Sentencia 1997-13811/28207 de mayo 29 de 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000-23-26-000-1997-13811-01(28207)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Colombiana de Microcomputadores y Comunicaciones Ltda. - Microcom Ltda.

Demandado: Icetex

Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho (apelación sentencia).

Bogotá, D.C., veintinueve de mayo de dos mil catorce.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora del proceso en contra de la sentencia del 25 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, mediante la cual se declaró de oficio la caducidad de la acción y se negaron las pretensiones.

I. Antecedentes

1. La demanda.

La sociedad Colombiana de Microcomputadores y Comunicaciones Ltda. —Microcom Ltda.—, por conducto de apoderado judicial debidamente constituido, el día 15 de abril de 1997, presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de Instituto Colombiano De Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior —Icetex—. En el escrito de la demanda formuló las siguientes pretensiones(1):

“Primera: La propuesta presentada por la sociedad Microcom Ltda. en la licitación pública nacional Nº 001 de 1.996, abierta y tramitada por el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior – Mariano Ospina Pérez para la adquisición por compra de 110 microcomputadores que el Icetex actualmente tiene instalados en sus oficinas de la Dirección General y Regionales a nivel nacional, fue la que ofreció las mejores condiciones para el Icetex.

“Segunda: El Icetex, conforme a la parte motiva de la presente sentencia, violó el pliego de condiciones y la Ley 80 de 1.993 y en consecuencia es nulo el acto administrativo contenido en la Resolución 1091 de diciembre 19 de 1.996, expedido por la entidad.

“Tercer: Condénese al Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior – Mariano Ospina Pérez y/o a La Nación a pagar a Microcom Ltda. a título de indemnización, el valor de la utilidad total que dejó de percibir como consecuencia de no haber sido la firma adjudicataria, más los costos en que incurrió como proponente, los intereses bancarios corrientes, el lucro cesante y el daño emergente causados y sufridos, suma que deberá ser actualizada a la fecha de la sentencia aplicando los principios de la corrección monetaria”.

2. Hechos.

Como fundamentos fácticos de su demanda, la parte actora expuso los que la Sala se permite resumir a continuación:

2.1. El Icetex, mediante la Resolución 751 del 1º de octubre de 1996, ordenó la apertura de la licitación pública Nº 001-96, cuyo objeto constituyó la compra de 110 microcomputadores y la actualización tecnológica de 173 microcomputadores instalados en la entidad.

2.2. La evaluación debía realizarse de conformidad con los componentes administrativo, financiero y técnico, por cada uno de los cuales se podía obtener un máximo de 100 puntos.

2.3. En la licitación participaron las siguientes sociedades: i) Zurich S.A.; ii) Internacional Service Trading Limitada -IST Ltda.-; iii) Olivetti Colombiana S.A.; iv) Microcom Ltda.; v) Rubio Mejía Asociados y vi) Alcer Colombia S.A.

2.4. La sociedad actora ocupó el segundo lugar con 71.69 puntos y el primer lugar fue obtenido por la sociedad Alcer Colombia S.A., con un total de 73.70 puntos.

2.5. La entidad pública demandada durante el desarrollo del procedimiento administrativo de selección favoreció indebidamente a la sociedad adjudicataria, para lo cual alteró el sistema de evaluación previsto en el pliego de condiciones, con lo que vulneró tanto la ley como el pliego de condiciones, cuyas conductas sustentó en el escrito de la demanda y que serán expuestas y analizadas a posteriori.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

La parte demandante consideró que se vulneraron las siguientes normas jurídicas: el Código Civil Libro 4º, títulos 1 a 21; el Código de Comercio, libro 3º, título 1º, capítulo III; el Código Contencioso Administrativo, artículos 85, 87 y 136 (15, 17 y 23 del Decreto 2304 de 1989), así como los respectivos decretos reglamentarios.

En cuanto al concepto de violación, expuso la actora expresó lo siguiente:

“El acto administrativo de adjudicación, violó los artículos 25, 26, 29 y 30 de la Ley 80 de 1.993, pues la selección o escogencia del ofrecimiento más favorable al Icetex y a los fines por éste perseguidos se hizo sin sujeción estricta a dichas disposiciones, esto es violatorio flagrantemente y en forma deliberada y descarada de los principios de economía, responsabilidad y deber de selección objetiva y de contera el pliego de condiciones, que es ley de ley para las partes pues el Icetex debió rechazar la propuesta presentada por Alcer Colombia Ltda. en atención a que no cumplió con los requisitos exigidos inexorablemente en el pliego de condiciones consistentes en aplicar como era su deber, con criterio objetivo, las causales de rechazo para con la firma Alcer y una vez rechazada calificar en el justo lugar que le correspondía a Microcom Ltda., esto adjudicándole la licitación, pues en el orden descendente era Microcom Ltda. la que seguía en orden de elegibilidad de acuerdo a los parámetros taxativos señalados en el pliego de condiciones y en la Ley 80 de 1.993”.

4. Actuación procesal.

La demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 15 de abril de 1997(2).

El 28 de abril de 1997, el tribunal admitió la demanda y ordenó la notificación personal al Director del Icetex, al representante legal de la sociedad Alcer Colombia S.A., sociedad adjudicataria, y al agente del ministerio público; además, dispuso la fijación en lista para los fines previstos en el Nº 5º del artículo 207 del CCA En el mismo auto reconoció personería adjetiva al apoderado de la parte actora(3).

El representante legal de la sociedad Alcer Colombia S.A., no pudo ser notificado personalmente porque la sociedad ya no funcionaba en la dirección reportada, por lo cual fue emplazado(4) y, en vista de que no compareció, a través de auto calendado el 15 de febrero de 1999, le fue nombrado curador ad litem a quien se ordenó notificarle la demanda(5). Mediante auto de octubre 27 de 2000, el a quo decidió aceptar al curador ad litem de la adjudicataria(6).

5. Contestación de la demanda.

5.1. De la entidad demandada.

La parte demandada no contestó la demanda.

Mediante memorial calendado el 13 de noviembre de 1998, la apoderada del Icetex pidió la perención del proceso, en vista de que llevaba siete meses inactivo (7).

El Tribunal Administrativo a quo, mediante auto de febrero 15 de 1999, de una parte, reconoció personería adjetiva a la apoderada de la entidad demandada y, de la otra, denegó la perención solicitada, en vista de que no constituía “carga procesal del actor impulsar el proceso”(8).

5.2. De la adjudicataria.

El curador ad litem contestó la demanda, a través de escrito fechado el 30 de octubre de 2000, mediante el cual expresó que no le constaban los hechos de la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas en la misma, en razón de que consideró que carecían de fundamentos de hecho y de derecho(9).

6. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, profirió sentencia el 25 de mayo de 2004(10), a través de la cual declaró oficiosamente la caducidad de la acción, con fundamento en la Ley 446 de 1998 y denegó las pretensiones.

7. El recurso de apelación.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante apeló la decisión, en razón de que consideró que el Tribunal Administrativo a quo declaró la ocurrencia de la caducidad de la acción con base en una norma que aún no se encontraba vigente para el momento en el cual se presentó la demanda, esto es, el 15 de abril de 1996, toda vez que la Ley 446 de 1998, empezó a regir en julio de ese mismo año(11).

8. El trámite de la segunda instancia.

8.1. Mediante auto de septiembre 10 de 2004, esta Corporación admitió el recurso de apelación y ordenó su notificación al ministerio público(12).

8.2. Mediante proveído del 7 de octubre de 2004(13), se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al ministerio público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo.

La parte demandante, básicamente, reiteró los argumentos expuestos en el escrito contentivo de la demanda y solicitó la prosperidad de las pretensiones(14).

La demandada solicitó desestimar las pretensiones, con base en los siguientes argumentos, a los cuales otorgó el carácter de excepciones(15):

i) Carencia del concepto de violación de las normas invocadas.

ii) Legalidad del proceso de selección, toda vez que la entidad no actuó por fuera de lo ordenado por los artículos 25, 26, 29 y 30 de la Ley 80 de 1993, por las siguientes razones:

— No se presentó vulneración del principio de economía, previsto en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, por cuanto en los pliegos de condiciones se establecieron y se cumplieron las etapas estrictamente necesarias. Sostuvo que la entidad durante el período de evaluación de los ofrecimientos solicitó a los proponentes aquellos documentos que no resultaban necesarios para la comparación de los mismos.

— La entidad respetó a cabalidad las previsiones del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, toda vez que, además de que buscó y cumplió con los fines de la contratación, contó con los estudios previos, los pliegos de condiciones, los diseños, los estudios, los planos y las evaluaciones de seguimiento.

— Observó el debido proceso durante el desarrollo del procedimiento administrativo de selección.

— Respetó el deber de selección objetiva, lo cual no se vulneró por el hecho de que se le hubiere requerido a la adjudicataria la corrección de “un documento de la propuesta, que no era elemento de calificación con el carácter de sustancial”, o porque no se hubiere rechazado su propuesta, por estas mismas razones.

iii) Las supuestas utilidades dejadas de percibir por Microcom Ltda. “se debe al giro ordinario de sus negocios, y no porque el Icetex haya incidido en ello”.

iv) Ausencia de pruebas que acrediten que la presentada por Microcom era la mejor oferta, como tampoco de los supuestos errores que se habrían presentado durante el desarrollo del procedimiento administrativo de selección.

El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal.

2. Consideraciones

1. Competencia del Consejo de Estado.

La Sala tiene competencia para conocer en segunda instancia del presente proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, en la forma en la cual fue modificado por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, norma vigente al momento de presentación de la demanda, según la cual el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia(16).

2. Pruebas aportadas al proceso.

En este proceso se aportaron y se practicaron las pruebas que se mencionan a continuación, todas ellas decretadas como tales por el tribunal administrativo a quo, mediante auto de octubre 27 de 2000(17):

2.1. Prueba documental.

Al proceso se arrimaron las copias auténticas de los documentos que se relacionan a continuación, contentivos de la siguiente información:

1) Pliego de condiciones de la Licitación Pública Nº 001 de 1996, cuyo contenido, en síntesis, es el siguiente: i) objeto; ii) características técnicas solicitadas para los equipos nuevos a adquirir; iii) características técnicas solicitadas para la actualización tecnológica de los microcomputadores del Icetex; iv) condiciones generales para los proponentes; v) documentos de la propuesta; vi) aceptación y rechazo de las propuestas; vii) proceso de calificación y selección de las propuestas; viii) listado de los equipos de cómputo de la entidad, con sus características técnicas y ix) condiciones relativas a los cronogramas y condiciones del procedimiento de selección y a la suscripción del contrato. A continuación se trascriben los numerales 30 y 31 de este documento, en tanto hacen referencia a los temas objeto de demanda(18):

“30. Aceptación y rechazo de las propuestas

El Icetex aceptará, rechazará o eliminará las propuestas en concordancia con este pliego de condiciones y el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y sus normas reglamentarias.

Sólo se considerarán las propuestas presentadas por aquellas personas que no presenten inhabilidades, prohibiciones o incompatibilidades constitucionales o legales que les impidan celebrar contratos con entidades públicas. Al respecto, se aplicarán los artículos 8º, 9º y concordantes de la Ley 80 de 1993 y sus preceptos complementarios.

EL Icetex rechazará totalmente las propuestas cuando:

1. El proponente se halle incurso en alguna(s) de las inhabilidades, prohibiciones e incompatibilidades establecidas en la legislación nacional.

2. El proponente que no haya adquirido legítima y previamente, este pliego de condiciones.

3. La propuesta fuere presentada por una persona natural o jurídica diferente a la que adquirió y/o retiró el pliego de condiciones.

4. No se presenten en debida forma los documentos señalados en el numeral 20 “Documentos de la propuesta”, puntos 1 al 13.

5. Cuando la garantía de seriedad de la propuesta no se refiera a esta licitación o presente menor valor o menor período de vigencia de los exigidos en este pliego de condiciones o se constituya a favor de persona diferente al Icetex o asegure a proponente distinto del que presenta la oferta.

6. Las propuestas que tengan enmendaduras, alteraciones o irregularidades no salvadas con la firma del proponente, antes de su presentación.

7. El proponente ejecute cualquier acción tendiente a influir o presionar al Icetex o a sus funcionarios en la evaluación de la propuesta o en la adjudicación del contrato.

8. La propuesta se presente extemporánea o no se acoja a las leyes colombianas.

9. Cuando por redacción o presentación, la propuesta resulte indefinida, confusa, ambigua o condicional. Igualmente, cuando sea modificada por el proponente ante una solicitud de aclaración por parte del Icetex.

10. No esté el oferente inscrito en el registro único de proveedores de la cámara de comercio, con su respectiva calificación.

11. Cuando la propuesta o sus aclaraciones posteriores contengan información inexacta o falsa.

“31. Procesos de calificación y selección de las propuestas

Las propuestas que se ajusten al pliego de condiciones en el aspecto jurídico, técnico y económico, se someterán a las siguientes calificaciones:

I. Componente administrativo: (CA)

FactoresPuntaje
Cumplimiento y tiempo de entrega50 puntos
Experiencia25 puntos
Presencia a nivel nacional25 puntos
Puntaje total100 puntos

II. Componente financiero: (C.F.)

FactoresPuntaje
Capacidad financiera50 puntos
Propuesta económica50 puntos
Puntaje total100 puntos

Con un factor de ponderación del 30%.

III. Componente técnico: (C.T.)

FactoresPuntaje
Especificaciones y concepto técnico de los bienes ofrecidos25 puntos
Soporte, mantenimiento y garantía25 puntos
Cumplimiento condiciones generales50 puntos
Puntaje total100 puntos

Con un factor de ponderación del 50%.

La calificación total de la propuesta se calculará de la siguiente manera:

C.A. x 20% + C.F. x 30% + C.T. x 50%Calificación total: 100%

2) Adendo Nº 1 a la Licitación Pública Nº 001 de 1996, del cual se destaca(19):

“Que el numeral 4º. Características técnicas solicitadas para la actualización tecnológica de los microcomputadores del Icetex, en el párrafo Cantidad de quipos por actualizar se debe leer: ‘en el anexo 8 se muestra una tabla que describe a nivel de detalle las características técnicas actuales de los equipos que se quieren actualizar, y su ubicación geográfica’.

En el numeral 5º: Condiciones generales para proponentes, literal g) se debe leer: ‘la garantía de mantenimiento y soporte técnico se debe presar en Santafé de Bogotá y demás regionales donde van a quedar funcionando los equipos’. En el anexo 8 se describen las regiones en donde opera el Icetex.

Numeral 5º. Condiciones generales para proponentes, literal r) se debe leer: ‘se hará entrega al Icetex, en la sede (…).

“Que el numeral 21 Información básica que debe contener la propuesta precio, forma de pago y el modelo de contrato cláusula 5ª. Forma de pago (anexo 2) quedará de la misma forma que el numeral 41, así:

(…)”.

3) “Adendo Nº 2 Licitación Pública 001 de 1996”, mediante el cual se modificó el pliego de condiciones en el sentido de excluir al jefe de control interno o a su delegado de participar del “cierre de la licitación y apertura general de propuestas”(20).

4) Copia del “Adendo Nº 3 Licitación Publica Nº 001 de 1996”, publicado en el diario La República el día 31 de octubre de 1996, página 11A, cuyo contenido se trascribe a continuación:

“El Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior Mariano Ospina Pérez - Icetex, se permite informar a las firmas que adquirieron el pliego de condiciones y a quienes estén interesados en adquirirlo, correspondiente a la Licitación Pública Nº 001 de 1996; que tiene como objeto ‘la adquisición por compra de 110 microcomputadores y actualización tecnológica de 173 microcomputadores que el Icetex actualmente tiene instalados en sus oficinas de la dirección general y regional a nivel nacional’ lo siguiente:

Que de acuerdo al numeral 10 del pliego de condiciones: ‘Aclaración y modificación del pliego’, previo el lleno de los requisitos, se celebró la audiencia con el objeto de precisar el contenido y el alcance de lo contemplado en dichos documentos y de oír a los interesados’.

Igualmente el numeral 13 de los pliegos de condiciones, con fundamento en el numeral 5º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 contempla la posibilidad de prorrogar los términos de la licitación antes de su vencimiento.

Que en la audiencia celebrada en las oficinas de la división administrativa a las 10 horas del 28 de octubre, y por unanimidad de los participantes se aprobó lo siguiente:

Anexos: En el anexo Nº 8 ‘Descripción y ubicación de equipos para actualizar’, numerar los equipos a actualizar; aclarar el significado de abreviaturas o convenciones y aclarar los aspectos técnicos del mismo anexo.

