Sentencia 1997-13915 de febrero 27 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Rad.: 25000-23-26-000-1997-13915-01(25883)

Actor: Ana Belén Fonseca y otro

Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa Policía Nacional

Ref.: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., veintisiete de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS. «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de julio de 2003 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda, en proceso con vocación de doble instancia ante esta corporación, pues la pretensión mayor se estimó en $23.948.220 (2000 gramos de oro), suma correspondiente al monto del “perjuicio fisiológico” solicitado a favor de la víctima, mientras que el monto exigido en ese año para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia, era de $13.460.000 (D. 597/88).

2. Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, la Sala deberá determinar si la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional es responsable del daño alegado en la demanda, consistente en las lesiones causadas el 19 de noviembre de 1995 a la señora Ana Belén Fonseca Fonseca, en virtud de los disparos propinados en su contra por el agente de la Policía Nacional Fernando Betancourth Parra.

3. Ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos.

En el sub examine la responsabilidad administrativa que se alega se origina en hechos ocurridos el 19 de noviembre de 1995, lo que significa que la acción debía impetrarse antes del 19 de noviembre de 1997 y, como ello sucedió el 2 de mayo de 1997, resulta evidente que la acción se propuso dentro del término previsto por la ley.

4. Análisis del caso.

4.1. El daño.

Está debidamente acreditado que la señora Ana Belén Fonseca es madre del menor Wilmer Melo Fonseca, así como de los señores Marisol Melo Fonseca, William, Nelly, Wilson, Nubia Esperanza, Sandra Liliana y Carolina Fonseca Fonseca, pues así consta en los registros civiles de nacimiento aportados en copia auténtica, los cuales obran en el expediente entre los folios 1 y 8 del cuaderno dos (2).

Sin embargo, como bien lo anotó el a quo en relación con el demandante Egidio Melo Pulido, en el expediente no obran pruebas sobre su calidad de compañero permanente de la víctima y, en esa medida, la Sala concluye que el mencionado señor carece de legitimación en la causa por activa, por lo que corresponde desde ya negar las pretensiones invocadas a su favor(3).

Ahora bien, en punto al daño objeto de la demanda, la Sala observa que sí se encuentra probado que el 19 de noviembre de 1995, la señora Ana Belén Fonseca fue víctima de varios disparos que le causaron graves heridas y, a la postre, la pérdida del 8.8% de su capacidad laboral.

En efecto, en concordancia con la historia clínica que reposa en el expediente en copia auténtica (fls. 37 a 54, cdno. 2), está demostrado que el día antes indicado, la señora Ana Belén Fonseca Fonseca ingresó al servicio de urgencias del Hospital La Victoria de la ciudad de Bogotá, en razón de los disparos que recibió en el tórax y en el antebrazo derecho, y que permaneció en dicho centro asistencial hasta el día 25 del mismo mes. Así se lee en el documento aludido:

“Epicrisis

Fonseca Ana Belén.

Iniciación: 19/XI/95.

Finalización: 25/XI/95.

(...).

Ordenamiento

Paciente de 43 años de edad con cuadro clínico de dos horas de evolución consistente en herida por arma de fuego en 3 espacio intercostal con línea axilar anterior y otra en antebrazo. Antecedentes: patológicos; HTA sin manejo. Resto de antecedentes negativos.

Al examen físico se encuentra paciente con mucosa oral seca, consiente afebril [ilegible] se encuentra muy disminuida en hemitórax derecho, abdomen defendido con EsIs (-), muy doloroso a la palpación y herida por arma de fuego en antebrazo derecho. La paciente es llevada a cirugía donde se le realiza una toracotomía cerrada encontrando neumotórax y laparotomía exploratoria donde se encuentra una lesión G III en lóbulo izquierdo del hígado, herida en curvatura menor de estómago y cara posterior, herida en mesocolon transverso y herida en hemidiafragma derecho. Se realiza rafia de estómago y diafragma más lavado de cavidad.

La paciente evoluciona satisfactoriamente por lo cual se decide dar salida y control por consulta externa” (fl. 42, cdno. 2).

En este orden, según se dijo en precedencia, se conoce que como resultado de las heridas descritas en precedencia, la señora Ana Belén Fonseca perdió el 8.8%, pues así lo dictaminó la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá el 20 de febrero de 2001 (fls. 58 a 61, cdno. 2), en virtud de la prueba decretada por el a quo el 19 de febrero de 1998 (fls. 47 y 48, cdno. 1), a petición de las partes (fls. 12 y 44, cdno. 1):

“3. Datos personales del calificado

Apellidos:Fonseca Fonseca.
Nombres:Ana Belén.

(...).

5.2 Diagnóstico o motivo de calificación:

Herida tóraco-abdominal tratada quirúrgicamente.

(...).

7. Porcentaje de pérdida de capacidad laboral:

DescripciónPorcentaje
I.Deficiencia:4.9%
II.Discapacidad:0.4%
III.Minusvalía:3.5%
Total:8.8%”(fls. 59 a 61, cdno. 2).

 

Comoquiera que se encuentra probado el daño objeto de reproche, pasa la Sala a determinar si el mismo es imputable a la Nación y, por tanto, a resolver si es menester revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

4.2. La imputación.

4.2.1. De conformidad con el artículo 90 de la Carta, “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. En este sentido, esta corporación ha sostenido que aunque el ordenamiento jurídico no prevé una disposición que contenga una definición de daño antijurídico, éste se refiere “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho(4).

