Sentencia 1997-14662 de marzo 14 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Radicación número: 25000-23-26-000-1997-14662-01 (26.384)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Proceso: Acción de reparación directa

Actor: José Ibzán Rodríguez Palomá y otros

Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

Bogotá, D.C., catorce de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2003 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, que accedió a las pretensiones de la demanda, en proceso con vocación de doble instancia ante esta corporación, pues la pretensión mayor se estimó en $22.581.420 (2000 gramos de oro), suma correspondiente al monto del “perjuicio fisiológico” solicitado a favor de la víctima, mientras que el monto exigido en ese año para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia era de $13.460.000 (D. 597/88).

Dado que se trata de una sentencia condenatoria apelada únicamente por la entidad llamada a responder, es claro que la competencia al momento de resolver se encuentra restringida por los aspectos que le sean desfavorables a ésta, sin que, de conformidad con el principio de la no reformatio in pejus dispuesto en los artículos 31 de la Constitución Política(2) y 357 del Código de Procedimiento Civil(3), se pueda en forma alguna agravar la condena impuesta en su contra(4).

2. Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, la Sala deberá determinar si la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es responsable del daño alegado en la demanda, consistente en las lesiones causadas el 16 de julio de 1995 al señor José Ibzán Rodríguez Palomá, como consecuencia del disparo propinado, al parecer, por el dragoneante Esteban Esteban Absalón, con su fusil de dotación oficial.

3. Ejercicio oportuno de la acción

Al tenor de lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos.

En el sub examine la responsabilidad administrativa que se alega se origina en hechos ocurridos el 16 de julio de 1995, lo que significa que la acción debía impetrarse antes del 16 de julio de 1997 y, como ello sucedió el día 10 del último mes y año señalados, resulta evidente que la acción se propuso dentro del término previsto por la ley.

4. Análisis del caso.

4.1. El daño.

4.1.1. Está debidamente acreditado que el señor José Ibzán Rodríguez Palomá es hijo de los señores José del Carmen Rodríguez Rodríguez y Ana Mariela Palomá, quienes también son padres de los señores Ana Rosa, Ligia Yaneth, Vilma Rocío, Alba Milena, Doris Mariela, Luis Alfredo y Eduardo Andrés Rodríguez Palomá, pues así consta en los registros civiles de nacimiento aportados en copia auténtica (fls. 1, 3 a 9, cdno. 2), de lo que se sigue que son hermanos entre sí.

4.1.2. Ahora bien, en punto al daño objeto de la demanda, la Sala observa que se encuentra probado que el 16 de julio de 1995, el señor José Ibzán Rodríguez Palomá fue víctima de un disparo en la pierna izquierda, el cual le causó heridas significativas, así como una deformidad de carácter permanente.

En efecto, en concordancia con la historia clínica que reposa en el expediente en copia auténtica (fls. 101 a 123, cdno. 2), está demostrado que el día antes indicado, el señor José Ibzán Rodríguez Palomá ingresó a las 2.30 P.M. al servicio de urgencias del Centro de Atención Médica Inmediata de la localidad de Tunjuelito de Bogotá, por presentar “herida [con] proyectil [de] arma [de] fuego [en la] pierna izquierda [y] fractura abierta” (fl. 123, cdno. 2) y que, de manera inmediata y en razón de la gravedad de la lesión, fue trasladado a la Clínica San Pedro Claver.

De igual manera, se conoce que el día 21 del mismo mes, el médico tratante del señor Rodríguez consignó lo siguiente en la “Hoja de evolución” (fl. 113, cdno. 2):

“Paciente de 34 años, con herida por arma de fuego (fusil dice el paciente) ocurrido el 16 VII 95.

Herida irregular de 2 x 1.7 cara antero interna del tercio medio de pierna con protrusión de esquirla ósea. Herida limpia sin signos locales de sepsis. No lesión neurovascular asociada.

Rx. fractura de alta conminución [ilegible].

Plan: desbridamiento y [ilegible]”.

Además, está probado que el día 26 siguiente, el señor Rodríguez fue sometido a procedimiento de osteosíntesis y colgajo, dado su diagnóstico consistente en “fractura abierta de tibia izquierda” (fl. 114, cdno. 2).

También se encuentra acreditado que, como consecuencia los padecimientos de salud descritos, el señor Rodríguez Palomá permaneció hospitalizado treinta (30) días (fl. 269, cdno. 2) y que fue incapacitado por un total de doscientos treinta (230) días, esto es, entre el 16 de julio de 1995 y el 2 de marzo de 1996 (fls. 10 a 13, cdno. 2).

Finalmente, se sabe que el 25 de mayo de 2001, en virtud del dictamen “médico pericial” decretado por el a quo (fls. 34 y 83, cdno. 1), el médico especialista en salud ocupacional Jorge Mora, adscrito a la Empresa Promotora de Salud Cruz Blanca, dictaminó respecto del estado de salud del señor José Ibzán Rodríguez Palomá, lo que a continuación se transcribe:

“Resumen de historia clínica:

Paciente quien recibió herida por arma de fuego en miembro inferior izquierdo en julio 16 de 1995, presentando herida y fractura de tibia a nivel del tercio medio, con pérdida de tejidos blandos. Le realizaron reducción con osteosíntesis de la fractura y colgajo para cubrir la pérdida de tejidos. Posterior a su hospitalización de treinta días recibió fisioterapia.

A pesar de lo anterior, presenta dolor en los movimientos de extensión de rodilla, dolor y edema a nivel de la cicatriz de la lesión, secuelas que en conjunto le ocasionan dolor al caminar por lo cual cojea y está impedido para correr.

(...)

Hallazgos:

(...) al examen físico se encuentra un acortamiento real y permanente del miembro inferior izquierdo de 2 cm., atrofia muscular al nivel del muslo y pierna, leve limitación en los movimientos de eversión del cuello de pie izquierdo, escoliosis dorso lumbar derecha, al parecer compensatoria del acortamiento y deformidad en varo de la tibia izquierda.

Conclusión:

En mi concepto, el paciente presenta secuelas de herida por arma de fuego en pierna izquierda, que incluyen deformidad de la tibia, acortamiento de la extremidad y limitación en movimientos de rodilla y cuello de pie, las cuales le producen una marcha con cojera por dolor y deformidad de columna dorso lumbar, escoliosis. Sería conveniente realizar la calificación de invalidez para determinar con precisión el grado de limitación; además de que ortopedia debe manejar su acortamiento y deformidad de tibia antes de que las secuelas progresen” (fl. 276, cdno. 2).

4.1.3. Comoquiera que se encuentra probado el daño objeto de reproche, pasa la Sala a determinar si el mismo es imputable a la Nación y, por tanto, a resolver si es menester confirmar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

4.2. La imputación.

4.2.1. Responsabilidad del Estado por el uso de armas de dotación oficial.

4.2.1.1 De conformidad con el artículo 90 de la Carta, “[e]l Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. En este sentido, esta Corporación ha sostenido que aunque el ordenamiento jurídico no prevé una disposición que contenga una definición de daño antijurídico, éste se refiere “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”(5).

En relación con los deberes de las autoridades públicas, el artículo 2º de la Constitución establece que aquellas “están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y libertades”, por lo que, en criterio de la Sala, “el Estado debe utilizar todos los medios de que dispone para lograr que el respeto a la vida y demás derechos de las personas por parte de las demás autoridades públicas y particulares sea una realidad y no conformarse con realizar una simple defensa formal de los mismos”(6).

4.2.1.2. Ahora bien, en un principio y en varias oportunidades, la sección indicó que el daño causado por el uso de un arma de dotación oficial era imputable al Estado a título de riesgo excepcional(7), en razón del carácter peligroso de tal actividad, cuando se probaba: (i) la existencia del daño, (ii) el empleo, por parte de un agente de la entidad pública demandada, de un arma de uso privativo de la fuerza pública en una actuación relacionada con el servicio y (iii) el nexo de causalidad entre la producción del daño y la utilización del elemento bélico peligroso(8).

