadoras de los posibles daños le son atribuibles porque, por un lado, no tiene funciones judiciales y, por otro, no podía entregársele el bien al actor porque este estaba comprometido en un proceso penal. Alegó que, el daño no puede endilgarse de manera exclusiva a la DNE, pues, si existió, este se debe a la acción exclusiva de un tercero, no a causa de los actos administrativos emanados de la dirección, los cuales nunca fueron cuestionados.

Frente a ello, la Sala pasa a estudiar la Imputación del daño respecto a cada una de las entidades demandadas que se encuentran legitimadas por pasiva, esto es, la Fiscalía General de la Nación y la DNE.

El defectuoso funcionamiento de la justicia imputable a la Fiscala General de la Nación

Para la época en la cual sucedieron los hechos que dieron origen a la presente controversia —28 de enero 1997 fecha de entrega de la aeronave—, ya se había expedido la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, que consagra expresamente los eventos de responsabilidad patrimonial por actuaciones y omisiones de la Rama Judicial (también integrada por la fiscalía según el art. 243 superior).

Se observa que como parte de las actividades propias de la Administración de Justicia (incluidas las actuaciones de la fiscalía) hay lugar al trámite de procesos dentro. de los cuales son múltiples las actuaciones u omisiones que pueden constituirse en fuente de daños a terceros, algunas de ellas contenidas en providencias judiciales, otras en hechos concretos y, unas más, en simples trámites secretariales o administrativos. Es por ello que surgió doctrinal y jurisprudencialmente una clasificación, posteriormente recogida por el legislador, en relación con los eventos de responsabilidad patrimonial de la Administración de Justicia, que comprende los casos, consagrados hoy en día en los artículos 66, 68 y 69 de la Ley 270 de 1996(16), correspondientes a la privación injusta de la libertad, al error jurisdiccional y al defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia(17):

En el sub lite es importante señalar que la normativa aplicable al proceso de incautación de bienes en el marco de la Ley 30 de 1986, se encuentra desarrollada, para la época de los hechos, en el Decreto-Ley 99 de 1991, en particular el artículo 53, a cuyo tenor establece:

“ART. 53.—Los inmuebles, aviones, avionetas, helicópteros, naves y artefactos navales, marítimos y fluviales, automóviles, maquinaria agrícola, semovientes, equipos de comunicaciones y radio y demás bienes muebles, así como los títulos valores, dineros, divisas, depósitos bancarios, y en general los derechos y beneficios económicos o efectos vinculados a los procesos por los delitos cuyo conocimiento atribuye el artículo 9º del presente decreto a la jurisdicción de orden público, o que provengan de su ejecución, quedarán fuera del comercio a partir de su aprehensión, incautación u ocupación, hasta que resulte ejecutoriada la providencia sobre entrega o adjudicación definitiva.

El superior de la Unidad Investigativa de Policía Judicial de Orden Público o el Jefe de la Policía Judicial, solo podrán ordenar la incautación u ocupación de bien mueble o inmueble cuando exista prueba sumaria sobre su vinculación o delito de los mencionados en el artículo 9º de este Decreto como de conocimiento de la Jurisdicción de Orden Público.

De la aprehensión, incautación u ocupación de los bienes que estuviesen sujetos a registro de cualquier naturaleza, se dará aviso inmediato al funcionario que corresponda por el jefe o Superior de la Unidad Investigativa que la haya efectuado. La inscripción se hará en el acto y no estará sujeta a costo ni a turnos algunos so pena de causal de mala conducta. Hecha esta, todo derecho de terceros que se radique sobre el bien será inoponible al Estado.

La orden de entrega definitiva de bienes a particulares sólo podrá cumplirse una vez ejecutoriada.

PAR.—Siempre que se produzca la incautación u ocupación de bienes el Superior de la Unidad Investigativa levantará un acta en que aparezca el inventario de ellos debidamente identificados, de la cual remitirá una copia adicional a la Dirección Nacional de Estupefacientes para los efectos señalados en este decreto.

En ese orden de ideas, para la Sala es claro que la legislación vigente al momento de los hechos objeto de esta demanda exigía, para efectos de ordenar la inmovilización de la aeronave, que la autoridad competente debía tener, por lo menos prueba sumaria de la vinculación del bien a alguno de los delitos referidos en el artículo 9º del Decreto-Ley 99 de 1991.

En la diligencia de “inspección judicial” realizada el 4 de octubre de 1995, por la Dirección Policía Antinarcóticos Unidad Investigativa, Policía Judicial, sobre la avioneta HK 3291 W, con presencia y por orden de la Fiscalía Regional Antinarcóticos en la cual se inmovilizó, selló e inició las diligencias judiciales correspondientes a la aeronave, (fls. 102-105, cdno. 2), tuvo como pruebas y argumentos para tal medida, lo siguiente:

i) Se encontraron en lápiz grazo a la altura de la puerta de la parte inferior la serie 96069 y otra debajo de la sillas con la serie 96023, siguiendo con la inspección se pudo verificar en gran cantidad se encontraron las series 96068 y que puede ser la serie real.

ii) La existencia de líneas alternas de abastecimiento de combustible se encontraron dos líneas que provenían de cada uno de los motores.

iii) La prueba realizada por el perito para identificar estupefacientes, arrojó resultados negativos.

En ese orden de ideas, para la Sala resulta claro que existían por lo menos 2 pruebas sumarias para su inmovilización las cuales debían ser desvirtuadas en el marco de la correspondiente investigación penal.

Luego, resulta admisible que la Fiscalía General de la Nación haya iniciado una investigación e inmovilizado la aeronave, puesto que contaba con los medios probatorios, al menos sumarios, para determinar en esa diligencia que la aeronave estaba vinculada a la comisión de algunos delitos que transgredían la legislación penal.

Empero, una vez iniciado el proceso penal, la Sala observa que en esta causa no se adelantaron las indagaciones pertinentes en la etapa investigativa ni se realizaron otras actuaciones tendientes a verificar la comisión de los delitos, a pesar de existir indicios suficientes de posibles ilícitos, omisión que se hizo evidente el 5 de agosto de 1996, cuando la Dirección Regional de Fiscalías, Unidad de Preliminares, resolvió, entre otros aspectos, inhibirse de abrir instrucción penal y ordenar la entrega definitiva de la aeronave HK- 3291 W al representante legal de la Sociedad Diamar Ltda. No obstante, se aclaró que la entrega real y efectiva solo se haría una vez surtido el trámite de consulta y confirmada por el superior la devolución de la aeronave (fls. 9 a 14, cdno. 2).

