Sentencia 1997-14393 de noviembre 13 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Rad. 2500023260001997-1439301 (31962)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Actor: Guillermo Vega Ospina

Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – Inpec

Naturaleza: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá, D.C., trece de noviembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «3. Consideraciones de la Sala

1. Competencia

La sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, dado que la cuantía del asunto alcanza la exigida en vigencia del Decreto-Ley 597 de 1988, para que esta Corporación conozca en segunda instancia(1).

2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 487 de 5 de febrero 1997, mediante el cual el Inpec adjudicó el contrato de suministro de alimentos de la Penitenciaria Nacional de Popayán a la señora María Eugenia Bravo y para las Cárceles del Distrito Judicial Neiva y del Circuito Judicial Pitalito - Huila a la firma Alimentar de Colombia y así mismo, se llegare a prosperar la nulidad deprecada, determinar si hay lugar a reconocer los perjuicios causados al demandante.

3. Hechos probados

3.1. Consta que, mediante Resolución de Apertura Nº 0027 de 13 de enero de 1997, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - Inpec abrió la licitación Nº 02 de 1997, con el objeto de recibir ofertas para “Suministrar la alimentación por el sistema de precios por ración, entendiéndose por ración: desayuno, almuerzo y comida, todos los días de la semana a los internos de los establecimientos carcelarios de la Regional Occidental” —folio 5 del cuaderno de pruebas Nº 2—. Se destaca las siguientes cláusulas:

“Capítulo IV - metodología de evaluación y ponderación de las propuestas

1) Evaluación preliminar (0 puntos)

Las ofertas serán evaluadas preliminarmente por un comité, el cual elaborará los estudios técnico, financiero y jurídico en las cuales se terminará su ajuste al pliego de condiciones.

Las ofertas que no se ajusten al pliego de condiciones serán rechazadas. Este rechazo cubre todos los ítems ofertados para esta licitación.

Este análisis preliminar no genera puntaje. Su superación sirve para pasar a la siguiente fase de evaluación.

1.1.) Análisis aspectos jurídicos y comerciales (0 puntos)

Se hará la correspondiente verificación de los documentos requeridos en este pliego de condiciones. La propuesta deberá contener todos los documentos exigidos en el presente pliego de condiciones. El comité designado realizará la verificación de los documentos y dejará las constancias que correspondan. Con base en esta verificación y análisis de la documentación se objetarán las ofertas que no presenten la documentación legal completa o la aporten con inconsistencias.

1.2.) Análisis financiero, técnico y de organización administrativa (0 puntos)

Considera el cumplimiento de las condiciones particulares y especificaciones establecidas en las secciones de evaluación financiera, técnica y de organización administrativa consignadas en siguiente capítulo.

Para la comparación de las ofertas que se ajusten al pliego de condiciones se empleará la siguiente metodología.

I. Etapa de evaluación aspectos financieros.

II. Etapa de evaluación aspectos técnico (sic).

III. Etapa de evaluación de organización administrativa.

2. Etapa de evaluación aspectos financieros (300 puntos)

Factores de evaluación y calificación.

– Capital de trabajo 180 puntos

– Razón de liquidez 30 puntos

– Razón de endeudamiento 90 puntos

3. Etapa de evaluación aspectos técnicos (650 puntos)

– Balance nutricional 400 puntos

– Experiencia específica y certificada 125 puntos

– Capacidad de contratación 125 puntos

4. Etapa evaluación organización administrativa (50 puntos)

– Organigrama 25 puntos

– Referencias 25 puntos

5. Aproximaciones

Todos los puntajes se trabajarán con dos (2) decimales, redondeando el segundo de ellos la cifra superior así: Si el tercero es estrictamente mayor que cinco a la cifra inferior si el tercero es menor o igual que cinco.

6. Valores

Para todos los efectos, cuando se haga mención de la expresión valor o valores de esta licitación pública o de los ítems licitados se debe entender que se hace referencia al valor total estimado de contratación, para el plazo total de 10 meses, según el anexo Nº 8.

Capítulo V – evaluación y calificación de las propuestas

1. Etapa evaluación aspectos financieros (300 puntos)

La evaluación de los aspectos financieros tendrá un puntaje máximo de 300 puntos que serán calificados de la siguiente manera:

1.1. Condiciones:

– Aportar los balances y los estados de pérdidas y ganancias con cortes a diciembre 31/95 y octubre 31/96 soportados y certificados por un contador público y en el caso de sociedades, por el revisor fiscal si así se requiere.