Proceso de calificación selección de las propuestas: Se acordó la ampliación de los criterios de calificación en su componente técnico.

Fecha y hora del cierre de la licitación: Ampliar el plazo de cierre de la licitación para el 8 de noviembre de 1996 a las 2:00 p.m.

El Icetex remitirá a los proponentes que adquirieron el pliego de condiciones el anexo Nº 8 aclarado, y el cuadro de los procesos de calificación y selección de las propuestas ampliado. Para los que estén interesados de adquirir el pliego de condiciones; el presente adendo, y el anexo Nº 8 aclarado y el cuadro de los procesos de calificación y selección de las propuestas ampliados formarán parte del mismo”(21).

5) Anexo del pliego de condiciones correspondiente al “III. Componente técnico”, de conformidad con el adendo 3, contenido en el siguiente cuadro(22):

FactoresPuntaje
Especificaciones y conceptos técnicos de los bienes ofrecidosTotal 25 puntos
Cumplimiento características técnicas equipos nuevos15 puntos
Componentes para actualizaciónTotal 10 puntos
Tarjetas de red de las marcas 3 com, AMD, Novell, Hewlet Packard, IBM5 puntos
Tarjetas de red de otras marcas1 punto
Discos de marca Quantum, Seagate5 puntos
Discos otras marcas1 punto
Soporte y garantíaTotal 25 puntos
SoporteTotal 15 puntos
Horario de soporte 7 días 12 horas7.5 puntos
Horario de soporte 5 días 12 horas5 puntos
Horario de soporte 5 días horas hábiles3 puntos
Horario de soporte inferior a los anteriores0 puntos
Tiempo de respuesta a un soporte de daño inferior a 4 horas7.5 puntos
Tiempo de respuesta a un soporte de daño inferior a 6 horas5 puntos
Tiempo de respuesta a un soporte de daño inferior a 8 horas1 puntos
Tiempo de respuesta a un soporte de daño superior a 8 horas0 puntos
GarantíaTotal 10 puntos
Cumplimiento tiempos de garantía5 puntos
Garantía on site de 1 año5 puntos
Cumplimiento condiciones generalesTotal 10 puntos
Total número de equipos actualizadosTotal 40 puntos
Puntaje total100 puntos

6) Oficios dirigidos por el jefe de la división de servicios administrativos de la entidad demandada a las personas que retiraron los pliegos de condiciones, con el propósito de convocarlos a una audiencia de aclaración de los mismos, el 28 de octubre de 1996(23).

7) Propuesta presentada por Alcer Colombiana(24).

8) Propuesta presentada por la sociedad demandante(25).

9) Comunicación calendada el 28 de octubre de 1996 y dirigida por la sociedad demandante al jefe de la división de servicios administrativos de la entidad, de la cual se destacan los siguientes apartes:

“(…) solicitamos aclarar los siguientes puntos:

a) En el aspecto de ‘cumplimiento’ y ‘tiempo de entrega’, ¿cómo se distribuyen los 50 puntos entre esos dos aspectos y cómo se califica cada uno de ellos (qué metodología se aplica)?

b) En ‘experiencia’ (25 puntos), ¿qué aspectos se califican, y cómo?

c) En ‘presencia a nivel nacional’ (25 puntos), ¿cómo se califica este aspecto?

d) ¿Qué rubros se califican dentro de la ‘capacidad financiera’ y cómo se valoran?

e) Dentro del aspecto ‘propuesta económica’, que imaginamos se refiere al precio de la oferta, ¿cómo se califica este rubro?

f) El rubro ‘especificaciones y conceptos técnicos’ ¿en qué consiste? ¿Cuáles son los aspectos objetivos que la entidad valorará para emitir el concepto técnico sobre los equipos?

g) ¿Cómo se califica el rubro de ‘garantía’ (25 puntos)?

h) ¿En qué consiste, y cuál es la metodología de calificación de los 50 puntos por concepto de ‘cumplimiento de condiciones generales’?”(26).

10) Comunicación dirigida por el jefe de la oficina jurídica del Icetex a la sociedad demandante, el 21 de noviembre de 1996, en la cual le solicitó aclaración acerca de si había recibido, o no, “los tres adendos que se realizaron al pliego”, con el propósito de que pudiera “entrar en igualdad de condiciones en la evaluación técnica y económica”(27).

11) Comunicación dirigida por el jefe de la oficina jurídica del Icetex a la sociedad Olivetti Colombiana S. A., el 21 de noviembre de 1996, en la cual le solicitó anexar el original del recibo de pago de la prima de la garantía de seriedad de la propuesta, con el propósito de que pudiera “entrar en igualdad de condiciones en la evaluación técnica y económica”(28).

12) Comunicación dirigida por el jefe de la oficina jurídica del Icetex a la sociedad adjudicataria, el 21 de noviembre de 1996, en la cual le solicitó remitir a la entidad los siguientes documentos(29):

“1. Recibo de pago de la prima (20 punto 6 del pliego de condiciones).

2. El acta de la junta de socios donde se autoriza para la licitación referida no se encuentra debidamente firmada por los integrantes de la junta, pues solamente aparece la firma del representante legal (20 puntos 3 del pliego de condiciones).

3. Certificaciones de banco, y de compañías de seguros.

“Para que puedan entrar en igualdad de condiciones en la evaluación técnica y económica deben enviar todos estos documentos en el término de la distancia, a más tardar el 21 de noviembre de 1996, ad las (5:00 p. m.)”.

13) Comunicación dirigida por el jefe de la oficina jurídica del Icetex a la sociedad Rubio Mejía Asociados, el 21 de noviembre de 1996, en la cual le solicitó remitir a la entidad, en esa misma fecha, con el propósito de que pudiera “entrar en igualdad de condiciones en la evaluación técnica y económica”, los siguientes documentos(30): i) declaración de renta; ii) copia de la matrícula profesional de quien firmó los estados financieros; iii) certificación bancaria y de compañías de seguros.

14) Comunicación dirigida por el jefe de la oficina jurídica del Icetex a la sociedad Zurich S. A., el 21 de noviembre de 1996, en la cual le solicitó remitir a la entidad, en esa misma fecha, con el propósito de que pudiera “entrar en igualdad de condiciones en la evaluación técnica y económica”, los siguientes documentos i) certificación bancaria y de compañías de seguros; ii) recibo del pago de la prima de la garantía de seriedad y iii) matrícula profesional de la contadora(31).

15) Diversas comunicaciones remitidas por la sociedad demandante a la entidad demandada, todas ellas fechadas el 10 de diciembre de 1996, en las cuales solicitó explicaciones respecto de la forma como se calificarían las ofertas, entre las cuales se destacan los siguientes apartes(32):

i) Calificación de los precios.

“En comunicación de octubre 28 de 1996, solicitamos a la entidad que nos aclarara cómo se calificaría el aspecto ‘propuesta económica’, que aunque es bastante claro que de alguna forma se relaciona con el precio de la oferta, no se sabe cómo se considerarán los diferentes elementos de ella (equipos, actualizaciones, recibo en parte de pago)”(33).

ii) Cumplimiento y tiempo de entrega.

“En comunicación de octubre 28 de 1996, solicitamos a la entidad que nos aclarara cómo se calificaría el aspecto ‘cumplimiento y tiempo de entrega’, que aunque es bastante claro que de alguna forma se relaciona con la ejecución de contratos anteriores y el plazo de entrega de los bienes, no se sabe cómo se considerarán los diferentes elementos de dichos aspectos.

En vista de que nunca recibimos respuesta a nuestra comunicación, nos limitamos a lo siguiente (…)”(34).

iii) Experiencia de las empresas.

“En comunicación de octubre 28 de 1996, solicitamos a la entidad que nos aclarara cómo se calificaría el aspecto ‘cumplimiento’, que aunque es bastante claro que de alguna forma se relaciona con la trayectoria de la empresa, sus clientes, etc., no se sabe cómo se considerarán los diferentes elementos de dichos aspectos.

En vista de que nunca recibimos respuesta a nuestra comunicación, nos limitamos a hacer un recuento (…)”(35).

iv) Aspectos técnicos - cantidad de equipos actualizados.

“En el adendo Nº 1, la entidad definió una nueva metodología de calificación para el aspecto técnico. En ella, se asignaron 40 puntos al siguiente rubro: ‘Total de equipos actualizados’.

La descripción del aspecto a calificar con 40 puntos no permite controversias porque no puede ser más clara, escueta y contundente.

No obstante, el evaluador decidió calificar los 40 puntos discriminándolos en dos rubros: ‘Saber cuál es el número de equipos que el proponente se compromete a actualizar y el mecanismo detallado, micro a micro, de cómo se va a realizar la actualización”.

Objetamos la discriminación de este aspecto y solicitamos revertir a la descripción original: calificar según el total de equipos. (…)”(36).

v) Aspectos técnicos - componentes para actualización.

“Sobre este punto en particular, el suscrito confirmó con el departamento de sistemas, antes del cierre de la licitación, que el puntaje por cumplimiento se le asignaría a todas las propuestas que cumplieran con el pliego, independientemente de si ofrecían o no características superiores.

Teniendo en cuenta que en el pliego nunca se mencionó que se otorgaría puntaje adicional por características especiales, solicitamos que se revierta al concepto original y se califique con 15 puntos a quienes cumplieron los requisitos (todos)”.

16) Documento titulado “valoración de alternativas”, del cual se destacan los siguientes apartes(37):

“4. Metodología del estudio

A continuación se definen los diferentes cuadros que se utilizaron en la evaluación, con sus objetivos. En anexo se presenta la totalidad de los cuadros diligenciados:

4.1. Componente administrativo

Cuadro: Cumplimiento y tiempo de entrega

Objetivo:

Evaluar el cumplimiento de los proveedores en contratos anteriores con diferentes clientes, sus referencias comerciales, y el tiempo de entrega ofrecido para el objeto de la licitación.

Descripción

Matriz de 4 filas por 12 columnas. Las columnas representan a cada proponente (debajo de cada proponente se encuentra la información extraída de la propuesta y al lado el puntaje asociado cuando el concepto tiene calificación), y las filas son:

• Registro de cumplimiento: Es el número de certificados de cumplimiento registrados en la cámara de comercio, más las certificaciones expedidas por clientes.

• Referencias comerciales: Es la suma de las certificaciones presentadas, expedidas por clientes, bancos y compañías de seguros.

• Tiempo de entrega: Es el tiempo en el cual estarían entregando los equipos nuevos y efectuando las actualizaciones.

• Puntaje total: Representa para cada empresa la suma de los puntajes parciales obtenidos en los criterios de las diferentes filas.

Calificación:

Registro de cumplimiento

Hasta 10 contratos5 puntos
De 10 a 20 contratos10 puntos
Más de 20 contratos15 puntos

Referencias comerciales:

Hasta 5 referencias5 puntos
Entre 5 y 10 referencias10 puntos
Más de 10 referencias15 puntos

Tiempo de entrega: Se le da el mayor puntaje (20 puntos) al menor tiempo de entrega y se califican los otros tiempos de manera proporcional.

Resultado:

Olivetti presenta los mejores certificados de cumplimiento y de referencia, seguido por Alcer.

Los tiempos de entrega están generalizados en 45 días, salvo IST que propone 90 días y Rubio Mejía con 60.

Cuadro: Experiencia de las empresas

Objetivo: Valorar la experiencia de las empresas proponentes, en años de funcionamiento, y trato con clientes.

Descripción: Matriz de 4 filas por 12 columnas. Las columnas representan a cada proponente (debajo de cada proponente se encuentra la información extraída de la propuesta y al lado el puntaje asociado cuando el concepto tiene calificación), y las filas son:

• Número de años como empresa: Número de años de funcionamiento de la empresa.

• Tipo de empresa de acuerdo a lo presentado en la propuesta.

• Relación de clientes importantes: Número de clientes de importancia presentados en referencia.

• Total puntos: Representa para cada empresa la suma de los puntajes parciales obtenidos en los criterios de las diferentes filas.

Calificación:

Número de años como empresa:

de 1 a 32 puntos
de 3 a 53 puntos
de 5 a 104 puntos
más de 105 puntos

Tipo de empresa de acuerdo a lo presentado:

Se calificó este concepto con el puntaje descrito en la siguiente tabla, de acuerdo a la presentación expuesta de la empresa en términos de su reseña histórica, realizaciones, productos y servicios, servicio al cliente, el organigrama presentado, y la relación de empleados y personal técnico presentada.

Excelente10 puntos
Buena7 puntos
Regular2 puntos

Relación de clientes importantes:

Se asigna el mayor puntaje (10 puntos) al que presente el mayor número de clientes, y se asigna la calificación a los demás proporcionalmente.

Resultado:

Olivetti presenta el mayor número de años en funcionamiento, con una calificación alta como tipo de empresa y junto con Alcer la más alta relación de clientes importantes. Le siguen en calificación global Alcer y Zurich.

Cuadro: Presencia a nivel nacional

Objetivo: Medir la cobertura a nivel nacional que tiene la empresa proponente.

Descripción: Matriz de 1 fila por 12 columnas. Las columnas representan a cada proponente (debajo de cada proponentes se encuentra la información extraída de la propuesta y al lado el puntaje asociado cuando el concepto tiene calificación, y la fila es:

Ciudades: Indica las ciudades donde la firma proponente tiene representación, y estructura para prestar soporte técnico.

Calificación:

Se dividió el país en 6 zonas: costa, oriente, occidente, Antioquia, cafetera y centro, y se estableció de acuerdo a esto la siguiente calificación:

Cubrimiento 6 zonas25 puntos
Cubrimiento 5 zonas20 puntos
Cubrimiento 4 zonas15 puntos
Cubrimiento 2 y 3 zonas10 puntos
Cubrimiento 1 zona5 puntos

Resultado:

El mayor cubrimiento a nivel nacional lo presentan Olivetti y Zurich. Microcom ofrece un cubrimiento aceptable.

4.2. Componente financiero

Cuadro: Capacidad financiera

Objetivo:

Valorar la solidez financiera de las empresas proponentes.

Descripción:

Matriz de 6 filas por 13 columnas. En donde cada fila representa cada una de las propuestas y las columnas son:

• Valor contrataciones: Es el valor expresado en millones de pesos de las ventas efectuadas en 1995, tomadas del PyG de 1995.

• Puntos: De la calificación otorgada al concepto valor contrataciones.

• Activo corriente: Valor en millones de pesos del activo corriente para el año 1995.

• Pasivo corriente: Valor en millones de pesos del pasivo corriente para el año 1995.

• Índice de liquidez: Resultado de la división del valor del activo corriente por el pasivo corriente.

• Puntos: Da la calificación otorgada al concepto índice de liquidez.

• Pasivo total: Valor en millones de pesos del pasivo total para el año 1995.

• Activo total: Valor en millones de pesos del activo total para el año 1995.

• Índice de endeudamiento: Resultado de la división del valor del pasivo total por el activo total.

• Puntos: Da la calificación otorgada al concepto de eficiencia operacional.

• Total puntos: Es la suma de los puntos otorgados a los conceptos valor de ventas, índice de liquidez, índice de endeudamiento y eficiencia operacional.

Calificación:

Valor contratación: Se asigna el mayor puntaje (10 puntos) al mayor valor y se asignan las demás calificaciones proporcionalmente:

Índice de liquidez:

Más de 4.1.10 puntos
1.51 a 45 puntos
A 1.52 puntos

Índice de endeudamiento

0% al 45%20 puntos
46% al 65%10 puntos
más 66%2 puntos

Índice de eficiencia operacional:

más de 2.510 puntos
de 2 a 2.58 puntos
de 1 a 25 puntos
menos de 13 puntos

Resultado:

Rubio Mejía, aunque tiene una baja experiencia en contratación, presenta buen nivel de liquidez, y el mejor índice (menor valor) de endeudamiento, y una buena eficiencia operacional. Obtiene la mejor calificación.

Olivetti quien tiene la segunda calificación global presenta la mayor experiencia en contratación, una baja liquidez, un endeudamiento mediano y una baja eficiencia operacional.

Alcer quien tiene la tercera calificación global, tiene un bajo nivel de contratación, un endeudamiento mediano y una alta eficiencia operacional.

Zurich presenta la segunda mayor experiencia en contratación, una baja liquidez y un endeudamiento medio-alto.

Microcom presenta el tercer valor en contratación, una alta liquidez, pero un alto endeudamiento y una baja eficiencia operacional.

IST aparece como la empresa con el mayor índice de endeudamiento.