Respecto a las pruebas sumarias recaudadas en la diligencia de inspección en donde se inmovilizó la nave, señalo:

... en cuanto ... al doble sistema de abastecimiento de combustible en vuelo, pudo comprobarse como el propietario de la aeronave había solicitado para esos efectos, permiso de la aeronáutica Civil, permiso que por cierto le fue negado. No obstante la negativa, el hecho es que el doble tanque se colocó en la avioneta.

Aparte de la infracción de carácter administrativo que el precedente hecho pudiese significar, lo cierto es que esa circunstancia por sí sola no está contemplada. ... como infracción penal. De donde se infiere que el hecho en cuestión es indiferente para el campo regulado por la justicia penal.

El segundo aspecto es el de los números impresos con lápiz grazo. Al respecto. Se solicitó la práctica de inspección judicial técnica y luego de detenido examen concluyó el experto lo siguiente: “En conclusión, la identificación técnica de la aeronave consiste en corroborar unos números de serie que a la aeronave se le estampan para efectos del ensamblaje, dichos números deben coincidir con el número de serie que le figura en la plaqueta principal y que para este efecto se encontró en tres sitios diferentes coincidiendo con el número de la plaqueta. Por su parte dicha plaqueta es original y está ubicada en el lugar donde acostumbra colocarla la fábrica”.

Quiere decir lo anterior. Que la identificación de la aeronave es correcta, que los números originales no han sido modificados. ... por consiguiente. ... tampoco por este aspecto es posible vislumbrar siquiera la existencia de una infracción penal.

... considerado además el resultado negativo de residuos estupefacientes que arrojara la aspiración hecha a la aeronave, nos permite deducir que los hechos jamás rebasaron el límite de la sospecha, y por ende no vulneraron el bien jurídico tutelado por el Estatuto Nacional de Estupefacientes.

Infiérase de lo anterior -Que por no constituir los hechos- ... delito alguno, preciso será proferir resolución inhibitoria conforme al artículo 327 del CPP.

Aunado a lo anterior, el 21 de octubre de 1996, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional confirmó la anterior providencia en el sentido de entregar en forma definitiva la aeronave HK- 3291 W al representante legal de la Sociedad Diamar Ltda (fls. 15 a 19, cdno. 2). Al respecto, señalo:

En cuanto al doble sistema de abastecimiento de combustible en vuelo, si bien es cierto que se acredita solicitud de que permitiera la existencia de un doble tanque en la citada aeronave y esta no se concedió, lo cierto es que esa situación por sí sola no está contemplada dentro de la codificación penal instrumental como punible circunstancia que máxime podrá considerarse como una infracción de carácter administrativo la cual no tiene ninguna incidencia en el campo del derecho penal.

Pues bien, con base en la práctica de la diligencia de inspección judicial técnica efectuada a la aeronave se logró llegara la conclusión que la identificación de la aeronave era correcta, esto es, que los números originales no habían sido modificados o alterados en manera alguna, lo que nos conduce forzosamente a pensar en la inexistencia de acto delictivo alguno —se resalta—

Por tal razón, la medida de inmovilización ordenada en la “inspección judicial” se torna arbitraria y compromete la responsabilidad a título de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por parte de la Fiscalía General de la Nación, ya que en la diligencia de inspección judicial el ente investigador no dirigió adecuadamente la diligencia, ya que no requirió al perito para examinar los elementos de prueba encontrados, ni contó con la asesoría de un perito idóneo que evaluara “las líneas alternas de abastecimiento de combustible y números impresos con lápiz qrazo”, es decir, el especialista en la materia no coadyuvó de manera rigurosa la referida diligencia a efectos de determinar la posible vinculación del bien a infracciones de la Ley 30 de 1986 y, en efecto, la decisión de inmovilización no estuvo precedida de pruebas sumarias que condujeran a una decisión objetiva y ponderada.

En ese orden de ideas, la Sala estima que si bien es acertado afirmar que la realización de inspecciones a bienes y las consecuentes investigaciones a efectos de esclarecer la posible vinculación de bienes con actividades ilícitas ligadas al narcotráfico son sin hesitación alguna cargas públicas que deben ser soportadas por los asociados, máxime cuando se hacen en contextos de violencia, no menos lo es que las diligencias de esta índole donde están de por medio la disposición de bienes de las personas y, por ende, su patrimonio, deben llevarse a cabo con el respeto del debido proceso de los administrados y por funcionarios idóneos y suficientemente capacitados para identificar las posibles irregularidades de identificación u otras que presenten los bienes objeto de análisis.

Al respecto es importante señalar que frente a un caso análogo en donde se analizó una diligencia de esta índole por la incautación de una avioneta, esta Sección llegó a una idéntica conclusión al respecto se dijo:

En este sentido, la Sala debe resaltar que el técnico en identificación de aeronaves que participó en la diligencia de Inspección Judicial debía conocer las especificaciones técnicas y particularidades de la aeronave que le correspondía inspeccionar, sin embargo su falta de pericia en el área del conocimiento que debía manejar constituyó un factor determinante para la ocurrencia del daño.

Para la Sala si bien es cierto que la realización de Inspecciones a bienes, como la que se debate en el presente proceso, constituye una carga pública que debe ser soportada por los ciudadanos, no lo es menos que esas diligencias deben practicarse de manera idónea, adecuada, con el respeto de los derechos de los administrados y por funcionarios suficientemente capacitados para identificar las posibles irregularidades de identificación u otras que presenten los bienes objeto de análisis.

Así las cosas, para la Sala en el presente caso se configuró una falla del servicio en cabeza de la Policía Nacional por cuanto, de un lado se tomó la decisión de inmovilizar la aeronave HK-2581 sin que existiera, al menos, prueba sumaria que permitiera inferir la necesidad de ordenar dicha medida y, por el otro, los técnicos que intervinieron en la diligencia no tenía los conocimientos suficientes que le hubieran permitido a la Policía Nacional adoptar la decisión adecuada.

