Sentencia 1997-14395 de julio 25 de 2011 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “C”

Radicación 250002326000199704395-01 (19481)

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz

Actor: Sociedad Protección y Vigilancia Colombiana Provic Ltda.

Demandado: Empresa de Energía Eléctrica de Santafé de Bogotá

Asunto: Acción contractual

Bogotá, D.C., veinticinco de julio de dos mil once.

EXTRACTOS: «9. Consideraciones de la Sala.

9.1. Competencia de la Sala.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2000, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Tercera— negó las pretensiones tercera, cuarta y quinta de la demanda.

En primer lugar debe precisarse que aunque ambas partes presentaron recurso de apelación, sólo fue sustentado por la demandante, habiéndose declarado desierto el interpuesto por la demandada, de esta manera, en el presente caso opera plenamente el principio de la no reformatio in pejus, razón por la cual, la Sala se limitará a desatar el recurso de la parte actora, y no entrará a revisar íntegramente la decisión apelada, ya que no se configuran los supuestos del grado jurisdiccional de consulta(10).

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y, por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto de recurso, consecuentemente, en relación con los intereses moratorios concedidos en el fallo de primera instancia, se limitará la Sala a la actualización de la suma reconocida por ese concepto.

9.2. Del problema jurídico a resolver.

Se pretende a través del recurso revocar el fallo de primera instancia en cuanto denegó la pretensión de declarar la nulidad de la cláusula octava del contrato 5701 y en consecuencia, la restitución de los dineros descontados por la aplicación de la misma, cuyo monto asciende a la suma de $ 80.230.325, más los intereses de mora causados desde la fecha del descuento hasta que se verificara el pago.

La cláusula octava del contrato reza:

“Responsabilidad. El contratista responderá: por las pérdidas o daños de bienes muebles o inmuebles de la Empresa de Energía, de los empleados o particulares que se presenten, durante y en los lugares donde se preste el servicio de vigilancia; corresponderá al contratista demostrar y probar la existencia de factores imposibles de resistir o prever para exonerarse de responsabilidad; mientras no se demuestre la exoneración de culpabilidad, la Empresa de Energía descontará los valores de las pérdidas, daños o deterioro, de las sumas que se cancelen mensualmente. El valor a descontar será el que fije el departamento de control de existencias, o la oficina que haga sus veces, de acuerdo al inventario, y el trámite se efectuará por parte de la división de protección y vigilancia con el visto bueno de la subgerencia administrativa. Se exceptúa la pérdida de aquellos objetos, que por su tamaño puedan sacarse dentro de las prendas de vestir que escapen al control directo de los vigilantes.

9.3. Del caso concreto.

Los motivos de inconformidad presentados por el recurrente se concretan en los siguientes:

1. No se efectuó el estudio de la nulidad de la cláusula frente a la garantía de los derechos y deberes, el debido proceso y los principios consagrados en la Ley 80 de 1993, sino que se privilegió la forma en relación con el derecho y la equidad, argumento que ha sido revaluado en el derecho moderno.

2. La cláusula viola el principio de igualdad y consagra un imposible jurídico, porque no se determinó la forma de hacerla efectiva, no se estableció un procedimiento para establecer la responsabilidad. Esta autorización para los descuentos rompe el equilibrio de prestaciones equivalentes del contrato oneroso-conmutativo. Se aclara que la prueba de los descuentos está en el proceso.

3. Se presentó un error como vicio del consentimiento porque la cláusula tenía una apariencia de juridicidad pero en la aplicación de la misma se presentaron arbitrariedades; se alude también a que la cláusula recae sobre objeto ilícito porque la arbitrariedad no puede ser fuente del derecho.

Sobre estos motivos, se encuadra entonces el pronunciamiento de la Sala.

1. Tipo de contrato y normas que lo rigen.

El contrato 5701 de 1991, celebrado entre las partes, es de aquellos denominados de prestación de servicios, cuyo objeto era “…prestar el servicio de protección y vigilancia, al personal ocupante de sus instalaciones, empleados, trabajadores, contratistas, escolta de valores, y actividades afines, a bienes muebles e inmuebles, mediante vigilantes con su respectiva dotación de uniforme y armamento, en los sitios y modalidades que ésta le indique. Para el cumplimiento de éste objeto el contratista elaborará un estudio, análisis y recomendaciones sobre los sistemas de protección, prevención y planes de vigilancia que posee la empresa y que deban ajustarse. Tanto las descripciones como las ampliaciones, modificaciones o correcciones de las áreas de vigilancia que comprendan el presente contrato (anexo 1) se consignan en comunicaciones suscritas por la empresa por intermedio del interventor del contrato”.