– Aportar copia de la declaración de renta por el año gravable de 1995.

– Los cálculos de las razones financieras que generan el puntaje serán hechos partiendo de los estados financieros con corte a octubre de 1996.

1.2. Capital de trabajo (180 puntos)

El resultado debe ser:

(1) CT = AC – PC

Donde:

CT= Capital de trabajo

AC= Activo Corriente

PC= Pasivo Corriente

Considerando

VP= Sumatoria de los valores de la totalidad de ítems ofertados en todas las licitaciones de alimentos del año 1997 del Inpec (Licitaciones 01, 02, 03, 04, 05 y 06 de 1997).

MPP= Plazo de ejecución de los trabajos contenidos en la propuesta, en meses. Se otorgará un máximo de 180 puntos según la ubicación del CT de oferente en la siguiente tabla:

– Si CT es mayor o igual a (VP/MPP) x 2.0 180 Puntos

– Si CT es mayor o igual a (VP/MPP) x 1.5 135 Puntos

– Si CT es mayor o igual a (VP/MPP) x 1.0 90 Puntos

1.3. Razón de liquidez RL (30 puntos)

El resultado debe ser

(1) RL = AC/PC

(2) RL= 1.5 en donde:

RL= Razón de liquidez

AC= Activo corriente

PC= Pasivo corriente

Se otorgará un máximo de 30 puntos para quien cumpla el requisito previsto en la ecuación (2) y proporcionalmente si el indicador es inferior.

1.4. Nivel de endeudamiento “en” (90 puntos)

El resultado debe ser:

(1) EN= PT/AT

(2) EN= 0.7 en donde

EN= Nivel de endeudamiento

PT= Pasivo o extremo o con terceros

AT= Activo Total

Se otorgará un máximo de 90 puntos para quien cumpla el requisito previsto en la ecuación (2) e inversamente proporcional si el indicador es superior.

1.5. Comentarios adicionales

En el caso de ofertas presentadas en forma de consorcio o unión temporal, la información financiera se evaluará ponderadamente de la siguiente manera:

IFT= Capacidad financiera total

IFI= Capacidad financiera de cada forma

PPI= Porcentaje de participación de cada firma

El oferente que obtenga en esta epata de evaluación de aspectos financieros una calificación total inferior a 180 puntos será considerado no apto financieramente para la ejecución del contrato y por tanto, su oferta no se tendrá en cuanta (sic) para las siguientes etapas de evaluación y calificación. Este rechazo cubre todos los ítems ofertados para esta licitación.

2. Evaluación de aspectos técnicos (650 puntos)

Este análisis se efectuará a las propuestas que hayan cumplido la evaluación preliminar y hayan superado el puntaje exigido dentro de la evaluación financiera. Esta parte de la evaluación se ejecutará en tres fases.

– Balance nutricional

– Experiencia específica y certificada

– Capacidad de contratación

2.1. Evaluación balance nutricional (400 puntos)

Este análisis se efectuará a las propuestas que hayan cumplido la evaluación preliminar y se tendrán en cuenta los factores y ponderación indicados a continuación:

1. Presentación

Las propuestas en su parte de balance nutricional deben contener lo siguiente:

a. Minuta Patrón analizada cuantitativa y porcentualmente para macronutrientes, proteínas, grasas, carbohidratos y las Kilocalorías.

b. Lista de intercambios de los alimentos ofrecidos en la minuta patrón, con base en la tabla lista de intercambios de la Universidad de Antioquia (edición 2ª de 1995).

c. Minutas: Catorce (14) minutas analizadas cuantitativa y porcentualmente en cuanto a calorías, proteínas, grasas y carbohidratos, además para cada menú se deberá presentar la siguiente información:

– Número de menú

– Tipo de comida (desayuno, almuerzo o comida)

– Nombre de cada preparación

– Unidad de medida utilizada para cada alimento (grs., cc., etc.).

– Todo menú diario deberá ser totalizado en calorías, proteínas, grasas y carbohidratos por día y, presentar el porcentaje de adecuación.