En efecto, así se explicó en sentencia de 18 de febrero de 2010(9):

“La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que frente a supuestos en los cuales se declara la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños originados en el despliegue —por parte de la entidad pública o de sus agentes— de actividades peligrosas —lo cual ocurre cuando se usan armas de dotación oficial—, es aquél a quien corresponde jurídicamente la guarda de la actividad, quien se encuentra obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen al realizarse el riesgo creado; el título jurídico de imputación aplicable a tal suerte de eventos es, entonces, el de riesgo excepcional.

(...).

En consecuencia, por cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad patrimonial del Estado con base en el título jurídico objetivo de imputación consistente en el riesgo excepcional derivado de la utilización de armas de dotación oficial, se precisa de la concurrencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado —o determinable—, que se inflige a uno o a varios individuos; (ii) la utilización, por parte de un agente de alguna entidad pública, en ejercicio de sus funciones, de un arma de dotación oficial y (iii) una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la utilización del artefacto peligroso antes mencionado, pues éste último elemento —el empleo de un elemento peligroso— hace, en principio, jurídicamente imputable la responsabilidad de reparar los daños causados a la entidad demandada” —se destaca—.

4.2.1.3. Sin embargo, de manera reciente, en sentencia de sección de 19 de abril de 2012(10), la Sala sostuvo que el modelo de responsabilidad estatal establecido por el constituyente de 1991 “no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar”. En este sentido, la providencia citada es clara en señalar que la utilización de los títulos de imputación no puede entenderse derivada de la existencia de “un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación”, comoquiera que “el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”.

Al respecto y en virtud del problema jurídico planteado en el sub judice, es preciso advertir que la consideración expuesta guarda consonancia con decisiones anteriores en las cuales la Sala afirmó que, aún cuando, en principio, concurran los presupuestos para proferir sentencia condenatoria con base en el título de riesgo excepcional, ha de examinarse si el daño es imputable a la entidad demandada como resultado de una falla en el servicio, pues de ser así, el asunto habrá de resolverse desde esta óptica, lo que significa que corresponderá examinar (i) la existencia de un daño antijurídico, (ii) la violación de normas cuyo acatamiento hubiera evitado su producción y (iii) el nexo de causalidad entre la actuación u omisión de la administración y los perjuicios ocasionados.

Sobre el particular, en sentencia de 15 de septiembre de 2011(11), la Sala concluyó:

“... encuentra la Sala que está plenamente acreditado en el proceso que las lesiones sufridas por Jairo Cáceres Pava, fueron producidas con arma de dotación oficial accionada por agente estatal dentro de las labores propias del servicio, circunstancia que permitiría asumir que el presente caso se gobernara por el régimen objetivo de riesgo excepcional derivado de una actividad peligrosa, sin que, desde luego, ello pueda significar que, verificada la existencia de una falla en el servicio, sea ese el régimen que permita al juez de la administración resolver la controversia planteada, como ocurre en el presente evento, según se verá”.

4.2.1.4. En este punto se ha de recordar que, en concordancia con la jurisprudencia de la sección, si bien no se discute que las autoridades públicas tienen el deber de observar un comportamiento acorde con la investidura y dignidad de su cargo, también es cierto que “la sola circunstancia de ostentar dicha calidad no hace a la entidad que representan responsable de los daños causados por su conducta”(12). De este modo, el Estado será responsable de reparar los perjuicios irrogados por sus agentes, solo cuando la actuación de éstos tenga una relación o nexo con el servicio, o cuando, de conformidad con las pruebas recaudadas, se determine que el agente obró prevalido de su condición de autoridad.

En efecto, así se indicó en sentencia de 16 de febrero de 2006(13):

“Los anteriores medios de prueba permiten concluir a la Sala que en el presente caso el daño sufrido por los demandantes no le es imputable a la entidad demandada, toda vez que el mismo se produjo como consecuencia de un hecho personal del soldado, desligado totalmente del servicio, debiéndose tener en cuenta que es precisamente el vínculo o nexo con éste, un elemento indispensable para poder pregonar la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que causen las actuaciones u omisiones de sus servidores.

No puede olvidarse que los agentes estatales —servidores públicos en general— son personas investidas de esta calidad pero que conservan la responsabilidad de su desempeño en su esfera individual, dentro de la cual actúan como cualquier particular y pueden cometer infracciones y delitos comunes, sin relación alguna con su calidad de funcionarios; en estos casos, resulta inadmisible que, por el simple hecho de ser empleados suyos, tenga el Estado el deber de asumir la responsabilidad por las actuaciones de aquellos, sin discriminarse en qué circunstancias se produjeron y dejando de lado el hecho de que se trata de personas racionales con libre albedrío y discernimiento, que no se limitan a ejecutar un servicio público sino que cuentan con otras dimensiones en sus vidas en las que cumplan actos que producen consecuencias.

Por ello, ha dicho reiteradamente la Sala que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo con el servicio público(14), puesto que la simple investidura de servidor estatal de quien produce el hecho dañoso resulta insuficiente para vincular la responsabilidad del Estado” —se destaca—.

4.2.1.5. En punto a resolver el recurso de apelación interpuesto, en criterio de la entidad demandada se habrían configurado dos eximentes de responsabilidad que darían lugar a revocar la sentencia condenatoria, a saber: el hecho de un tercero, por cuanto, según se afirmó, fue un particular, y no el dragoneante Esteban Absalón, quien accionó el arma de dotación oficial, produciéndose de este modo el daño cuya reparación se demanda; y el hecho de la víctima, toda vez que el lesionado habría participado en la “pelea callejera”que el militar mencionado intentó disuadir, la misma que tuvo el desenlace tantas veces descrito.

Sobre el particular, es necesario considerar que, en efecto, si bien la Sala ha sostenido que el Estado es responsable de reparar los daños causados por el uso de un arma de dotación oficial en la prestación del servicio, también ha señalado que habrá lugar a proferir sentencia absolutoria cuando se demuestra que aquel se produjo por una causa extraña, esto es, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la propia víctima(15). Según lo ha explicado la Sala, la configuración de los eximentes anotados genera la imposibilidad jurídica de imputar el daño deprecado a la administración y, por tanto, implica la denegación de las pretensiones formuladas(16), pues provocan la ruptura del nexo de causalidad entre el daño y el obrar de la entidad demandada.

En este orden, son tres los criterios admitidos por la Sala para que se configuren las causales referidas: (i) su irresistibilidad, “en el sentido estricto de no haberse podido evitar su acaecimiento ni tampoco sus consecuencias, colocando al agente —sojuzgado por el suceso así sobrevenido— en la absoluta imposibilidad de obrar del modo debido, habida cuenta que si lo que se produce es tan solo una dificultad más o menos acentuada para enfrentarlo, tampoco se configura el fenómeno liberatorio del que viene haciéndose mérito”(17), (ii) su imprevisibilidad, esto es, “aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia”(18) y (iii) su “exterioridad respecto del demandado”(19), o lo que es lo mismo, el acontecimiento o circunstancia que le resulta “ajeno jurídicamente(20)”, es decir, un suceso por el cual la parte demandada no tiene el deber jurídico de responder.

Con base en las consideraciones anteriores, la Sala procede a resolver el problema jurídico planteado.

4.2.2. Estudio del caso concreto.

4.2.2.1. En relación con la responsabilidad de la entidad demandada en la producción del daño, en el expediente obran los medios de prueba que se indican a continuación:

Prueba documental

— Copia auténtica de la providencia proferida el 18 de febrero de 1997 por el comando de la Escuela de Artillería General Carlos Julio Gil Colorado (fls. 77 a 96, cdno. 2), mediante la cual se decreta la cesación del procedimiento seguido contra el dragoneante Esteban Esteban Absalón, por los hechos ocurridos el 16 de julio de 1995, cuando “encontrándose (...) como centinela en puesto cercano a la Penitenciaría La Picota, intervino ante la petición de varios vecinos del sector para que apaciguara una riña que se suscitaba entre unos particulares: al proceder éste a separar a los contendientes disparando al aire su fusil de dotación, fue agredido por uno de ellos de nombre Gustavo Giraldo Garzón, sujeto que al entrar en forcejeo con el militar, determinó que el fusil se disparara por segunda vez y resultara lesionado el señor José Ibzán Rodríguez Palomá en su extremidad inferior izquierda, quien como transeúnte era ajeno a los hechos referidos” (fl. 78, cdno. 2).