En la cláusula décima quinta se establece que el contrato será regulado por las leyes de la República de Colombia y por el Código Fiscal del Distrito Especial, en aquellas partes que le sean aplicables; A su vez, la cláusula décima octava del contrato es del siguiente tenor: “Disposiciones del Código Fiscal. De conformidad con el artículo 195 del Código Fiscal del Distrito Especial de Bogotá, expedido mediante Acuerdo 6 de 1985, del Concejo Distrital de Bogotá, forman parte integral del presente contrato todas las disposiciones del Código Fiscal que le sean aplicables, las cuales se consideran como cláusulas del presente contrato. En caso de conflicto entre las cláusulas del presente contrato y las estipuladas del Código Fiscal, rigen estas últimas”.

De acuerdo con dicha normatividad en sus artículos 303 y 356, se trata de un contrato administrativo de la administración distrital, de prestación de servicios, pero sujeto también a las normas del Decreto-Ley 222 de 1983, en la medida en que, de acuerdo con la Ley 19 de 1982, correspondía al Código Fiscal disponer sobre la formación y adjudicación de los contratos así como de sus cláusulas propias o usuales de acuerdo con su naturaleza(11) pero lo relacionado con los tipos de contratos, clasificación, efectos, responsabilidad y terminación se reserva a la ley.

De esta manera, las normas frente a las cuales procedía el estudio de nulidad de la cláusula son éstas, por expresa disposición del artículo 38 de la Ley 153 de 1887, según la cual, en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración y no las normas de la Ley 80 de 1993, que entró a regir cuando el contrato ya llevaba dos años en ejecución.

A pesar de no haberse precisado en la demanda la causal de nulidad alegada, al efectuar el estudio de la pretensión, el fallador de la instancia, interpretó el querer del solicitante, para concluir que no procede la declaratoria de nulidad de la cláusula, porque no se evidencia su contrariedad con la ley imperativa, pero se analiza también en la decisión, si la cláusula puede considerarse abusiva.

En cuanto a nulidad solicitada, debe precisarse que el concepto de nulidad absoluta de un acto o contrato hace referencia a vicios e imperfecciones graves, cuando no se cumplen los requisitos esenciales para su formación o existencia, que impiden que éstos produzcan efectos jurídicos, dado el alcance que tiene su reconocimiento, deben estar taxativamente consagradas en el ordenamiento jurídico y son de aplicación restrictiva, esto es, no procede su aplicación por analogía.

Las nulidades son sanciones legales impuestas cuando los actos no cumplen con los requisitos que la ley prescribe y cuando recaen sobre elementos esenciales o vulneran las reglas que rigen su celebración, tienen carácter de absolutas y no pueden ser saneadas.

Las causales de nulidad absoluta tanto en el Decreto-Ley 222 de 1983, artículo 78, como en el Código Fiscal artículo 302, estaban previstas en los siguientes términos:

“ART. 78.—De las causales de nulidad absoluta. Además de los casos previstos en las disposiciones legales vigentes, los contratos a que se refiere el presente estatuto son absolutamente nulos:

a) Cuando se celebren con personas afectadas por causa de inhabilidades o incompatibilidades según este estatuto.

b) Cuando contravengan normas de derecho público.

c) Cuando se celebren contra prohibición constitucional o legal.

d) Cuando se hubieren celebrado por funcionarios que carezcan de competencia o con abuso o desviación de poder.

PAR.—Las causales aquí previstas pueden alegarse por el Ministerio Público en interés del orden jurídico o ser declaradas oficiosamente por la autoridad competente cuando estén plenamente comprobadas. No se sanean por ratificación de las partes”.