Se debe reiterar, en todo caso, que en el acta correspondiente a la Inspección que realizó la Policía Nacional el 19 de diciembre de 1995 no se encuentran los elementos argumentativos suficientes y necesarios para que las diferentes autoridades administrativas y judiciales llamadas a intervenir posteriormente en procesos de esta naturaleza puedan cumplir de manera adecuada sus funciones, lo cual adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta que la orden de inmovilización de aeronaves o automotores constituye una grave limitación a los derechos fundamentales de propiedad y de libertad de empresa de los propietarios de los bienes objeto de esas medidas(18).

Por último, es importante dar la razón al recurso de apelación de la DNE en el sentido de que el fallo de primera instancia se refirió en la parte motiva a la responsabilidad del ente acusador, empero, ello no tuvo incidencia en la parte resolutiva. Pero lo cierto es que la Fiscalía tal como se argumentó incurrió en un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y, por ende, el daño antijurídico le es imputable y está llamada a responder

La falla del servicio cometida por la Dirección Nacional de Estupefacientes (DNE):

Las actuaciones de la Dirección Nacional de Estupefacientes (DNE) para el presente caso se encontraban regidas por el artículo 55 del Decreto 2790 de 1990 que a su tenor establecía:

“ART. 55.—Los demás bienes muebles o inmuebles efectos dineros, acciones, divisas, derechos o beneficios de cualquier naturaleza vinculados directa o indirectamente con los delitos de competencia de la Jurisdicción de Orden Público como objeto de los mismos, o que hayan sido utilizados para su comisión, o que provengan de ésta, serán ocupados o incautados por las Unidades Investigativas de Orden Público o por las de Policía Judicial Ordinaria y colocados a disposición o a la orden de la Dirección Nacional de Estupefacientes dentro de las setenta y dos horas siguientes, junto con la copia del acta a que se refiere el parágrafo del artículo 53. Esta por medio de resolución, podrá destinarlos provisionalmente, así como su producto, al servicio de la Dirección Nacional de Carrera Judicial, y al de las entidades señaladas en el Decreto 2390 con excepción del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares en la forma y términos dispuestos en él, en los Decretos 1856 de 1989, 042 de 1990 y 1273 del mismo año, en concordancia con las normas de la Ley 30 de 1986, en cuanto éstas no se opongan a aquellos. También podrán asignarlas al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, a la Policía Nacional, a las Fuerzas Militares, a la Dirección Nacional de Instrucción Criminal, a la Procuraduría General de la Nación y al fondo Rotatorio de Prevención, Represión y Rehabilitación del Consejo Nacional de Estupefacientes, previa autorización de esta Corporación. En la resolución de asignación provisional que dicte la Dirección se dispondrá que la entidad beneficiaria designe un depositario para cada caso. Este una vez posesionado, tendrá todos los derechos, atribuciones y facultades, y estará sujeto a todas las obligaciones, deberes y responsabilidades, que para los depositarios judiciales o secuestres determinan las leyes, debiendo rendir cuenta mensual de su administración a la Dirección Nacional de Estupefacientes, la cual podrá solicitar su relevo cuando lo estime necesario, con base en posibles manejos irregulares o inadecuados. Este organismo comunicará a las autoridades encargadas de llevar registro de los bienes, su decisión sobre asignación provisional y las que la modifiquen o corroboren.

Salvo lo previsto por el Decreto 2187 de 1990 sobre el decomiso administrativo o la multa contravencional, los bienes serán objeto de decomiso por el juez a favor del Estado y adjudicados definitivamente por la Dirección Nacional de Estupefacientes a alguna de las entidades mencionadas en el primer inciso de este artículo. El decomiso será dispuesto en el momento, de dictar sentencia dejando a salvo la afectación de los bienes al pago de perjuicios. De todas formas, su decisión se hará conocer a la Oficina de Registro que corresponda a según la naturaleza del bien.

PAR. 1º—Las armas, municiones y explosivos se enviarán a la Industria Militar conforme a las previsiones de las normas legales vigentes, y el Ministerio de Defensa asignará aquellas a los Organismos de Investigación de la Jurisdicción de Orden Público.

PAR. 2º—La Dirección Nacional de Estupefacientes adjudicará definitivamente los bienes que a la fecha de vigencia del presente Decreto hayan sido decomisados a favor del Estado y puestos a disposición del Consejo Nacional de Estupefacientes, mediante sentencia ejecutoriada por violaciones a la Ley 30 de 1986 y normas que la complementan, modifican o adicionan, y por los ilícitos de narcotráfico y conexos, enriquecimiento ilícito y el tipificado por el artículo 6º. Del Decreto 1856 de 1989, con sujeción a las normas legales vigentes.

PAR. 3º—En casos especiales, la Dirección Nacional de Estupefacientes, previa autorización del Consejo Nacional de Estupefacientes, podrá disponer el remate de bienes cuyo decomiso haya sido dispuesto en sentencia definitiva por Juez de Orden Público y destinará su producido a incrementar el patrimonio de las cuentas especiales a que se refiere el artículo 64 de este estatuto. Igualmente se destinarán a estas cuentas los dineros que se incauten o decomisen con excepción de las divisas —subraya fuera de texto—.

De esta norma se derivan los estándares normativos de cumplimiento y la carga obligacional que debía cumplir la DNE respecto a la i) la disposición, ii) destinación o asignación provisional, iii) vigilancia mensual de cara a los deberes y responsabilidades de los depositarios, iv) adjudicación definitiva y iv) remate de bienes ocupados, incautados o decomisados en razón a la violación de la Ley 30 de 1986.

Pues bien, en el sub lite la DNE incurrió en falla del servicio imputable a título de omisión, habida cuenta que incumplió con sus deberes funcionales de vigilancia mensual de cara a los deberes y responsabilidades del depositario provisional, esto es, el Ejército Nacional, ya que nunca pidió rendición de cuentas frente al uso, estado, conservación de la aeronave entregada en depósito provisional, desde su entrega inicial hasta su devolución final.

En el proceso se encuentra probado que la avioneta ingresó en buen estado al depositario provisional, ya que según la Aeronáutica Civil, el certificado de aeronavegabilidad estaba vigente y la avioneta estaba cumpliendo varios itinerarios a varias ciudades del país (hechos probados Nº 21 y 22). No obstante, cuando fue restituido no estaba en óptimas condiciones de vuelo, o por lo menos, en las mismas que fue depositado, pese a que el depositario adujo que le hizo algunas inversiones para efectos de su conservación.