Para el efecto, en la citada providencia se sostuvo que la prueba documental y pericial recaudada demostró que “sí hubo un forcejeo que determinó el accionamiento del arma” (fl. 93, cdno. 2), razón suficiente para concluir que “el resultado no fue un hecho que de manera alguna quiso el DG. Esteban Esteban (...), adscribiendo el hecho a un accidente que (...) no fue motivado deliberada o negligentemente por el militar” (fl. 94, cdno. 2).

Con relación a la posible comisión de un delito por parte del uniformado, al abandonar su puesto de centinela para disuadir una riña entre particulares, se indicó que “tal conducta en estricto rigor es atípica” (fl. 94, cdno. 2).

Finalmente, se dejó constancia de que, según el examen practicado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses al señor Gustavo Giraldo Garzón, en el momento de los hechos éste “presentaba embriaguez clínica aguda positiva grado uno” (fl. 88, cdno. 2) y que, como consecuencia de los hechos acaecidos el 16 de julio de 1995, sufrió una herida en el rostro con arma contundente, la cual le generó siete días de incapacidad.

Prueba testimonial

— Declaración rendida el 19 de junio de 1998 por la señora María Georgina Osorio Rodríguez (fls. 58 y 59, cdno. 3), ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien dijo ser prima del lesionado y manifestó que los hechos ocurridos el 16 de julio de 1995 afectaron los ingresos económicos del señor Rodríguez Palomá, por cuanto “qued[ó] bastante impedido” (fl. 58, cdno. 2) para trabajar. En similar sentido y en la fecha referida, rindieron testimonio los señores Claudia Ángela de las Mercedes Martínez Rojas (fls. 60 y 61, cdno. 2), José William Machado Ovalle (fls. 62 y 63, cdno. 2) y Luz Mónica Herrera Zapata (fls. 64 y 65, cdno. 3), compañeros de trabajo de la víctima.

—Declaración rendida el día 26 del mismo mes por la señora Ana Rosa Lozano Ramos (fls. 66 a 68, cdno. 2), ante la autoridad judicial aludida, deponente que, en relación con las heridas causadas al señor Rodríguez, afirmó que las mismas se produjeron por “una bala perdida” (fl. 66, cdno. 2) y que tuvo conocimiento de lo ocurrido porque fue a “visitarlo a la casa después de que salió de la clínica y él contó cómo había sucedido el accidente” (fl. 67, cdno. 2).

— Testimonio del señor Pirachicán Patiño (fls. 69 y 70, cdno. 2), recibido en la oportunidad atrás indicada, compañero de trabajo del señor Rodríguez Palomá y declarante que aseguró:

“Preguntado: en una de las respuestas dadas anteriormente usted manifiesta que el disparo recibido por José Ibzán fue hecho por un soldado que estaba de centinela en la Cárcel La Picota. Eso quiere decir que usted estuvo presente en el momento de los hechos y pudo ver quién hizo el disparo. Contestó: no estuve, el hermano de José Ibzán, Luis Alfredo Rodríguez Palomá, quien fue el primero en llegar al primer centro donde lo atendieron de urgencias, me contó” (fl. 70, cdno. 2).

— Declaración rendida el 26 de junio de 1998 por el señor Miguel Ángel Useche (fls. 71 a 73, cdno. 2), testigo presencial de lo ocurrido y quien también resultó lesionado como consecuencia de los hechos acaecidos el 16 de julio de 1995, por lo que manifestó:

“Preguntado: informe al despacho si conoce o no al señor José Ibzán Rodríguez, en caso afirmativo por qué razón. Contestó: no lo conozco. Acto seguido se le otorga el uso de la palabra a la apoderada de la parte actora. Preguntado: El día 16 de julio de 1995 se llevó a cabo un accidente contra el señor José Ibzán Rodríguez en sitio cercano a la cárcel La Picota, si usted tiene conocimiento y le consta sobre este accidente manifieste al despacho lo que le conste y sepa sobre los hechos. Contestó: yo estaba trabajando a una cuadra, al frente de la cárcel La Picota, como a las tres de la tarde, resulta que había un problema callejero, había dos personas peleando, uno con un cuchillo y el otro desarmado, cuando de un momento a otro salieron dos militares de la cárcel La Picota, con lo cual fueron a evitar el problema y no los atendieron, un militar hizo un disparo al aire y uno de los del problema se le fue hacia el militar que hizo el disparo al aire, en el forcejeo se disparó el fusil afectándome la pierna derecha y cuando yo me fui ya no podía caminar porque la pierna la tenía dormida, me llevaron hacia el Hospital de Tunjuelito, cuando yo llegue allí ya estaban atendiendo a otro señor en el Hospital, dicho caso fue accidente del mismo tiro de fusil y ahí estaba presente el soldado en el hospital, de ahí para acá no sé nada más. (...) Preguntado: de qué manera tuvo conocimiento de haber accidentado o causado lesiones personales a otra persona de sexo masculino con el disparo hecho por el militar. Contestó: cuando me llevaron al hospital me enteré de que el señor que estaba ahí herido era del mismo disparo. Preguntado: manifiéstele al despacho si tuvo conocimiento sobre el accidente ocurrido en la persona de José Ibzán, en qué consistió la lesión o el daño. Contestó: la misma enfermera que me hizo curación me dijo que el señor que estaban atendiendo lo había perjudicado con el mismo tiro en la pierna. Preguntado: de qué manera le consta que el militar descrito físicamente por su estatura y contextura disparó al aire en el sitio de los hechos de la riña callejera. Contestó: yo vi cuando el soldado subió el fusil y sonó la detonación de tiro. Preguntado: a qué distancia se encontraba usted del soldado que hizo el tiro: la pelea era a unos 20 metros y yo estaba a una distancia más o menos de unos 18 metros del militar. (...) Preguntado: manifieste al despacho si en el momento de la pelea había varias personas en el sitio donde sucedía o por el contrario se encontraba desolado. Contestó: sí, había varias personas viendo la pelea, entre ellas mi persona. Preguntado: sírvase decir cuál fue la actitud del militar tan pronto como pudo observar que con el disparo hecho por él ocasionó lesiones personales en usted y en el señor que dice no conocer el nombre. Contestó: la actitud del soldado era muy nervioso, porque yo hablé con él, fue en el hospital, me dijo que si yo también había sido perjudicado con el mismo disparo, le dije que sí pero que no era cosa muy grave, después llegó la patrulla de la policía y me hicieron unas preguntas personales, después me fui para mi casa y hasta la presente no volví a saber más nada del problema” (fls. 71 y 72, cdno. 2).

Prueba trasladada

En el plenario obra copia auténtica de las pruebas practicadas en el proceso 2467 surtido ante la justicia penal militar, cuyo traslado al presente juicio fue solicitado por la parte demandante (fl. 18, cdno. 1) y decretado por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca mediante auto proferido el 19 de febrero de 1998 (fls. 34 y 54, cdno. 1).

El expediente señalado contiene el proceso adelantado ante esa jurisdicción contra el dragoneante del Ejército Nacional Esteban Esteban Absalón, por el delito de lesiones personales en la humanidad José Ibzán Rodríguez Palomá, con su arma de dotación oficial, en hechos ocurridos el 16 de julio de 1995.

En razón de lo expuesto y comoquiera que el traslado de las pruebas referidas satisface lo dispuesto en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil(21), la Sala considera que corresponde su valoración, pues en el proceso primitivo fueron practicadas por la entidad que funge como demandada en el presente asunto y, por tanto, se entiende que se surtieron con su audiencia(22), tal y como lo dispone el artículo citado.

En correspondencia con lo anterior, la Sala observa que en el expediente 2467 obran las siguientes pruebas relevantes para resolver el caso sub judice:

— Informe remitido el 17 de julio de 1995 por el teniente Carlos Rincón Moreno a la Dirección del Ejército Nacional (fl. 128, cdno. 2), mediante el cual indica que el día anterior, siendo las 2.30 P.M., encontrándose el dragoneante Esteban Esteban Absalón en ejercicio de funciones de centinela en el puente peatonal que comunica las casas fiscales de la Penitenciaría La Picota con el barrio Molinos, se presentaron dos civiles que le advirtieron de una riña entre particulares, la cual “estaba sucediendo muy cerca de allí”; no obstante el militar hizo caso omiso del llamado, minutos después se presentaron otras dos personas “con las manos llenas de sangre, pidiendo ayuda, lo que motivó al dragoneante Absalón a verificar lo que estaba sucediendo”. Señaló el uniformado que cuando llegó al lugar de los hechos, intentó separar a los dos civiles en contienda, siendo agredido con arma blanca por uno de ellos, situación que provocó que el dragoneante efectuara un disparo al aire con su arma de dotación oficial, causando lesiones graves al señor José Ibzán Rodríguez Palomá.