En cuanto a si la cláusula puede considerarse abusiva, se tiene que desde hace algún tiempo la jurisprudencia de otros países habla de las cláusulas abusivas, pero se refiere dicha calificación a aquellas pactadas en contratos de condiciones generales y uniformes, dirigida a grupos de consumidores o usuarios que simplemente acogen un contrato prerredactado, donde se consignan cláusulas seriadas impuestas por la empresa o parte privilegiada del contrato, como una manera de agilizar las relaciones comerciales y el ofrecimiento de servicios a los clientes.

Así en Alemania, Larenz se refiere a ellas como obligaciones que nacen de relaciones sociales típicas en masa y surgidas de “relaciones contractuales de hecho”(12), mientras que en España, aparecen en la primera versión de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984, y la doctrina se ha encargado de fijar sus condiciones y características, al respecto se ha dicho:

«Se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato»..

En consecuencia los requisitos para que una cláusula sea abusiva, a los efectos del TR son:

Ha de ser una estipulación no negociada individualmente.

En un contrato entre un consumidor y un profesional.

Que en contra de las exigencias de la buena fe cause un desequilibrio importante(13).

En Colombia no existe una regulación positiva para los contratos contentivos de este tipo de cláusulas, pero en cambio la jurisprudencia ha reconocido como válido el contrato de adhesión, de modo que es posible pactar algunas de ellas, predispuestas o predeterminadas, que son acogidas por el cocontratante como manifestación del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, siempre y cuando no se contraríe el orden jurídico.

La verificación realizada sobre las condiciones del contrato bajo estudio, permiten concluir que no es de recibo la aplicación de la teoría en torno a las cláusulas abusivas, por cuanto, a pesar de que el demandante acogió la minuta preestablecida por la entidad en la licitación pública adelantada para la selección del contratista, no están presentes las otras características arriba analizadas.

Asunto diferente de la declaratoria de nulidad de la cláusula, es que pueda extenderse la decisión, a la calificación sobre el ejercicio arbitrario de la cláusula, teniendo en cuenta que esta petición no fue incluida en la demanda y tampoco se relacionaron los hechos que dan lugar a la conducta de la demandada, es decir no se narró lo ocurrido con indicación de circunstancias de tiempo, modo y lugar que permitieran efectuar el estudio de la situación y la configuración de una arbitrariedad de la entidad contratante.

Al punto considera la Sala, que la simple lectura de la demanda, evidencia que en la misma está ausente la exposición de los hechos que den lugar a tal pronunciamiento, asunto que es indispensable para la adopción de la decisión.

La doctrina entiende por hechos de la demanda, los que sirven de fundamento a las pretensiones y que deben ser debidamente determinados en el libelo petitorio. Se afirma al respecto que “Los hechos forman la historia del asunto que se promete someter a la jurisdicción y deben encajar en los presupuestos de la acción, si se quiere que esta prospere. Esta coincidencia entre los hechos fundamentales debidamente probados y los extremos de la acción que se ejercita permiten la aplicación del derecho por el juez”(14).

No podemos olvidar que la justicia contencioso administrativa es una justicia rogada y por tanto las pretensiones expuestas en la demanda, y los hechos en que se fundan ellas, constituyen los límites del pronunciamiento del juez, al que no le está permitido el fallo “ultra petita” o “extra petita”, de tal forma que las calificaciones de excesivo rigorismo y de adoptar una posición facilista que efectuó el apelante no tienen sustento, sino que corresponden a una acertada interpretación de las normas que gobiernan el proceso.

No sirve de justificación para la omisión del demandante en relación con los hechos y las pretensiones afirmar que en el proceso existe prueba de los descuentos, porque revisado el acervo probatorio se observa que los documentos aportados son las copias de las facturas y del acta de liquidación en donde escuetamente se relacionan unos valores señalando que corresponden a descuentos efectuados, sin indicar antecedentes de los mismos o los concepto que dieron origen a ellos, lo cual deja al operador jurídico sin elementos suficientes para pronunciarse al respecto; vale la pena resaltar que la jurisprudencia ha considerado que en ciertos casos, en materia contencioso administrativa, procede la aplicación del principio iura novit curia, frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, pero ello no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, es decir, con la posibilidad de variar o sustituir los hechos relacionados en la demanda como fundamento de la pretensión.