El Inpec se reserva el derecho de solicitar, al finalizar el primer semestre de contrato y para aquellos establecimientos que previa evaluación así lo ameriten, un nuevo ciclo de minutas que partan de la minuta patrón y hagan uso de la lista de intercambio propuesto.

d. La parte de la propuesta correspondiente a la oferta nutricional deberá estar visada en todas las partes, por un profesional idóneo nutricionista con tarjeta profesional registrada ante el Ministerio de Salud.

e. Dentro de las propuestas se deben incluir cinco (5) menús especiales, sin necesidad de presentar análisis químico cuantitativo a las siguientes fechas:

1. Primero de enero.

2. Jueves y viernes Santo.

3. Día de las Mercedes.

4. Veinticuatro de diciembre.

Además, en el caso de los establecimientos carcelarios femeninos se repetirá uno de los menús especiales para la celebración del Día de la Madre.

2. Condiciones mínimas para calificar:

Además de las condiciones contenidas en la presentación de la propuesta, para calificar en esta parte de la evaluación técnica, el oferente debe cumplir con las siguientes condiciones.

a. Que la sumatoria de las kilocalorías contenidas en la minuta patrón y en cada uno de los 14 menús, sea mayor que 2100 kilocalorías, y menor que 2600 kilocalorías.

b. Que para la minuta patrón y para cada uno de los 14 menús, los porcentajes de kilocalorías aportadas por cada macronutriente (sic), se encuentren dentro de los siguientes rangos:

Macronutrientes% Kilocalorías aportadas
 Mínimo Máximo
Proteínas1012
Grasa 25 30
Carbohidratos6063

El oferente deberá hacer lo necesario para que los mayores porcentajes de proteínas sean de origen animal y los de grasas lo sean de origen vegetal. Para todos los efectos la información y cálculos se harán sobre porción de alimentos peso neto en crudo analizado con base en la tabla de la composición de alimentos colombianos del ICBF.

Desde el punto de vista de la evaluación nutricional del Inpec descalificará las propuestas que no cumplan con todos y cada uno de los aspectos contenidos en los dos numerales anteriores (Presentación y condiciones mínimas para calificar).

3. Anexos psiquiátricos (condiciones mínimas para calificar)

Los oferentes que presenten propuestas para los anexos psiquiátricos deben cumplir las siguientes condiciones.

Kilocalorías 2600 – 3000 kcl
Macronutrientes% kilocalorías aportadas
 Mínimo Máximo
Proteínas 1012
Grasa 25 30
Carbohidratos6063

Se suministra desayuno, nueves, almuerzo, onces y comida.

En el análisis de la minuta patrón debe incluirse además del análisis de calorías y macronutrientes (proteínas, grasas y carbohidratos), el análisis de magnesio y calcio.

También para los anexos psiquiátricos el Inpec desde el punto de vista de la evaluación nutricional descalificará las propuestas que no cumplan con todos y cada uno de los aspectos contenidos en el numeral Nº 1 (presentación) y numeral Nº 3 (condiciones mínimas anexos).

4. Método de evaluación

Esta evaluación se aplicará a las propuestas que hayan superado la revisión específica en el punto anterior.

Se calificará tres aspectos así:

– Proteínas 180 puntos
– Grasas 108 puntos
– Carbohidratos112 puntos
Total 400 Puntos

a. Proteínas (180 puntos):

Se evaluará tomando el porcentaje de Kilocalorías aportadas por las proteínas de la minuta patrón. La oferta que ofrezca el menor porcentaje ganará 180 puntos, las restantes se calificarán, mediante regla de tres simple, tomando como base el menor porcentaje.

b. Grasas (112 puntos)

Se evaluará tomando el porcentaje de Kilocalorías aportadas por las grasas dentro de la minuta patrón. La oferta que ofrezca el menor porcentaje ganará 108 puntos (sic), las restantes se calificarán mediante regla de tres simple, tomando como base el menor porcentaje.

c. Carbohidratos (112 puntos)

Se evaluará tomando el porcentaje de kilocalorías aportadas por los carbohidratos dentro de la minuta patrón. La oferta que ofrezca el menor porcentaje ganará 112 puntos, las restantes se calificarán mediante regla de tres simple, tomando como base el mayor porcentaje.

2.2. “Evaluación de experiencia específica (125 puntos)

1. Presentación de la documentación: (...)

3.2. Consta el adendo Nº 01 de 17 de enero de 1997, expedido por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - Inpec que corresponde a las licitaciones 01, 02, 03, 04, 05 y 06, para ampliar el plazo de ejecución de los contratos –folio 55 del cuaderno de pruebas Nº 2- Se destaca:

“... Debido a ello, el período de contratación, para las licitaciones objeto de este adendo, se extiende seis (6) meses adicionales hasta el (30) de Junio de 1998...” “Lo anterior hace modificar los siguientes numerales de los Pliegos de Condiciones de las mencionadas licitaciones – G) Capítulo V. 2.1. Balance Nutricional (Página 30): Lista de intercambio de los alimentos ofrecidos en la Minuta Patrón con base en la tabla de composición de alimentos Colombianos ICBF”.