— Auto de apertura de instrucción contra el dragoneante Esteban Absalón (fl. 129, cdno. 2), proferido el mismo día del informe referido en precedencia por el Juzgado Cuarto de Instrucción Penal Militar, en razón de la presunta comisión del delito de lesiones personales en la persona de José Ibzán Rodríguez Palomá.

— Providencia aprobada el 3 de agosto de 1995 (fls. 174 a 183, cdno. 2), por la cual el Juzgado Cuarto de Instrucción Penal Militar resolvió la situación jurídica del dragoneante Esteban Esteban Absalón, sindicado del delito de lesiones personales, absteniéndose de decretar medida de aseguramiento en su contra, por considerar que “el disparo se ocasionó en el forcejeo cuando uno de los que se proponía quedarse con el fusil, accionó el disparador” (fl. 181, cdno. 2).

Ahora bien, en relación con los testimonios practicados en el proceso 2467, cuya copia auténtica, como ya se explicó, obra en el plenario, la Sala observa que en consideración de los fundamentos jurídicos ya expuestos, los testimonios recibidos en esa oportunidad también pueden ser valorados, sin necesidad de ratificación, “por cuanto se trata medios de prueba que hacen parte de la investigación adelantada por la propia entidad demandada (...) y que, por lo tanto, fueron practicados con su pleno conocimiento(23)".

En efecto, así concluyó la Sección en sentencia de 4 de diciembre de 2002(24):

“Sobre este punto, es pertinente advertir que, si bien los testimonios rendidos en la citada investigación penal no fueron objeto de la ratificación exigida en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso contencioso administrativo en razón de la remisión que en materia probatoria expresamente consagra el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, de conformidad con el reiterado criterio fijado por la Sala sobre el particular, dichos testimonios pueden y deben ser válidamente valorados, por cuanto fueron practicados por la propia entidad en contra de quien se pretenden hacer valer, es decir, con su previo y pleno conocimiento, los mismos que luego, a petición de la parte demandante (fl. 19 cdno. ppal.) fueron allegados en copias auténticas como prueba trasladada”.

De este modo, la Sala estima que corresponde la valoración de los testimonios recibidos en el proceso penal militar 2467, sin que sea exigible su ratificación para el efecto, como sigue:

— Declaración rendida el 19 de julio de 1995 por el teniente Carlos Julio Rincón Moreno (fls. 134 a 136, cdno. 2), ante el Juzgado Cuarto de Instrucción Penal Militar, superior inmediato del dragoneante Esteban Esteban Absalón, quien a la pregunta de cómo obtuvo conocimiento de los hechos objeto del informe remitido el día 17 del mismo mes a la Dirección del Ejército Nacional, respondió: “por información directa del dragoneante Esteban Esteban, el cual es dragoneante de la Batería que yo comando y me informó lo sucedido” (fl. 134, cdno. 2). Adicionalmente, afirmó:

“Preguntado: qué orden tenía el soldado Estaban con respecto a la forma como debía mantener el arma, si cargada y asegurada o descargada, o cargada y desasegurada. Contestó: el soldado debía tener el arma descargada (...) Preguntado: sírvase decir a qué horas asumió el puesto el dragoneante Esteban ese día domingo. Contestó: él prestaba ese servicio de doce del día a tres de la tarde. Preguntado: sírvase decir mediante qué disposición fue asignado el soldado Esteban para prestar el servicio que cumplía el día domingo en la penitenciaría de La Picota. Contestó: esa seguridad que se presta en La Picota fue dispuesta por el Comando de la Brigada y se presta diariamente en turnos de tres horas durante las 24 horas, el dragoneante Esteban había sido nombrado para prestar ese servicio mediante orden del día de la Batería B. Preguntado: cuáles eran las funciones que debía cumplir el DG. Esteban como cantilena ese día domingo. Contestó: prestar su función de seguridad en el puente existente entre las casas fiscales de la penitenciaría y el barrio Molinos primer sector, para impedir el paso de personal extraño o ajeno a este sector de las casas” (fl. 135, cdno. 2).

— Declaración del cabo segundo Erminsol Peñaloza Quiroga (fls. 137 a 139, cdno. 2), rendida el día antes mencionado ante la misma autoridad, uniformado que afirmó que cuando llegó al lugar de los hechos, “ya el soldado Esteban no estaba porque se había ido con el herido a prestarle los primeros auxilios” (fl. 138, cdno. 2) y a la pregunta de si el dragoneante resultó lesionado con el arma blanca que portaba uno de los civiles en contienda, aseguró: “herido no, pero sí le rasgaron el uniforme con las cuchilladas que le mandaban” (fl. 139, cdno. 2). También, declaró que el dragoneante Esteban Absalón estaba obligado a tener el arma descarga y asegurada (cfr. fl. 138 y 139, cdno. 2) y, además, señaló: “[p]reguntado: diga en qué estado vio usted al civil protagonista de la pelea [se refiere al señor Gustavo Giraldo]. Contestó: totalmente ebrio” (fl. 138, cdno. 2). El declarante añadió:

“Preguntado: qué funciones debía cumplir el soldado Esteban el día de los hechos: Contestó: estar de seguridad en la parte de las casas fiscales de La Picota y no dejar entrar a personal civil diferente” (fl. 138, cdno. 2).

— Testimonio rendido por el dragoneante Omar Ramiro Marciales Cortés (fls. 140 a 142, cdno. 2), ante el juzgado de instrucción penal militar señalado, deponente que sostuvo que cuando arribó al lugar de los hechos, el militar Estaban Absalón ya se encontraba allí y que con éste ayudó a separar a los contendores. En este orden, precisó que el disparo que impactó al señor Rodríguez Palomá en su pierna izquierda se produjo en el momento en que una de las personas que discutía empujó al dragoneante atrás mencionado. Además, aclaró:

“Preguntado: sabe usted si el soldado Esteban tenía el fusil cargado y desasegurado. Contestó: el soldado tenía el fusil descargado aunque el proveedor sí lo tenía puesto” (fl. 141, cdno. 2).

— Declaración rendida el 24 de julio de 1995 por el señor Pedro Enrique Riaño (fl. 151 a 153, cdno. 2), civil que participó en la riña que intentó disuadir el militar Esteban Esteban Absalón y que frente a las circunstancias en que se produjo el daño cuya reparación se demanda, expuso:

“...yo llegué el domingo a la casa donde ocurrió el incidente, llegué por mi hijo y la mamá me dijo que todavía no lo tenía listo, entonces me dediqué a ver el partido y estaba ahí cuando el señor Gustavo Giraldo, quien es el esposo de otra señora que vive ahí mismo en esa casa, me empezó a agredir vulgarmente, desafiándome a que saliera a pelear, yo le dije que yo no lo conocía a él y que por lo tanto no tenía ningún problema con él, enseguida me entré para la pieza, cerré la puerta y me dediqué a ver el segundo tiempo, el señor al momento abrió la puerta a patadas insultándome y diciéndome que saliera a pelear, yo lo eludí tanto que cuando él se me metió a la pieza ya me tocó salir a la calle y nos agarramos (sic) en la calle, el señor tenía dos cuchillos y nos pusimos, yo tratándome de esquivar de él de las puñaladas que me mandaba, en una me alcancé a resbalar y pude salir corriendo, fui a donde había dos ladrillos y cogí uno y me devolví con él, entonces él se volvió a abalanzar hacia mi y me metió una puñalada en este lado (constancia: el deponente se levanta el cabello que le cubre la frente y muestra al despacho una herida reciente con tres puntos de sutura que no han sido retirados), yo alcancé a reaccionar y le alcancé a estrellar medio ladrillo en la cara, en esos momentos le quité un cuchillo, cuando ya llegó el Ejército y me cogieron a mi un soldado, un soldado me cogió del brazo y otro me cogió de otro brazo, entonces como el agresor mío estaba libre aprovechó y me hizo esta otra herida (constancia: el deponente se abre el cabello de la cabeza y muestra a la altura del parietal izquierdo una herida reciente de 17 puntos de sutura), un soldado al ver que me hirió, lo tomó por un brazo para retirarlo y el señor se le abalanzó a intentar quitarle el fusil, en el forcejeo se salió un tiro hiriendo a un transeúnte que iba pasando, el señor que me agredió cuando fue a tratar de quitarle el fusil al soldado de una él lo mandó al piso, o sea al soldado, y en el momento del forcejeo se salió el tiro, hasta ahí sé. Preguntado: sírvase decir exactamente cuántos uniformados se hicieron presentes en el sitio y por qué motivos. Contestó: exactamente yo vi tres, pero me parece que había cuatro, no tengo idea quién los haya llamado. Preguntado: sírvase decir exactamente cuántos disparos oyó usted y quién los hizo. Contestó: empezando cuando llegaron ellos, hicieron un tiro al aire para separarnos y para ver si el agresor se quedaba quieto o reaccionaba o algo y el segundo tiro fue ya en el forcejeo. (...) Preguntado: diga en qué estado se encontraba usted y en qué estado el señor Gustavo Giraldo. Contestó: él estaba bebiendo ahí en la pieza de él y yo creo que estaba drogado porque en el enfrentamiento yo le metí como tres patadas y no se me dobló en ningún momento y además yo estuve hablando con él en la cárcel y le dije que por qué me había agredido y él dice que no se acuerda de nada” (fls. 151 y 152, cdno. 2).

— Declaración rendida por el señor Gustavo Giraldo Garzón (fls. 155 a 158, cdno. 2), quien sostuvo que antes de iniciar la discusión con el señor Pedro Enrique Riaño, ingirió media botella de aguardiente y que, dado su estado de embriaguez, no se percató de la persona que resultó herida como consecuencia del disparo propinado por el dragoneante Esteban con su fusil de dotación oficial (cfr. fl. 155, cdno. 2). Además, aseguró: “[p]reguntado: sírvase decir cuántos soldados se hicieron presentes en el sitio donde estaba riñendo usted con Pedro Riaño y quién los llamó. Contestó: en el momento aparecieron dos soldados” (fl. 156, cdno. 2).

— Declaración de los señores Carmen Cecilia Yepes (fls. 159 y 160, cdno. 2)(25) y Luis Fernando Yepes Trujillo (fls. 161 y 162, cdno. 2)(26), testigos presenciales de lo ocurrido, quienes coincidieron en que fue en el momento en que dos militares intentaron separar a los señores Pedro Enrique Riaño y Gustavo Giraldo, tomando de los brazos al primero, cuando el señor Giraldo atacó con un arma blanca al señor Riaño, hiriéndolo en la cabeza, para enseguida abalanzarse contra uno de los uniformados, instante en el cual se accionó el fusil de dotación oficial, impactando al señor José Ibzán Rodríguez Palomá en la pierna izquierda.

De otro lado, en el expediente contentivo del proceso penal militar adelantado contra el dragoneante Esteban Absalón, al que se viene haciendo referencia, también obra el dictamen pericial practicado el 31 de julio de 1995 (fls. 170 y 171, cdno. 2) por un técnico en balística adscrito al Departamento Administrativo de Seguridad, al fusil de dotación oficial con el cual se propinó el disparo que lesionó al señor Rodríguez Palomá. En la diligencia se dejó constancia de que el arma se “halla en buen estado corroborado mediante tiro seco” (fl. 171, cdno. 2) y que “sobre el costado derecho parte media del marco presenta estampado el escudo de las Fuerzas Militares de Colombia” (fl. 171, cdno. 2). Además, se registró lo siguiente:

“Revisada el arma y dado que ésta se halla en buenas condiciones, ésta al golpearla no se accionan sus mecanismos, necesariamente tiene que haberse oprimido el disparador y estar el arma desasegurada (...). Preguntado por el despacho: sírvase decir si en las condiciones en que se encuentra el arma es posible que estando ésta asegurada y cargada, en un forcejeo entre dos personas para ganar el arma, ésta se dispare. Contestó: solo existe la posibilidad de que inicialmente le hayan cambiado la posición de la palanca selectora de tiro de cero a uno y que luego alguno de los contrincantes haya oprimido el disparador” (fl. 170, cdno. 2).

4.2.2.2. En virtud del acervo probatorio señalado en precedencia y en punto a resolver el problema jurídico planteado, la Sala concluye que la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional sí es responsable del daño alegado en la demanda, a título de falla en el servicio.

4.2.2.2.1. En efecto, la Sala encuentra que, según se demostró, no existe duda de que el 16 de julio de 1995, el señor José Ibzán Rodríguez Palomá fue víctima de un disparo en la pierna izquierda, el cual le causó heridas significativas, así como una deformidad de carácter permanente(27).

4.2.2.2.2. Respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, la Sala observa que la valoración armónica del material probatorio que obra en el plenario exige concluir que el daño causado al señor Rodríguez Palomá se produjo en el momento en que, siendo aproximadamente las 2.00 P.M., vecinos del barrio Molinos de la ciudad de Bogotá solicitaron al soldado dragoneante Esteban Esteban Absalón, uniformado que se encontraba ejerciendo funciones de centinela en el puente peatonal que comunica las casas fiscales de la Penitenciaría La Picota con el barrio mencionado(28), que disuadiera la riña que en ese instante transcurría, cerca de allí, entre los señores Gustavo Giraldo Garzón y Pedro Enrique Riaño(29).

Cuando el militar arribó al lugar de los hechos, el señor Riaño ya presentaba una herida en la cabeza causada con un arma blanca y el señor Giraldo, contrincante que se encontraba ebrio(30), una herida en el rostro producida con un objeto contundente(31). En ese momento, el dragoneante Omar Ramiro Marciales Cortés hizo presencia en el lugar de los hechos(32), por lo que, ante lo ocurrido, con el dragoneante Esteban Absalón, quien ya había disparado al aire su fusil de dotación oficial(33), procedieron a apartar al señor Riaño, contendor que luego fue nuevamente agredido por el señor Giraldo con un arma cortopunzante(34).

En este punto de la riña se produjo un forcejeo entre el militar Esteban Absalón y el particular Giraldo Garzón, cuya causa, de acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, no es clara, en tanto de conformidad con el testimonio de la señora Carmen Cecilia Yepes, aquel tuvo lugar luego de que el militar Esteban Absalón intentara apaciguar al señor Giraldo(35), mientras que los señores Pedro Enrique Riaño(36) y Luis Fernando Yepes(37) sostienen que se originó cuando el señor Giraldo pretendió arrebatar al uniformado su fusil de dotación oficial(38).

El forcejeo terminó con la activación del arma y, a la postre, con el impacto que lesionó al señor Rodríguez Palomá, quien justo en ese instante descendía de un bus de servicio público.

En este punto es preciso advertir que no existe certeza sobre quién presionó el gatillo del fusil de dotación —siendo ésta la única manera posible de activar el instrumento bélico, según se indicó en el dictamen pericial practicado dentro del proceso disciplinario adelantado contra el militar Esteban Absalón(39)—, toda vez que mientras unas pruebas indican que el disparo se produjo en medio del forcejeo que tuvo lugar entre el dragoneante Esteban y el civil Giraldo, sin referirse a alguno de los dos implicados(40), otras señalan que quien disparó fue el uniformado(41), e incluso, reposa probanza que endilga la responsabilidad al señor Giraldo(42).

4.2.2.2.3. En virtud de lo expuesto, entonces, para la Sala, la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional sí es responsable del daño alegado en la demanda, a título de falla en el servicio, por las siguientes razones:

1. Está demostrado que el día de los hechos, el dragoneante Esteban Esteban Absalón se encontraba prestando servicio de centinela en el puente peatonal que comunica las casas fiscales de la Penitenciaría La Picota con el barrio Molinos de la ciudad de Bogotá, en razón de la orden dada por el teniente Carlos Julio Rincón Moreno, comandante de la Batería a la cual pertenecía(43). En este sentido, se encuentra acreditado que su función consistía en impedir “el paso de personal extraño o ajeno” (fl. 135, cdno. 2) a las casas fiscales.