Con relación a los deberes de las autoridades públicas, el artículo 2 de la Constitución establece que aquellas “están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y libertades”, por lo que, en criterio de la Sala, “el Estado debe utilizar todos los medios de que dispone para lograr que el respeto a la vida y demás derechos de las personas por parte de las demás autoridades públicas y particulares sea una realidad y no conformarse con realizar una simple defensa formal de los mismos”(5).

Ahora bien, en concordancia con la jurisprudencia de la Sección, si bien no se discute que las autoridades públicas tienen el deber de observar un comportamiento acorde con la investidura y dignidad de su cargo, también es cierto que “la sola circunstancia de ostentar dicha calidad no hace a la entidad que representan responsable de los daños causados por su conducta”(6). De este modo, el Estado será responsable de reparar los perjuicios irrogados por sus agentes, solo cuando la actuación de éstos tenga una relación o nexo con el servicio, o cuando, de conformidad con las pruebas recaudadas, se determine que el agente obró prevalido de su condición de autoridad.

En efecto, así se indicó en sentencia de 16 de febrero de 2006(7):

“Los anteriores medios de prueba permiten concluir a la Sala que en el presente caso el daño sufrido por los demandantes no le es imputable a la entidad demandada, toda vez que el mismo se produjo como consecuencia de un hecho personal del soldado, desligado totalmente del servicio, debiéndose tener en cuenta que es precisamente el vínculo o nexo con éste, un elemento indispensable para poder pregonar la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que causen las actuaciones u omisiones de sus servidores.

No puede olvidarse que los agentes estatales —servidores públicos en general— son personas investidas de esta calidad pero que conservan la responsabilidad de su desempeño en su esfera individual, dentro de la cual actúan como cualquier particular y pueden cometer infracciones y delitos comunes, sin relación alguna con su calidad de funcionarios; en estos casos, resulta inadmisible que, por el simple hecho de ser empleados suyos, tenga el Estado el deber de asumir la responsabilidad por las actuaciones de aquellos, sin discriminarse en qué circunstancias se produjeron y dejando de lado el hecho de que se trata de personas racionales con libre albedrío y discernimiento, que no se limitan a ejecutar un servicio público sino que cuentan con otras dimensiones en sus vidas en las que cumplan actos que producen consecuencias.

Por ello, ha dicho reiteradamente la Sala que las actuaciones de los funcionarios solo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo con el servicio público(8), puesto que la simple investidura de servidor estatal de quien produce el hecho dañoso resulta insuficiente para vincular la responsabilidad del Estado” —se destaca—.

En este orden de ideas, entonces, para declarar la responsabilidad del Estado resultará irrelevante si, al momento de infringir el daño, el agente se encontraba descansando o en su horario laboral, pues lo esencial será que su obrar tenga relación con el servicio o con las funciones que normalmente ejerce en razón de su cargo. En consecuencia, no habrá lugar a declarar la responsabilidad estatal alegada “cuando el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública”(9).

Sobre el particular, en sentencia de 16 de septiembre de 1999(10), la Sala afirmó:

“Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, siquiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público” —se destaca—.

Al respecto, es preciso indicar que, aunque de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, bajo la égida del título de imputación del riesgo excepcional, el Estado es responsable de los daños causados por el uso de un arma de dotación oficial, en razón del carácter peligroso de tal actividad(11); así como no basta la investidura del agente para declarar la responsabilidad del Estado por su conducta, tampoco es suficiente para el efecto que el daño haya sido causado con un arma de dotación oficial, pues como en el primer evento, el daño pudo haberse causado en el ámbito de la esfera personal de la autoridad, es decir, de forma ajena al servicio o sin fundamento en el cargo(12).

A similar conclusión se llegó en sentencia de 9 de mayo de 2011(13):

“...esta Sala ha considerado que las actuaciones de los agentes del Estado sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando aquellas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público, de modo que la simple calidad de funcionario público que funja el autor del hecho o el uso de algún instrumento del servicio —como el arma de dotación oficial— no vincula al Estado, comoquiera que el servidor público pudo haber obrado dentro de su ámbito privado, desligado por completo del desempeño de actividad alguna conectada con la función normativamente asignada a la entidad demandada” —se destaca—.

De igual manera, en sentencia de 17 de marzo de 2010(14), la Sala explicó:

“...las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen nexo o vínculo con el servicio público. La simple calidad de servidor público que ostente el autor del hecho o la simple tenencia o propiedad del instrumento utilizado para causar el daño, no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública” —se destaca—.

Ahora bien, no puede perderse de vista que el obrar personal del agente con un arma de dotación oficial no implica necesariamente la exclusión de responsabilidad del Estado, pues el daño puede ser, de manera concomitante, el resultado de una falla en el servicio. Así, el Estado será responsable de tolerar “a ciertos individuos en su seno de mala conducta, porque así crea para los usuarios el riesgo de la falta personal de sus agentes. En otras palabras, porque si la administración tolera a un antisocial en sus filas, deberá responder hasta por la culpa personal de éste”(15); además, cuando se prueba que la entidad conocía y podía prevenir la consumación del daño.