3.3. Consta el acta de audiencia de “precisión” de las licitaciones 01, 02, 03, 04, 05 y 06 de 17 de enero de 1997 –folio 60 del cuaderno de pruebas Nº 2, con intervención de los proponentes, para la contratación de precios por ración de la alimentación de los internos de diferentes centros carcelarios del Inpec. Se destaca lo pertinente:

“... 2. Capítulo V. 2.1.1. Balance Nutricional (Página 30): Lista de intercambio de los alimentos ofrecidos en la Minuta Patrón con base en la tabla de composición de alimentos del ICBF”.

3.4. Mediante escrito Nº 22-DAD-0068 de 20 de enero de 1997, el Jefe de la División Administrativa del Inpec, en respuesta a la comunicación del 20 de enero del mismo año, presentada por el señor Fabio Doblado Barreck en ejercicio del derecho de petición, precisó –folio 63 del cuaderno de pruebas Nº 2-:

“... 5) Se ratifica lo anunciado en la audiencia de precisión, en el sentido que para los efectos de presentación del balance nutricional, se deben colocar el número correspondiente de cada uno de los alimentos analizados, según la tabla de composición de alimento del ICBF”.

3.5. El 30 de enero de 1997, el demandante Guillermo Ospina solicitó al jefe de la División de Servicios Administrativos del Inpec revisar detenidamente la propuesta presentada por la señora María Eugenia Bravo Fernández –folio 193 del cuaderno de pruebas Nº 2-. Al tiempo que obra la respuesta suscrita por funcionario –folio 195 del cuaderno de pruebas Nº 2-. Se destaca:

Respecto a lo expuesto, en el numeral 1 minuta patrón de la señora María Eugenia Bravo Fernández, las cantidades variables se pueden cuantificar partiendo de la lista de intercambio, pues esta describe detalladamente el alimento utilizado y determina la cantidad propuesta para cada uno de ellos, situación que permitió obtener los promedios de los grupos de los alimentos propuestos.

Con relación al numeral 2 teniendo en cuenta lo establecido en el pliego numeral 5 del capítulo cuatro página 27 “todos los puntajes se trabajan con dos decimales redondeando el segundo de ellos a la cifra superior”. De esta manera y dando por verídicos los datos reportados en su nota (proteínas 73.4, grasa 65,2, carbohidratos 370,6) realizamos los cálculos establecidos por el Inpec de las relaciones de calorías por macronutrientes dando la siguiente información:

(...)

“... Estos valores puestos en porcentajes son 12%, 25% y 63% que se encuentran dentro de los rangos establecidos en el pliego y dan máximo puntaje a la propuesta que se solicita analizar”.

3.6. Mediante Resolución Nº 0487 de 5 de febrero de 1997, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec adjudicó la licitación pública Nº 002 de 1997 a diferentes proponentes. En lo que tiene que ver con los ítems Nº 1, 11 y 14, puso de presente que acogía las recomendaciones de la Junta de Licitaciones y Adquisiciones, contenida en el acta respectiva. Se destaca –folio 205 del cuaderno de pruebas Nº 2-.

“ART. 1º—Adjudicar el ítem Nº 1 de la Licitación Pública Nº 002/97 P.N., Popayán a María Eugenia Bravo Fernández (...) ART. 7º—Adjudicar el ítem Nº 11 de la Licitación Pública Nº 002/97 C.D.J. Neiva a la firma Alimentar Colombia (...) ART. 10.—Adjudicar el ítem Nº 14 de la Licitación Pública 002/97 C.C.J. Pitalito a la firma Alimentar Colombia.

3.7. Con la resolución se acompaña los cuadros comparativos de las distintas ofertas –folio 209 del cuaderno de pruebas Nº 2-.

3.8. Obra la propuesta presentada por “Alimentar de Colombia” para participar en la licitación Nº 002 de 1997, abierta por el Instituto Nacional penitenciario y Carcelario “Inpec” –folio 65 del cuaderno de pruebas Nº 2–. Se destaca la lista de intercambio por grupos de alimentos, la cual contiene el grupo, la medida o porción y la cantidad reflejada en gramos. Igualmente, en cuadro anexo se acompaña la Minuta patrón de la cual a manera de ejemplo se observa el valor nutricional de cada alimento. Así:

GrupoNutrientesNúmero de PesoKcalProteínasGrasasChoFibraCaFeVit.A
AlimentosPorciones  Anim. VegetAnim. Veget     
   Gr grgrgrgrmgrMgrUi
1Leches112066.73.93.45.7 1450.1155
2Queso o sustituto1V816.260.5 580.8151

En lo que tiene que ver con el Instructivo nutricional se explicó:

“La minuta patrón y el ciclo de menús se elaboró teniendo en cuenta, los parámetros fijados por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec, para cumplir con los requerimientos diarios de la población carcelaria.

La minuta patrón se conformó con los alimentos de los diferentes grupos determinados por la lista de intercambio del ICBF, para ofrecer una gran variedad de menús y garantizar una óptima nutrición.

Las porciones de los alimentos ubicados en cada grupo, proporcionan en promedio igual cantidad de calorías y nutrientes.

(...)

Se incluyeron alimentos fuentes de: nutrientes, vitaminas y minerales esenciales para una buena nutrición determinados por las organizaciones internacionales y nacionales encargados de fomentar una buena alimentación y por ende una excelente nutrición.

(...)

Las porciones de cada alimento se pueden variar en tamaño y forma, de acuerdo con los requerimientos teniendo como patrón las porciones de la lista de intercambio”.

Al tiempo el proponente relacionó los menús requeridos para días especiales.

3.9. Obra la propuesta suscrita por la señora “María Eugenia Bravo Fernández” para el suministro de la alimentación correspondiente a la Penitenciaria de Popayán –folio 91 del cuaderno de pruebas Nº 2-. En lo que toca con la minuta patrón se relaciona el tipo de comida –desayuno, almuerzo y comida-; el grupo de alimentos, número de porciones, cantidad –proteína, grasa y carbohidratos- y la distribución porcentual para cada comida. A tiempo obra la lista de intercambio, se distinto (sic) por grupo de alimentos y sus distintas clases, las porciones y el peso en gramos, así:

LechesLeche en polvo 5 cucharas 20 gr
 Leche de vaca pasteurizada 1 vaso cocacolero (sic) 180 cc

Adicionalmente, ofrece catorce menús, con su correspondiente análisis nutricional, en carbohidratos, proteínas y grasas, al igual que el peso en gramos y la cantidad. Sin perjuicio de la relación anexa que tiene que ver con los menús para días especiales. En suma concluyó:

“1. En la minuta patrón encontramos:

El porcentaje de proteínas de origen animal y el porcentaje de grasas de origen vegetal.

2. La lista de intercambios por grupos, está diseñada según su contenido de nutrientes.

3. Los cálculos de las porciones de alimentos se hicieron con peso neto en crudo con base en la tabla de composición de Alimentos Colombianos del ICBF.

4. Los alimentos que aparecen con código 0, se debe a que no están codificados en los anexos de la tabla de composición de Alimentos Colombianos del ICBF.

5. Los menús en sus tres tipos de comida, cada menú se encuentra balanceado en cuanto al aporte de los tres macronutrientes y su distribución en kilocalorías.

6. En cada menú en la parte inferior aparecen

a. Kilocalorías

b. Nutrientes en gramos

c. Aporte católico por nutriente.

d. Porcentaje de kilocalorías por cada nutriente.

e. Porcentaje de adecuación según la minuta patrón.

3.10. Por último, en lo que tiene que ver con el demandante “Guillermo Vega Ospina”, si bien el documento contentivo de su oferta, para participar en la licitación pública Nº 002 de 1997, alegado con la demanda no se encuentra debidamente identificado, todo indica que corresponde a lo dicho, en cuanto la Minuta Patrón y la lista de intercambio de alimentos se encuentran rubricadas por el demandante –folio 146 del cuaderno de pruebas Nº 2-.

Ahora, en la Minuta patrón se advierte el grupo de alimentos, la porción, la cantidad en gramos de proteínas, grasas y kilocalorías, debidamente codificados, empero sin que ello represente incremento en el valor de los tres macronutrientes que debe acompañar cada comida y su distribución en kilocalorías. Igual ocurre con la lista de aquellos la que especifica el componente nutricional, con indicación del número de calorías, las proteínas y las grasas de cada alimento, al tiempo que arroja el total y el promedio de cada variable, trátese de carnes, leguminosas o cereales, las cuales aparecen identificadas con un código específico. Igualmente los menús exigidos para el acompañamiento diario en las comidas y los especiales para los feriados importantes.

4. La acción procedente

El 5 de junio de 1997, el señor Guillermo Vega Ospina, por conducto de apoderado judicial, formuló demanda en contra del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - Inpec en orden a que se i) declare nulidad del acto administrativo, contenido en la Resolución Nº 0487 de 5 de febrero de 1997, por medio del cual se adjudicó el contrato de suministro de alimentos de la Penitenciaria Nacional de Popayán a la señora María Eugenia Bravo y para el suministro de alimentos en las cárceles del Distrito Judicial Neiva y Circulo Judicial Pitalito - Huila a la firma Alimentar de Colombia.

De entrada se destaca que el demandante Guillermo Vega Ospina cuestiona la legalidad del acto de adjudicación –Resolución Nº 0487-, dentro del término legal previsto en el Decreto 2304 de 1989 (CCA) conforme lo prevé el numeral 2º del artículo 136 de la citada disposición, en tanto la demanda se presentó dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del acto, esto es en la oportunidad señalada en la norma en comento, el 5 de junio de 1997, si se considera que la resolución se profirió el 5 de febrero del mismo año.

Habría que decir también que el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, en lo relativo a las acciones procedentes, para confrontarlos actos administrativos originados en la actividad contractual del Estado, dispone:

“Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual solo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo.

PAR. 1º—El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo.

PAR. 2º—Para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina”.

Se observa, entonces que el artículo transcrito i) limitó la impugnación de los actos previos, generados en la actividad contractual al acto de adjudicación y ii) determinó en este último caso la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo que no hay duda sobre la procedencia de la acción y la oportunidad de su ejercicio.

5. Nulidad del acto de adjudicación

Se conoce que el demandante pretende la nulidad del acto, contenido en la Resolución Nº 0487 de 5 de febrero de 1997, mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública Nº 002, con el ítem Nº 1 a la señora María Eugenia Bravo para el suministro de los alimentos de la Penitenciaria Nacional de Popayán y en el ítem Nº 14 a la firma Alimentar de Colombia, para el suministro de alimentos de la cárcel del Circuito Judicial de Pitalito - Huila. Sostiene para el efecto que su propuesta y no las elegidas, tenía que haber sido escogida.

Al llegar a este punto, vale precisar que la licitación pública se inicia con el llamado o convocatoria para lograr la libre concurrencia de los interesados a la selección del contratista que mejor satisfaga las condiciones del pliego, el que indicará en forma completa y precisa el objeto de la contratación, así como las características de los bienes, servicios u obras requeridas por la entidad contratante.

Llamado que compromete a la convocante, por lo que la administración no podrá modificar el procedimiento de selección, previamente establecido, como tampoco el objeto o las características esenciales de los bienes y servicios requeridos. Los pliegos de condiciones fijan el marco que permitirá a la entidad escoger con criterio de objetividad al mejor oferente, en beneficio de la ejecución del contrato y de la satisfacción de los fines perseguidos por la administración –transparencia, selección objetiva e igualdad- conforme lo prevé el artículo 29 de la Ley 80 de 1993(2).

Disciplinadas entonces las etapas del proceso de selección y fijadas las condiciones que deberán satisfacer las propuestas, el proceso deberá garantizar una participación en igualdad de condiciones y la administración adjudicar el contrato a quien hubiere presentado la oferta más favorable; teniendo en cuenta los factores de escogencia, previamente establecidos, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo y precio, previa su ponderación precisa y detallada. Se trata de que la administración de cumplimiento a las normas que informan la estructuración de los pliegos, esto es, las condiciones y el contenido de las propuestas, pues su desconocimiento comporta una vulneración a las normas legales que gobiernan los procesos de selección y con ello de los principios de igualdad, participación, selección objetiva y transparencia.

Lo anterior, porque el pliego constituye un acto de carácter general que contiene la voluntad de la administración con efectos vinculantes, en orden a la realización de los principios constitucionales y legales que la actividad contractual de la administración comprende. En este panorama i) se trata de un acto jurídico prenegocial con carácter vinculante y obligatorio para los partícipes en el proceso de selección y ii) solo puede ser modificado en las oportunidades y con los límites previstos en el estatuto contractual, con el conocimiento e intervención de los participantes.