A juicio de la Sala, es claro que el militar estaba obligado a atender las voces de auxilio de la comunidad, pues en virtud de los dispuesto en el inciso 2º del artículo 2º de la Constitución, “[l]as autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida” y, en correspondencia con el artículo 32 del Decreto 1355 de 1970, los miembros de la fuerza pública están obligados a prestar ayuda “a toda persona que esté urgida de esa asistencia para proteger su vida, o sus bienes, o la inviolabilidad de su domicilio, o su libertad personal, o su tranquilidad”.

Ahora bien, comoquiera que lo anterior no es suficiente para imputar el daño a la entidad demandada(44), se hace necesario examinar con más detenimiento el curso que siguió la situación, así como el proceder de la parte pasiva del litigio.

2. En efecto, no cabe duda de que el arma, cuyo disparó causó daño al señor Rodríguez Palomá, era de dotación oficial, pues de ello se dejó constancia en el dictamen pericial practicado al fusil mediante el cual se propinó el disparo que lesionó al actor, comoquiera que en el mismo se indicó: “sobre el costado derecho parte media del marco presenta estampado el escudo de las Fuerzas Militares de Colombia” (fl. 171, cdno. 2).

En razón de la misma prueba técnica, tampoco está en discusión que el arma empleada no se encontraba asegurada, es decir, estaba lista para ser accionada o, mejor aún, en punto para causar daño, pues allí se dejó constancia de que un golpe no tiene la capacidad de activar los mecanismos del artefacto, de manera que “necesariamente tiene que haberse oprimido el disparador y estar el arma desasegurada” (fl. 170, cdno. 2).

Lo anterior, no obstante, según declararon los uniformados Carlos Julio Rincón Moreno (fl. 135, cdno. 2), Erminsol Peñaloza Quiroga (fl. 138, cdno. 2) y Omar Ramiro Marciales Cortes (fl. 141, cdno. 2), el dragoneante Esteban Esteban Absalón estaba obligado a portar el arma descargada y asegurada.

En este sentido, a juicio de la Sala, es claro que el incumplimiento del deber exigido, por parte del militar Esteban, sí tuvo la virtualidad de producir el daño objeto de reproche, toda vez que si el uniformado hubiese mantenido su arma de dotación en las condiciones ordenadas, aquel no se habría causado.

3. En este punto podría alegarse que, de conformidad con lo expuesto, el hecho no tuvo relación con el servicio, comoquiera que, de forma deliberada, el dragoneante habría desatendido la orden de la entidad demandada de permanecer en su puesto de centinela y de portar el arma descargada y asegurada.

Sin embargo, para la Sala es evidente que los militares involucrados en los hechos objeto de reproche actuaron prevalidos de su condición de autoridad, en tanto fue en razón de la dignidad e investidura de su cargo que acudieron al llamado de los vecinos del sector para disuadir la riña entre los señores Riaño y Giraldo.

4. A estas alturas también podría argumentarse que, probablemente, el uniformado Esteban Absalón solo desaseguró y cargó su arma de dotación oficial cuando llegó a lugar de los hechos y con el único propósito de disuadir la riña entre los señores Giraldo y Riaño.

Al respecto, es preciso señalar que, de acuerdo con el artículo 30 del Decreto 1355 de 1970, aplicable al presente caso en razón de la fecha en que ocurrieron los hechos, para preservar el orden público, la fuerza pública “empleará sólo medios autorizados por ley o reglamento y escogerá siempre entre los eficaces, aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes” —se destaca—.

Sobre el particular, la Sala ha señalado que el uso de la fuerza contra quien no atiende las órdenes de las autoridades, será legítimo si se encuentra guiado por razones de necesidad y proporcionalidad(45). En este sentido, ha precisado que el uso de la fuerza es legítimo cuando existe una “amenaza individualizada, grave, actual e inminente contra la vida del uniformado o de un tercero(46)”. Adicionalmente, ha sostenido que dicha amenaza “debe revestir tal entidad que sólo mediante el uso extremo y subsidiario de la fuerza (ultima ratio) pueda protegerse ese mismo bien jurídico [la vida, en este caso de las víctimas o de los uniformados](47)”, por lo que para determinar la responsabilidad del Estado en estos casos “[d]eberán entonces evaluarse las condiciones de la amenaza real —que no hipotética— para que, sólo si razones de necesidad y proporcionalidad lo imponen, pueda llegarse a esa situación extrema”(48).

En consideración de lo anterior, entonces, también queda desvirtuado el alegato referido, pues de ninguna manera puede considerarse ajustado al ordenamiento que, para disuadir la riña tantas veces mencionada, el militar Esteban Absalón hubiese desasegurado y cargado su fusil para disparar al aire, comoquiera que mediante el uso de otros medios, habría podido evitar el suceso sobrevenido.

En efecto, la Sala observa que, con base en lo demostrado a lo largo del proceso, aunque existen discrepancias respecto del número de uniformados que atendieron el llamado de la comunidad lo cierto es que los testigos presenciales son contestes en afirmar que al menos fueron dos(49).

También se conoce que, cuando los uniformados arribaron al sitio, los contrincantes ya se encontraban heridos, situación que permite concluir que no existía una amenaza grave contra su vida. Además, no sobra recordar que el señor Gil se encontraba en estado de alicoramiento grado uno y que el señor Riaño había sufrido una lesión en la cabeza que, posteriormente, ameritó varios puntos de sutura(50).

Asimismo, está demostrado que el disparo se produjo en medio del forcejeo cuerpo a cuerpo que tuvo lugar entre el dragoneante Esteban y el señor Giraldo, encontrándose éste último, como ya se explicó, en estado de alicoramiento, herido en el rostro y armado con arma cortopunzante, mientras que el militar estaba sobrio, en pleno uso de sus facultades físicas y armado con un fusil, circunstancias que ponían al dragoneante en posición preeminente sobre el particular.

En criterio de la Sala, los anteriores hechos son demostrativos de que el militar Esteban no estaba compelido a desasegurar y cargar su fusil para disparar al aire, pues las personas implicadas en la riña se encontraban en situación de fragilidad y, por tanto, podían ser sometidas por otros medios.

De este modo, la Sala observa que, descartada la necesidad de emplear la fuerza, se hace imperativo concluir, una vez más, que el incumplimiento del deber exigido, lo que para el caso era mantener el arma asegurada y descargada, produjo el daño cuya reparación se demandó y que, en virtud del principio de igualdad ante las cargas públicas, la víctima no tenía el deber de soportar.

5. Finalmente, se podría pensar que luego de disparar al aire para disuadir la riña y dada la rapidez con que ocurrieron los hechos, el militar Esteban Absalón olvidó asegurar y descargar su fusil de dotación oficial, razón por la cual cuando forcejeó con el señor Giraldo, se produjo el disparo que lesionó al señor Rodríguez Palomá.

Al respecto, la Sala considera apenas evidente que, de haberse presentado tal circunstancia, la misma es, a todas luces, no solo ajena a la víctima, sino directamente imputable a la entidad demandada, en tanto era ésta y no el civil Giraldo quien tenía la guarda del elemento bélico peligroso y, en esa medida, la responsabilidad, el control y el conocimiento de su manejo.

6. Ahora bien, de acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, en el presente caso se habrían configurado dos eximentes de responsabilidad que darían lugar a revocar la sentencia condenatoria: el hecho de un tercero, por cuanto fue el señor Giraldo y no el dragoneante Esteban Absalón, quien accionó el arma de dotación oficial; y el hecho de la víctima, toda vez que el lesionado habría participado en la “pelea callejera” que el militar mencionado intentó disuadir, la misma que tuvo el desenlace tantas veces descrito.

Sobre el primer eximente, basta con afirmar que la parte pasiva de la litis no aportó pruebas que sustentaran tal argumento de defensa, obrando en el expediente un solo testimonio que coadyuva su dicho(51), el cual, contrastado con los demás medios de prueba que apuntan a la responsabilidad de la entidad demandada, resulta inocuo; y que, como ya se explicó, existen razones fácticas para colegir que los uniformados que acudieron al lugar de los hechos se encontraban en posibilidad de evitar el suceso sobrevenido.