Cuadro: Propuesta económica

Objetivo:

Valorar la oferta económica de las propuestas

Descripción:

Matriz de 4 filas por 12 columnas. Las columnas representan a cada proponente (debajo de cada proponente se encuentra la información extraída de la propuesta y al lado el puntaje asociado cuando el concepto tiene calificación), y las filas son:

• Precio equipos nuevos: Es el valor de la oferta económica para los 110 equipos y los tres CDs.

• Valor actualización: Es el valor de la oferta para la actualización de los equipos.

• Valor equipos en parte de pago: Es el valor de la oferta económica, por el cual se reciben en parte de pago los equipos ofrecidos por el Icetex.

Calificación:

Precio equipos nuevos:

Se asigna el mayor valor (15 puntos) al menor valor y se asignan las demás calificaciones proporcionalmente.

Valor actualización:

Se asigna el mayor valor (20 puntos) al menor valor, y se asignan las demás calificaciones proporcionalmente.

Si la oferta no está discriminada por partes, se asigna un puntaje de cero (o), al considerar que no se puede evaluar cómo se llegó a hacer la oferta económica, y no se puede verificar cuál es el precio de las partes ofrecidas.

Valor equipos en parte de pago:

Se asigna el mayor valor (15 puntos) al mayor valor, y se asignan las demás calificaciones proporcionalmente.

Resultado

Los microcomputadores nuevos más baratos son ofrecidos por Alcer, seguidos por Microcom.

La actualización discriminada más económica es la presentada por IST, seguido por Microcom.

Microcom y Alcer hacen la mejor oferta, por los equipos ofrecidos en parte de pago.

El puntaje más alto lo obtiene Microcom.

La segunda calificación la obtiene IST, y la tercera Alcer.

Cuadro: Resumen de calificación de los componentes administrativo y financiero.

(…).

Resultado:

La mejor calificación la tiene Microcom con 32.42 puntos, seguido por Alcer con 32.57, Zurich con 32.6, y Olivetti con 31.99.

4.3. Componente técnico

Cuadro: Verificación cumplimiento condiciones generales

Objetivo:

Verificar el grado de cumplimiento a las condiciones generales establecidas para propender por un buen desarrollo del proyecto.

Descripción:

Matriz de 26 filas por 6 columnas. Las columnas representan a cada proponente y las filas corresponden a las condiciones generales expuestas en el pliego:

Resultado:

Hay un cumplimiento general casi del 100% de todas las condiciones por parte de los proponentes.

Cuadro: Calificación condiciones generales.

Objetivo:

Darle una ponderación a las condiciones generales que no están calificadas en otros cuadros, y que a juicio del Icetex son más relevantes, y que su ausencia no representa descalificación pero sí afecta el puntaje total.

Descripción:

• Matriz de 3 filas por 6 columnas. Las columnas representan a cada proponente y las filas corresponden a las siguientes condiciones generales:

• Se hará entrega al Icetex, en la sede de la dirección general, de 24 copias físicas en diskettes de 3 1/2, de las licencias de Windows 95.

• La firma proponente se compromete a capacitar a los funcionarios de la división de sistemas-Bogotá, en la configuración de los equipos y en la solución de los problemas más corrientes en la operación, y a dos personas por regional.

• El Icetex, ofrece en parte de pago los computadores que se relacionan en el anexo 3. Los proponentes deben estudiar este anexo y hacer una oferta económica para recibir estos equipos. El Icetex puede aceptar o desechar a su conveniencia la oferta.

Calificación:

Se asignó un puntaje por cumplimiento de 1, 2 y 7 puntos respectivamente a las condiciones descritas en las filas.

Resultado:

Olivetti no formula explícitamente recibir los computadores que ofrece el Icetex en parte de pago.

Para el resto de los proponentes existe un cumplimiento generalizado.

Cuadro: Cantidad de equipos actualizados y proceso de actualización.

Objetivo:

Saber cuál es el número de equipos que la firma proponente se compromete a actualizar, y el mecanismo detallado micro a micro de cómo va a realizar la actualización.

Descripción:

(…)

Calificación:

Número de equipos actualizados:

Se asignó el puntaje máximo (15 puntos) al proponente que más equipos actualizara y las demás calificaciones se asignan proporcionalmente.

Discriminación detallada del proceso de actualización:

Alta: 25 puntos, si se detalló computador a computador que componentes requiere la actualización, teniendo en cuenta las características de cada marca y modelo, y los elementos de actualización de cada uno.

Media: 12 puntos, si se detalló globalmente que componentes requieren la actualización.

Baja: 0 puntos, no se detalló qué componentes requieren actualización.

Resultado:

Todos los proponentes se comprometen a actualizar la totalidad de los equipos (173).

Alcer es la única empresa que presentó un estudio computador por computador de las partes y manera de hacer la actualización, que permite valorar el tiempo de duración de la actualización, y el éxito de la misma.

Cuadro: Características de equipos nuevos.

Objetivo:

Conocer cuáles son las características técnicas de los equipos ofrecidos, y verificar que cumplen con las solicitudes.

Descripción

(…).

Matriz de 4 filas por 12 columnas. Las columnas representan a cada proponente (debajo de cada proponente se encuentra la información extraída de la propuesta y al lado el puntaje asociado cuando el concepto tiene calificación), y las filas son:

• Marca del equipo.

• Procesador: Corresponde a la velocidad del procesador de la máquina.

• Disco: Corresponde a la capacidad en disco de la máquina.

• Mención por características técnicas especiales: Se otorga esta mención cuando la máquina tiene utilitarios y características de diseño especiales para facilidad de administración remota y seguridad.

• Total puntos: Suma de los puntos otorgados a los diferentes conceptos de las filas anteriores.

Calificación:

Procesador: Se asigna un total de 3 puntos a la máquina con procesador más veloz, y se le da una calificación proporcional a las otras.

Disco: Se asigna un total de 3 puntos a la máquina con mayor capacidad en disco, y se le da una calificación proporcional a las otras.

Mención por características técnicas especiales: Se asigna un total de 3 puntos a las máquinas que ofrezcan las características mencionadas en la descripción de la fila.

Resultado:

Olivetti presenta la máquina con procesador más veloz 133 MHZ, y mayor capacidad en disco. Se le otorga mención por características de seguridad y administración a Zurich (Hewlet Packard), IST (IBM), y Rubio Mejía (Packard Bell).

Cuadro: Características de los elementos actualización.

Objetivo:

Conocer los elementos que se utilizarán en el proceso de actualización.

Descripción:

Matriz de 8 filas por 12 columnas. Las columnas representan a cada proponente (debajo de cada proponente se encuentra la información extraída de la propuesta y al lado el puntaje asociado cuando el concepto tiene calificación), y las filas con:

• Mouse: Corresponde a la marca y características del mouse utilizado.

• Video: Corresponde a la marca y características de la tarjeta graficadora y viseo utilizados.

• Disco duro: Corresponde a la marca y características del disco utilizado.

• Unidad de diskettes: Corresponde a la marca y características de la unidad utilizada.

• Tarjeta de red: Corresponde a la marca y características del adaptador de red utilizado.

• Memoria: Corresponde a la marca y características de la memoria utilizada.

Observaciones:

Total puntos: Suma de los puntos otorgados a los diferentes conceptos de las filas anteriores.

Calificación:

Tarjeta de red: Se dan 5 puntos si la tarjeta es 3com o de alguna marca reconocida ampliamente en el mercado y 1 punto a otras.

Disco: Se dan 5 puntos a discos Quantum y Seagate o de alguna marca reconocida ampliamente en el mercado y 1 punto a otras.

Resultado:

Alcer presenta la propuesta de solo actualizar 66 equipos, y cambiar por nuevos 107 equipos.

Olivetti, Microcom, IST y Rubio Mejía utilizarán los componentes de las marcas 3comm y Quantum.

Zurich no hace un estudio detallado de cómo sería la actualización pero se compromete a actualizar todos los equipos, con los componentes de mayor calificación.

Nota: A Alcer se le asignaron 4 puntos por hacer gran parte de la actualización (107) con cambio de equipos (marca Acer), pero no especifica qué elementos utiliza para los restantes 66.

Cuadro: Condiciones de garantía

Objetivo:

Conocer los tiempos de garantía ofrecidos, y los esquemas de la misma.

Descripción:

Matriz de 4 filas por 12 columnas. Las columnas representan a cada proponente (debajo de cada proponente se encuentra la información extraída de la propuesta y al lado el puntaje asociado cuando el concepto tiene calificación), y las filas son:

• Tiempo de garantía ofrecido para los equipos nuevos.

• Tiempo de garantía ofrecido para las piezas de los equipos actualizados.

• Esquema de garantía: Corresponde a la modalidad de la garantía ofrecida.

• Total puntos: Suma de los puntos otorgados a los diferentes conceptos de las filas anteriores.

Calificación:

Tiempo de garantía ofrecido para los equipos nuevos: Se dan 2.5 puntos al mayor tiempo ofrecido.

Tiempo de garantía ofrecido para las piezas de los equipos actualizados: Se dan 2.5 puntos al mayor tiempo ofrecido.

Esquema de garantía: Se da 5 puntos si es prestado en las instalaciones del Icetex durante el primer año, 3 a otros esquemas.

Resultado:

Zurich, Olivetti, Alcer, Microcom y Rubio Mejía ofrecen 3 años de garantía para los equipos nuevos y 2 años para las piezas de actualización.

Olivetti y Microcom son los únicos que ofrecen garantía on site durante el primer año, y un mantenimiento preventivo anual durante los tres años de la garantía. Alcer también atiende las fallas de los equipos en las instalaciones del Icetex en Bogotá.

Cuadro: Características del soporte

Objetivo:

Matriz de 4 filas por 12 columnas. Las columnas representan a cada proponente (debajo de cada proponente se encuentra la información extraída de las propuestas y al lado el puntaje cuando el concepto tiene calificación), y las filas son:

• Horario de soporte: Es el horario en que presta soporte.

• Tiempo de respuesta a un soporte de daño: Es el tiempo de respuesta promedio ofrecido a un reporte de daño.

• Observaciones.

• Total puntos: Suma de los puntos otorgados a los diferentes conceptos de las filas anteriores.

Calificación:

Horario de soporte 7 días 12 horas7.5 puntos
Horario de soporte 5 días horas hábiles o más5 puntos
Horario de soporte inferior a los anteriores0 puntos
Tiempo de respuesta a un soporte de daño inferior a 4 horas7.5 puntos
Tiempo de respuesta a un soporte de daño inferior a 6 horas5 puntos
Tiempo de respuesta a un soporte de daño inferior a 12 horas3 puntos
Tiempo de respuesta a un soporte de daño superior a 12 horas0 puntos

Resultado:

El horario de soporte más amplio lo tiene Microcom.

El tiempo de respuesta más corto lo tiene Olivetti gracias a su gran presencia nacional, y con el apoyo de su empresa Oliservice, y por prestar el servicio on site.

Olivetti y Microcom presentan las mejores condiciones de soporte.

Zurich se apoya en la empresa Ensamblar para prestar el servicio, e IST en Solster.

Cuadro: Resumen de calificación del componente técnico.

Objetivo:

Identificar en un solo cuadro las calificaciones obtenidas por los proponentes en los ítem que conforman este componente.

Descripción:

Matriz de 7 filas por 6 columnas. Las columnas representan a cada proponente y las filas son:

• Cumplimiento características técnicas equipos nuevos: Puntaje obtenido para este concepto, se toma del resultado de la evaluación del cuadro características equipos nuevos. El máximo puntaje es 8.

• Calificación componentes especiales de los equipos: Puntaje obtenido para este concepto, se toma del cuadro calificación componentes especiales de los equipos.

• Componentes para actualización: Puntaje obtenido para este concepto: se toma del cuadro componentes para actualización.

• Soporte: Puntaje obtenido para este concepto, se toma del cuadro características del soporte.

• Garantía: Puntaje obtenido para este concepto, se toma del cuadro características condiciones de garantía.

• Cumplimiento de condiciones generales: Puntaje obtenido para este concepto, se toma de la calificación condiciones generales.

• Equipos actualizados y proceso de actualización: Puntaje obtenido para este concepto, se toma del cuadro cantidad de equipos actualizados y proceso de actualización.

• Total componente técnico: Es la suma del valor de las filas anteriores.

Resultado:

La calificación más alta la obtiene Alcer con 82.06, seguido de Microcom con 78.56.

(A continuación se explica el cuadro global de las propuestas y se anexan los cuadros a los cuales alude el presente informe)”.

17) Memorando dirigido por el grupo evaluador de la licitación al secretario general del Icetex, el 3 de diciembre de 1996, contentivo de la “valoración de alternativas”, del cual se destacan los siguientes apartes, los cuales corresponden a lo expresado en el documento, después de que se expusieran las calificaciones obtenidas por cada uno de los participantes(38):

“Alcer presenta una propuesta detallada (computador por computador) del proceso de actualización en donde propone cambiar todos los equipos que no son de marca Acer por componentes nuevos de marca Acer con características iguales a las solicitadas para los equipos nuevos, lo que permite evaluar con seguridad el proceso y el costo real de la actualización. Este mecanismo disminuye los factores de riesgo que tiene este complicado proceso, en caso de hacerlo por partes, como lo plantean el resto de los proponentes.

La empresa Alcer presenta unos buenos índices de cumplimiento de contratos, cuenta con un buen número de clientes importantes, un endeudamiento mediano, y el precio por microcomputador más barato.

Presenta como inconveniente no tener representación sino en Bogotá. Esto se puede en el futuro aliviar, haciendo uso de la red nacional de representantes de equipos Acer en todo el país.

Microcom quien obtiene la segunda calificación presentó la propuesta económica global más barata, cuenta con una buena presencia nacional y presentó una propuesta de actualización medianamente discriminada. Los computadores ofrecidos por Microcom son de la marca AST/Samsung.

Zurich presentó buenos puntajes en prácticamente todos los conceptos evaluados, pero presenta una alta oferta económica por haber calculado el valor de la actualización por diferencia entre el presupuesto asignado y el valor de los computadores nuevos. No presentó cómo iba a hacer la actualización.

Olivetti que presenta una muy alta calificación en experiencia, solidez y presencia a nivel nacional, no hizo un estudio detallado del proceso de actualización y no acepta recibir los equipos ofrecidos por el Icetex como parte de pago.

IST, ofrece la propuesta económica más barata para la actualización de los computadores, pero presenta bajos puntajes en la parte financiera, y el soporte.

Rubio Mejía aunque presenta una empresa líquida y poco endeudada, no tiene buena calificación en experiencia, y no presenta la manera en que se compromete a realizar la actualización.

Estimamos que con la elección de la propuesta de la empresa Alcer, se minimiza el riesgo de fracaso en el proceso de actualización, y se obtiene un parque nuevo actualizado y estandarizado de todos los computadores del Icetex”.

18) Resolución 1091 de diciembre 19 de 1996, “Por la cual se adjudica el contrato de la Licitación Pública Nº 001/96” a la sociedad Alcer Colombia, S. A., cuya parte considerativa se trascribe a continuación(39):

“Que mediante Resolución 751 del 1º de octubre de 1996 se ordena la apertura de la Licitación Pública Nº 001/96, para la compra de ciento diez (110) microcomputadores y actualización tecnológica de ciento setenta y tres (173) microcomputadores, que el Icetex tiene instalados en sus oficinas de la dirección general y regional a nivel nacional;

“Que la misma resolución delegó en el secretario general la coordinación y ejecución del proceso licitatorio;

“Que en desarrollo de dicho proceso se presentaron propuestas de las siguientes firmas:

— Zurich, S. A.

— Olivetti Colombiana, S. A.

— International Service Trading, IST Ltda.

— Colombiana de Microcomputadores Microcomp Ltda.

— Alcer Colombiana, S. A.

— Rubio Mejía Asociados Ltda.;

“Que de acuerdo con la facultad delegada, el secretario general conformó un comité evaluador para estudiar las propuestas desde el punto de vista administrativo, financiero y técnico;

“Que por solicitud del comité evaluador y mediante Resolución 1005 del 27 de noviembre/96 se amplió el término en 15 días calendario para la adjudicación de la presente licitación;

“Que de acuerdo con las evaluaciones realizadas, los proponentes obtuvieron los siguientes puntajes:

Alcer Colombia, S. A. 73.70 puntos

Microcom 71.69 puntos

Zurich 65.35 puntos

IST 63.83 puntos

Olivetti 63.74 puntos

Rubio Mejía 52.21 puntos

“Que en cumplimiento del artículo 30 numeral 8º de la Ley 80/93, los informes de evaluación de las propuestas estuvieron en secretaría general a disposición de los oferentes;

“Que el 16 de diciembre de 1996 se convocó a audiencia pública a todos los proponentes para escuchar y responder las observaciones necesarias sobre las evaluaciones.