Por otro lado, tal como lo afirmó el a quo, si se compara el inventario al momento de ser recibida la aeronave por el Ejército Nacional (hecho 42 probado 8) con el inventario realizado al momento de su entrega (hecho probado 13) se puede colegir que a la aeronave a la hora de su restitución le hacían falta elementos mecánicos e instrumentos de aeronavegación, los cuales eran menester para que la aeronave pueda volar.

En efecto, mientras la aeronave estuvo en depósito en manos del Ejército Nacional, sufrió detrimento en sus partes, daños que le son imputables a la DNE ya que si bien es cierto esta lo había dado en depósito provisional a las fuerzas militares, inexorablemente tenía la obligación de vigilar durante la vigencia del mismo que el depositario cumpla sus obligaciones a tal punto que podía solicitar su relevo cuando lo estime necesario, con base en posibles manejos irregulares o inadecuados. No obstante, no lo hizo y por ello el daño antijurídico también le es imputable, en este caso por falla del servicio por omisión.

Así las cosas, como el daño antijurídico le es imputable tanto a la Fiscalía General de la Nación como a la Dirección Nacional de Estupefacientes, estas entidades serán quienes solidariamente resarzan los perjuicios ocasionados a la sociedad Diamar Ltda con ocasión de la incautación provisional de la aeronave HK 3291 W y sus subsiguientes averías según la siguiente liquidación de los perjuicios.

La indemnización de los perjuicios

Indemnización por perjuicios inmateriales

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones relativas al reconocimiento de perjuicios morales a favor de la sociedad Diamar Ltda., al considerar que “en reiterados pronunciamientos jurisprudenciales se ha dicho que en tratándose de personas jurídicas no hay lugar a reconocer perjuicios por daño moral”.

La pretensión de la sociedad demandante fue del siguiente tenor:

Perjuicios morales: Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la Nación —Ministerio de Justicia— Dirección Nacional de Estupefacientes y Fiscalía General de la Nación, a pagar a mi mandante, como daño moral desde la fecha del decomiso de la aeronave de marras, corrección adquisitiva monetaria, el valor de 1000 gramos oro por los daños anteriormente mencionados, para la fecha de la sentencia, según certificación que para el efecto expida el Banco de la República, perjuicios que se originan en la deshonra del nombre de mi poderdante y sus socios, al tratárseles como vulgares narcotraficantes, además de haberse visto privados del uso y disfrute de la aeronave.

La jurisprudencia ha definido el good will como el “buen nombre o fama comercial en un conglomerado económico-social determinado”. A pesar de que no existe una disposición normativa que lo defina, el Decreto 2650 de 1993 o Plan Único de Cuentas para comerciantes se refiere a su registro contable como crédito comercial, y la jurisprudencia ha establecido que tal concepto corresponde a:

[E]l buen nombre o fama comercial en un conglomerado económico - social determinado, bien intangible que conlleva beneficios tales como el reconocimiento de los consumidores al producto o servicio y a la empresa que lo suministra, la confianza y credibilidad de la empresa, la calificación positiva del consumidor a las características del producto y el derecho a la clientela, esta última con protección jurídica positiva en las normas que consagran la prohibición de las conductas de competencia desleal (L. 256/96). El contenido patrimonial de este derecho no tiene parámetros precisos y por tanto generalmente corresponde a un estimado del potencial de mercado y su rentabilidad(19).

La corporación(20) ha incluido los daños al buen nombre o good will en el concepto de perjuicios materiales, en la medida que dichos derechos aunque pertenezcan a la esfera de lo inmaterial constituyen parte del acervo patrimonial de la persona jurídica; por tanto, el daño que ocasiona la entidad demandada sobre aquellos bienes de origen inmaterial, los cuales constituyen la noción de establecimiento de comercio, deberán ser resarcidos, tanto el daño emergente, cuya Indemnización está sometida a la acreditación de los gastos en los que realizó la persona jurídica para restablecer su buen nombre o good will, como el lucro cesante, materializado en lo que la persona jurídica afectada por el desprestigio haya dejado de percibir por el hecho dañino

Observa la Sala que de conformidad con el petitum de la demanda, si bien está probado que la incautación, inmovilización y sellamiento de la aeronave HK 3291 W se hizo por sospechas de que estaba ligada a actuaciones delictivas, no está probado con el plenario recaudado en el presente proceso que este hecho dañino haya producido una merma de su clientela o una posición de desventaja financiera en el mercado, que haya obligado a la sociedad a erogar partidas económicas para restablecer el good will o buen nombre comercial y que, en razón de la pérdida de este prestigio o reconocimiento de esta empresa, se haya dejado de recibir utilidades económicas por los servicios prestados.

Aunado a lo anterior, la pretensión referente al perjuicio moral no se solicita a favor de la persona jurídica Diamar Ltda, sino a favor de personas naturales que no son parte del sub lite.

De acuerdo con lo anterior, la Sala denegará los perjuicios morales a la sociedad demandante.

Indemnización de perjuicios materiales

La sociedad Diamar Ltda solicita el reconocimiento de perjuicios materiales de la siguiente manera:

1. Perjuicios materiales. Daño emergente. Traducido en el valor que es necesario invertir en el alquiler mensual de hangares donde ha permanecido la aeronave, así como aquella suma de dinero mencionada para la reparación que se hace indispensable practicarle a cada uno de los mecanismos del aparato para ponerla nuevamente en funcionamiento y el valor de los repuestos, que será necesario cambiarle, rubro este que se determina en ciento cuarenta millones de pesos ($ 140.000.000) gasto que solicito sea cancelado por la Nación con la debida corrección monetaria adquisitiva al momento del fallo, sume está contemplada en las cotizaciones afectadas de los respectivos arreglos y que se podrán corroborar mediante dictamen pericial.