Respecto de la configuración del eximente consistente en el hecho de la víctima, la Sala encuentra plenamente probado que el señor Rodríguez Palomá no participó de ninguna manera en la producción del daño y, en consecuencia, que el mismo no está llamado a prosperar.

7. En relación con el argumento de la recurrente según el cual, la cesación del proceso penal adelantado contra el militar Esteban Esteban Absalón da lugar a la exoneración del Estado en el presente proceso, corresponde anotar que ha sido jurisprudencia reiterada de la Sala que ni el fallo disciplinario ni penal condicionan la decisión de la jurisdicción contenciosa, dadas las diferencias sustanciales que existen entre las acciones, en cuanto a la finalidad que persiguen. En efecto, en sentencia de 11 de abril de 2011(52), se sostuvo:

“...si bien la decisión de carácter penal no puede ser modificada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y que la misma hace tránsito a cosa juzgada, dicho efecto se predica de la situación jurídico penal del procesado y, en algunos eventos, en relación con la responsabilidad civil del funcionario sometido a juicio, pero no con respecto a la decisión que deba tomarse cuando lo que se cuestiona es la responsabilidad del Estado(53), pues a pesar de que se declare la responsabilidad personal del funcionario, la entidad a la cual éste se encuentre vinculado puede no ser responsable del daño, por no haber actuado aquél en desarrollo de un acto propio de sus funciones o no haber tenido su actuación ningún nexo con el servicio público(54), o por el contrario, el funcionario puede ser absuelto por no haberse demostrado la antijuridicidad de su conducta, de tal manera que no resulte comprometida su responsabilidad penal y, en cambio, el juez administrativo puede encontrar comprometida la responsabilidad patrimonial del Estado, con la demostración de la antijuridicidad del daño, elemento fundante de la responsabilidad estatal consagrada en el artículo 90 de la Carta Política”.

4.2.2.3. Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, toda vez que la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional sí es responsable del daño causado.

5. Indemnización de perjuicios.

Dado que se trata de una sentencia condenatoria, apelada únicamente por la entidad llamada a responder, es claro que, en virtud del principio de la no reformatio in pejus, solo corresponde confirmar la providencia de primer grado, pues de ninguna forma se puede agravar la condena impuesta.

6. Costas.

Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. RESUELVE:

CONFIRMAR la sentencia proferida el once (11) de noviembre de 2003 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En firme esta providencia, REMÍTASE la actuación al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) "Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. || El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único".

(3) “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla”.

(4) Sobre el particular, se puede consultar la sentencia de Sección de 9 de febrero de 2012, expediente 20104, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(5) Sentencia de 2 de marzo de 2000, expediente 11945, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(6) Sentencia de 20 de noviembre de 2008, expediente 20511, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(7) Sobre las características del título de imputación en comento, véase la sentencia de 31 de agosto de 2006, expediente 15439, C.P. Mauricio Fajardo Gómez:“[e]l ‘riesgo excepcional’ como título jurídico de imputación requiere (i) que se haya creado un riesgo de naturaleza excepcional, (ii) que el riesgo excepcional creado finalmente se realice y (iii) que el riesgo de naturaleza excepcional que se ha creado y posteriormente realizado haya sido impuesto de modo perfectamente legal. || (...) El incremento en la posibilidad de que personas o bienes reciban daños al ser alcanzados por los medios utilizados en una confrontación ha de ser latente y ostensible, puesto que precisamente en eso es en lo que consiste la ‘excepcionalidad’ del riesgo del cual trata este régimen. || (...) Así pues, la sola imposición del riesgo no habilita a quien diga verse afectado por ello para reclamar una indemnización. Es necesario que el riesgo se realice, pues sólo en tal caso los efectos pueden comportar daño antijurídico. Si el riesgo excepcional impuesto finalmente no se realiza, el daño será ‘hipotético y eventual’ o, aun siendo ‘actual y cierto’ a juicio del demandante, no será ‘antijurídico’ por no ir más allá de lo que una persona debe normalmente soportar por el hecho de vivir en comunidad y de comportarse en forma solidaria al asumir cabalmente sus cargas públicas. || El riesgo se realiza cuando alguna de las personas o de los bienes expuestos al mismo sufre daño, al verse alcanzado por medios o instrumentos utilizados en la confrontación de la cual participa la institucionalidad en su intento por restaurar el orden”.

(8) Entre muchas otras, se pueden consultar las sentencias de 15 de febrero de 2012, expediente 20137, C.P.Olga Mélida Valle De De la Hoz; de 30 de noviembre de 2006, expediente 15473, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y de 24 de febrero de 2005, expediente 13967, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(9) Expediente 18076, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(10) Expediente 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón.

(11) Expediente 20196, C.P. Hernán Andrade Rincón. De igual forma, en fallo de 8 de marzo de 2007, expediente 15459, Mauricio Fajardo Gómez, se sostuvo: “...está acreditado que las lesiones físicas que se causó el infante de marina fueron consecuencia del mal estado en que se encontraba su arma de dotación oficial, es decir, están acreditados los elementos de responsabilidad extracontractual del Estado, comoquiera que el daño antijurídico irrogado a los actores devino de un hecho de la Administración, el cual es constitutivo de una falla en el servicio, de tal manera que correspondía a la entidad pública demandada demostrar que tal falla no se configuró, entre otros por razón de su proceder cuidadoso y diligente o invocar y acreditar la ocurrencia de una causa extraña que excluya o atenúe la responsabilidad que, inexorablemente, surge en su contra, como consecuencia de la situación fáctica descrita anteriormente”. También se pueden consultar las sentencias de 14 de abril (expediente 17921) y 26 de mayo (expediente 17194) de 2010, con ponencia del mismo consejero.

(12) Sentencia de 14 de abril de 2010, expediente 17898, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(13) Expediente 15383, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(14) “Se pueden consultar sentencias de 10 de agosto de 2001, expediente 13666 y de 15 de agosto del 2002, expediente 13335”.

(15) Supra 11: “... A su vez la Administración, para exonerarse de responsabilidad, debe acreditar la presencia de una causa extraña, como el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero”.

(16)Ver sentencia de 24 de marzo de 2011, expediente 19067, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(17) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia de 26 de noviembre de 1999, expediente 5220, M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno; providencia citada en fallo de 2 de mayo de 2002 del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 13477, C.P. Maria Elena Giraldo Gómez.

(18) Sentencia de 26 de marzo de 2008, expediente 16530, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(19) Supra 13.

(20) Supra 16.

(21) “ART. 185.—Prueba trasladada. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

(22) Al respecto se pueden consultar, entre muchas otras, las sentencias de 5 de noviembre de 2011, expediente 20198, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 23 de junio de 2011, expediente 20165, C.P. (E) Gladys Agudelo Ordóñez; de 26 de mayo de 2011, expediente 25958, C.P. Hernán Andrade Rincón; de 25 de mayo de 2011, expedientes acumulados 15838, 18075 y 25212, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de 7 de febrero de 2011, expediente 19038, C.P. Enrique Gil Botero; de 6 de julio de 2005, expediente 26308, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y de 19 de septiembre de 2002, expediente 13399, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(23) Sentencia de 19 de septiembre de 2002, expediente 13399, C.P. Germán Rodríguez. Villamizar.

(24) Expediente 13623.

(25) “Pues ellos estaban peleando, me refiero a Pedro Riaño y a Gustavo Giraldo, en ese momento se presentó el Ejército, llegaron cuatro, entonces dos de los soldados cogieron a Pedro para apartarlo que no golpeara y al otro muchacho nadie lo agarró, entonces en esos momentos que lo tenían los dos solados, fue que el muchacho ese Giraldo le dio una puñalada a Pedro en la cabeza, entonces uno de los soldados cuando vio que le habían dado la puñalada, era uno de los que tenía a Pedro cogido, entonces él se metió y cogió al muchacho Giraldo para evitar que no pasara nada (sic), entonces a ese muchacho Giraldo no le gustó que defendiera a Pedro, entonces ese Gustavo Giraldo la agarró contra el soldado y empezaron a forcejear y entonces fue cuando se disparó el fusil, entonces ahí fue cuando resultó el señor herido en una pierna, él estaba como en la esquina como esperando bus y el tiro le llegó allá” (fl. 159, cdno. 2).