“Que es criterio de esta dirección adjudicar al proponente que ofrece las mejores condiciones que benefician al Icetex, buscando el cumplimiento de los fines de esta contratación y protegiendo los intereses institucionales”.

19) Informe final del “Acta de audiencia adjudicación Licitación Pública Nº 001/96”, en la cual se dejó constancia de que la firma Alcer, con 73.7 puntos fue la que cumplió con todos los requerimientos y obtuvo la más alta calificación, seguida de la sociedad Microcom, con un calificación de 71.69 puntos(40).

20) Comunicación de la entidad, calendada el 20 de diciembre de 1996, mediante la cual fueron respondidas a la sociedad proponente “siete (7) observaciones sobre la licitación de la referencia”, de la cual se destacan los siguientes apartes(41):

“Calificación de los precios

“Tal y como lo señala en su comunicación, se aplicó el principio de selección objetiva señalado en el artículo 20 de la Ley 80 de 1993, explicando dicha norma y con una interpretación del alcance de la misma, la entidad no está obligada a adjudicar al oferente que ofrece más barato los equipos a adquirir.

“Por el contrario, estamos obligados a escoger aquél que le ofrezca las mejores condiciones para contratar teniendo también en cuenta los aspectos técnicos, y económicos, entre otros.

“Este es el procedimiento que se denomina ‘el llamado a ofertar’, por el contrario, si los precios que se ofrecen sobrepasan el valor reservado que tiene la administración, es obligatorio adjudicarle al que haya propuesto el precio más bajo.

“(…)

“Por lo tanto, no es de recibo de esta entidad su observación señalada en esta comunicación ‘a mejor valor, entendiéndolo como el menor precio, total 50 puntos’.

“(…).

Evaluación técnica y económica:

En relación al cumplimiento y tiempo de entrega, para el cumplimiento se tomaron las calificaciones registradas en la cámara de comercio más las certificaciones de cumplimiento expedidas por los clientes.

“Con relación al tipo de empresa, la calificación se basó en el aspecto específico de la organización que presentó cada uno de los proponentes tomándose en cuenta aspectos relevantes de su organización empresarial, como son: Reseña histórica, realizaciones, productos y servicios, servicio al cliente, organización empresarial u organigrama, evaluación del personal técnico y administrativo de la empresa.

“En cuanto a la calificación de los componentes de actualización, se calificó la propuesta de la firma Alcer teniendo en cuenta que reemplaza por equipos nuevos de las características técnicas solicitadas 107 equipos, a los cuales se les asigna el máximo puntaje y actualiza 66 sin especificar con qué componentes, a los cuales se les asigna la mínima calificación.

“(…).

“Teniendo en cuenta que parte fundamental del objeto de la licitación es la actualización tecnológica de 173 equipos, y que se entregó a los proponentes un inventario detallado de estos, fruto de grandes esfuerzos en tiempo y recurso humano, y que se especificó en el pliego. Numeral 20 ítem 20, numeral 5º literal u y anexo 6, los requerimientos de una presentación detallada del proceso son claros, y su calificación totalmente objetiva, y motivada:

A una descripción detallada micro a micro, tal como se entregó en el inventario, se le asignó la máxima calificación.

A una descripción general del proceso, con cantidades globales, y donde se muestre que se hizo un estudio del mismo se la asignó la calificación media.

A una propuesta que no describa el proceso se le asignó la calificación baja.

La calificación asignada no es por el detalle solamente, sino porque el detalle permite evaluar objetivamente el proceso, que corresponde al mayor número de equipos (actualización), y al proceso crítico y fundamental objeto de la licitación.

Respecto a la calificación de la propuesta económica para recibir los equipos ofrecidos en parte de pago, era requisito indispensable como se manifestó en la audiencia aclaratoria, porque como empresa estatal se tiene la obligación de entregar los equipos por el valor más conveniente para el Instituto, entre mayor sea el valor de la oferta mayor será el número de equipos que se pueda entregar, razón por la cual no se puede entender como solo factor de descuento.

“(…).

“La propuesta presentada por la firma Alcer S. A., de acuerdo con la evaluación hecha por el comité, desde el punto de vista técnico fue la mejor frente a las presentadas por los demás proponentes. El Icetex con un criterio lógico de responsabilidad, tiene la obligación de seleccionar al proponen te que garantice para la entidad las mejores y más favorables condiciones de desarrollo tecnológico y asegurar el cumplimiento de las mismas tanto para la actualización como para la adquisición.

“Es por esto que la Ley 80 de 1993, artículo 25, numerales 15 y 17 señalan:

(…).

“Así las cosas, teniendo en cuenta que todos los proponentes sin excepción, incluida la propuesta presentada por ustedes, incurrieron en falta de requisitos o falta de documentos, la entidad tuvo como criterio fundamental el poder hacer la comparación de las propuestas desde el punto de vista técnico.

“Lo contrario habría dado como resultado la declaratoria de desierta de la Licitación, y en ese sentido tuvimos en cuenta la jurisprudencia y doctrina que ha dicho:

“(…).

“Entendiendo que un segundo puesto en esta licitación, como es su caso, genera inconformidades, las cuales esperamos le sean aclaradas con esta comunicación (…)”.

21) Oficio calendado el 21 de enero de 1997, mediante el cual la entidad, en respuesta a una solicitud de la demandante, en ejercicio del derecho de petición, le remitió diversos documentos relacionados con la Licitación Pública Nº 001 de 1996 y, en relación con la metodología de evaluación le expresó lo siguiente(42):

“Dando respuesta al literal f) de su comunicación y en relación con la metodología de calificación de las ofertas, le informamos que las evaluaciones de las propuestas se hicieron de acuerdo con los parámetros de calificación del pliego de condiciones de la licitación. Con base en estos parámetros se entregó la valoración de todas las alternativas. El grupo evaluador no se apartó de los criterios establecidos en el pliego de condiciones y, reiteramos, como se lo hemos manifestado en las diferentes comunicaciones y en la audiencia del 16 de diciembre que nuestro criterio siempre fue adjudicar al proponente que de acuerdo con su propuesta ofreciera las mejores condiciones para el Icetex.

“En la audiencia celebrada el 28 de octubre de 1996 antes del cierre de la licitación, los proponentes participantes expusieron que era prácticamente imposible actualizar los 173 equipos descritos en el pliego ya fuera por razones de orden técnico, falta de información, falta de tiempo, dificultades para contactar al proveedor de cada marca de equipo, o por tener equipos de marca fuera de mercado, entre otros argumentos.

“El Icetex consecuente con dichas manifestaciones y de común acuerdo con los participantes, decidió que entregaría un inventario donde se relacionara cada computador numerándolo secuencialmente.

“Igualmente, en dicha audiencia se aclaró que los proponentes debían manifestar la aceptación de la actualización y la forma como se llevaría a cabo la misma.

“El propósito era que el proponente describiera cómo se actualizaría cada computador identificando cuáles y por qué no se podía hacer su actualización, y siguiendo esta metodología se asignaría el mayor puntaje al proponente que actualizara el mayor número de computadores. Por tal motivo, igualmente no se aceptaron propuestas parciales.

“Al momento de realizar la evaluación de las propuestas se pudo constatar con sorpresa para el grupo evaluador, que si antes la mayoría de las firmas eran reticentes a la actualización de los 173 equipos, ahora ellos mismos sin utilizar el inventario que el Icetex le envió con posterioridad a la audiencia aclaratoria, todas proponían ahora la actualización.

“Finalmente, en relación con lo señalado en su comunicación, el puntaje obtenido por la firma Alcer, fue el más alto teniendo en cuenta la siguiente metodología: Para los 107 computadores que de acuerdo con el proponente (Alcer) son cambiados por equipos nuevos y representan el 62% de los equipos a actualizar; es decir, que de los 173 equipos que se solicitan actualizar la firma Alcer repone por equipos nuevos 107 computadores, con las características técnicas solicitadas por el Icetex. A los 66 equipos que se actualizan se asignó el mínimo puntaje y después se hizo la suma de los dos factores.

“Esperamos con esta respuesta despejar cualquier duda sobre la transparencia, equidad o cualquier supuesta violación de los principios básicos del estatuto de contratación administrativa”.

2.2. Prueba pericial.

El tribunal administrativo a quo, mediante auto calendado el 27 de octubre de 2000, designó a los peritos contadores José Gonzalo Latorre Lara y Eduardo Lasso Salas, con el propósito de que calcularan el valor de las utilidades dejadas de percibir por la sociedad demandante, en razón de la no adjudicación del contrato(43). Ambos peritos se posesionaron el día 26 de enero de 2001(44).

En el dictamen pericial estimaron que “la sociedad demandante dejó de percibir una utilidad de ciento cincuenta y cuatro millones quinientos veintisiete mil seiscientos cuarenta y cuatro pesos con treinta y dos centavos ($154.527.633,31)”, lo cual calcularon a partir de los precios de los computadores ofrecidos y de las partes de los mismos que utilizarían en la actualización de los computadores de la entidad(45).

El a quo, a través de auto fechado el 4 de julio de 2001, ordenó correr traslado a las partes del dictamen pericial(46). La parte demandada solicitó aclaración y complementación del dictamen en el sentido de precisar cómo se obtuvieron las cifras arrojadas por el mismo(47). El tribunal administrativo, a través de auto de julio 31 de 2001, solicitó a los peritos aclarar y complementar el dictamen a ellos encomendado(48).

En respuesta a la solicitud de completar la experticia, los peritos expresaron que las cifras fueron obtenidas teniendo en cuenta los precios nacionales e internacionales de los computadores ofrecidos por la sociedad actora(49).

El tribunal administrativo a quo, mediante auto de junio 11 de 1998, corrió traslado a las partes de la aclaración del dictamen(50) y, según la constancia secretarial de fecha 4 de octubre de 2001, no hubo manifestación alguna de su parte(51).

3. El régimen jurídico que gobernó la Licitación Pública Nº 001-96.

El procedimiento de selección que culminó con la expedición, por parte de la entidad demandada, de la Resolución 1091 de diciembre 19 de 1996, demandada en este proceso, se adelantó en el año de 1996, época para la cual regía la Ley 80, expedida en el año de 1993, antes de la modificación de la Ley 1150 de 2007.

Respecto de las entidades a las cuales aplica, la Ley 80 adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, así, en su artículo 32, al tratar de definir los contratos estatales, dispuso:

“Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)”.

De acuerdo con la norma legal transcrita, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, según el cual:

“Para los solos efectos de esta ley:

“1. Se denominan entidades estatales:

“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

“b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos” (negrillas añadidas).

Toda vez que el Icetex es una entidad estatal(52), a los procedimientos de selección contractual que adelante y a sus correspondientes contratos les resulta aplicable la mencionada Ley 80. Esta ley consagró en el libro II —de los principios de la contratación estatal—, artículos 23 al 30, lo pertinente al procedimiento administrativo de selección de los contratistas, las modalidades de selección y la adjudicación del contrato estatal.

4. El asunto sometido a examen.

Resulta necesario precisar, ab initio, que el recurso de apelación fue interpuesto por la parte actora de la presente controversia y se encuentra encaminado a que se revoque lo decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia de mayo 25 de 2004, en razón de que esta considera que no había lugar a declarar que la acción se encontraba caducada, en razón de que al tribunal a quo decidió con fundamento en la Ley 446 de 1998, norma que para la fecha de presentación de la demanda, aún no había entrado en vigencia.

Solicitó en el recurso resolver favorablemente las pretensiones de la demanda, en tanto consideró que la propuesta presentada por la sociedad actora debió ocupar el primer lugar en la evaluación de las propuestas participantes en la Licitación 001 de 1996 y, en consecuencia, la Resolución 1091 de diciembre 19 de 1996 se encontraba viciada de nulidad.

Se trata entonces de examinar, en primer lugar, si había, o no, lugar a declarar caducada la acción y, una vez se analice el tema, si a ello hay lugar, se ocupará de los cargos formulados en la demanda.

4.1. La acción incoada y el término para proponerla.

La acción incoada en esta ocasión por el demandante es la de nulidad y restablecimiento del derecho, orientada a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución 1091 del 19 de diciembre de 1996, expedida por el director del Icetex, mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública Nº 001 de 1996, cuyo objeto consistió en la adquisición de 110 microcomputadores y la actualización de 173 que ya se encontraban instalados en la entidad.

Es de anotar que se trata de la acción pertinente, por cuanto así lo consagra el parágrafo 1º del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, el cual, además, dispone en su parágrafo segundo que no es necesario demandar el contrato que origina los actos administrativos de la actividad contractual. El siguiente es el texto de los mencionados parágrafos del mencionado artículo 77:

“PAR. 1º—El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo.

“PAR. 2º—Para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina”.

Para determinar si la acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue incoada en tiempo, se impone precisar que para la época en la cual se adelantó el procedimiento de selección(53) y se presentó la demanda(54), la norma que regulaba el término de caducidad de las acciones era la contenida en el artículo 136 del Decreto 01 de 1984, en la forma en la cual fue modificado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989, cuyo texto es el siguiente:

“ART. 136.—Caducidad de las acciones. (…)

“La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto según el caso. Si el demandante es una entidad pública, la caducidad será de dos (2) años. (…)”.

Como se advierte, la norma vigente al momento de presentación de la demanda previó como plazo para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85(55) del Código Contencioso Administrativo, el de cuatro (4) meses contados a partir de la publicación, notificación o ejecución del respectivo acto administrativo —entre ellos se incluye el acto de adjudicación de las licitaciones— según lo ha entendido la jurisprudencia, término que posteriormente fue reducido a treinta 30 días, al expedirse la Ley 446 de 1998, norma que en su artículo 32(56) introdujo modificaciones al artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

Pues bien, a la luz de la norma legal vigente para la época en la cual se adelantó el procedimiento de selección contractual que aquí se examina, el término del cual disponía cualquier proponente no favorecido, o incluso el mismo adjudicatario, en el evento en que se considere lesionado en sus derechos, para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo de adjudicación, era de cuatro (4) meses, cuyo cómputo para los oferentes vencidos se iniciaba a partir de la finalización de la audiencia de adjudicación —en el evento de que esta se hubiese realizado— o del recibo de la comunicación de la entidad en la cual le informe el resultado de la adjudicación —en el evento de que no se hubiese adjudicado en audiencia— y, para el adjudicatario, a partir de la fecha en la cual se hubiere efectuado la notificación personal.

Cabe precisar que dentro del expediente no obra prueba alguna acerca de la fecha en la cual se le hubiere comunicado a la demandante el acto de adjudicación —como proponente no favorecido de la adjudicación de la Licitación 001 de 1996—, sin emb argo, como se infiere de la fecha de presentación de la demanda, para ese momento, aún no habían transcurrido los cuatro (4) meses, si se tiene en cuenta la fecha de expedición de la resolución demandada, luego, la acción no se encontraba caducada, toda vez que la comunicación debió surtirse con posterioridad a esa fecha.

De acuerdo con lo expuesto, concluye la Sala que le asiste razón a la apelante, en el sentido de que la acción no se encontraba caducada y, en consecuencia, la Sala revocará lo decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, en la sentencia del 25 de mayo de 2004.

Pasará entonces la Sala a examinar el fondo de la cuestión, no sin antes reiterar que, como en repetidas ocasiones lo ha expresado la jurisprudencia de esta Sección, si el demandante pretende lograr tanto la nulidad del acto de adjudicación como la indemnización de perjuicios, debe acreditar que la suya fue la mejor propuesta participante en el respectivo procedimiento administrativo de selección y que, por ello, le asiste el derecho de resultar adjudicatario.

Ahora bien, se advierte que en esta oportunidad únicamente se aportaron las propuestas que ocuparon los dos primeros lugares, lo cual no constituye un obstáculo para examinar la cuestión, según lo ha entendido la jurisprudencia de esta Subsección. En efecto, al respecto ha expresado lo siguiente:

“En reiteradas oportunidades la jurisprudencia de la Sala(57) ha dicho que, cuando el demandante pretende obtener tanto la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación, como la indemnización de los perjuicios causados por haber sido privado del derecho de ser el adjudicatario del proceso de selección, le corresponde, si quiere salir avante en sus pretensiones de condena, cumplir una doble carga procesal: de una parte, demostrar que el acto administrativo efectivamente lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico y, de otra, acreditar que, efectivamente, su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración —en términos del servicio público—, es decir, que su propuesta era la que debía ser favorecida con la adjudicación, por cumplir la totalidad de los requisitos legales y de los contemplados en el respectivo pliego de condiciones, que es la ley del proceso de selección y la que materializa los criterios que informan el deber de selección objetiva, tal como lo dispone el artículo 29 de la Ley 80 de 1993.