Lo anterior fue ilustrado como sigue en sentencia de 11 de noviembre de 2009(16):

“...tal es el caso del agente que no devuelve el arma de dotación oficial después de terminar su jornada, evento en el cual la Administración no tiene la guarda del arma y, por consiguiente, carece del poder de dirección y de control dado que después de que el agente termina el servicio pierde todo vínculo con el mismo. A partir de ese momento el agente porta el arma de forma personal y no como representante del Estado. No obstante, en este evento el Estado será responsable por falla del servicio cuando se demuestre que no ejerció la supervisión necesaria para asegurarse de que el arma fuera devuelta al cuartel(17) —se destaca—.

Con base en las consideraciones precedentes, la Sala procede a resolver el problema jurídico planteado.

4.2.2. Estudio del caso concreto.

4.2.2.1. En relación con la responsabilidad de la entidad demandada en la producción del daño cuya reparación se demanda, en el expediente obran los medios de prueba que se indican a continuación:

Prueba documental

— Copia auténtica de la minuta de guardia del Centro de Atención Inmediata de la Policía Nacional del barrio Los Libertadores de la ciudad de Bogotá, mediante la cual la entidad dejó constancia de las circunstancias en que la señora Ana Belén Fonseca resultó herida como consecuencia de varios disparos (fls. 11, 12 y 16 a 18, cdno. 2):

“FechaAnotaciones
191195—Casos—
Se dejó a disposición de la Fiscalía de Reacción Inmediata a quien dice llamarse Jhon Martínez Cartagena (...), en respuesta a lesiones en la carrera (...) donde sucedieron los hechos [ilegible] se presentó una discusión entre los lesionados y un presunto agente de la Policía Nacional Fernando Betancourt Parra, con arma de fuego sin identificar (...), al momento de herir a los señores emprendió la huida, siendo encontrado por varios familiares y amigos de los heridos en la calle (...), propinándole numerosas heridas en varias partes del cuerpo con arma contundente por parte de los integrantes de la fiesta (...). El agente Fernando Betancourth Parra presunto sindicado fue recluido en el Hospital Central (...), estudiante de auxiliar de enfermería del Bienestar Social de la Policía Nacional, quien se identificó con carné (...), quien siendo las 5.30 horas de la madrugada [ilegible] una reunión familiar en la carrera (...), en la cual resultaron heridos por arma de fuego los señores Alexander Rubiano (...) produciéndose su deceso a las 9.30 a.m. (...). También resultó herida la señora Ana Belén Fonseca, de 43 años, residente en la calle (...), quien presentó una herida en el tórax parte derecha y una herida en el brazo (antebrazo) derecho, sin más datos, y quien es atendida en el Hospital La Victoria” (fls. 16 a 18, cdno. 2).

 

— Copia auténtica del fallo proferido el 23 de agosto de 1996 por la Dirección General de la Policía Nacional, que confirmó la decisión de primera instancia consistente en la destitución del agente Fernando Parra Betancourth, por incurrir en las faltas disciplinarias previstas en los numerales 13 y 14 del Decreto 2584 de 1993(18), al disparar el 19 de noviembre de 1995, de forma arbitraria e injustificada, contra los señores Ana Belén Fonseca y Alexander Rubiano, en el barrio Los Libertadores de la ciudad de Bogotá (expediente 140 R-0955). Así se indicó en la providencia en comento (fls. 19 a 31, cdno. 2):

“Una vez analizado y valorado en su integridad el acervo probatorio allegado al plenario, de conformidad con los criterio de la sana crítica y dando absoluto cumplimiento a los principios del debido proceso, esta instancia determinó que el Ag. Fernando Betancourt Parra efectivamente transgredió el Decreto 2584, numerales:

(...).

Toda vez que para el día 191195 en el inmueble ubicado en la carrera (...), residencia de la familia Fonseca, en estado de alicoramiento, sostuvo una discusión con el ciudadano Alexander Rubiano, procediendo el policial, sin medir las consecuencias de sus actos, a disparar un arma logrando así herir a la señora Ana Belén Fonseca Fonseca y al particular citado, quien fue trasladado al Hospital La Victoria, siendo intervenido quirúrgicamente, falleciendo en dicho centro hospitalario minutos después.

(...).

Se vislumbra en estas plenarias que el comportamiento desplegado por el agente Betancourth Parra es contrario a derecho, a las leyes y a los postulados institucionales, especialmente en los relacionados con el buen uso que debe dársele a las armas; de tal manera que actuó arbitrariamente y no existe justificación alguna al realizar una actividad que sin lugar a dudas desprestigió el nombre y la integridad de la Policía Nacional” (fls. 28 y 29, cdno. 2).

— Extracto de la hoja de vida del agente retirado Fernando Betancourth Parra, mediante el cual se resalta que el mencionado uniformado estuvo vinculado a la Policía Nacional entre el 29 de abril de 1985 y el 20 de diciembre de 1995, fecha en la que fue “dado de alta como agente alumno” por “voluntad de la Dirección General” (fl. 19, cdno. 2).

Prueba trasladada

En el plenario obra copia auténtica de las pruebas practicadas en el proceso 96-D-11907, cuyo traslado al presente juicio fue solicitado por la parte demandante (fl. 11, cdno. 1) y frente al cual la parte demandada dijo acogerse (fl. 44, cdno. 1)(19).