(26) “...se estaban agarrando cuando llegaron los soldados y tuvieron a Riaño para que no peleara porque estaba ya cortado en la cabeza, después el señor Giraldo se le mandó al soldado a quitarle el fusil y el soldado forzando para no dejárselo quitar, después ahí fue cuando se hizo el disparo el señor este Giraldo y ahí le disparó al señor ese y se lo llevaron a Riaño y al otro señor que le habían cogido la pierna, se los llevaron para el hospital (...). Preguntado: sírvase aclarar quién fue el que hizo el disparo que hirió al señor en la pierna, por qué dice que fue el señor Giraldo. Contestó: el señor Giraldo porque él forció (sic) al soldado para quitarle el fusil y fue él el que hizo el disparo (...), fue él el que le metió el dedo al gatillo”.

(27) Cfr. apartado 4.1 de la presente sentencia.

(28) Cfr. copia auténtica de la providencia proferida el 18 de febrero de 1997 por el Comando la Escuela de Artillería General Carlos Julio Colorado e informe remitido el 17 de julio de 1995 por el teniente Carlos Rincón Moreno a la Dirección del Ejército Nacional.

(29) Ibídem.

(30) Cfr. copia auténtica de la providencia proferida el 18 de febrero de 1997 por el comando de la Escuela de Artillería General Carlos Julio Gil Colorado (fls. 77 a 96, cdno. 2); también testimonio del militar Erminsol Peñaloza Quiroga (fl. 138, cdno. 2).

(31) Cfr. testimonio rendido por los señores Pedro Enrique Riaño (fl. 151 a 153, cdno. 2), Carmen Cecilia Yepes (fls. 159 y 160, cdno. 2) y Luis Fernando Yepes Trujillo (fls. 161 y 62, cdno. 2).

(32) Cfr. testimonio rendido por el dragoneante Omar Ramiro Marciales Cortés (fls. 140 a 142, cdno. 2), ante el Juzgado Cuarto de Instrucción Penal Militar.

(33) Cfr. copia auténtica de la providencia proferida el 18 de febrero de 1997 por el comando de la Escuela de Artillería General Carlos Julio Gil Colorado (fls. 77 a 96, cdno. 2) y testimonio del señor Miguel Ángel Useche (fls. 71 a 73, cdno. 2).

(34) Supra 31.

(35) “...entonces uno de los soldados cuando vio que le habían dado la puñalada, era uno de los que tenía a Pedro cogido, entonces él se metió y cogió al muchacho Giraldo para evitar que no pasara nada (sic)” (fl. 159, cdno. 2).

(36) “...el señor se le abalanzó a intentar quitarle el fusil” (fl. 152, cdno. 2).

(37) “...después el señor Giraldo se le mandó al soldado a quitarle el fusil” (fl. 161, cdno. 2).

(38) Providencia aprobada el 3 de agosto de 1995 (fls. 174 a 183, cdno. 2), por la cual el Juzgado Cuarto de Instrucción Penal Militar resolvió la situación jurídica del dragoneante Esteban Esteban Absalón: “el disparo se ocasionó en el forcejeo cuando uno de los que se proponía quedarse con el fusil, accionó el disparador” (fl. 181, cdno. 2).

(39) “Preguntado por el despacho: sírvase decir si en las condiciones en que se encuentra el arma es posible que estando esta asegurada y cargada, en un forcejeo entre dos personas para ganar el arma, ésta se dispare. Contestó: solo existe la posibilidad de que inicialmente le hayan cambiado la posición de la palanca selectora de tiro de cero a uno y que luego alguno de los contrincantes haya oprimido el disparador” (fl. 170, cdno. 2).

(40) Cfr. copia auténtica de la providencia proferida el 18 de febrero de 1997 por el comando de la Escuela de Artillería General Carlos Julio Gil Colorado (fls. 77 a 96, cdno. 2); providencia aprobada el 3 de agosto de 1995 (fls. 174 a 183, cdno. 2), por la cual el Juzgado Cuarto de Instrucción Penal Militar resolvió la situación jurídica del dragoneante Esteban Absalón y declaraciones rendidas el 26 de junio de 1998 por el señor Miguel Ángel Useche (fls. 71 a 73, cdno. 2), el 24 de julio de 1995 por el señor Pedro Enrique Riaño (fl. 151 a 153, cdno. 2) y el día 25 del mismo mes por la señora Carmen Cecilia Yepes (fls. 159 y 160, cdno. 2).

(41) Cfr.informe remitido el 17 de julio de 1995 por el teniente Carlos Rincón Moreno a la Dirección del Ejército Nacional (fl. 128, cdno. 2) y testimonios rendidos por el dragoneante Omar Ramiro Marciales Cortés (fls. 140 a 142, cdno. 2) y el señor Gustavo Giraldo Garzón (fls. 155 a 158, cdno. 2).

(42) Cfr. declaración rendida por el señor Luis Fernando Yepes Trujillo el 25 de julio de 1995 (fls. 161 y 162, cdno. 2): “el señor Giraldo porque él forció (sic) al soldado para quitarle el fusil y fue él el que hizo el disparo (...), fue él el que le metió el dedo al gatillo”.

(43) Cfr.copia auténtica de la providencia proferida el 18 de febrero de 1997 por el comando de la Escuela de Artillería General Carlos Julio Gil Colorado (fls. 77 a 96, cdno. 2), Informe remitido el 17 de julio de 1995 por el teniente Carlos Rincón Moreno a la Dirección del Ejército Nacional (fl. 128, cdno. 2) y declaración rendida el 19 de julio de 1995 por el mismo militar.

(44) Sobre la teoría de la causa adecuada, en la sentencia de 1º de marzo de 2006, expediente 13764, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, se explicó: “para que exista relación causal, la acción tiene que ser idónea para producir el efecto operado, tiene que determinarlo normalmente. Así las cosas, como lo ha advertido esta Sala, para que exista relación de causalidad entre el perjuicio y el hecho, la omisión o la operación administrativa imputable a la entidad demandada, es necesario demostrar que aquellas circunstancias que le preceden al daño fueron idóneas, eficientes y adecuadas, esto es, decisivas para su producción.” Al respecto, también se puede consultar la sentencia de 26 de mayo de 2011, expediente 19977, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(45) Sentencia de 2 de septiembre de 2009, expediente 17827, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(46) Sentencia del 11 de febrero de 2009, expediente 17318, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(47) Ibídem.

(48) Ibídem.

(49) Cfr.testimonios de los señores Miguel Ángel Useche, Pedro Enrique Riaño, Carmen Cecilia Yepes y Luis Fernando Yepes Trujillo, referidos en precedencia.

(50) Testimonio del señor Pedro Enrique Riaño (fls. 151 y 152, cdno. 2).

(51) Supra 42.

(52) Expediente 19451, C.P. Gladys Agudelo Ordoñez. Sobre el mismo punto, se puede consultar la sentencia de 11 de febrero de 2009, expediente 16641, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(53) “Sentencia del 1º de noviembre de 1985, exp: 4571, dijo la Sala: “[u]na es la responsabilidad que le puede tocar (sic) al funcionario oficial, como infractor de una norma penal y otra muy diferente la responsabilidad estatal que se puede inferir de esta conducta, cuando ella pueda así mismo configurar una falla del servicio. Son dos conductas subsumidas en normas diferentes, hasta el punto que puede darse la responsabilidad administrativa sin que el funcionario sea condenado penalmente. Basta recordar que una es la culpa penal y otra la civil o administrativa” En el mismo sentido, sentencia de 24 de junio de 1992, exp: 7.114; 17 de marzo de 1994, exp: 8585; 5 de mayo de 1994, exp: 8958; 18 de febrero de 1999, exp: 10.517; 26 de octubre de 2000, exp: 13.166 y de 25 de julio de 2002, exps: 13.744 y 14.183, entre otras”.

(54) “Ver, por ejemplo, sentencias de 20 de febrero de 1992, expediente 6514 y de 21 de septiembre de 2000, exp: 11.766”.