“Sin embargo, es importante precisar que, si quien demanda el acto de adjudicación es, conforme a los informes de verificación y de calificación de los factores objetivos de escogencia, el oferente ubicado en el segundo orden de elegibilidad, la carga de acreditar que su propuesta era la que merecía ser favorecida con la adjudicación se satisface con solo acreditar que el proponente que, finalmente, resultó vencedor del proceso de selección, no cumplía la totalidad de los requisitos contemplados en el pliego de condiciones, pues, precisamente, al hallarse probado que el adjudicatario no tenía la mejor propuesta, ha de entenderse que la que merecía ser favorecida era la situada en el siguiente orden de elegibilidad, salvo que en el proceso judicial aparezca probada alguna circunstancia que implique que tampoco al proponente ubicado en segundo lugar se le habría podido adjudicar el contrato.

“Ahora, cuando el acto de adjudicación es demandado por un oferente distinto al ubicado en el segundo lugar, para obtener el éxito de las pretensiones económicas resulta indispensable probar, además de la ilegalidad del acto de adjudicación, que su propuesta era mejor y más favorable que todas las que le precedieron en el orden de elegibilidad, incluyendo, desde luego, la del adjudicatario, de modo que, en esta hipótesis, las pretensiones indemnizatorias se abren paso sólo si el demandante logra demostrar en el proceso judicial que la entidad estatal adjudicó el contrato a quien no tenía derecho a ello y, además, que ninguno de los otros oferentes podía tenerlo”(58).

Asimismo, se allegó el documento contentivo de los resultados de la calificación de las propuestas participantes en la Licitación 001 de 1996, según la cual la propuesta presentada por la sociedad actora ocupó el segundo lugar en la evaluación.

Sobre la importancia de los informes de evaluación como elementos de prueba a tener en cuenta, respecto de la calificación de las propuestas, se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Subsección, en los siguientes términos(59):

“Aunque la Sala debe precisar que el informe de evaluación constituye un acto administrativo de trámite o preparatorio (L. 80/93, art. 24, ord. 7º), que no vincula, con carácter obligatorio, al jefe de la entidad, quien es el encargado de dirigir y manejar los procesos de selección, tal como lo disponen los artículos 11 (ord. 1º) y 26 (ord. 5º) de la Ley 80 de 1993 y, por lo mismo, no hace parte de un acto administrativo complejo o de concurrencia de voluntades que conlleve una decisión administrativa definitiva o consolide derechos o situaciones jurídicas específicas a favor de alguno de los proponentes, lo cierto es que en este caso quedó demostrada la ilegalidad del acto de adjudicación, porque el representante legal de la entidad pública se apartó en forma caprichosa de los criterios de escogencia del pliego de condiciones, de modo que la Sala no puede desconocer la importancia que reviste dicho informe de evaluación como medio de prueba proveniente de la entidad demandada, que no ha sido cuestionado o reargüido por las partes en el presente proceso y en el que aquélla acepta que, una vez ponderados los factores de escogencia contemplados en el pliego de condiciones, la propuesta presentada por la sociedad demandante era la mejor y la más favorable para los intereses de la entidad.

“Lo correcto, desde el punto de vista deontológico (deber ser), es que la propuesta calificada con el más alto puntaje sea la mejor entre las mejores y la más conveniente para los intereses y necesidades de la entidad pública, pero, no siempre sucede esto. Por ejemplo, puede ocurrir que las calificaciones sean muy bajas y, por lo mismo, la propuesta que haya obtenido el mayor puntaje no sea conveniente para la administración y también puede suceder que el comité de evaluación asigne una calificación que se aparte de las reglas o de los criterios de selección objetiva establecidos en el pliego de condiciones o recomiende una propuesta que no cumpla la totalidad de los requisitos contemplados en la ley o en el pliego, casos en los cuales el ofrecimiento recomendado no es, por tanto, el más favorable; en tales eventos, lo procedente es que el director del proceso de selección realice una nueva evaluación, pero con estricta sujeción a los mandatos legales y a los criterios de escogencia contemplados en el pliego de condiciones; sin embargo, en este caso, el jefe de la entidad, desconociendo las previsiones del pliego, decidió adjudicar el proceso de selección con base en uno sólo de los criterios de selección —el precio ofertado más bajo— y dentro del expediente no existe prueba, o por lo menos no fue allegada al proceso, de que la propuesta presentada por la sociedad demandante fuera inconveniente, que el comité evaluador hubiera soslayado las reglas previstas en el pliego de condiciones o simplemente que la oferta recomendada no fuera la mejor, prueba que corría a cargo de la entidad demandada, razón por la que a juicio de la Sala el derecho de ser adjudicatario fue vulnerado y merece su reivindicación a través de la indemnización de los perjuicios causados”.

Procederá entonces la Sala a examinar la cuestión.

4.2. El pliego de condiciones.

Como antes se mencionó, en la Ley 80 de 1993 —ley aplicable en el caso concreto— se encuentran recogidos los principios y las normas que sirven de marco y de sustento para la confección de los pliegos de condiciones.

A este respecto es conveniente recordar, como lo ha dicho la Sala de tiempo atrás, que el pliego de condiciones constituye la ley tanto del procedimiento administrativo de licitación como del contrato a celebrar y se traduce en un conjunto de cláusulas elaboradas unilateralmente por la administración, con efectos obligatorios, para disciplinar tanto el desarrollo y las etapas del procedimiento administrativo de selección, como el contrato ofrecido a los interesados en participar en la convocatoria a través de la aspiración legítima de que éste les sea adjudicado para colaborar con aquélla en la realización de un fin general, todo lo cual ha de hacerse con plenas garantías y en igualdad de condiciones para los oferentes(60).

Tal obligatoriedad del pliego le ha merecido el calificativo de “ley de la licitación” y “ley del contrato”(61), en cuanto que sus disposiciones si bien regulan la etapa de formación del contrato mientras se cumple el procedimiento administrativo de selección objetiva del contratista, lo cierto es que sus efectos trascienden su celebración al punto de regular las relaciones entre las partes, constituye una verdadera fuente de derechos y de obligaciones y permanece aún para la etapa final, al momento de la liquidación.

Los pliegos de condiciones están llamados a establecer los requisitos de participación de los oferentes, así como los criterios o factores de evaluación o calificación de sus ofertas; unos y otros deben llevar como única impronta el fin general perseguido con la contratación propuesta.

Los primeros permiten y determinan la participación de los sujetos, esto es, habilitan jurídica, financiera o técnicamente la concurrencia de los interesados al proceso y, por ende, conciernen a la idoneidad de los oferentes(62); los segundos posibilitan la selección de la mejor propuesta, esto es los que están referidos a calificar la oferta, a darle un puntaje para establecer el mérito de la misma frente al objeto a contratar y, por ende, tienen una conexión directa con la necesidad específica de ese determinado procedimiento de selección contractual, lo cual excluye, de suyo, que factores ambiguos o elementos subjetivos puedan tener una connotación sustancial para la escogencia de la oferta más favorable a los intereses de la entidad y, por lo mismo, gozar del patrocinio o tutela legal.

La elaboración de los pliegos de condiciones debe realizarse, entonces, consultando los fines perseguidos con la contratación estatal, en cumplimiento de los dictados del artículo 3º de la Ley 80 de 1993(63), de manera que las cláusulas del mismo están sujetas y circunscritas al objeto del respectivo procedimiento administrativo de selección contractual; por esta razón, los criterios de selección de la propuesta plasmados en los pliegos de condiciones para la ejecución del objeto perseguido con la contratación, deben ser determinantes para el propósito de comparar los aspectos sustanciales de los ofrecimientos, de forma tal que se pueda escoger aquel que resulte más favorable para los fines e intereses de la entidad estatal.

En suma, resulta menester que los criterios de selección que se consagren en los pliegos de condiciones o términos de referencia, permitan a la administración pública seleccionar la mejor propuesta, útil para la ejecución del contrato ofrecido mediante la invitación, convocatoria o llamado a proponer o, en las voces del artículo 29 de la Ley 80, vigente para la época en la cual se adelantó el procedimiento administrativo de selección ahora cuestionado, tendientes a escoger el ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella persigue, entendido como tal el que resulta más ventajoso para la entidad, luego de tener en cuenta los factores de escogencia, así como la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los respectivos pliegos de condiciones.

Si bien se ha reconocido que la entidad estatal contratante, como directora del contrato y plena conocedora de las necesidades que a partir de la celebración del futuro negocio jurídico pretende satisfacer, goza de autonomía para elaborar el pliego de condiciones, lo cierto es que dicha autonomía, como esta Corporación lo ha precisado en varias oportunidades(64), en modo alguno resulta absoluta o ilimitada en tanto la misma debe sujetarse al catálogo de reglas y principios constitucionales que rigen la función pública y sobre todo a aquellos contenidos en el mismo Estatuto de Contratación Estatal.

En otras palabras, en ejercicio de la potestad de configuración de los pliegos de condiciones(65) las entidades estatales contratantes se encuentran facultadas para exigir el cumplimiento y la observancia de los requisitos y condiciones que tanto a la luz de los principios constitucionales y legales que orientan la Contratación Estatal, como de su cometido misional, resulten pertinentes y necesarios para la consecución del fin público que se pretende satisfacer a través de la celebración del respectivo contrato. En contraposición a la premisa expuesta, se deriva que la amplitud de su facultad no puede extenderse a la fijación de requisitos inanes, superfluos, caprichosos o arbitrarios que en nada contribuyan a la selección objetiva del futuro colaborador de la administración y sí, por el contrario, obstaculicen o impidan la materialización del referido principio.

La jurisprudencia de esta corporación ha puntualizado que a la entidad le asiste el deber de cumplir con las cargas de claridad y precisión a la hora de establecerlos, cargas que en todo caso deben estar orientadas a la materialización del principio de selección objetiva pues de lo contrario las previsiones que no desarrollen o atenten contra la cristalización de dicho principio, o de todos aquellos que gobiernan la actividad contractual del Estado, serán inaplicadas o anuladas, según corresponda:

“En efecto, toda vez que el pliego de condiciones define las reglas jurídicas, técnicas, económicas y financieras a las cuales debe sujetarse tanto el correspondiente procedimiento administrativo de selección del contratista como la posterior relación contractual, se encuentra que constituye obligación de la administración pública fijar previamente y consignar en los pliegos de condiciones, con claridad meridiana, los requisitos y la forma de acreditarlos, según se desprende de los artículos 24, 25 y 30 de la Ley 80 de 1993, en forma tal que dichos requisitos puedan ser exigidos y verificados en condiciones de objetividad e igualdad, por lo cual se exige —al igual que de todo el contenido del pliego de condiciones— una extraordinaria carga de definición con respeto a la ley, así como consistencia, claridad y precisión desde el momento de su redacción(66).

La Sección Tercera del Consejo de Estado ha puesto de presente que el pliego de condiciones debe contener reglas que aseguren una selección objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la respectiva licitación y que tales condiciones están sometidas al control judicial y podrían inclusive ser inaplicadas en los casos de ineficacia de pleno derecho expresamente prevista en la ley o anuladas en los eventos de las causales de nulidad, sobre lo cual ha observado:

“El numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en armonía con el artículo 30 numeral 2º de la misma ley, consagra el deber que tiene la administración pública, previamente a la apertura de la licitación o del concurso, de elaborar los pliegos de condiciones o términos de referencia que contengan reglas claras, justas y completas que permitan la presentación de ofrecimientos de la misma índole, aseguren la escogencia objetiva del contratista y eviten la declaratoria de desierta de la licitación; en dichos pliegos, la entidad pública debe definir el objeto del contrato, las condiciones de costo y calidad, el régimen jurídico que lo gobernará, los derechos y deberes de las partes y determinará los factores objetivos de selección del contratista. Estos imperativos legales desarrollan el principio de transparencia que, a su turno, debe orientar la actividad contractual de las entidades estatales, al tiempo que constituye un presupuesto de la legalidad de la contratación pública, desde su misma génesis o formación. A este respecto, es conveniente recordar, como lo ha dicho la Sala de tiempo atrás, que el pliego de condiciones constituye la ley tanto del procedimiento administrativo de licitación como del contrato a celebrar y se traduce en un conjunto de cláusulas elaboradas unilateralmente por la administración, con efectos obligatorios, para disciplinar tanto el desarrollo y las etapas del procedimiento administrativo de selección, como el contrato ofrecido a los interesados en participar en la convocatoria a través de la aspiración legítima de que éste les sea adjudicado para colaborar con aquélla en la realización de un fin general, todo lo cual ha de hacerse con plenas garantías y en igualdad de condiciones para los oferentes. Tal obligatoriedad del pliego le ha merecido el calificativo de ‘ley de la licitación’ y ‘ley del contrato’, en cuanto que sus disposiciones si bien regulan la etapa de formación del contrato cuando se cumple el procedimiento de selección objetiva del contratista, lo cierto es que sus efectos trascienden después de la celebración del contrato, para regular las relaciones entre las partes, fuente de derechos y de obligaciones y permanece aún para la etapa final, al momento de su liquidación. No puede, entonces, aceptarse que en los pliegos de condiciones o términos de referencia se consagren como requisitos habilitantes o criterios ponderables, cláusulas, disposiciones o factores que no permitan medir o evaluar sustancialmente el mérito de una propuesta frente a las necesidades concretas de la administración, toda vez que ello contraría principios de la contratación pública, como los de planeación, de transparencia y el deber de selección objetiva. Resulta menester tener presente que la jurisprudencia de la Sala ha señalado que cuando las estipulaciones contenidas en los pliegos de condiciones vulneran las prescripciones del artículo 24 de la Ley 80, las mismas pueden ser controladas judicialmente a través de las correspondientes acciones establecidas para impugnar los pliegos de condiciones, así como pueden también ser inaplicadas por el juez por la vía de ilegalidad o ineficacia de pleno derecho(67)(68).

Se reitera en esta oportunidad que de conformidad con los dictados de la Ley 80 de 1993, específicamente los contenidos en el numeral 5º del artículo 24, el pliego de condiciones debe contener previsiones y reglas justas, claras y objetivas que permitan ofrecimientos de la misma índole. De igual forma prevé que se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes necesarios para la ejecución del contrato. Contempla, además, que no se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento y, por último, que no se inducirá error a los proponentes ni se establecerán reglas que permitan ofrecimientos de extensión ilimitada.

Ahora bien, cualquier exigencia o requisito que atente contra las disposiciones en comento, disposiciones que en todo caso constituyen los lineamientos y parámetros con sujeción a los cuales deben elaborarse los pliegos de condiciones, a más de desbordar la autonomía de la entidad estatal, se sanciona con su ineficacia de pleno derecho, tal y como lo dispone el inciso final del numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 al establecer que “Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados”. Sobre este tema la jurisprudencia de la Subsección ha expresado lo siguiente:

“En línea con lo expuesto cabe precisar que según lo ha sostenido de tiempo atrás la jurisprudencia de esta corporación, del pliego de condiciones cabe predicar una naturaleza jurídica mixta en la medida en que en la etapa precontractual responde a la de un verdadero acto administrativo de contenido general, en tanto una vez celebrado el negocio jurídico producto del procedimiento de selección adquiere vocación para constituir una parte integrante del clausulado contractual y de obligatoria observancia durante la ejecución del mismo. Así pues, dado que el pliego de condiciones goza de la naturaleza de un acto administrativo, ha de concluirse que la figura de la ineficacia —y por supuesto los efectos que de ella se desprenden— por expresa disposición de la Ley de Contratación Estatal(69), le será extensiva al clausulado del pliego de condiciones en cuanto se reúnan los supuestos de infracción de las reglas que el mismo estatuto se encargó de regular”(70).

4.3. La selección objetiva.

El artículo 29 de la Ley 80(71)vigente para la época en la cual se expidió el acto de adjudicación acusado, consagró el deber de selección objetiva de los contratistas como expresión del interés general o interés público, como fin de la actividad contractual del Estado, el cual debe estar presente cuando la selección del contratista se adelante mediante cualquiera de los procedimientos administrativos de selección, como también cuando la ley permita hacerlo mediante el sistema de contratación directa.