Por lo anterior, los procesos de selección habrán de i) eliminar o reducir al máximo criterios de subjetividad y ii) sujetarse a las reglas previstas en el pliego de condiciones, esto es al marco de evaluación previamente establecido sobre reglas claras, justas y completas. Sumado a que la adjudicación deberá ser precedida por el análisis, comparación y evaluación objetiva de las propuestas presentadas(3).

En el caso concreto, los elementos de juicio dan cuenta de que el pliego de condiciones, el adendo y la audiencia de aclaraciones previeron los requisitos que tiene que ver con la evaluación financiera, técnica y organización administrativa, así como los específicos para cada factor.

En cuanto al factor técnico, en lo que se refiere al balance nutricional, el pliego dispuso que la oferta debía contener i) una Minuta Patrón que dé lugar al análisis cuantitativo y porcentual de macro nutrientes, proteínas, grasas, carbohidratos y las kilocalorías; ii) una lista de intercambio de los alimentos ofrecidos con base en la tabla de composición de alimentos Colombianos del ICBF y iii) catorce minutas o menús discriminados por calorías, proteínas, grasas y carbohidratos, además que de cada menú debía acompañar la siguiente información:

– Número de menú

– Tipo de comida (desayuno, almuerzo o comida)

– Nombre de cada preparación

– Unidad de medida utilizada para cada alimento (grs., cc, etc.)

– Todo menú diario deberá ser totalizado en calorías, proteínas, grasas y carbohidratos por día y presentar el porcentaje de adecuación.

A lo anterior se suma la oferta de cinco menús especiales para los feriados más representativos. En este orden, los rangos por alimento debían oscilar entre la tabla que sigue a continuación.

 Mínimo Máximo
Proteínas 10 12
Grasa 25 30
Carbohidratos 60 63

Y para las kilocalorías entre 2600 – 3000 Kcl.

Macronutrientes% kilocalorías aportadas
 Mínimo Máximo
Proteínas 10 12
Grasa 2530
Carbohidratos 60 63

Aunque en principio el pliego contiene detalladamente las reglas que gobernaron el proceso de selección, se echa de menos el estudio del Comité de Evaluación, por lo que no resulta posible establecer los criterios evaluados. Esto es, el análisis comparativo del contenido nutricional de los alimentos ofrecidos y la sujeción de cada propuesta a los rangos exigidos. Aunado a lo anterior, se echa de menos la prueba pericial en orden a que expertos nutricionistas dieran cuenta sobre los bienes ofrecidos, para determinar si respondían a las expectativas de la entidad, respecto del suministro de alimentos acordes con los contenidos nutricionales exigidos. Experticia que no se solicitó y que habría sido de gran utilidad.

En lo que tiene que ver con las inconsistencias que el actor endilga a las ofertas presentadas por María Eugenia Bravo Fernández y Alimentar de Colombia, en cuanto a su parecer los valores asignados en la Minuta Patrón no correspondían en todos los casos con los exigidos en la lista de intercambio, con base en la tabla de composición de alimentos Colombianos del ICBF, la Sala nada entrará a considerar como quiera que al tiempo que no se conoce la evaluación, no significa que el producto ofrecido no se encontrara entre los rangos nutricionales exigidos.

A lo anterior se agrega que el requisito relativo a la codificación de cada alimento, que el actor echa de menos, en los términos de la tabla de composición de alimentos ICBF, no comportaba una exigencia del pliego, tampoco del adendo, ni se consideró en la audiencia de aclaraciones, de modo que la respuesta contenida en el oficio Nº 22-DAD-0068 de 20 de enero de 1997, suscrita por el Jefe de la División Administrativa del Inpec al señor Fabio Doblado Barreck, ninguna injerencia tuvo en el proceso licitatorio de que trata el presente asunto, si se considera que el antes nombrado no figuró entre los oferentes y lo que es más importante no figuró entre las cargas que debían asumir la señora Bravo Fernández, Alimentar de Colombia y el mismo actor en este asunto. De suerte que si este eligió codificar cada alimento ello no le tendría que haber significado una ventaja sobre sus competidores(4).

Ahora, lo cierto es que la Sala carece de elementos probatorios para concluir que el acto demandado se encuentra afectado parcialmente de nulidad, por desconocer las reglas previstas en el pliego de condiciones, en cuanto no se cuenta con elementos probatorios que cuenta (sic) de ello. Los que no fueron aportados ni solicitados en oportunidad.