El expediente señalado contiene el proceso adelantado, vía acción de reparación directa, por el señor Hernando Rubiano contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por la muerte del señor Alexander Rubiano Fajardo, como consecuencia de los disparos propinados por el agente Betancourth Parra el 19 de noviembre de 1995.

En razón de lo expuesto y comoquiera que el traslado de las pruebas referidas satisface lo dispuesto en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil(20), pues en el proceso primitivo se practicaron con audiencia de la entidad que funge como demandada en el presente asunto, la Sala considera que corresponde su valoración.

En correspondencia con lo anterior, la Sala observa que en el expediente 96-D-11907 obran las siguientes pruebas relevantes para resolver el caso sub judice:

— Oficio 4792/COMMEBOG dirigido el 21 de noviembre de 1995 por el comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, brigadier general Luis Ernesto Gilibert Vargas, al director del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, brigadier general Teodoro Ricaurte Campo Gómez, mediante el cual le informa que el día 19 del mismo mes, el agente Fernando Betancourt Parra, estudiante de enfermería del Bienestar Social de la entidad, disparó a los señores Alexander Rubiano y Ana Belén Fonseca en el momento en que se encontraban en una fiesta familiar que tuvo lugar en el barrio Los Libertadores de la ciudad de Bogotá. Además, precisa que el uniformado estaba acompañado del también estudiante de enfermería del Bienestar Social de la institución, Jhon Martínez Cartagena. Finalmente, señala que el agente Betancourth fue dejado a disposición “de la Fiscalía 307 en las instalaciones de la HOCEN [Hospital Central] donde se encuentra recluido” (fls. 182 y 183, cdno. 3).

— “Informe de novedad” suscrito el día de los hechos por el jefe de turno del Centro de Atención Inmediata de la Policía Nacional del barrio Los Libertadores, cabo segundo Jhon Jairo López, agente que señaló que al uniformado Betancourth “no se le encontró ninguna clase de arma ya que se encontraba tirado en un callejón y presentaba escoriaciones en diferentes partes del cuerpo” (fl. 184, cdno. 3).

— Informe 2965/COMAN-BECUA remitido el 21 de noviembre de 1995 por el comandante de la Cuarta Estación de la Policía de Bogotá, mayor Luis Alberto Ramírez Bohórquez, al comandante de la Policía Metropolitana de la misma ciudad, por el cual precisa (fls. 187 y 188, cdno. 3):

“...el día 19 de noviembre del año en curso, siendo las 5:30 horas, cuando se realizaba una reunión familiar en la carrera (...), barrio Los Libertadores, se presentó una riña, donde resultaron lesionadas las siguientes personas, así:

1. Alexander Rubiano (...).

2. Ana Belén Fonseca (...), presenta dos heridas causadas con arma de fuego, una en el tórax costado derecho y otra en el brazo derecho.

Agresores:

1. Fernando Betancourt Parra, indocumentado, de 28 años de edad, manifestó ser agente en servicio activo de la Policía Nacional y se encuentra en comisión de estudios en curso de enfermería. Presenta hematomas en diferentes partes del cuerpo. Fue recluido en el Hospital Central de la Policía.

2. Jhon Martínez Cartagena (...), estudiante auxiliar de enfermería del Instituto para el Bienestar Social de la Policía Nacional.

Los presuntos implicados de este hecho fueron dejados a órdenes de la Fiscalía General de la Nación, Unidad de Reacción Inmediata.

(...).

A las personas capturadas no se les encontró en su poder ninguna arma de fuego”.

— Auto de apertura de investigación disciplinaria proferido el 26 de diciembre de 1995 por la Dirección General del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, contra el agente Fernando Betancourth Parra, por los hechos ocurridos el 19 de noviembre de 1995 en el barrio Los Libertadores de la ciudad de Bogotá (fl. 196, cdno. 3).

— Formulación de pliego de cargos elevado por el instituto mencionado contra el agente Betancourth Parra, dentro del proceso disciplinario 140/95, por las muerte del señor Alexander Rubiano y las heridas causadas a la señora Ana Belén Fonseca con arma de fuego no identificada (fls. 222 y 223, cdno. 3).

— Concepto de la funcionaria investigadora en el proceso disciplinario referido en precedencia, teniente abogada Lidia Tamayo Tovar, en el que, de conformidad con las pruebas recaudadas, solicita a la Dirección General del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que “declare responsable disciplinariamente al señor Agente Fernando Betancourth Parra (...), por infringir las normas del Decreto 2584 de 1993, artículo 39, numerales 13 y 14, consistentes en no guardar el orden y actuar irresponsablemente frente al uso de las armas cuando sin necesidad ni motivos justificados utilizó su arma contra dos personas a quienes agredió violentamente. Hechos ocurridos el 191195 en el barrio Los Libertadores” (fls. 343 a 351, cdno. 3).

— Fallo disciplinario de primera instancia emitido el 27 de julio de 1996, mediante el cual el Director General del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, brigadier general Teodoro Ricaurte Campo Gómez, resuelve solicitar a la Dirección General de la Policía Nacional que destituya al agente Betancourth Parra, toda vez que, de conformidad con las pruebas recaudas, se demostró que “sin necesidad y motivos justificados utilizó y disparó un revolver contra la humanidad de Alexander Rubiano causándole la muerte horas después y la Señora Ana Belén Fonseca Fonseca causarle heridas; solo poseído por los efectos del alcohol y sin medir las consecuencias arremetió violentamente contra la integridad física de los antes mencionados” (fls. 576 a 581, cdno. 3).