La norma legal citada enuncia que “la selección del contratista será objetiva” y a continuación dispone:

i) “Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”.

ii) “Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como, cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación”.

iii) “El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello”.

A partir del contenido de la norma legal transcrita, la objetividad(72) en la selección de los contratistas del Estado, implica: i) que la escogencia del contratista debe estar desprovista de todo tipo de consideración subjetiva, afecto o interés; ii) que la propuesta más favorable se debe determinar exclusivamente con arreglo a los diversos factores de selección previamente establecidos por la administración, así como por la ponderación precisa y detallada de tales criterios de selección; iii) que la ponderación de cada uno de dichos criterios o factores de escogencia se debe establecer de manera precisa, detallada y concreta en el respectivo pliego de condiciones y, iv) que la adjudicación hecha por la entidad pública esté precedida del examen y comparación objetiva de las propuestas presentadas, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones hechos por la entidad o sus consultores o asesores.

Naturalmente que esta norma legal, cuyo contenido concreta el principio de selección objetiva en la contratación estatal, debe interpretarse de manera conjunta e integrada con los demás principios orientadores de la actividad contractual, como son el de transparencia, el de economía y el de responsabilidad, consagrados en los artículos 24, 25 y 26 de la misma Ley 80 de 1993.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-128 de 18 de febrero de 2003, destacó la importancia que reviste el principio de transparencia en la selección objetiva de los contratistas de las entidades estatales en los siguientes términos:

“[E]n efecto, el Estatuto de Contratación Administrativa está estructurado con base en ciertos principios generales cuales son el de transparencia, el de economía y el de responsabilidad, enumerados en los artículos 24, 25, 26 y 27 de la ley, que están concebidos como una garantía tanto del derecho a la igualdad de los oferentes, como del cabal cumplimiento de los fines estatales que deben perseguir las autoridades.

“Cabe recordar que el principio de transparencia, a que alude el artículo 24 de la Ley 80 de 1983, garantiza la imparcialidad de la administración y por consiguiente la escogencia objetiva de contratistas. La aplicación de dicho principio implica que dicha escogencia se efectúe siempre a través de licitación o concurso, salvo las excepciones previstas en la misma norma, y que en los procesos contractuales los interesados tengan oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se deben establecer etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones. En el mismo sentido, las actuaciones de las autoridades deben ser públicas y los expedientes que las contengan igualmente deben estar abiertos al público, permitiendo, en el caso de licitación, el ejercicio del derecho de que trata el artículo 273 de la Constitución Política.

“En virtud del mismo principio de transparencia, el artículo 24, exige que en los pliegos de condiciones o términos de referencia se indiquen los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección, y se definan reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso. Prohíbe, además, la inclusión de condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, y finalmente, cabe también resaltar que como otra garantía adicional, derivada del principio de transparencia, la norma dispone que toda actuación de las autoridades, derivada de la actividad contractual, deberá ser motivada.

“Como una corroboración y garantía expresa y contundente de la obligación que se impone a las autoridades, el artículo 29 señala que la selección de contratistas será objetiva. Precisa que es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

“Precisa así mismo la norma que ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación.

“De dichos textos se desprende claramente en consecuencia, la voluntad del legislador de que el proceso de selección del contratista sea ajeno a cualquier consideración subjetiva o discriminatoria.

“Dicha voluntad, atendiendo los principios constitucionales y en particular los señalados en el artículo 209 superior, se extiende a todas las fases del contrato, desde su preparación hasta su liquidación de manera que en todo su desarrollo se observen rigurosamente los parámetros establecidos por la ley y por los pliegos de condiciones en las diferentes etapas y actuaciones y se adopte una conducta leal, diáfana y verás conforme al postulado de la buena fe y la mutua confianza entre quienes intervienen en la actividad contractual” (resaltado no es del texto original).

Todo lo anterior demuestra la importancia que revisten, en la escogencia objetiva del contratista, los criterios de selección de las propuestas y su correspondiente ponderación detallada y precisa, tanto para los proponentes, como para la administración y para los órganos de control.

Desde el ámbito de los proponentes, porque les permite conocer: i) las reglas con sujeción a las cuales deberán elaborar sus ofrecimientos; ii) los aspectos que serán materia de valoración por parte de la administración; iii) el puntaje exacto que se asignará a cada uno de dichos factores y iv) la forma en la cual se hará el análisis comparativo de las ofertas.

Desde la óptica de la administración, le impone: i) el cumplimiento de los parámetros establecidos por ella misma en el pliego de condiciones para la evaluación y comparación de las ofertas; ii) la imposibilidad de desconocer dichos criterios o de adoptar criterios diferentes al momento de la evaluación; todo lo anterior en garantía de los principios de transparencia, de igualdad, de imparcialidad, de moralidad y de selección objetiva, propios de la contratación estatal, que de otra manera se verían seriamente comprometidos, como también lo estaría la legalidad del acto de adjudicación de la licitación.

Para efecto de los controles, porque facilita: i) ejercer el control disciplinario respecto de los funcionarios encargados de efectuar la evaluación y adjudicación de las ofertas, con el fin de establecer su responsabilidad; ii) adelantar el control fiscal para determinar si la adjudicación de la licitación ha permitido los mejores resultados en términos de gestión administrativa y aplicación eficiente de los recursos del Estado; iii) solicitar el control judicial para impugnar el acto administrativo de adjudicación cuando haya sido expedido con desconocimiento de los principios orientadores de la contratación, entre ellos el de transparencia y el de selección objetiva.

Así pues, las entidades estatales honrarán el principio de selección objetiva siempre que cumplan el deber legal de aplicar rigurosamente los criterios de selección y su respectiva ponderación, los cuales, a su vez, deben haber sido establecidos en forma clara, precisa y detallada en el pliego de condiciones; sólo de esta manera podrá elegirse la propuesta que, atendidos los fines que ella busca y obtenido el mayor puntaje de la aplicación estricta de tales factores, resulte ser la más favorable para la entidad.

Ahora bien, no puede concebirse la selección objetiva del contratista con prescindencia del principio de igualdad, catalogado por la Carta Política como un derecho fundamental (art. 13) y a la vez pregonado por la misma Constitución, en su artículo 209, como rector de la función administrativa. La igualdad de los oferentes constituye “presupuesto fundamental que garantiza la selección objetiva y desarrolla el principio de transparencia que orienta la contratación estatal, se traduce en la identidad de oportunidades dispuesta para los sujetos interesados en contratar con la administración”(73).

En la etapa precontractual, son muchas y variadas las manifestaciones del principio de igualdad, las cuales se ven reflejadas en: i) la adopción de pliegos de condiciones que contengan disposiciones generales e impersonales que eviten tratos discriminatorios respecto de los interesados u oferentes u otorguen ventajas a algunos de ellos; ii) la fijación de plazos razonables que faciliten la concurrencia de los oferentes; iii) la imposibilidad para los oferentes de modificar sus propuestas después de haberse efectuado el cierre del procedimiento administrativo de selección; iv) el deber en que se encuentra la entidad pública de evaluar todas las propuestas; v) la obligación de la administración de aplicar estrictamente los criterios de selección establecidos libremente por ella; vi) el deber de la entidad pública de evaluar las propuestas con riguroso apego a los mismos parámetros de ponderación establecidos en los documentos del correspondiente procedimiento administrativo de selección contractual, sin que le sea dable valorar con mayor exigencia determinadas propuestas y ser laxa con otras, cuestiones que se acompasan perfectamente con la imposibilidad en que se encuentra la entidad estatal contratante de variar los criterios de evaluación y su ponderación.

La respectiva entidad estatal al efectuar el examen comparativo de las propuestas tendrá presente el deber legal que le asiste de aplicar estrictamente los criterios de selección y ponderación establecidos en el pliego de condiciones, de dar a conocer oportunamente los informes de las evaluaciones realizadas, de atender y dar respuesta motivada a las observaciones que sean efectuadas a tales estudios; actividad que estará orientada por los principios de transparencia, de igualdad, de imparcialidad y de selección objetiva, que han sido establecidos por la ley para escoger la propuesta más favorable a la administración.

4.4. El caso concreto.

La solicitud de nulidad de la Resolución 1091 de diciembre 19 de 1996 se fundamentó en los siguientes hechos, afirmados en la demanda:

i) Si bien las causales de rechazo de los ofrecimientos se encontraban contenidas en los artículos 20 numeral 3º y 30 numeral 4º del pliego de condiciones, la entidad se abstuvo de rechazar la propuesta presentada por la sociedad adjudicataria, a pesar de que esta no allegó la autorización de la junta directiva o de socios para formular la oferta.

ii) La entidad demandada varió la calificación del aspecto técnico y “no obstante que en el mejor de los casos cualquiera de los proponentes debió recibir un (1) punto por ‘marca de las tarjetas de red’ y uno (1) por ‘marca de los discos duros’, le asignó a Alcer (sin que hubiera suministrado la información) cuatro (4) puntos en el primer aspecto y cuatro adicionales en el segundo, variando así en forma imprevista y deliberada el método establecido en el adendo 3 para favorecer dicha firma”. Sostuvo que de haberse calificado de conformidad con lo previsto en el pliego, la demandante ha debido ocupar el primer lugar.

Afirmó que la variación en el sistema de calificación del aspecto técnico “aplicando cuadros de evaluación sacados a última hora por arte de magia de la manga de Icetex”, terminó afectando su calificación.

iii) La entidad con el pliego de condiciones remitió una lista de los equipos materia de actualización, en la cual detalló la ubicación física de cada uno de ellos y su configuración técnica y constituía causal de rechazo el no realizar “una descripción detallada de los componentes que se utilizarán para la actualización de los microcomputadores”. Afirmó que Alcer recibió una calificación de 25 puntos aunque presentó su propuesta “No por cada computador como falsamente dice el informe evaluativo para favorecerlo y además sin mencionar marcas ni características técnicas de los elementos que utilizaría para la actualización”.

iv) Aunque en el pliego se señaló que constituía causal de rechazo el hecho de no presentar con la propuesta “recomendaciones de clientes a los cuales les hayan suministrado más de 50 microcomputadores en los dos últimos años”; la entidad, desconociendo su contenido, se abstuvo de rechazar la propuesta presentada por la adjudicataria, a pesar de que no presentó tales recomendaciones.

v) En el pliego se expresó que “El Icetex ofrece en parte de pago los computadores que se relacionan en el anexo 7. Los proponentes deben estudiar este anexo y hacer una oferta económica para recibir estos equipos. El Icetex puede aceptar o desechar a su conveniencia la oferta”. Afirmó que la adjudicataria nunca formuló oferta para recibir 66 equipos como parte de pago, por lo cual era merecedora de un menor puntaje y, sin embargo, fue calificada con el máximo puntaje.

vi) También consideró que constituyó una irregularidad el puntaje asignado a Alcer en el factor precio, sobre lo cual expresó que “el Icetex en su inventado método de calificación (valoración alternativas) —fl. 11— manifiesta que se otorgarán 15 puntos al menor valor (precio). Como era de esperarse esos 15 puntos muy diligentemente le fueron asignados a Alcer (ver cuadro propuesta económica) no obstante que Alcer jamás ofreció recibir en parte de pago los 66 equipos obsoletos, luego lo que pretendía era recibirlos gratuitamente”.

Encuentra la Sala que las inconformidades de la sociedad actora tienen que ver con lo que consideró como alteración del sistema de calificación y de rechazo de las propuestas establecidas en el pliego de condiciones.

Analizará la Sala, en primer término, el sistema de calificación establecido en el pliego de condiciones correspondiente a la Licitación 001-96.

4.4.1. La validez de la cláusula 30 del pliego de condiciones.

Según se indicó en el acápite de pruebas, el pliego de condiciones en su numeral 31 estableció las siguientes calificaciones para los aspectos a evaluar:

“31. Procesos de calificación y selección de las propuestas

Las propuestas que se ajusten al pliego de condiciones en el aspecto jurídico, técnico y económico, se someterán a las siguientes calificaciones:

I. Componente administrativo: (C.A.)

FactoresPuntaje
Cumplimiento y tiempo de entrega50 puntos
Experiencia25 puntos
Presencia a nivel nacional25 puntos
Puntaje total100 puntos

II. Componente Financiero: (C.F.)

FactoresPuntaje
Capacidad financiera50 puntos
Propuesta económica50 puntos
Puntaje total100 puntos

Con un factor de ponderación del 30%.

III. Componente técnico: (C.T.)

FactoresPuntaje
Especificaciones y concepto técnico de los bienes ofrecidos25 puntos
Soporte, mantenimiento y garantía25 puntos
Cumplimiento condiciones generales50 puntos
Puntaje total100 puntos

Con un factor de ponderación del 50%

La calificación total de la propuesta se calculará de la siguiente manera:

C.A. x 20% + C.F. x 30% + C.T. x 50%Calificación total: 100%

De conformidad con el adendo 3, la siguiente constituyó la forma de calificar el aspecto técnico de la propuesta:

FactoresPuntaje
Especificaciones y conceptos técnicos de los bienes ofrecidosTotal 25 puntos
Cumplimiento características técnicas equipos nuevos15 puntos
Componentes para actualizaciónTotal 10 puntos
Tarjetas de red de las marcas 3com, AMD, Novell, Hewlet Packard, IBM5 puntos
Tarjetas de red de otras marcas1 punto
Discos de marca Quantum, Seagate5 puntos
Discos otras marcas1 punto
Soporte y garantíaTotal 25 puntos
SoporteTotal 15 puntos
Horario de soporte 7 días 12 horas7.5 puntos
Horario de soporte 5 días 12 horas5 puntos
Horario de soporte 5 días horas hábiles3 puntos
Horario de soporte inferior a los anteriores0 puntos
Tiempo de respuesta a un soporte de daño inferior a 4 horas7.5 puntos
Tiempo de respuesta a un soporte de daño inferior a 6 horas5 puntos
Tiempo de respuesta a un soporte de daño inferior a 8 horas1 puntos
Tiempo de respuesta a un soporte de daño superior a 8 horas0 puntos
GarantíaTotal 10 puntos
Cumplimiento tiempos de garantía5 puntos
Garantía on site de 1 año5 puntos
Cumplimiento condiciones generalesTotal 10 puntos
Total número de equipos actualizadosTotal 40 puntos
Puntaje total100 puntos

Según se expresó, el numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en armonía con el artículo 30 numeral 2º de la misma ley, impone a las entidades estatales contratantes el deber de elaborar los pliegos de condiciones con anterioridad a la apertura misma de los correspondientes procedimientos administrativos de selección, al tiempo que ordena que dichos pliegos contengan reglas claras, justas y completas que permitan la presentación de ofrecimientos de la misma índole, que aseguren la escogencia objetiva del contratista y que eviten la declaratoria de desierta de la licitación; en dichos pliegos, la entidad pública debe definir el objeto del contrato, las condiciones de costos, precio y calidad, el régimen jurídico que lo gobernará, los derechos y los deberes de las partes y determinará los factores objetivos de selección del contratista(74).

Como se expuso, de conformidad con el mismo artículo 24 numeral 5º, serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos de condiciones y de los contratos que contravengan lo dispuesto en ese numeral, “o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados”.

A su vez, la letra e de este mismo numeral 5º del artículo 24 señala que en los pliegos de condiciones “Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad”.

Se encuentra que en este caso la calificación de la Licitación 001-1996, a efectos de seleccionar la mejor propuesta, se conformó por los siguientes factores: i) componente administrativo; ii) componente financiero y iii) componente técnico. 

Al examinar estos factores se ve que únicamente respecto del factor técnico la entidad determinó, a través del adendo número 3, la forma de calificarlo y en relación con los factores administrativo y financiero nada dijo, con lo cual la calificación quedó por completo bajo la exclusiva voluntad de la entidad. 

Como se observa, el componente administrativo estaba comprendido por los factores cumplimiento y tiempo de entrega, experiencia y presencia a nivel nacional, sin que los proponentes conocieran cómo se evaluaría cada uno de ellos, como tampoco en qué consistían y quién tendría derecho a obtener los 50 o los 25 puntos, o de qué dependerían los menores puntajes. 

De la misma forma, se observa que el factor financiero se encontraba integrado por los componentes de capacidad financiera y propuesta económica, sin determinación alguna acerca de su significado y criterio de evaluación; no se dijo siquiera qué se entendía por capacidad financiera, ni cuáles eran sus componentes, si se trataba, por ejemplo, del patrimonio, de la liquidez, del endeudamiento y no se dijo cómo se evaluaría; tampoco respecto de la propuesta económica se mencionó quién obtendría el mayor puntaje, no se expresó, a modo de ejemplo, si sería la de menor precio, o si se aplicaría alguna fórmula o algún tipo de promedio, tal como el aritmético o el geométrico. En fin, el asunto quedó en una total indefinición. 