Por último, la Sala no se explica porque el demandante cuestiona la legalidad del acto de adjudicación en el ítem Nº 11 que tiene que ver con la adjudicación del contrato para el suministro de alimentos a la Cárcel del Distrito de Neiva, en tanto él no presentó oferta, lo que de suyo conduce también al fracaso de su pretensión.

En resumen, se negarán las pretensiones de la demanda relativas a la nulidad del acto de adjudicación, en cuanto los hechos dirigidos a fundamentar las pretensiones no fueron probados.

En ese orden de ideas se confirmará la decisión del Tribunal

No se condenará en costas por no aparecer causadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida el 13 de abril de 2005, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, por las razones expuestas en la parte motiva.

SIN COSTAS por no aparecer causadas.

DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) La cuantía exigida para que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tuviera vocación de doble instancia era de $ 3.080.000.oo y el monto de la pretensión mayor, el 5 de junio de 1997, cuando se presentó la demanda, superaba la suma de $ 1.500.000.oo.

(2) ART. 24.—Principio de transparencia.

5º. En los pliegos de condiciones o términos de referencia.

a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección.

b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso.

c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.

d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.

e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.

f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía.

Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o término de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.

“ART. 25.—Principio de economía.

(...)

12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia.

La exigencia de los diseños no regirá cuando el objeto de la contratación sea la construcción o fabricación con diseños de los proponentes.

“ART. 30.—De la estructura de los procedimientos de selección.

La licitación o concurso e (sic) efectuará conforme a las siguientes reglas:

1º El jefe o representante de la entidad estatal ordenará su apertura por medio del acto administrativo motivado.

De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta ley, la resolución de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso.

Cuando sea necesario, el estudio deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad.

2º la entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones o términos de referencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 5º del artículo 24 de esta ley, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas.

3º Dentro de los diez (10) a veinte (20) días calendario anteriores a la apertura de la licitación o concurso se publicarán hasta tres (3) avisos con intervalos entre dos (2) y cinco (5) días calendario, según lo exija la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en diarios de amplia circulación en el territorio de jurisdicción de la entidad o, a falta de estos, en otros medios de comunicación social que posean la misma difusión.

En defecto de dichos medios de comunicación, en los pequeños poblados, de acuerdo con los criterios que disponga el reglamento, se leerán por bando y se fijarán por avisos en los principiantes lugares públicos por el término de siete (7) días calendario, entre los cuales deberá incluir uno de los días de mercado en la respectiva población.

Los avisos contendrán información sobre el objeto y características esenciales de la respectiva licitación o concurso.

4º Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron pliegos de condiciones o términos de referencia, se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos y de oír a los interesados, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes.

Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación o concurso hasta por seis (6) días hábiles.

Lo anterior no impide que dentro del plazo de la licitación o concurso, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responderá mediante comunicación escrita, copia de la cual enviará a todos y cada una de las personas que retiraron pliegos o términos de referencia.

5º El plazo de la licitación o concurso, entendido como el término que debe transcurrir entre la fecha a partir de la cual se pueden presentar propuestas y la de su cierre, se señalará en los pliegos de condiciones o términos de referencia, de acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato.

Cuando lo estime conveniente la entidad interesada o cuando lo soliciten las dos terceras partes de las personas que hayan retirado pliegos de condiciones o términos de referencia, dicho plazo se podrá prorrogar, antes de su vencimiento, por un término no superior a la mitad del inicialmente fijado.

Cuando lo estime conveniente la entidad interesada, de oficio o a solicitud de un número plural de posibles oferentes, dicho plazo se podrá prorrogar antes de su vencimiento, por un término no superior a la mitad del inicialmente fijado. En todo caso no podrán expedirse adendas dentro de los tres (3) días anteriores en que se tiene previsto el cierre del proceso de selección, ni siquiera para extender el término del mismo. La publicación de estas adendas solo se podrá realizar en días hábiles y horarios laborales.

6º Las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones o términos de referencia. Los proponentes pueden presentar alternativas y excepciones técnicas o económicas siempre y cuando ellas no signifiquen condicionamientos para la adjudicación.

(...)

(3) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de Junio 4 de 2008. M.P. Myriam Guerrero de Escobar. Exp. 17783.

(4) La Sala ha sostenido que en desarrollo del principio de economía, consagrado en el texto original del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 –Nº 15–, la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o atinentes al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas, no daba lugar al rechazo de los ofrecimientos. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 27 de marzo de 2014, expediente 27008. M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.