— Auto de apertura de instrucción suscrito el 19 de noviembre de 1995 por el Fiscal 37 Delegado de Bogotá, contra los señores Fernando Betancourth y John Martínez, (fl. 249, cdno. 3), dentro del proceso penal 248170.

— Providencia mediante la cual el 23 de noviembre de 1995, la Fiscalía Seccional Veinticuatro de la Unidad Segunda de Vida resuelve la situación jurídica de los sindicados Betancourth y Martínez y, en consecuencia, impone medida de aseguramiento de conminación al señor Jhon Martínez, por el delito de favorecimiento (C.P., art. 176), y de detención preventiva al señor Betancourth, por los delitos de homicidio en la persona de Alexander Rubiano y de tentativa de homicidio en la señora Ana Belén Fonseca, en hechos ocurridos el 19 de noviembre de 1995 (fls. 289 a 296, cdno. 3).

Ahora bien, con relación a los testimonios practicados en el proceso 96-D-11907, cuya copia auténtica, como ya se explicó, obra en el plenario, la Sala observa que en virtud de lo dispuesto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, los testimonios recibidos fuera del proceso pueden ser valorados sin necesidad de ratificación, “cuando las partes lo soliciten de común acuerdo mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria”.

De este modo, comoquiera que la parte demandante se acogió a las pruebas solicitadas por la demandante y ésta requirió el traslado de la totalidad de las pruebas practicadas en el proceso 96-D-11907, corresponde la valoración de los testimonios recibidos en éste, sin que sea exigible su ratificación para el efecto(21), como sigue:

— Declaración rendida el 28 de abril de 1998 por el señor Carlos Armando Fonseca Fonseca (fls. 57 y 58, cdno. 3), ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien dijo haber asistido a la reunión familiar en la cual ocurrieron los hechos objeto de reproche y a la pregunta de si “le consta o no quién fue la persona que disparó contra Alexander Rubiano”, manifestó: “no me consta, yo me encontraba dentro de la casa y quien se encontraba con Alexander era mi hermano Alejandro Fonseca” (fl. 57, cdno. 3).

— Declaración rendida el mismo día por el señor Gabriel Castellanos Plazas (fls. 60 y 61, cdno. 3), ante la autoridad judicial mencionada, quien adujo que no asistió a la celebración familiar que tuvo lugar el 19 de noviembre de 1995 en el barrio Los Libertadores de Bogotá y, por tanto, afirmó que no le consta quién fue la persona que disparó contra los señores Alexander Rubiano y Ana Belén Fonseca. En similar sentido, el 18 de octubre de 1998, rindieron testimonio las señoras Cecilia Cortés de Solaque (fls. 172 y 173, cdno. 3) y Bárbara Muñoz de Muñoz (fls. 173 y 174, cdno. 3).

— Declaración rendida el 23 de agosto de 1996 por el señor José del Carmen Cañizares (fls. 158 y 159, cdno. 3), ante el a quo, testigo que, con relación a las circunstancias en que falleció el señor Alexander Rubiano, sostuvo: “a mi me dijeron que le habían pegado un tiro, yo lo vi después en el ataúd. El muchacho me dijo que estaba en una fiesta (sic) y que había salido a la calle y había recibido un tiro, no sé más” (fl. 159, cdno. 3).

— Declaración rendida el 26 de agosto de 1996 por el señor Gabriel Benigno Castellanos Plaza (fls. 160 a 162, cdno. 3), persona que, de igual manera, señaló que no presenció la muerte del señor Alexander Rubiano y, además, que “lo único que [oyó] decir es que los dos policías iban a pelear y el muchacho se metió a decir que no pelearan, después de muerto supe que el tiro había sido en el corazón” (fl. 161, cdno. 3).

— Declaración del señor Enrique Solaque Cortés (fls. 162 a 164, cdno. 3), recibida el día antes indicado por el Tribunal Contencioso de Cundinamarca, así:

“Preguntado: sírvase informar al despacho todo cuanto le conste sobre la muerte de Alexander Rubiano el día 19 de noviembre de 1995 (...). Contestó: pues ese día yo iba para un paseo, estaba de madrugada, oí una discusión y sonaron unos tiros, no sabíamos quiénes eran, después supimos que lo habían matado. Eran más o menos las 5 o 6 de la mañana (...). Yo estaba como de 15 a 20 metros, oí la discusión. Sonaron 5 tiros, el que disparó pasó corriendo por mi lado. Había dos discutiendo, no se veía bien. No supe quiénes eran. No me consta quién era” (fls. 162 y 163, cdno. 3).

— Declaración del señor Luis Fonseca, rendida el 11 de octubre de 1996 (fls. 165 a 167, cdno. 3), testigo presencial de lo ocurrido y quien manifestó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que:

“Preguntado: informe al despacho todo cuanto le conste con respecto a los hechos ocurridos el día 19 de noviembre de 1995, cuando resultó muerto el señor Alexander Rubiano, especificando los motivos de dicho conocimiento. Contestó: yo estaba en la fiesta en el barrio Los Libertadores y yo salí porque escuché ruidos, entonces salí a mirar y Alexander estaba discutiendo con el señor que lo mató. Alexander le decía que no lo tratara mal que ellos no se conocían, que no lo tratara mal. El amigo del señor que le disparó a Alex me dijo que me retirara porque él estaba armado. El señor le dio a entender que lo iba a matar, entonces Alex le dijo ‘sáquelo (sic) que aquí estamos para morirnos’ y el amigó lo soltó y fue cuando le disparó. Alexander cayó al piso y la persona que le disparó salió corriendo. Preguntado: informe al despacho si le consta quién fue la persona que le disparó a Alexander Rubiano, explicando los motivos de su conocimiento. Contestó: me consta porque vi quien le disparó y sé quién es. Es un señor alto, mono y de cabello crespo y tenía un lunar (...). Preguntado: diga usted qué actividad, profesión u oficio desempeñaba la persona que dio muerte a Alexander Rubiano, si tiene conocimiento. Contestó: según tengo entendido él era de la Policía, no sé bien en qué rama, pero lo que he escuchado es que era de la Policía. Preguntado: en una de sus respuestas manifestó que usted conocía a la persona que dio muerte al señor Rubiano; dígale al despacho si con certeza usted sabe que esa persona era agente de policía o si bien obtuvo el conocimiento por otras personas. Contestó: cuando dije conocía me refería a esa noche solamente. Yo escuché los comentarios de que era agente de policía por otras personas” (fls. 165 y 166, cdno. 3) —se destaca—.

— Declaración rendida el 4 de enero de 1996 por el agente de la Policía Nacional José Antonio Celis Rey, uniformado que hizo parte del cuerpo de policías que acudió al lugar de los hechos y quien narró lo sucedido así (fls. 212 a 214, cdno. 3):

“Me encontraba efectuando primer turno de vigilancia en el CAI de la ‘YE’ cuando siendo aproximadamente las 5.00 de la madrugada, la central nos mandó que apoyáramos un caso en el barrio Los Libertadores, que se trataba de una riña. Cuando llegamos a dicha dirección habían unas personas que desde lejos nos señalaban que por ese callejón subiendo, nos dirigimos hacia allá y encontramos a una persona tirada ahí, con el rostro sangrado y embarrado de la mugre que había ahí, al parecer lo habían arrastrado, procedimos a moverlo a ver si de pronto respiraba todavía o si tenía signos vitales, nos dimos cuenta que se encontraba vivo todavía, lo echamos a la patrulla y lo trasladamos al hospital La Victoria. Cuando llegamos allá una enfermera lo atendió en urgencias, ella procedió a limpiarle el rostro con alcohol, fue cuando dicha persona empezó a reaccionar de color, le dije que me dijera el nombre y me dijo su apellido Betancourth, que le ayudara, que él también era un agente, que se encontraba en comisión de estudios adelantando curso de enfermero, yo procedí a llamar a la central para que me verificaran el apellido para ver si pertenecía a la Policía, minutos después el señor radio operador me confirmó que efectivamente era un miembro de la Policía, entonces le dije que me ubicara una ambulancia para trasladarlo al HOCEN [Hospital Central], fue todo lo que yo hice. Preguntado: sírvase manifestar al despacho si usted tiene conocimiento si el señor agente Betancourt portaba alguna arma de fuego, si es así qué clase de arma. Contestó: no, nosotros no le encontramos ninguna clase de arma” (fls. 212 y 213, cdno. 3).

En igual sentido, el 11 de octubre de 1996, en audiencia de declaración de parte, la señora Aura Stella Fonseca (fls. 167 a 171, cdno. 3), compañera permanente del señor Alexander Rubiano y quien dijo presenciar lo ocurrido, manifestó ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca lo siguiente:

“Nosotros nos encontrábamos en esa reunión porque era el matrimonio de una prima mía. La fiesta transcurrió normalmente hasta las cinco de la mañana en que más o menos fue la hora de los hechos. Alexander se encontraba con mis primos, hermanos, una cuñada y conmigo. Él se acercó hacia mí y me dijo algunas palabras, en cuestión de 5 minutos que lo eché de menos, me paré a preguntarle a mi hermano mayor dónde se encontraba Alexander, él me dijo que había salido, entonces yo me dispuse a salir a la puerta a ver dónde estaba y en ese momento él venía casi entrando y yo vi que él le estaba diciendo al señor que le disparó ‘hermano no se meta conmigo que yo con usted no tengo ningún problema’. Y yo miré a quien le hablaba y me di cuenta que era el señor que estaba en la fiesta con el amigo. Tan pronto como Alex le dijo esas palabras y dio un paso, el señor sacó la mano que tenía detrás de la espalda y le disparó a quemarropa (...). Preguntado: informe al despacho si le consta quién fue la persona que disparó a Alexander Rubiano. Contestó: sí me consta, es el señor Fernando Betancourth Parra. Ese nombre lo supe después en la Inspección de Policía de La Victoria, porque cuando Fernando Betancourth llegó al hospital me acerqué para reconocerlo (...). Preguntado: dígale al despacho qué actividad, profesión o trabajo tenía la persona que dio muerte a Alexander Rubiano. Contestó: ese mismo día en la estación de policía, por comentarios que un agente de la estación hacía, supe que era miembro de la Policía Nacional, que se encontraba estudiando enfermería, eso comentaron (...). Preguntado: diga usted si le consta, que en la fiesta que celebraban se encontraba otro agente de la Policía, en caso afirmativo diga qué papel cumplió esta persona en el hecho. Contestó: yo no sé si había otro policía, lo que sé es que el amigo que estaba afuera cuando disparó era compañero de enfermería, no sé a qué se dedicaba ese otro señor que se llama Jhon Martínez” (fls. 168 a 170, cdno. 3) —se destaca—.

4.2.2.2. En consideración del acervo probatorio que obra en el proceso, la Sala concluye que la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional no es responsable del daño alegado en la demanda.

En efecto, si bien está debidamente acreditado que el 19 de noviembre de 1995, en una fiesta que tuvo lugar en el barrio Los Libertadores de la ciudad de Bogotá, el agente de la Policía Nacional Fernando Betancourth Parra propinó dos disparos con arma de fuego contra la señora Ana Belén Fonseca y que, como resultado de tan desafortunado hecho, la mencionada señora perdió el 8.8% de su capacidad laboral, también se encuentra demostrado que el uniformado no obró prevalido de su condición de autoridad y que su conducta no tuvo relación o nexo con el servicio.

A tal conclusión se llega, principalmente, de la lectura del testimonio del señor Luis Fonseca y de la declaración de parte de la señora Aura Stella Fonseca, pruebas válidamente trasladadas al sub judice, siendo estas las únicas personas que refirieron presenciar los hechos, en tanto manifestaron que solo después de lo ocurrido tuvieron conocimiento de que el señor Betancourth Parra era miembro de la fuerza pública.

A juicio de la Sala, tal afirmación evidencia que el funcionario se presentó frente a la víctima en su calidad de persona privada y que su comportamiento, sin duda reprochable, no obedeció a la investidura de su cargo ni tuvo relación con el servicio. Al respecto, basta recordar que, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala, “para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, siquiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público”(22).

Ahora bien, de otro lado, la Sala observa que nada se probó con relación a la procedencia del arma utilizada por el agente Betancourth para causar el daño. Al respecto, aunque, en principio, asiste razón al demandante cuando afirma que “mal se puede exigir a los actores portar una prueba imposible como lo es buscar el arma para su identificación” (fl. 103, cdno. ppal.), pues ésta desapareció en el momento en que el uniformado emprendió la huida luego de disparar contra los señores Rubiano y Fonseca, lo cierto es que, como bien se señaló en los fundamentos jurídicos de esta providencia, así como no basta la investidura del agente para declarar la responsabilidad del Estado por su conducta, tampoco es suficiente para el efecto que el daño haya sido causado con un arma de dotación oficial, pues como en el primer evento, el daño pudo haberse causado, tal y como sucedió en el presente caso, en el ámbito de la esfera personal de la autoridad, es decir, de forma ajena al servicio o sin fundamento en el cargo.

En este sentido, tampoco se demostró que la entidad demandada conociera de la existencia del arma en cuestión y, en esa medida, que hubiera omitido adoptar las medidas adecuadas y pertinentes para prevenir o evitar la consumación del daño.

Finalmente, respecto del argumento referido por el demandante según el cual, “la sola sanción disciplinaria del agente es plena prueba de responsabilidad patrimonial de la Nación” (fl. 104, cdno. ppal.), corresponde anotar que ha sido jurisprudencia reiterada por la Sala que ni el fallo disciplinario ni penal condicionan la decisión de la jurisdicción contenciosa, dadas las diferencias sustanciales que existen entre las acciones, en cuanto a la finalidad que persiguen. En efecto, en sentencia de 11 de abril de 2011(23), se indicó:

“...si bien la decisión de carácter penal no puede ser modificada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y que la misma hace tránsito a cosa juzgada, dicho efecto se predica de la situación jurídico penal del procesado y, en algunos eventos, en relación con la responsabilidad civil del funcionario sometido a juicio, pero no con respecto a la decisión que deba tomarse cuando lo que se cuestiona es la responsabilidad del Estado(24), pues a pesar de que se declare la responsabilidad personal del funcionario, la entidad a la cual éste se encuentre vinculado puede no ser responsable del daño, por no haber actuado aquél en desarrollo de un acto propio de sus funciones o no haber tenido su actuación ningún nexo con el servicio público(25), o por el contrario, el funcionario puede ser absuelto por no haberse demostrado la antijuridicidad de su conducta, de tal manera que no resulte comprometida su responsabilidad penal y, en cambio, el juez administrativo puede encontrar comprometida la responsabilidad patrimonial del Estado, con la demostración de la antijuridicidad del daño, elemento fundante de la responsabilidad estatal consagrada en el artículo 90 de la Carta Política”.

De este modo, la Sala concluye que la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional no es responsable del daño alegado en la demanda, comoquiera que se encuentra demostrado que el agente que lo causó no obró prevalido de su condición de autoridad y su conducta no tuvo relación o nexo con el servicio.

5. Costas.

Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. RESUELVE:

CONFIRMAR la sentencia proferida el veinticuatro (24) de julio de 2003 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda.

En firme esta providencia, REMÍTASE la actuación al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(3) Sentencia de 11 de mayo de 2011, expediente 18279, C.P. Ruth Stella Correa Palacio: “[d]e manera muy sucinta ha señalado la Sala que la legitimación en la causa ‘por el lado activo, es la identidad del demandante con el titular del derecho subjetivo, es decir, con quien tiene vocación jurídica para reclamarlo y, por el lado pasivo, es la identidad del demandado con quien tiene el deber correlativo de satisfacer el derecho’ (Sent. feb. 13/96, exp. 11213). La legitimación es, por lo tanto, un presupuesto material de la sentencia de mérito favorable al demandante”.

(4) Sentencia de 2 de marzo de 2000, expediente 11945, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(5) Sentencia de 20 de noviembre de 2008, expediente 20511, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(6) Sentencia de 14 de abril de 2010, expediente 17898, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(7) Expediente 15383, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(8) “Se pueden consultar sentencias de 10 de agosto de 2001, expediente 13666 y de 15 de agosto del 2002, expediente 13335”.

(9) Supra 7. También se puede consultar la sentencia de 16 de julio de 2008, expediente 16487, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(10) Expediente 10922, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(11) Sentencia de 9 de mayo de 2011, expediente 19976, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa: “de acuerdo con el precedente jurisprudencial de la Sala, es necesario que en el expediente se pueda establecer la existencia de los elementos indispensables para proceda a declararse (sic) la responsabilidad extracontractual de la administración pública fundada en el título objetivo del riesgo excepcional, cuando se trata del uso de armas de dotación oficial, o de actividades en las que se utilicen las mismas. Dichos elementos, según el precedente, son: a) la existencia del daño o lesión patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado (o determinable), que se ocasiona a uno o varios individuos; b) que se trate de la utilización de un arma de dotación oficial, por parte de un agente de alguno de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, en ejercicio de sus funciones, y; c) la relación de causalidad entre ésta y el daño producido como consecuencia directa de la utilización del arma como elemento que denota peligrosidad, salvo que se demuestre alguna causa eximente de responsabilidad, por ejemplo, fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima” —se destaca—.

(12) Sentencia de 10 de junio de 2009, expediente 34348, C.P. Ruth Stella Correa Palacio: “el nexo con el servicio que debe presentar una actuación para comprometer la responsabilidad de la administración pública, no se desprende exclusivamente del horario en el que se encontraba el agente estatal, ni de los implementos usados por aquel, ni de las funciones que tenía asignadas en ese momento, sino principalmente de las características de la acción u omisión que desarrolló el funcionario respectivo y por la cual causó un daño, que debe tener una relación directa con el servicio público prestado” —se destaca—.

(13) Supra 11.

(14) Expediente 18526, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(15) Sentencia de junio de 1992, expediente 6982, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(16) Expediente 17178, C.P. Mauricio Fajardo Gómez (E).

(17) “Al respecto, se puede consultar la sentencia del 24 de abril de 2008, expediente 16.317, C.P. Ramiro Saavedra Becerra”.

(18) “ART. 39.—Enumeración. Constituyen faltas contra el ejercicio de la profesión las siguientes: || 13. Dar lugar a justificadas quejas por parte de los ciudadanos por su comportamiento negligente o arbitrario dentro o fuera del servicio. || 14. Causar daño a la integridad de las personas o de los bienes, como consecuencia del exceso en el uso de las armas, de la fuerza o de los demás medios coercitivos legalmente autorizados”.

(19) Mediante auto de 19 de febrero de 1998, el Tribunal administrativo de Cundinamarca decretó la prueba en comento (fl. 47, cdno. 1).

(20) “ART. 185.—Prueba trasladada. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

(21) Sentencia de 29 de marzo de 2011, expediente 21380, C.P. Danilo Rojas Betancourth: “de acuerdo con jurisprudencia reiterada de esta corporación, las pruebas recaudadas en un proceso distinto pueden ser valoradas dentro del proceso contencioso administrativo —aunque no hayan sido practicadas a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella, ni hayan sido objeto de ratificación— si las dos partes solicitan su traslado, pues se ha entendido que es contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, pero que en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión [Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 21 de febrero de 2002, expediente 12789, C.P. Alier Eduardo Hernández; 25 de enero de 2001, expediente 12831, C.P. Ricardo Hoyos Duque; 3 de mayo de 2007, expediente 25020, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 18 de octubre de 2007, expediente 15528, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras]”.

(22) Supra 10.

(23) Expediente 19451, C.P. Gladys Agudelo Ordoñez. Sobre el mismo punto, se puede consultar la sentencia de 11 de febrero de 2009, expediente 16641, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(24) “Sentencia del 1º de noviembre de 1985, exp. 4571, dijo la Sala: “una es la responsabilidad que le puede tocar (sic) al funcionario oficial, como infractor de una norma penal y otra muy diferente la responsabilidad estatal que se puede inferir de esta conducta, cuando ella pueda así mismo configurar una falla del servicio. Son dos conductas subsumidas en normas diferentes, hasta el punto que puede darse la responsabilidad administrativa sin que el funcionario sea condenado penalmente. Basta recordar que una es la culpa penal y otra la civil o administrativa” En el mismo sentido, sentencia de 24 de junio de 1992, exp. 7.114; 17 de marzo de 1994, exp. 8585; 5 de mayo de 1994, exp. 8958; 18 de febrero de 1999, exp. 10.517; 26 de octubre de 2000, exp. 13.166 y de 25 de julio de 2002, exps. 13.744 y 14.183, entre otras”.

(25) “Ver, por ejemplo, sentencias de 20 de febrero de 1992, expediente 6514 y de 21 de septiembre de 2000, exp. 11.766”.