Como otro motivo de inconformidad, se alegó en el recurso, que la citada cláusula viola el principio de igualdad, porque consagra un imposible jurídico, ya que no se determinó el procedimiento para su aplicación y por ello los resultados obtenidos devienen ilegales y rompen el equilibrio de las prestaciones entre las partes contratantes.

Al respecto vale la pena aclarar que la cláusula tachada no adolece de las irregularidades predicadas por el demandante ya que ella hace referencia a aquello que está dentro de la órbita de actividad propia de la firma contratista y en ella se consignó a quién se le atribuye en principio la responsabilidad cuando dice “ el contratista responderá por las pérdidas o daños…” igualmente se estipuló sobre qué elementos recae, cuándo, cómo y dónde “de bienes muebles o inmuebles de la Empresa de Energía, de los empleados o particulares…. Durante y en los lugares donde se preste el servicio…” se señala las causales de exoneración “corresponderá al contratista demostrar y probar la existencia de factores imposibles de resistir o prever” puntualiza quién y cómo se establece el monto a descontar “el valor a descontar será el que fije el departamento de control de existencias, o la oficina que haga sus veces, de acuerdo al inventario, y el trámite se efectuará por parte de la división de protección y vigilancia con el visto bueno de la subgerencia administrativa” y por último establece algunas excepciones “se exceptúa la pérdida de aquellos objetos, que por su tamaño puedan sacarse dentro de las prendas de vestir y que escapen al control directo de los vigilantes”.

Como puede observarse no se establece allí ninguna arbitrariedad, ni hay objeto ilícito, por el contrario se fijan claramente las reglas de aplicación de la cláusula, máxime que de acuerdo a lo dispuesto tanto por las normas constitucionales sobre debido proceso, como por las que informan la actuación de la administración, contenidas en el Código Contencioso Administrativo, toda las decisiones que se tomen, deberán serlo con audiencia de la parte contraria y con plena observancia del derecho de contradicción y de defensa.

Corolario de lo anterior resulta que la cláusula per se no concede facultades arbitrarias a la administración en desmedro del contratista y por ende, no constituye un elemento que rompa el equilibrio de las prestaciones pactadas porque paralela a la potestad de aplicación de la cláusula de responsabilidad se deja a salvo la oportunidad del contratista de ejercer su derecho de oposición y de defensa, quien durante la ejecución del contrato, se limitó a guardar silencio, para proceder luego a descalificar los descuentos efectuados por la administración, por lo que cabe aquí la aplicación del aforismo según el cual, a nadie le es lícito alegar en su favor su propia culpa.

Por otra parte, se alega la existencia de un vicio del consentimiento consistente en el error porque a su juicio la cláusula tenía una apariencia de juridicidad, pero en la aplicación de la misma se presentaron arbitrariedades, al respecto vale la pena recabar que no puede asimilarse el contenido arbitrario de la cláusula con el ejercicio arbitrario de la misma, puesto que no sólo son asuntos independientes sino que ambas situaciones han debido solicitarse en el petitum de la demanda para que la decisión versara sobre ellas.

En cuanto al error como vicio del consentimiento, considera la sala que tal argumento no tiene vocación de prosperidad puesto que desde el mismo momento en que se publicaron los pliegos de condiciones, se conocía la existencia de dicha cláusula, elemento que está plenamente probado con el documento en el cual el oferente manifiesta su conocimiento y previa aceptación de dichas condiciones y sobre el que no efectuó reparo alguno, ni pidió aclaraciones durante el proceso de selección, antes bien, concurrió libremente al proceso y al suscribir el contrato asumió el riesgo de configuración de la responsabilidad en los términos impuestos por la contratante, es decir, manifestó su voluntad, por lo cual la fuente del derecho es en este caso la libre voluntad de las partes, como acertadamente lo afirma el Ministerio Público.

En efecto, en materia contractual rige fundamentalmente el principio de autonomía de la voluntad, del cual son expresiones la libertad contractual y la intangibilidad del contrato, entendiendo por tal, el deber de las partes de cumplir con lo pactado, regla contenida en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual el contrato es ley para las partes y que se traduce al momento de ejecutar en contrato, en el deber de respetar la ecuación financiera y los elementos esenciales del contrato.