Así pues, según se pudo establecer, adicionalmente, a partir de las observaciones presentadas a la evaluación realizada por la entidad, los oferentes hicieron entrega de sus propuestas sin que supieran cómo iban a ser evaluadas, asunto este que quedó por entero en manos de la entidad demandada, con lo cual se vulneró lo dispuesto por el numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 y, en esa medida, se trata de unos criterios de evaluación ineficaces de pleno derecho, de conformidad con los dictados de este mismo artículo y según lo ha expresado la jurisprudencia de esta Subsección en reciente pronunciamiento que ahora ratifica la Sala y que se cita in extensum:

“En primer lugar conviene precisar que la ineficacia de pleno derecho se encuentra delineada en el Código de Comercio con arreglo a los siguientes términos:

‘ART. 897.—Cuando en este código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial’.

“Como puede apreciarse con facilidad, la aplicación de la figura no se encuentra sujeta a la configuración de una o varias causales que pudieren determinar su acaecimiento, sino que, por el contrario, para identificar cuándo hay lugar a su invocación resulta imperativo realizar un inventario detallado, norma por norma, de todas aquellas disposiciones que integran el referido Código de Comercio —aunque la aplicación de la figura no debe limitarse necesariamente al contenido del estatuto mercantil, puesto que existen muchas otras disposiciones legales(75) en las cuales, con los mismos sentido y alcance ya señalados, se establece la sanción específica de la cual se viene tratando—, con el propósito de precisar aquellos específicos eventos para los cuales la ley ha reservado las consecuencias de esta institución, anticipadas en la disposición transcrita, consistentes en restarle la totalidad de los efectos que estaría llamado a generar el acto o negocio en general o a la correspondiente estipulación en particular, según cada caso.

“Aunque el precepto legal transcrito indica que a sus consecuencias habrá lugar cada vez que a través de una de las normas del Código de Comercio se determine que un específico acto “… no produce efectos …” (tal como aparece en los artículos 297, 524, 629, 670, 712, 1005, 1045, 1055, 1203 C. de Co.), cabe señalar que el entendimiento de la figura no puede ser tan exegético y formalista como para limitar su alcance a la utilización sacramental de esos vocablos concretos, por manera que igual se estará en presencia de esta institución cuando se disponga, por ejemplo, que cierta estipulación “… se tendrá por no escrita …” (según lo reflejan los artículos 150, 198, 200, 318, 407, 501, 678, 992, 1328 C. de Co.), que un determinado acto “… será ineficaz…” (como aparece en los artículos 433, 1244, 1936 C. de Co.), que “… carece de toda eficacia…” (según las voces del artículo 435 C. de Co.), o se utilice cualquier otra expresión similar que refleje los mismos sentido y consecuencias.

“Por otro lado cabe advertir que si bien es cierto que en el Código Civil no se reguló de manera precisa y expresa la figura de la ineficacia de pleno derecho, no es menos cierto que en esa codificación resulta perfectamente posible identificar algunos eventos puntuales para los cuales la propia ley ha previsto la aplicación de dicha figura o al menos de una con características y alcances tan similares que resulta muy difícil no equipararlas, puesto que en forma casuística, esto es sin obedecer a causales genéricas, sino individualizando cada situación en particular —al igual que ocurre con el Código de Comercio—, se ha dispuesto despojar de plano a determinados actos o negocios jurídicos de todos los efectos que, de haber sido celebrados adecuadamente, estarían llamados a generar tales actos o negocios, examen frente al cual se revela insuficiente el argumento histórico encaminado a descartar la aplicación de una figura regulada de manera expresa en el Estatuto Mercantil, por el solo hecho de que el Código Civil resulta anterior a la disposición normativa que la contempla, la define y la consagra, argumento con el cual, además, se negaría cualquier posibilidad de evolución interpretativa a los textos legales concretos y al derecho en general.

“Así por ejemplo, se puede mencionar el caso en el cual el Código Civil, de manera imperativa, determina que el correspondiente acto o contrato no produce efecto alguno, como lo refleja el artículo 1870, al regular “[l]a venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe”; también puede traerse a colación el caso del artículo 1950, en el cual se dispone que se tendrá por no escrita la cláusula en la cual, para situaciones de lesión enorme en la compraventa de bienes inmuebles, el vendedor exprese su intención de donar, a favor del comprador, el exceso resultante de la diferencia entre el precio objetivamente justo y aquel convenido en el contrato; repárese también en aquel evento en el cual, en el marco del contrato de mandato, el artículo 2145 del Código Civil determina que el negocio que únicamente interesa al mandatario no produce obligación alguna.

“Y en cuanto corresponde al campo de la contratación estatal, hay que señalar que la ausencia de consagración y regulación expresa acerca de la ineficacia de pleno derecho no constituye óbice alguno para concluir acerca de la viabilidad de la aplicación de esa figura, en virtud del mandato general previsto en el inciso 1º del artículo 13 de la Ley 80 mediante el cual se dispone la incorporación, al régimen de contratación pública, de todas aquellas disposiciones comerciales y civiles pertinentes que no se ocupen de los asuntos o materias que ya hubieren sido objeto de regulación expresa por el propio estatuto de contratación estatal(76).

“El hecho de que en el inciso final del numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 se hubieren calificado expresamente de “ineficaces de pleno derecho” las estipulaciones de los contratos estatales que contravengan las exigencias que se consagran a lo largo del aludido numeral 5º relativas a las reglas que deben observarse para la conformación de los pliegos de condiciones, en criterio de la Sala, de ninguna manera excluye la viabilidad de acudir a las normas que regulan y consagran eventos específicos de ineficacia de pleno derecho en el Código de Comercio o en el Código Civil, puesto que la referencia que a esa figura contiene la norma legal en mención no regula dicha institución en el campo de la contratación estatal, como para dejar de lado las demás previsiones comerciales o civiles sobre la materia, según fuere el caso.

“En línea con lo expuesto cabe precisar que según lo ha sostenido de tiempo atrás la jurisprudencia de esta corporación, del pliego de condiciones cabe predicar una naturaleza jurídica mixta en la medida en que en la etapa precontractual responde a la de un verdadero acto administrativo de contenido general, en tanto una vez celebrado el negocio jurídico producto del procedimiento de selección adquiere vocación para constituir una parte integrante del clausulado contractual y de obligatoria observancia durante la ejecución del mismo. Así pues, dado que el pliego de condiciones goza de la naturaleza de un acto administrativo, ha de concluirse que la figura de la ineficacia —y por supuesto los efectos que de ella se desprenden— por expresa disposición de la Ley de Contratación Estatal(77), le será extensiva al clausulado del pliego de condiciones en cuanto se reúnan los supuestos de infracción de las reglas que el mismo estatuto se encargó de regular”(78).

En el caso concreto, importante resulta precisar que en virtud de que algunas de las estipulaciones del pliego de condiciones resultan ineficaces de pleno derecho, según los dictados del inciso final del numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80, por cuanto se hace evidente la vulneración del contenido de la letra e) de esta disposición legal, los factores de evaluación atinentes a los componentes administrativo y financiero deben tenerse por no escritos, sin necesidad de que medie declaratoria judicial en ese sentido.

Ahora bien, en tanto las estipulaciones del pliego de condiciones relativas a la calificación de los factores administrativo y financiero resultan ineficaces de pleno derecho, la evaluación llevada a cabo, en relación con estos dos componentes, pierde cualquier soporte jurídico válido.

En este caso, dado que la calificación fue acogida por el director del Icetex y con base en ella se tomó la decisión de adjudicar a la sociedad Alcer de Colombia S. A., se configura el decaimiento del acto administrativo contentivo de la adjudicación, en lo que a estos componentes —administrativo y financiero—concierne y por tanto la pérdida de su fuerza ejecutoria, en relación con los mismos, de conformidad con la causal contemplada en el numeral dos del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo a cuyo tenor los actos administrativos perderán su fuerza ejecutoria “cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho y de derecho”. 

Así las cosas, únicamente quedaría el factor técnico como criterio de evaluación, lo cual no permite que se realice una selección objetiva, de conformidad con los dictados del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, vigente para la época en la cual se adelantó el procedimiento administrativo de selección y se efectuó la adjudicación del contrato, cuyo texto es el siguiente:

“ART. 29.—Del deber de selección objetiva. La selección de contratistas será objetiva.

Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación.

El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

En caso de comparación de propuestas nacionales y extranjeras, se incluirán los costos necesarios para la entrega del producto terminado en el lugar de su utilización” (negrillas añadidas).

Tal como prescribe el citado artículo, la favorabilidad tiene que estar determinada con fundamento en varios factores de selección y, en momento alguno por “sólo alguno de ellos”, luego, en este caso, no resulta posible realizar una selección objetiva con base en ese único factor —el técnico—, sin contrariar lo ordenado por este artículo.

En el caso sub lite se acreditaron serias irregularidades en el procedimiento administrativo de selección, originadas en una deficiente elaboración del pliego de condiciones, las cuales no hacían posible realizar una selección objetiva que permitiera conocer cuál era la mejor propuesta, en razón de lo cual, la Resolución 1091 de diciembre 19 de 1996 se encuentra viciada de nulidad en tanto adjudicó el contrato a la sociedad Alcer Colombia S. A., con desconocimiento de las previsiones contenidas en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993. 

4.4.2. La indemnización de perjuicios.

Según lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sección, cuando se adelanta un procedimiento administrativo de selección viciado de ilegalidad, del mismo no puede derivarse una adjudicación legal y válida para ninguno de los participantes; en efecto, en sentencia del 9 de diciembre de 1988(79), la Sala sostuvo lo siguiente:

“Muestran las demandas analizadas que los actores pretenden la nulidad del acto de adjudicación por razones tanto de ilegalidad como de expedición en forma irregular, y como consecuencia, restablecimiento de derechos diversos.

“La Sala estima que debe hacer una precisión a este respecto.

“Ordinariamente el licitante vencido pide la nulidad del acto de adjudicación por cuanto considera que su oferta era la más adecuada para la administración y busca por todos los medios probar esa circunstancia; en otras palabras, que la adjudicación se hizo en cabeza de quien no presentó la propuesta más favorable y que la suya sí lo era.

“En tales condiciones, el debate procesal gira en torno a la calificación final hecha por la administración, en la selección misma, y no en la forma como se desarrolló el procedimiento licitatorio. Implícitamente al circunscribir el debate sólo a ese extremo, se está aceptando la regularidad y legalidad del procedimiento previo a la selección misma.

“Lo precedente permite entender por qué el licitante vencido, que se crea en condiciones de demostrar que su propuesta era más favorable para la administración, que la del favorecido con la adjudicación, pueda pedir, además de la nulidad de ésta, que se le indemnice en forma equivalente a lo que habría ganado si hubiera ejecutado el contrato. Teóricamente es como si ese licitante pidiera la celebración del contrato con él. Se dice teóricamente porque, en principio, la jurisdicción no puede imponerle a la administración la obligación (de hacer) de celebrar un contrato con quien no quiere.

Pero un licitante vencido puede pedir la nulidad de la adjudicación por haberse cumplido el proceso licitatorio irregularmente o con pretermisión de las formalidades legales. En este evento no puede pretender que, como consecuencia de esa nulidad, se le adjudique el contrato o se le indemnice porque tenía derecho a esa adjudicación; porque y esto es obvio, la nulidad del procedimiento afectaría a todos los particulares en la licitación por igual y no sólo a los favorecidos con ella.

“De allí que en eventos como el analizado la indemnización posible, en principio, no puede consistir sino en los perjuicios que ese procedimiento irregular le irrogó al demandante. Perjuicios que en el fondo podrían no ser otros que los gastos que debió efectuar para participar en la licitación fallida o irregular (las negrillas, son de la Sala).

De acuerdo con lo expuesto y de conformidad con la jurisprudencia de esta corporación, la actora tiene derecho a que le sean reconocidos los gastos en los cuales incurrió en razón de su participación en la Licitación Nº 001 de 1996.

En relación con los gastos se arrimaron al expediente las siguientes pruebas:

i) Recibo de caja expedido por el Icetex, de fecha 25 de octubre de 1996, según el cual el pliego de condiciones tuvo un costo de $350.000(80).

ii) Constancia de pago de la prima correspondiente a la garantía de seriedad de la propuesta, expedida por la Aseguradora de Fianzas S. A., el 6 de noviembre de 1996, según la cual, su valor ascendió a la suma de $116.000(81).

Si bien la sociedad Microcom Ltda., solicitó, dentro de las pretensiones de la demanda, el reembolso de los gastos que habría realizado con ocasión de la elaboración y la presentación de su propuesta en la Licitación Pública Nº 001 de 1996, no encuentra la Sala que en el proceso se hubieren acreditado gastos diferentes a los acabados de mencionar, así pues, toda vez que era a la propia demandante a quien correspondía la carga de probar los reclamados gastos, la Sala únicamente reconocerá los valores correspondientes a la compra de los pliegos y a la garantía de seriedad de la propuesta, debidamente actualizados desde la fecha de sus pagos y hasta la fecha de esta providencia.

No se reconocen los intereses solicitados en virtud de que el derecho al reconocimiento de los gastos surge a partir de la ejecutoria de la presente sentencia.

La actualización se efectuará de acuerdo con los siguientes cálculos:

i) Compra del pliego de condiciones.

Valor del pliego: $350.000

Fecha del pago: octubre 25 de 1996

1997 - 1
 

VA = $ 1.087.226,08

ii) Garantía de seriedad de la propuesta presentada por Microcom Ltda.

Valor de la prima: $ 116.000

Fecha de pago de la prima: 6 de noviembre de 1996

1997 - 2
 

VA = $ 357.471,90

Total indemnización: $ 1’444.697,98

4.5. La nulidad del contrato celebrado entre Alcer Colombia S. A. y el Icetex.

Si bien la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación de la Licitación Nº 001 de 1996 traería consigo la consecuente nulidad del contrato celebrado entre Alcer Colombia S. A., y la entidad pública demandante, producto de dicho procedimiento de selección, advierte la Sala que éste no se allegó al proceso y, en consecuencia, no resulta posible, de forma oficiosa, proceder a dicha declaratoria, toda vez que no se sabe si en efecto se celebró, así como las condiciones del mismo.

4.6. Las demás pretensión de la demanda.

La parte actora solicitó declarar la nulidad del acto de adjudicación en razón de que consideró que la suya había sido la mejor propuesta.

Adicionalmente afirmó que la Resolución 1091 se encontraba viciada de nulidad en tanto la propuesta presentada por la sociedad Alcer Colombia S. A., en su concepto, debió rechazarse, por las razones esgrimidas en la demanda.

En virtud de que la Sala declarará la nulidad de la resolución de adjudicación, en tanto encontró que vulneró el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, por lo que no era posible seleccionar propuesta alguna, denegará la pretensión declarativa de que la propuesta presentada por Microcom Ltda., debía ocupar el primer lugar y resultar adjudicataria y se abstendrá de pronunciarse sobre las causales de rechazo de la propuesta de Alcer Colombia S. A.

5. Costas del proceso.

Toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la Sentencia proferida 25 de mayo de 2004, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión y, en su lugar, se decide lo siguiente:

1. DECLARAR la nulidad de la Resolución 1091 de diciembre 19 de 1996, mediante la cual se adjudicó a la sociedad Alcer Colombia S. A., la Licitación Pública 001 de 1996.

2. CONDENAR al Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior —Icetex— a pagar a la sociedad Microcom Limitada, la suma de un millón cuatrocientos cuarenta y cuatro mil seiscientos noventa y siete pesos con noventa y ocho centavos ($1’444.697,98) por concepto de los perjuicios a los cuales se hizo referencia en la parte considerativa de esta providencia.

3. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

4. Sin condena en costas.

Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Hernán Andrade Rincón—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

1 Folios 2 a 19 del cuaderno Nº 1.

2 Folio 19 del cuaderno Nº 1.

3 Folios 29 a 31 del cuaderno Nº 1.

4 Folios 47 a 41 del cuaderno Nº 1.

5 Folios 56 y 57 del cuaderno Nº 1.

6 Folio 64 del cuaderno Nº 1.

7 Folios 36 a 41 del cuaderno Nº 1.

8 Folios 52 a 55 1el cuaderno Nº 1.

9 Folios 61 y 62 del cuaderno Nº 1.

10 Folios 199 a 222 del cuaderno del Consejo de Estado.

11 Folios 225 a 226 del cuaderno del Consejo de Estado.

12 Folio 232 del cuaderno del Consejo de Estado.

13 Folio 315 del cuaderno del Consejo de Estado.

14 Folios 235 a 239 del cuaderno del Consejo de Estado.

15 Folios 240 a 259 del cuaderno del Consejo de Estado.

16 De acuerdo con el artículo 132 numeral 9º del Código Contencioso Administrativo modificado por el Decreto 597 de 1988, artículo 2º. “Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes procesos:

“(…)

“9) De los de restablecimiento del derecho en que se controviertan actos del orden nacional, de las entidades territoriales o de las entidades descentralizadas de los distintos órdenes, cuando la cuantía exceda de ochocientos mil pesos ($800.000)”.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca conoció de este proceso en primera instancia, toda vez que la demandante estimó que el restablecimiento del derecho correspondiente equivalía a la suma de $121’143.911, valor que para la fecha de presentación de la demanda, esto es, el 15 de abril de 1996, resultaba superior a la entonces legalmente exigida para tramitar el proceso en dos instancias: $3’080.000 (D. 597/88).

17 Folios 64 a 465 del cuaderno 1.

18 Folios 193 a 246 del cuaderno 2.

19 Folios 34 a 35 del cuaderno 2.

20 Folios 20 a 21 del cuaderno 2.

21 Folio 38 del cuaderno 2.

22 Folio 375 del cuaderno 2.

23 Folios 20 a 21 del cuaderno 2.

24 Folios 92 a 117 y 74 folios más sin numeral del cuaderno 2.

25 Folios 248 a 350 del cuaderno 2.

26 Folios 44 y 45 del cuaderno 2.

27 Folios 20 a 21 del cuaderno 2.

28 Folios 22 a 23 del cuaderno 2.

29 Folios 24 a 25 del cuaderno 2.

30 Folios 26 a 27 del cuaderno 2.

31 Folios 28 a 29 del cuaderno 2.

32 Folios 3 a 20 del cuaderno 2.

33 Folio 113 del cuaderno 1.

34 Folios 116 a 117 del cuaderno 2.

35 Folios 118 a 119 del cuaderno 2.

36 Folios 122 a 123 del cuaderno 1

37 Folios 49 a 87 del cuaderno 2.

38 Folios 358 a 359 del cuaderno 2

39 Folios 58 del cuaderno 1.

40 Folios 354 a 355 del cuaderno 2.

41 Folios 29 a 33 del cuaderno 2.

42 Folios 25 a 28 del cuaderno 2.

43 Folios 64 y 65 del cuaderno 1.

44 Folio 141 del cuaderno 1.

45 Cuaderno contentivo del dictamen pericial.

46 Folio 150 del cuaderno 1.

47 Folios 151 a 154 del cuaderno 1.

48 Folio 156 del cuaderno 1.

49 Folios 160 a 162 del cuaderno 1.

50 Folio 163 del cuaderno 1.

51 Folio 165 del cuaderno 1.

52 “El Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior Mariano Ospina Pérez - Icetex, es una entidad financiera de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio vinculada al Ministerio de Educación Nacional, creada por el Decreto-Ley 2586 del 3 de agosto de 1950, reorganizado por el Decreto-Ley 3155 del 26 de diciembre de 1968 y el Decreto 276 del 29 de enero de 2004, y transformado en su naturaleza jurídica por la Ley 1002 del 30 de diciembre de 2005”. icetex.com.co Consulta realizada el 5 de mayo de 2014.

53 El procedimiento de selección se adelantó entre el 1º de octubre y el 19 de diciembre de 1996.

54 La demanda fue presentada el 15 de abril de 1997.

55 La norma dispone lo siguiente: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente”.

56 Dispuso la norma en su inciso 2º que “los actos proferidos antes de la celebración del contrato con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación”.

57 Ver entre otras: sentencia del 11 de agosto de 2010, Expediente 19.056; sentencia del 29 de enero de 2009, Expediente 13206; sentencia del 4 de junio de 2008, Expediente 14169; sentencia del 4 de junio de 2008, Expediente 17783; sentencia del 26 de abril de 2006, Expediente 16041; sentencia del 11 de marzo de 2004, Expediente 13355; y sentencia del 19 de septiembre de 1994, Expediente 8.071, entre otras.

58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de mayo 20 de 2013, Expediente 27787, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de agosto 16 de 2012, Expediente 19.216, M. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

60 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 1999, Expediente 12344, C. P. Daniel Suárez Hernández.

61 “Por la trascendencia jurídica que tiene el pliego de condiciones como elemento o fase imprescindible en los regímenes licitatorios de selección en lo atinente a la preparación, emisión y ejecución de la voluntad contractual, la doctrina con todo acierto, lo ha denominado “la ley del contrato” por cuanto establece cláusulas que son fuentes principales de derechos y obligaciones de los intervinientes en la licitación y de las partes en la contratación” (Dromi, José Roberto, La Licitación Pública, 2ª edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002 pág. 196).

62 Los requisitos de participación de los oferentes podían ser objeto de calificación antes de la expedición de la Ley 1150 de 2007; en la actualidad, de conformidad con el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, subrogado por el artículo 5º de la Ley 1150, los mencionados requisitos son objeto de verificación de cumplimiento, como habilitantes para la participación en el procedimiento administrativo de selección y por regla general no otorgan puntaje, tal como lo consagra el numeral 1º del mencionado artículo 5o, cuyo texto es el siguiente:

“1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4º del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las cámaras de comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6º de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación”.

63 El artículo 3º de la Ley 80 de 1993, preceptúa que “Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”.

64 Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, 24 de julio de 2013, Expediente 28041 acumulado 28.548, actor: Cooseguridad. “La citada Ley 80 de 1993 estableció la autonomía de la entidad estatal para definir los requisitos y las formalidades que deben acreditar los proponentes con el fin de participar en el procedimiento de licitación pública, pero desde su expedición la jurisprudencia ha advertido, con apoyo en los dictados de la citada ley, acerca de la existencia de los límites que debe observar la administración pública, tanto en el momento de fijar los mencionados requisitos y formalidades dentro de los términos y condiciones del pliego como en el evento de declarar desierta la licitación en caso que ninguno de los proponentes cumpla con los requisitos o las formas establecidas, restricciones que se han identificado con base en el análisis de las disposiciones que regulan los principios de la contratación estatal, concretamente, los principios de economía, interpretación de las reglas contractuales y selección objetiva…”.

65 Sección Tercera, Consejo de Estado, 30 de julio de 2008, Expediente 23003, actor: Constructora Sego Ltda. y otro, demandado municipio de Santiago de Tolú: “Acerca de la segunda cuestión antes enunciada, relacionada con la amplitud de facultades que la ley otorga a las propias entidades estatales para que puedan configurar, de manera proporcional y razonable, consultando sus propias necesidades y las circunstancias existentes, las exigencias, los requisitos y las características de los contratos en los cuales ellas han de actuar como partes, mediante el diseño de los correspondientes pliegos de condiciones o términos de referencia los cuales, además de constituir la base fundamental de los contratos respectivos, se han de incorporar a dichos vínculos contractuales con posterioridad a la respectiva adjudicación”.

“Las normas legales que se ocupan de esta materia —en particular el numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80—, se limitan a señalar los parámetros generales a los cuales deben someterse las entidades estatales para integrar los pliegos de condiciones en cada procedimiento administrativo de selección en concreto, sin que el contenido de los mismos se determine de forma exhaustiva y detallada, toda vez que ello resulta imposible en abstracto y sólo es viable realizarlo atendiendo a las circunstancias propias de cada supuesto específico; de este modo, en la medida en que las normas recién referidas confieren un amplio margen de libertad de valoración a la administración para que, en cada caso concreto, establezca el contenido del pliego de condiciones, dichos preceptos consagran una facultad de amplia configuración, que habrá de concretarse en el señalamiento de las reglas, los procedimientos, las exigencias y los criterios, objetivos y razonables, con base en los cuales habrá de adelantarse el respectivo procedimiento administrativo de selección del contratista”.

66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 19 de julio de 2001, Expediente 12.294, C. P. Alier Hernández Enríquez. Dijo la Sala que “La entidad licitante tiene a cuenta suya la carga de claridad y precisión dispuesta, entre otras, normas legales. En el artículo 24, literales b, c, y e de la Ley 80 de 1993”.

67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 11 de noviembre de 2009, Radicación 76001-23-31-000-1996-02254-01(17366), actor: Javier Alonso Quijano Alomía, demandado: Empresas Municipales de Cali —Emcali—, referencia: acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

68 Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, 24 de julio de 2013, Expediente 28041 acumulado 28.548, actor: Cooseguridad.

69 Inciso final de numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80, “Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados”.

70 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de marzo 27 de 2014, Expediente 24845, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

71 La Ley 1150 de 2007, modificada por la Ley 1474 de 2012, mediante la cual se introdujeron algunas modificaciones a la Ley 80, entre ellas, la correspondiente al artículo 29, contentivo de la selección objetiva, en su artículo 5º prescribe los requisitos que deben cumplir los proponentes con el fin de obtener su habilitación para participar en el proceso; igualmente, la novísima norma legal reafirma el concepto de oferta más favorable al señalar que será aquella que resulte ser más ventajosa para la entidad, después de haber sido aplicados los criterios de escogencia y su ponderación, determinados de manera precisa y detallada en el pliego de condiciones, sin que tal favorabilidad la constituyan elementos extraños a los factores contemplados en ellos.

El siguiente es el texto del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, modificado por la Ley 1474 de 2012:

“1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de seleccióny no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4º del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las cámaras de comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6º de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación.

2. “Numeral modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011. El texto es el siguiente:” La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

En los procesos de selección en los que se tenga en cuenta los factores técnicos y económicos, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas:

a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones; o

b) La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio para la entidad.

3. Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1º del presente artículo, en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido.

4. En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate.

En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores.

PAR. 1º—La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta.

PAR. 2º—Las certificaciones de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de calificación, ni podrán establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o concursos.

72 “La objetividad por definición, hace relación al asunto de que se conoce, considerado en sí mismo, independientemente del sujeto cognoscente, y es noción que implica obrar o juzgar en forma imparcial, desapasionada y justa…” (De Irisarri Restrepo, Antonio José, La Selección de contratistas por parte de las entidades Estatales. Procesos de selección y principios que deben orientarla; La Misión de contratación, Tomo I, DNP, Bogotá, 2002, pág. 247).

73 Consejo de Estado, sentencia de 19 de julio de 2001, Expediente 12037, M. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. También pueden consultarse las sentencias de 11 de abril de 2002, Expediente 12294 del mismo ponente, de 29 de agosto de 2007, Expediente 16305, de 3 de diciembre de 2007, Expediente Acumulado 24715, M. P. Ruth Stella Correa Palacio y de 4 de junio de 2008, Expediente 17783, M. P. Myriam Guerrero de Escobar.

74 Como anota Cassagne “Los pliegos de las licitaciones y concursos públicos contienen un conjunto de prescripciones que comprenden desde reglas de procedimiento, requisitos técnicos y financieros de las ofertas, criterios de selección hasta cláusulas de naturaleza contractual que regirán la futura relación con el adjudicatario”. Cfr. Cassagne, Juan Carlos, El Contrato Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1999, pág. 50.

Como lo ha manifestado de antaño la Sala, los pliegos contienen dos tipos de normas, unas definen las condiciones jurídicas y técnicas que regirán la futura relación contractual y las otras las condiciones jurídicas y técnicas exigidas a los candidatos y los criterios de selección del contratista.

75 Original de la sentencia en cita: Es el caso, a título de ejemplo, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero —EOSF—, contenido en el Decreto-Ley 663 de 1993, a lo largo del cual se consagra dicha figura para efectos de sancionar, en determinadas circunstancias, negocios jurídicos que se desarrollen al margen de las previsiones legales, de conformidad con las siguientes disposiciones:

“ART. 88.—Negociación de acciones.

“(…)

“2. Efectos de la negociación sin autorización de la Superintendencia Bancaria. Toda enajenación de acciones que se efectúe sin la autorización de la Superintendencia Bancaria, contrariando lo dispuesto en el presente artículo, será ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial” (se ha resaltado).

“ART. 303.—Privatización de entidades con participación estatal.

“1. Privatización de entidades con participación del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras en su capital. Cuando no se produzca fusión o absorción por otras entidades, en un plazo razonable, contado desde la suscripción o adquisición por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras de las acciones de una institución financiera y en condiciones suficientes de publicidad y concurrencia y sin perjuicio de lo establecido en el numeral 5º del artículo 113 del presente estatuto, el fondo ofrecerá en venta las acciones adquiridas, decidiendo a favor de quien presente condiciones de adquisición más ventajosas.

“El fondo no podrá ceder acciones o derechos de entidades financieras a personas o entidades que de manera directa o indirecta hayan incurrido en alguna de las conductas punibles señaladas en los numerales 1º, 2º, y 3º del artículo 208 del presente estatuto. Será ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial, la enajenación que se realice contrariando esta regla” (las negrillas no pertenecen al texto).

“ART. 169.—Constitución y régimen general del fondo.

“(…)

“5. Sustitución de la sociedad administradora. Podrá sustituirse a la sociedad que administre un fondo de pensiones en los siguientes casos:

“(…)

“b. Renuncia de la sociedad administradora por las causas previstas en el reglamento del fondo. Esta renuncia no producirá efectos antes de dos años contados a partir de la fecha de su comunicación. La Superintendencia Bancaria podrá exigir a la sociedad renunciante que otorgue las garantías necesarias para responder por sus obligaciones, …” (se ha resaltado en negrillas).

De la misma manera, la Ley 226 de 1995, por medio de la cual se regula la enajenación (privatización) de la propiedad de las acciones que pertenecen al Estado, contiene casos que de manera expresa sanciona con ineficacia, así:

“ART. 14.—El programa de enajenación que para cada caso expida el Gobierno dispondrá las medidas correspondientes para evitar las conductas que atenten los principios generales de esta ley. Estas medidas podrán incluir la limitación de la negociabilidad de las acciones, a los destinatarios de condiciones especiales, hasta por 2 años a partir de la fecha de la enajenación: en caso de producirse la enajenación de dichas acciones antes de dicho plazo se impondrán multas graduales de acuerdo con el tiempo transcurrido entre la adquisición de las acciones y el momento de enajenación, dichas sanciones se plasmarán en el programa de enajenación.

“Sin perjuicio de las disposiciones penales que le sean aplicables, si en cualquier momento se determina que la adquisición se realizó en contravención a estas disposiciones o a las que la reglamenten para cada caso en particular sobre el beneficiario o adquirente real, el negocio será ineficaz” (se deja resaltado).

76 Original de la sentencia en cita: A propósito del sentido y el alcance del transcrito inciso 1º del artículo 13 de la Ley 80, la Sala estima oportuno destacar que la ausencia de regulación especial acerca de una determinada materia por parte de las normas que integran el Estatuto de Contratación Estatal, no autoriza al juez administrativo a acudir, de manera indistinta y a su arbitrio, a las disposiciones comerciales o civiles que la regulen, puesto que es posible y hasta frecuente encontrar en los ordenamientos civil y mercantil, de manera simultánea, disposiciones diferentes o incluso antagónicas acerca de un mismo tema, por tanto, debe tenerse como regla que a la aplicación de los preceptos mercantiles en los contratos estatales habrá de acudirse cuando el respectivo acto sea también mercantil para alguna de las partes —cuestión que suele predicarse de ordinario, pero no en forma exclusiva, respecto del contratista particular—, con lo cual se cumple la directriz consagrada en el artículo 22 del Código de Comercio. En esa dirección, ha de concluirse entonces que si el respectivo acto puede catalogarse como civil para las partes del correspondiente contrato estatal, en primer lugar han de consultarse las disposiciones del Código Civil y sólo en ausencia de regulación expresa sobre la materia específica dentro de ese cuerpo normativo, en cumplimiento de los mandatos consagrados en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, será posible, pero entonces por vía de analogía, acudir a las normas de carácter comercial.

77 Original de la Sentencia en cita: Inciso final de numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80, “Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados”.

78 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de marzo 27 de 2014, Expediente 24485, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

79 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de diciembre de 1988, expedientes 3528-3529-3544, C. P. Carlos Betancur Jaramillo. Esta postura se reiteró, entre otras, a través de la sentencia de septiembre 16 de 2011, Expediente 14580, de esta Subsección.

80 Folio 255 del cuaderno 2.

81 Folio 277 del cuaderno 2.