2. Daño emergente. Se ordene pagar a mi mandante el daño emergente causado desde el día 4 de octubre de 1995 hasta el 28 de enero de 1997, es decir, desde el día de su decomiso hasta cuando se verificó realmente la entrega del bien, consistente en aquella suma de dinero que se vio la empresa DIMAR Ltda, privada de percibir por medio del servicio de que la aeronave presta a la sociedad, como consecuencia de la paralización de su aeronave por la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio de Justicia, la Dirección Nacional de Estupefacientes, los cuales estimo en la suma de cuatrocientos cincuenta millones de pesos, con la correspondiente corrección monetaria adquisitiva, correspondiente a 450 horas de vuelo que debió realizar la aeronave durante los 15 meses que estuvo inmovilizada a razón de 30 horas mensuales, siendo el valor para esta clase de aeronave un costo de un millón de pesos; originados en prestación del servicio a los socios de la empresa, gerente, compradores, servicios particulares de la aeronave de matrícula en comento HK 3291 W.

A título de daño emergente

Para la Indemnización de los perjuicios materiales, en vista de que subsiste la controversia respecto al quantum, la Sala pasa a ocuparse de esta discusión, con el fin de determinar el valor de la Indemnización debida por este concepto.

Al efecto, es preciso valorar y fijar el alcance del dictamen pericial que avaluó el posible quantum de los perjuicios en razón a la retención de la aeronave.

El 5 de febrero de 2002 y el 27 de mayo de 2002, el a quo posesionó como peritos a los señores: Jaime Chávez Rincón y Pedro Nel Escorcia de la Espriella, con el objeto de que rindieran un dictamen sobre los perjuicios materiales ocasionados a la aeronave HK 3291 W por su paralización durante 15 meses (fls. 144-148, cdno. 1).

El dictamen pericial realizado por los auxiliares de la Justicia y/o peritos avaluadores Pedro Nel Escorcia de la E y Jaime Chávez, quienes determinaron, en resumen, lo siguiente: 1) generalidades: aeronave con matricula HK 3291W, turbo commander 1000, marca gulestream commander n modelo 695 A, serie 96088 de servicio particular con capacidad de 6 a 7 pasajeros; 2) horas de vuelo: 58: 15 minutos durante 9 meses del año 1995, lo cual promedia 6:30 horas de vuelo; 3) mantenimiento y reparación de la aeronave: según cotización de Avioelectrónica asciende a $ 666.000.000; 4) parqueo de la aeronave: Diamar adeuda a Avioelectrónica $ 55.000.0000 por concepto de 55 meses según cuenta anexa; 5) horas de vuelo: el costo hora promedio fue estimado en USD 910 (con base en 3 cotizaciones) y fue multiplicado por las horas promedio mensuales (6.30 horas) por el tiempo en que estuvo retenida la avioneta 55 meses, para un total de USD $ 315.315 x 2.513 (valor día dólar a la fecha): lo cual arroja como resultado final: $ 792.698.757. (fls. 1-4, cdno. 7).

El dictamen fue apoyado y justificado con fotografías (5-21, cdno.7), cotización de Avioelectronica Ltda quien relacionó los costos a realizar en la aeronave HK 3291 W los cuales ascienden a $ 666.000.000 (fls. 61- 65, c.7), cuenta de cobro de Avioelectronica Ltda a Diamar Ltda por concepto de parqueo de aeronave HK 3291 W correspondiente a 55 meses contados a partir de junio de 1995 a febrero de 1997, por $ 55.000.000, (folio 66, c.7) y, finalmente, con varias cotizaciones de vuelos chárter a efectos de determinar el costo promedio de la hora de vuelo (fls. 67-72, cdno.7)

Surtido el traslado del dictamen a las partes (fl. 157, cdno. 1), la Fiscalía General de la Nación presentó una “objeción del dictamen por error grave”, en los siguientes términos: (fls. 158-161, cdno. 1):

(…) Las cotizaciones a que hace referencia la solitud de la prueba son la anexas a la demanda, es decir, entre otras la cotización expedida por Avioelectronica Ltda de fecha 24 de febrero de 1997, por un valor total de $ 140.000.000 y no otra como se hizo para proferir el dictamen objetado, lo que genera un error grave en el referido dictamen pericial, en virtud a que no se atendió efectivamente la solicitud de la prueba.

(…) No es lógico ni ajustado a derecho que el dictamen pericial aquí objetado, no tenga en cuenta la fecha del decomiso (4 de octubre de 1995) y la fecha de entrega real de la aeronave en cuestión (28 de enero de 1997) lo que genera otro error grave, toda vez que el dictamen se profirió tomando como base 55 meses, es decir hasta agosto de 2001, esto es sin tener en cuenta la prueba anexa a la demanda y por ende allegada a este proceso administrativo, cual es el acta de entrega de la aeronave HK 3291 W a la empresa DlAMAR Ltda, a través de su representante (…)

De lo antes expuesto fuerza colegir y concluir que el dictamen pericial objetado, contiene varios errores graves:

a) No tuvo en cuenta la cotización anexa a la demanda, de fecha 24 de febrero de 1997, como así lo solicitó la prueba pericial, la cual arroja un valor total de $ 140.000.000.

b) La base equivocada del dictamen pericial es la cotización de fecha de 21 de agosto de 2001, la cual arroja un valor total de $ 666.000.000,00

c) El dictamen pericial, objeto de la presente acción, señala gastos de parqueo sin tener en cuenta la fecha del decomiso (4 de octubre de 1995) y la fecha de entrega real de la aeronave en cuestión (28 de enero de 1997) y recibida efectivamente por la doctora MARTINEZ GUASCA representante de Diamar Ltda.

d) El dictamen pericial no tuvo en cuenta lo señalado en el acta de entrega y de recibo de le misma por parte de la doctora MARTlNEZ GUASCA representante de Diamar Ltda, tal y como se señaló en el numeral del presente memorial.

En la sentencia de primer grado, el a quo valoró el dictamen pericial teniendo en cuenta la objeción por error grave presentada por la Fiscalía General de la Nación y determinó que:

1. En relación al tiempo que permaneció inmovilizada la aeronave, sin justa causa, la Sala estima que dicho término es de 9 meses y 24 días, por las siguientes razones:

a) la aeronave fue retenida el 4 de octubre de 1995 y se devolvió a su propietario (Sociedad Diamar Ltda) el día 28 de enero de 1997, lo cual significa que permaneció inmovilizada durante 15 meses y 24 días.

b) Se ha considerado a lo largo de esta providencia que la aeronave no ha debido permanecer retenida a partir del momento en que ente acusador pudo establecer que la misma no era robada, esto es, desde que los peritos presentaron su experticio, para lo cual la sala estime que un plazo de 6 meses, contados desde la inmovilización de la aeronave, era suficiente para que los peritos presentaran dicho dictamen al ente acusador, es decir, el 4 de abril de 1996. Por esta razón, de haberse probado debidamente por la parte actora el perjuicio que sufrió por lucro cesante, la sala hubiese accedido a reconocer Indemnización por este concepto, pero solo entre el periodo comprendido entre el 4 de abril de 1996 y el 28 de enero de 1997 (fecha de devolución de la avioneta a su propietario), es decir, por un término de 9 meses y 24 días, pues como se ha explicado el ente acusador ha debido devolver la aeronave a su propietario tan pronto como los peritos informaron a esa entidad que la misma no era robada, pero como el perjuicio por concepto de lucro cesante no fue demostrado por el actor, con los documentos idóneos para ello, la Sala denegará esta pretensión.

2. En relación con la Indemnización por daño emergente, es decir, por lo que cuesta la reparación mecánica de la aeronave, así como sus equipos de radio y navegación, la sala tendrá en cuanta la observación hecha por el apoderado de la Fiscalía en la objeción que hizo al dictamen, en el sentido de acoger fa cotización que para este efecto hizo la Empresa Avioelectronica Ltda, fechada el 24 de febrero de 1997 (folios 5 y 6 del c.2), en razón a que para la fecha que se realizó tal cotización, había transcurrido tan solo 1 mes desde que la Avioneta se había entregado a su propietario (28 de enero de 1997)

3. Para calcular el costo del servicio de parqueadero se tendrá en cuenta el cobro que para tal efecto expidió Avioelectrónica, propietaria del hangar donde permaneció la aeronave, pero solo el valor proporcional a 9, 8 meses de parqueadero (9 meses y 24 días)

Todos los valores que se obtengan por concepto de los perjuicios antes descritos, serán debidamente actualizados a la fecha de esta sentencia.

La Sala ha considerado que la eficacia probatoria del dictamen de expertos requiere que: (i) el perito informe de manera razonada lo que sepa de los hechos, según sus conocimientos especializados; (ii) el dictamen sea personal y contenga conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas, por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar el concurso de otros técnicos, bajo su Dirección y responsabilidad; (iii) el perito sea competente, es decir, un experto para el desempeño del cargo; (iv) no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; (v) no se haya probado una objeción por error grave; (vi) el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras, firmes y consecuencia de las razones expuestas; (vii) sus conclusiones sean conducentes en relación con el hecho a probar; (viii) se haya surtido la contradicción; (ix) no exista retracto del mismo por parte del perito; (x) otras pruebas no lo desvirtúen; (xi) sea claro, preciso y detallado, es decir, que dé cuenta de los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas(21).

Al examinar el dictamen pericial a la luz de estos parámetros, se encuentra que lo consignado en el mismo por parte de los peritos evaluadores, permite a la Sala tener una valoración objetiva y razonable de los perjuicios causados con ocasión de la inmovilización de avioneta HK 3291 W, por varias razones: (i) los peritos tienen la idoneidad técnica y profesional para rendir su concepto al respecto; (ii) la cuantificación de los perjuicios se realizó luego de valorar diferentes fuentes de información traídas por los peritos y aportadas por las partes, tales como: fotografías, cuentas de cobro y cotizaciones, las cuales justifican y soportan las conclusiones, Al respecto, es pertinente señalar que el perito tiene la facultad de aportar información a su dictamen y realizar las investigaciones e indagaciones que considere pertinentes a efectos de respaldar el concepto técnico que debe rendir; (iii) la descripción de los perjuicios relacionados a las averías que sufrió la avioneta con ocasión de la inmovilización guardan coherencia con las fotografías anexas al dictamen pericial; (v) no hay motivo alguno para dudar de la imparcialidad de los peritos, pues fueron nombrados por el Tribunal a quo y no se menciona que tengan vínculo o interés en relación con alguna de las partes y este punto no se abordó en la objeción por error grave; (vi) no se retractaron de sus conclusiones; y (vii) las objeciones por error grave planteadas por la entidad demandada fueron resueltas por el a quo (viii) los documentos presentados en copia simple por los peritos no fueron objeto de tacha o contradicción por la contraparte.

Ahora bien, pese a que el dictamen tiene una base objetiva que respalda sus conclusiones ello no es óbice para que la Sala lo valore y fije un alcance determinado, ya que el juez no es un autómata de la información vertida en el mismo, al respecto Taruffo señala que: “en cualquier caso el resultado de las pruebas periciales, por persuasivas que sean, no vincula al juzgador; en efecto, las pruebas periciales siempre se dejan a la valoración discrecional del tribunal. Éste deberá comprobar la plausibilidad y la fiabilidad del dictamen pericial y hacer una valoración libre de los datos y de la información contenido en su informe”(22).

En efecto, teniendo en cuenta la objeción por error grave que hizo la parte demandada, el alcance fijado por el a quo al dictamen, la valoración en conjunto de las otras pruebas obrantes en el proceso y las reglas de la lógica y la sana critica, la Sala llega a las siguientes conclusiones:

1) En relación con el tiempo que permaneció inmovilizada la aeronave: La Sala estima que dicho término es de 15 meses y 24 días, habida cuenta que la aeronave fue retenida el 4 de octubre de 1995 y se devolvió a su propietario (Sociedad Diamar Ltda) el 28 de enero de 1997 (hecho probado Nº 14). Lo anterior tiene fundamento en que la Sala imputó el daño antijurídico tanto a la Fiscalía General de la Nación como a la DNE por falla en el servicio por la inmovilización y en la custodia y deposito provisional del bien.

2) En relación al perjuicio por concepto de daño emergente referente a la reparación mecánica de la aeronave, así como sus equipos de radio y navegación: La Sala acoge el criterio del a quo de dar la razón a la objeción formulada por el apoderado de la Fiscalía en el sentido de tener en cuenta la cotización que para este efecto hizo la Empresa Avioelectrónica Ltda, el 24 de febrero de 1997 (fls. 5 y 6, cdno. 2), ya que esta cotización es de una fecha cercana a la entrega efectiva de la aeronave a su propietario (ene. 28/97).

3) Respecto al daño emergente relacionado al costo del servicio de parqueadero: La Sala tendrá en cuenta el cobro que para tal efecto expidió Avioelectrónica, propietaria del hangar donde permaneció la aeronave, pero solo limitada al valor proporcional de 15 meses y 24 días, que es el que tiempo que se encuentra probado que la aeronave estuvo inmovilizada a órdenes de las autoridades competentes.

4) Respecto al lucro cesante de las horas de vuelo: La Sala acogerá parcialmente los cálculos realizados por los peritos avaluadores, al considerar que el costo promedio de las horas de vuelo estuvo objetivamente soportado por el dictamen, ya que su cuantificación tuvo en cuenta varias cotizaciones de diferentes empresas lo cual hace verosímil la información allí consignada (fls. 45, 46, 47 y 54, cdno.7). Empero, no acogerá el número de 55 meses, ya que se reitera que lo efectivamente acreditado es que la aeronave estuvo inmovilizada por el lapso de 15 meses y 24 días.

Por último, es importante señalar que los peritos tengan la obligación y el deber de traer a colación información relevante a efectos de rendir su dictamen, máxime cuando la cuantificación de los perjuicios económicos era el objeto de prueba y de su investigación. Por esta razón, la Sala desestima la afirmación del a quo, relacionada a que las cotizaciones u otras informaciones aportadas por los peritos en relación a la cuantificación de los perjuicios solo tenían que ser aportadas por la parte demandante. Aunado a ello, el artículo 237 del Código de Procedimiento Civil(23) otorga la potestad a los peritos de realizar las investigaciones que ellos juzguen pertinentes en el curso de la práctica de la prueba.

En consecuencia, la liquidación de los perjuicios quedará de la siguiente manera:

Daño emergente:

La sala actualizará el valor otorgado por el a quo en relación al daño emergente relacionado a mantenimiento y reparación de la aeronave así:

Va = Rh Ipc (f) / Ipc (i)

Ra=Valor actualizado a establecer
Va=Valor a actualizar, esto es, $ 265.444,717,00 valor reconocido a título de daño emergente por el a quo el 26 de noviembre de 2003
Ipc
(f)
=Es el índice de precios al consumidor final, es decir, 117,49 que es el correspondiente a septiembre de 2014.
Ipc
(i)
=Es el índice de precios al consumidor inicial, es decir, 75,57 que es el que correspondió al mes de noviembre de 2003, mes y año de la sentencia de primera instancia

Va= $ 265.444.717117,49 / 75,57 = $ 412.690.608,79

Va= $ 412.690.608,79

Por otro lado, se tendrá en cuenta a efectos de calcular el daño emergente relacionado al valor del parqueadero de la aeronave, por el tiempo en que la aeronave estuvo inmovilizada a órdenes de las autoridades competentes, es decir, por 15 meses, 24 días (15,8 meses)

Al respecto, se valorará la cuenta de cobro realizada por Avioelectrónica Ltda a Diamar Ltda, por concepto de parqueo de la aeronave HK 3291 W, la cual asciende a $55.000.000 por el lapso de 55 meses (folio 44, c.7), es decir, que el valor mensual del parqueadero de la aeronave ascendía a $1.000.000 por mes.

Luego, para calcular se tiene: 15.8 (meses) x $1.000.000 (canon mensual): $ 15.800.000

La Sala actualizará este valor, esto es, $15.800.000 (parqueo de la aeronave a 28 de enero de 1997), así:

Va = Rh Ipc (f) / Ipc (i)

Ra=Valor actualizado a establecer
Va=Valor a actualizar, esto es, $15.800.000 valor del parqueadero a enero de 1997
Ipc
(f)
=Es el índice de precios al consumidor final, es decir, 117,49 que es el correspondiente a septiembre de 2014
Ipc
(i)
=Es el índice de precios al consumidor inicial, es decir, 38,63 que es el que correspondió al mes de enero de 1997.

Va= $15.800.000117,49/ 38,63 = $ 48.054.413.66

Va= $ 48.054.413.66

Total daño emergente: $ 412.690.608,79 + $ 48.054.413.66: $ 460.745.022.45

Lucro cesante:

Según el dictamen pericial realizado en julio de 2002, el lucro cesante consistente en el valor dejado de percibir por concepto de horas de vuelo24 de la aeronave HK3291w parte de las siguientes cifras:

El costo promedio de hora de vuelo es de US $ 910.

El promedio de horas de vuelo es de 6.30

El número de meses en los cuales estuvo inmovilizada la aeronave es de 15.8 meses (hecho probado Nº 14)

Luego, para liquidar se tiene: 15,8 (meses) x 6.30 (hora promedio de vuelo) x 910 (costo hora promedio de vuelo) = USD 90.581

USD 90.581 x 2513 (TRM julio de 2002 fecha de realización del dictamen)= $ 227.630.053

La sala actualizará este valor, esto es, $ 227.630.053 (lucro cesante de la aeronave a julio de 2002), así:

Va = Rh Ipc (f) / Ipc (i)

Ra=Valor actualizado a establecer
Va=Valor a actualizar, esto es, $227.630.053 lucro cesante de la aeronave a julio de 2002.
Ipc
(f)
=Es el índice de precios al consumidor final, es decir, 117,49 que es el correspondiente a septiembre de 2014
Ipc
(i)
=Es el índice de precios al consumidor inicial, es decir, 69,94 que es el que correspondió al mes de julio de 2002

Va= $ 227.630.053117,49 / 69,94 = $

Va= $ 382.388.546,28

Total lucro cesante: $ 382.388.546,28

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICAR la sentencia del 26 de noviembre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la cual quedará así:

1. Declárase la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Justicia y del Derecho (Ministerio del Interior) y de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

2. Declárase administrativa y solidariamente responsable a la Nación- Fiscalía General de la Nación y Dirección Nacional de Estupefacientes, por los perjuicios materiales ocasionados a la parte actora, según las consideraciones de esta providencia.

3. En consecuencia, condénese solidariamente a la Nación Fiscalía General de la Nación y Dirección Nacional de Estupefacientes a reconocer y pagar a favor de la sociedad demandante, por concepto de daño emergente, la suma de cuatrocientos sesenta millones, setecientos cuarenta y cinco mil veintidós pesos con cuarenta y cinco centavos $460.745.022.45 y por concepto de lucro cesante la suma de trecientos ochenta y dos millones trescientos ochenta y ocho mil quinientos cuarenta y seis, con veintiocho centavos $ 382.388.546,28.


4. La primera entidad que pague el total de la condena tendrá derecho a repetir contra la otra en el cincuenta por ciento (50%) del valor total de la condena.

5. Deniéguense las demás pretensiones de la demanda.

6. Para el cumplimiento de esta providencia se dará aplicación a lo dispuesto por los artículos 176, 177, y 178 del Código Contencioso Administrativo.

7. Sin condena en costas.

8. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del art. 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

9. Se acepta le renuncie al poder conferido por la Dirección Nacional de Estupefacientes (en liquidación) a la doctora Diana Lucía Adrada Córdoba.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notífique, cúmplace y devuéֹlvase.

Magistrados: RAMIRO PAZOS GUERREROSTELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLODANILO ROJAS BETANCOURTH .

(2) En razón de la cuantía, el proceso es de doble instancia, ya que la pretensión mayor correspondiente a perjuicios materiales (daño emergente) a favor de la sociedad Diamar Ltda, se estimó en $140.000.000 a la presentación de la demanda, monto que supera la cuantía requerida en 1997 ($13.460.000) para que un proceso, adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, fuere de doble instancia. Se aplica en este punto el numeral 10° del artículo 2° del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modificaba el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera —en pleno—, sentencia del 28 de agosto del 2013, rad. 25.022, M.P. Enrique Gil Botero. “En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia ( C.P., arts. 228 y 229) (…) Entonces, la formalidad o solemnidad vinculantes en el tema y el objeto de la prueba se mantienen incólumes, sin que se pretenda desconocer en esta ocasión su carácter obligatorio en virtud de la respectiva exigencia legal. La unificación consiste, por lo tanto, en la valoración de las copias simples que han integrado el proceso y, en consecuencia, se ha surtido el principio de contradicción y defensa de los sujetos procesales ya que pudieron tacharlas de falsas o controvertir su contenido.

Por consiguiente, la Sala valorará los documentos allegados en copia simple contentivos de las actuaciones penales surtidas en el proceso adelantado contra Rubén Darío Silva Alzate”.

(4) Cfr. DE CUPIS, Adriano, El daño. Teoría General de la Responsabilidad Civil, traducción de la segunda edición italiana y estudio preliminar por Ángel Martínez Sarrión, Bosch, Barcelona, 1970, p. 92. Hinestrosa sostiene que “El daño es, por cierto un fenómeno inherente al ser humano, a partir de la lesión a su integridad psico-física siguiendo con el menoscabo de su patrimonio, hasta llegar a otras manifestaciones más sutiles, más refinadas o complejas de la lesión a derechos o a intereses suyos”. HINESTROSA, Fernando. “Prologo”, en Juan Carlos Henao, El daño, Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, p. 13.

(5) Cfr. GIL BOTERO, Enrique y RINCÓN, Jorge Iván, Los presupuestos de la responsabilidad ambiental en Colombia, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, p. 11. Al respecto, Cortés define el daño como las “consecuencias perjudiciales que se derivan de la lesión de un interés”. CORTES, Edgar, Responsabilidad civil y daños a la persona, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, p. 49.

(6) Cfr. MARTÍN REBOLLO, Luis, “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al profesor Luis Farias Mata), Rafael Badell (coord.), Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2006, pp. 278 y 279.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de abril de 2010, rad. 18878, reiterada por la sentencia del 1º de febrero de 2012, rad. 20505, M.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de marzo de 2012, rad. 20497, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz; sentencia del 12 de febrero de 2014, rad. 28857, M.P. Oiga Mélida Valle de De La Hoz.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2001, rad. 12555, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de febrero de 2010, rad. 18425, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia del 19 de mayo de 2005, rad. 2001-01541 AG, CP. María Elena Giraldo Gomez.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de junio 2005, rad. 1999-02382 AG, CP. María Elena Giraldo Gómez.

(12) “El perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. La Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho, pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cuál puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de Indemnización. Igualmente no basta que el daño sea antijurídico sino que éste debe ser además imputable al Estado, es decir, debe existir un título que permita su atribución a una actuación u omisión de una autoridad pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 del 1° de agosto de 1996 que estudió la constitucionalidad del artículo 50 parcial de la Ley 80 de 1993.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2009, exp. 17994, M.P. Enrique Gil Botero.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(15) “En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos” (Se resalta) Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 21 de febrero de 2002 expediente 14215.

(16) “ART. 66.—Error jurisdiccional. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley.

(…).

“ART. 68.—Privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

“ART. 69.—Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación”.

(17) Sentencia del 11 de agosto de 2010. C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Radicación 17301.

(18) Consejo de Estado, Sentencia del 13 de septiembre de 2001, Rad. 24991, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(19) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de julio de 1997, rad. 10.229, M.P. Ricardo Hoyos Duque. En el mismo sentido, véase la sentencia de 27 de enero de 2012, rad. 22.205, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Estas sentencias son citadas por la sentencia de agosto 29 de 2012, rad. 23683, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

(20) Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de agosto de 1992, rad. 6221, M.P. Juan de Dios Montes Hernández; sentencia del 20 de agosto de 1993, rad. 7881, M.P. Daniel Suárez Hernández; sentencia del 20 de noviembre de 2008, rad. 17031, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia del 16 de agosto de 2012, rad. 24991, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(21) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de febrero de 2013, exp. 27959, C.P. (E) Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 21 de marzo de 2012, exp. 24250, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 16 de abril de 2007, exp. AG- 250002325000200200025-02, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(22) TARUFFO, Michele, la Prueba, Ed. Marcial Ponds, Madrid 2013. p. 97.

(23) ART. 237.—Práctica de la prueba. En la práctica de la peritación se procederá así:

(…).

2. Los peritos examinarán conjuntamente las personas o cosas objeto del dictamen y realizarán personalmente los experimentos e investigaciones que consideren necesarios, sin perjuicio de que puedan utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su Dirección y responsabilidad: en todo caso expondrán su concepto sobre los puntos materia del dictamen.

6. El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones -se destaca-.

(24) El costo promedio de hora de vuelo y el promedio de hora de vuelo, se encuentran soportados con varias cotizaciones y planes de vuelo de la aeronave antes de ser retenida. (fls. 2-38, 45, 46, 47 y 54, cdno. 7).