Sin embargo, tales disposiciones no pueden ser tomadas como excusa por los contratistas para pretender acceder a la contratación estatal bajo unas condiciones aceptadas voluntariamente por ellos, para posteriormente alegar que desde el inicio las cargas contractuales no eran equivalentes.

Al punto debe recordarse que la aplicación de la teoría del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, se circunscribe a aquellos casos en los cuales durante la ejecución del mismo se presentan hechos sobrevinientes e imprevisibles o situaciones excepcionales que alteran las condiciones inicialmente pactadas, lo cual ha sido delineado y precisado por vía jurisprudencial, sobre esto ha dicho la Sala:

“… el mantenimiento de esas condiciones de ejecución dictadas desde el perfeccionamiento del negocio jurídico, en un momento dado puede resultar especialmente lesivo para una de las partes por la ocurrencia de sucesos imprevistos, posteriores, ajenos a su voluntad y no imputables a incumplimiento del otro contratante, pero que le reportan una mayor onerosidad en el cumplimiento de sus obligaciones, y en consecuencia, se pierde esa equivalencia que se había formado a partir de la celebración del contrato”(15).

Finalmente, como quiera que la liquidación de la obligación se hizo en el fallo de primera instancia, la misma deberá ajustarse de acuerdo a la fórmula aceptada por la corporación así:

Ra = Rh. I. final Ra = $ 6.103.172 x 107.90

I Inicial 61.41

Ra = $ 10.723.536.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: Confírmese la sentencia de 27 de septiembre de 2000, pronunciada por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se declaró el incumplimiento del contrato y se condenó a la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá al pago de los perjuicios causados por el retraso, en suma que asciende a $ 10.723.536.

SEGUNDO: Confírmese la sentencia de 27 de septiembre de 2000, pronunciada por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto negó las pretensiones tercera, cuarta y quinta de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.

TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente sentencia, remítase el expediente al Tribunal Administrativo de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y devuélvase.»

(10) ART. 184, CCA. Consulta. <Subrogado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998. Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas.

Las sentencias que impongan condena en abstracto sólo serán consultables junto con el auto que las liquide, en los eventos del inciso anterior.

En los asuntos contenciosos de carácter laboral, solamente se consultarán las sentencias dictadas en primera instancia que impongan condena a cargo de la entidad pública, cuando de la respectiva actuación se deduzca que la demandada no ejerció defensa alguna de sus intereses.

La consulta se tramitará y decidirá previo traslado común por cinco (5) días para que las partes presenten sus alegatos por escrito y se entenderá siempre interpuesta a favor de las mencionadas entidades o del representado por curador ad litem. El agente del Ministerio Público, antes del vencimiento del término aquí previsto podrá solicitar traslado especial que se concederá, sin necesidad de auto que así lo disponga, por el término de cinco (5) días, contados a partir de la entrega del expediente que se efectuará una vez concluido el traslado común.

La providencia sujeta a consulta no quedará ejecutoriada mientras no se surta el mencionado grado.

(11) El artículo 284 del Código Fiscal establece que en los contratos se estipularán las cláusulas propias o usuales conforme a su naturaleza y las relativas a caducidad administrativa, sujeción de la cuantía y pagos a las apropiaciones presupuéstales, garantías, multas, penal pecuniaria y renuncia a reclamación diplomática cuando a ello hubiere lugar. Así mismo, en los contratos administrativos y en los de derecho privado de la administración en que se pacte la caducidad, se incluirán como cláusulas obligatorias los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales.

Siempre deberá precisarse el objeto, la cuantía, el plazo y el domicilio para la ejecución completa del contrato.

(12) Larenz, Karl. Derecho de Obligaciones. Versión española de Jaime Santos Britz.

Tomo I. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958. Pág. 56.

(13) Ataz López, Joaquín; Universidad de Murcia- Aula Senior- Curso 2009-2010. Murcia, 17 de noviembre de 2009.

(14) Betancur Jaramillo, Carlos; Derecho Procesal Administrativo; Ed. Señal editora; Bogotá; año 2000; pág. 204.

(15) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 18 de septiembre de 2003, Radicación: 70001-23-31-000-1996-05631-01(15119), Actor. Sociedad Castro Tcherassi y Compañía Ltda. Demandado: Instituto Nacional de Vías, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra.