Sentencia 1997-14967/29657 de mayo 13 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Expediente 250002326000 199714967 01 (29657) (Proceso acumulado: 97D-15287)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor Ramiro Augusto Azuero Díaz Granados y Aseguradora Solidaria de Colombia S.A.

Demandada Fondo Rotatorio De La Policía Nacional

Acción Contractual

Bogotá, D. C., trece de mayo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «II.- CONSIDERACIONES

1. Competencia. 

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por la Sala de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca el 28 de septiembre de 2004, en un proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, dado que la pretensión mayor en las demandas acumuladas se estimó en cien millones de pesos ($100’000.000), mientras que el monto exigido al momento de su presentación(30) para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción contractual tuviera vocación de doble instancia era de trece millones cuatrocientos sesenta mil pesos ($13’460.000) (Decreto 597 de 1988).

2. Aspecto preliminar. 

Previo a resolver de fondo el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala, se considera necesario precisar que si bien en la demanda presentada por el señor Ramiro Augusto Azuero Díaz Granados se indicó que la acción se dirigía en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional y en contra del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional y que así se la admitió, lo cierto es que la notificación únicamente se surtió con el Director General del Fondo, razón por la cual, al ser dos personas jurídicas diferentes(31), la Nación no se halla vinculada a este proceso.

3. Las pruebas que obran en el proceso.  

Obran en el proceso en debida forma, las siguientes:

3.1. Documentales. 

- Certificado de inscripción, clasificación y calificación en el registro de proponentes del señor Ramiro Augusto Azuero Díaz Granados, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá(32).

- Propuesta presentada por el señor Ramiro Augusto Azuero Díaz Granados ante el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional para la instalación técnica de la tribuna de honor de la Escuela de Cadetes General Santander(33).

- Resolución No. 0664 del 2 de diciembre de 1996, por medio de la cual se adjudicó en forma directa al señor Ramiro Augusto Azuero Díaz Granados, el contrato para la “Instalación técnica de la Tribuna de Honor de campo de ceremonias de la Escuela de Cadetes de la Policía General Santander, en Santafé de Bogotá”.

- Contrato de obra pública No. 297, celebrado el 9 de diciembre de 1996, entre el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional y el señor Ramiro Augusto Azuero Díaz Granados(34).

- Documento denominado “CANTIDADES DE OBRA/ CONTRATO No. 297”, suscrito por el Director General del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional y el señor Ramiro Augusto Díaz Granados(35).

- Extracto único de publicación del contrato 297 de 1996 expedido por la Imprenta Nacional de Colombia(36).

- Comprobante de pago expedido por el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional en el que consta que el 19 de diciembre de 1996, al señor Ramiro Augusto Díaz Granados le fue entregado por concepto de anticipo el valor de $24’990.288,60, equivalentes al 50% del valor total del contrato(37).

- Recibo de caja No. 064173 expedido por el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional por valor de $124.951, suma cancelada por el señor Ramiro Augusto Azuero Díaz Granados por concepto de impuesto de timbre(38).

- Comprobante de recaudo No. CO 0129021 expedido por la Imprenta Nacional de Colombia por valor de $183.500, suma cancelada por el señor Ramiro Augusto Azuero Díaz Granados en razón de la celebración del contrato 297 de 1996 con el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional(39).

- Póliza de seguro de cumplimiento en favor de entidades estatales No. 104-9902-5 tomada por el señor Ramiro Augusto Díaz Granados en beneficio del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional por valor de $49’980.577,20 objeto: “BUEN MANEJO DEL ANTICIPO, CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO, PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES Y ESTABILIDAD EN LOS TRABAJOS CORRESPONDIENTES A INSTALACION TECNICA DE LA TRIBUNA DE HONOR DEL CAMPO DE CEREMONIAS DE LA ESCUELA DE CADETES DE POLICIA GENERAL SANTADER EN SANTA FE DE BOGOTA D.C.,

NOTA: ANTICIPO: 424’990288,60 DEL 09-12-96 AL 09-02-97 CUMPLIMIENTO: 9’996115,44 DEL 09-12-96 AL 09-05-97 SALARIOS: 9’996115,44 DEL 09-12-96 AL 09-02-2000 ESTABILIDAD: $4’998057,72 DEL 09-12-96 AL 09-02-2000(40).

- Aprobación de la póliza No. 032296 del contrato 297 de 1996 proferida por el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional(41).

- Acta de iniciación de obras del contrato 297 de 1996, celebrado entre el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional y entre el señor Ramiro Augusto Azuero Díaz Granados, suscrita el 27 de diciembre de 1997(42).

- Acta de iniciación de las obras del contrato 299 de 1996, celebrado entre el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional y el señor Samuel Hernández Ayala para “los trabajos relacionados con la ELABORACIÓN DE LA MAMPOSTERÍA Y LOS ACABADOS DE LA TRIBUNA DE HONOR DEL CAMPO DE CEREMONIAS DE LA ESCUELA DE CADETES DE POLICIA ‘GENERAL SANTANDER’”, suscrita el 7 de enero de 1997, por el interventor de la obra(43).

- Comunicación fechada el 17 de enero de 1997, por medio de la cual el señor Ramiro Augusto Azuero Díaz Granados le solicitó al Supervisor de las obras, señor Héctor Silva López, que mediara ante el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional con el objeto de lograr la suspensión de contrato 297 de 1996 por el término de 30 días, en razón de la suspensión del contrato No. 1132 de la estructura de concreto(44), reiterada mediante comunicación del 15 de febrero de 1997(45).

- “ACTA DE SUSPENSIÓN DE PLAZO NO. 01 DEL CONTRATO NO. 0297” de 1996, suscrita el 17 de enero de 1997(46).

- Hoja 1 del “ACTA DE SUSPENSION DE PLAZO No. 1 DE CONTRATO CON FORMALIDADES PLENAS No. 1132”, para la “construcción de la Estructura General de la Tribuna de Honor del Campo de Ceremonias de la Escuela de Cadetes General Santander”, fechada el 17 de enero de 1997(47).

- Hoja final del “ACTA DE SUSPENSION DE PLAZO No. 01 DEL CONTRATO CON FORMALIDADES PLENAS No. 004/96(48).

- Actas Nos. 001 del 30 de enero, 002 del 7 de febrero, 003 del 14 de febrero, 004 del 21 de febrero, 005 del 3 de marzo y 006 del 14 de marzo de 1997, en las que se consignaron las informaciones que se le dieron a conocer al Subdirector de la Escuela de Cadetes General Santander en relación con el desarrollo de las obras de construcción que se adelantaban en la Institución en relación con la tribuna de ceremonias(49).

- Actas Nos. 001 del 3 de abril, 002 del 17 de abril y 003 del 21 de marzo 1997, en las que se dejó constancia acerca de la realización de comités de obra, revisión de actas de compromiso y de estado de la obra(50).

- Comunicación enviada el 26 de marzo de 1997 por el señor Ramiro Augusto Azuero Díaz Granados al Director del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, por medio de la cual le solicitó “renovar la prórroga solicitada para el contrato No. 297 de 1996”, por cuanto no se había terminado en su totalidad la estructura en concreto, lo cual impedía la iniciación de las obras a él asignadas según lo programado, esto es, a partir del 1º de abril de 1997(51).

- Comunicación remitida el 14 de abril de 1997 por el señor Ramiro Augusto Azuero Díaz Granados al Director del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, por medio de la cual le solicitó que nombrara en el menor tiempo posible un interventor para la obra para poder proseguir con ella. Igualmente, le indicó que el señor Héctor Silva López, que venía haciendo las veces de interventor, no era apto para desarrollar tal labor ni tenía interés para ello, por cuanto hasta la fecha no había levantado ni elaborado ningún acta de corte de obra, lo cual, según dijo, le habría causado graves daños(52).

- Documento denominado “Requerimiento escrito exigiendo cumplimiento de contrato y contestación de un requerimiento”, remitido el 18 de abril de 1997 por el señor Ramiro Augusto Azuero Díaz Granados al Director del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional(53).

- Informe fechado el 28 de abril de 1997 rendido por el Arquitecto Héctor Silva López, en calidad de supervisor del contrato 297 de 1996(54).

- Informe fechado el 28 de abril de 1997 rendido por el Arquitecto Tito II Velasquez Becerra en calidad de Coordinador del Grupo Técnico y de Licitaciones del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, en relación con la ejecución del contrato 297 de 1996(55).

- Solicitud de conciliación prejudicial presentada el 28 de abril de 1997 por el apoderado del señor Ramiro Augusto Azuero Díaz Granados ante la Oficina de Reparto de la Procuraduría General de la Nación(56).

- Acta de diligencia de conciliación No. 97-109, expedida por la Procuraduría Novena Judicial delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que consta que entre las partes que intervinieron en la diligencia - Fondo Rotatorio de la Policía Nacional y Ramiro Augusto Azuero Díaz Granados - no hubo ánimo conciliatorio(57).

- Resolución No. 0313 del 16 de mayo de 1997, por medio de la cual el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional declaró el incumplimiento del contrato 297 de 1996, impuso y ordenó hacer efectivas a favor de la entidad pública las multas pactadas en la cláusula décima novena del contrato y dispuso que éstas se podían tomar directamente de los saldos que posea el Fondo a favor del contratista y/o de la garantía de cumplimiento constituida según la cláusula décimo quinta del contrato(58).

- Comunicación fechada el 21 de mayo de 1997, por medio de la cual el Ingeniero calculista de la estructura metálica de cubierta se dirigió al Fondo Rotatorio de la Policía Nacional para señalar algunos aspectos en relación con el alistado y montaje de la misma(59).

- Recurso de reposición interpuestos por el señor Ramiro Augusto Azuero Díaz Granados y la Aseguradora Solidaria de Colombia Ltda., en contra de la Resolución No. 0313 del 16 de mayo de la misma anualidad(60).

- Resolución No. 0431 del 27 de junio de 1997, por medio de la cual el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional resolvió negativamente los recursos de reposición interpuestos por el señor Ramiro Augusto Díaz Granados y por la Aseguradora Solidaria de Colombia S.A., en contra de la Resolución No. 0313 del 16 de mayo de 1997 y constancia de notificación a los recurrentes(61).

- Constancia expedida por el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, en la que se da fe que la Resolución No. 0313 de 1997 quedó ejecutoriada el 23 de julio de 1997(62).

- Resolución No. 0334 del 28 de mayo de 1997, por medio de la cual el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional declaró la caducidad del contrato 297 de 1996, impuso y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pactada en la cláusula vigésima de contrato y dispuso que la suma correspondiente podía ser tomada directamente de los saldos que poseía el Fondo a favor de contratista y/o de las garantías constituidas según lo acordado en la cláusula décimo quinta del contrato(63).

- Recursos de reposición interpuestos por el señor Ramiro Augusto Azuero Díaz Granados y la Aseguradora Solidaria de Colombia Ltda., en contra de la Resolución No. 0334 del 28 de mayo de la misma anualidad(64).

- Resolución No. 0437 del 27 de junio de 1997, por medio de la cual el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional resolvió negativamente los recursos de reposición interpuestos por el señor Ramiro Augusto Díaz Granados y por la Aseguradora Solidaria de Colombia S.A., en contra de la Resolución No. 0334 del 28 de mayo de 1997 y constancia de notificación a los recurrentes(65).

- Constancia expedida por el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, en la que se da fe que la Resolución No. 0334 de 1997 quedó ejecutoriada el 23 de julio de 1997(66).

- Comunicación enviada el 8 de agosto de 1997 por el apoderado judicial del señor Ramiro Augusto Azuero Díaz Granados al Director del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional en respuesta al oficio 4406 del 1º de agosto de 1997, para señalar que cuando se profirieron las resoluciones por medio de las cuales se declaró el incumplimiento y la caducidad del contrato, la vía gubernativa se encontraba suspendida, para pedir que se designe interventor de conformidad con lo previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ello con el fin de poder acudir a la medición de obra y liquidación de contrato(67).

- Comunicación remitida el 15 de agosto de 1997 por parte del señor Ramiro Augusto Azuero Díaz Granados a la Gerente Jurídica de la Aseguradora Solidaria de Colombia S.A.(68).

- Oficio No. 4406 del 1 de agosto de 1997, por medio de la cual el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional citó al señor Ramiro Augusto Díaz Granados para que se procediera a la liquidación bilateral del contrato 297 de 1996(69).

- Oficio No. 4849 del 20 de agosto de 1997, por medio del cual el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional citó al señor Ramiro Azuero Díaz Granados para proceder a liquidar de mutuo acuerdo el contrato 297 de 1996(70).

- Comunicación dirigida por el señor Ramiro Augusto Díaz Granados al Director del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, en la que indica que, en atención a la citación que le fue envida, se hizo presente con su apoderado para llevar a cabo la liquidación bilateral del contrato, pero que el interventor de la obra no asistió. Igualmente, obra comunicación suscrita por el demandante y su apoderado judicial, en la que se indica al Director del Fondo que para el trámite de la liquidación se tengan en cuenta algunos aspectos relacionados en el documento(71).

- Resolución No. 0852 del 27 de noviembre de 1997, por medio de la cual el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional liquidó unilateralmente el contrato 297 de 1996 celebrado con el señor Ramiro Augusto Díaz Granados y dispuso que el saldo resultante en contra del contratista podía ser tomado de los saldos que el Fondo tenía a su favor y/o de las garantías constituidas según la cláusula décima quinta del contrato(72).

- Recurso de reposición interpuesto por el señor Ramiro Augusto Azuero Díaz Granados, en contra de la Resolución No. 0852 de 1997(73).

- Recurso de reposición interpuesto por la Aseguradora Solidaria de Colombia Ltda., en contra de la Resolución No. 0852 de 1997(74).

- Resolución No. 0015 del 2 de febrero de 1998, por medio de la cual el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional resolvió negativamente los recursos de reposición presentados por el señor Ramiro Augusto Azuero Díaz Granados y por la Aseguradora Solidaria de Colombia Ltda., en contra de la Resolución No. 0852 de 1997(75).

- Constancia expedida por el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional en la que se da fe que la Resolución No. 0852 de 1997 quedó ejecutoriada el 12 de febrero de 1998(76).

- Requerimiento de pago 5919 fechado el 30 de septiembre de 1997 dirigido por el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional al señor Ramiro Augusto Azuero Díaz Granados, por valor de $12’495.144,27, correspondientes a los valores consignados en las Resoluciones 0313 y 0334 de 1997(77).

- Requerimiento de pago 5889 presentado el 1 de octubre de 1997 por el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional ante la Aseguradora Solidaria de Colombia Ltda., por valor de $12’495.144,27, correspondientes a los valores consignados en las Resoluciones 0313 y 0334 de 1997(78).

- Oficios Nos. 0687 y 0686 del 16 de febrero de 1998, por medio de las cuales el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, de conformidad con el contenido de las Resoluciones Nos. 852 de 1997 y 0015 de 1998, por medio de las cuales se liquidó unilateralmente el contrato 297 de 1996, realiza reclamación de pago por la suma de $34’658.712,87 al señor Ramiro Augusto Azuero Díaz Granados y a la Aseguradora Solidaria de Colombia Ltda., respectivamente(79).

- Comunicación fechada el 2 de junio de 1997, dirigida por el Gerente de la sociedad Ingenieros Ltda., al señor Ramiro Augusto Azuero Díaz Granados, por medio de la cual se le informó que no se iba a tener en cuenta una cotización enviada por él en razón al incumplimiento que del contrato 297 de 1996 había declarado el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional(80).

- Comunicación No. 16440 remitida por la Cámara de Comercio de Bogotá al señor Ramiro Augusto Azuero Díaz Granados, por medio de la cual se le informó que los señores Héctor Silva López y Tito Segundo Velásquez Becerra no se encontraban inscritos en el Registro de proponentes que lleva esa entidad(81).

- Libro de obra y planos(82).

- Oficio No. 186 del 12 de diciembre de 1997, por medio del cual el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional remitió con destino a este proceso los antecedentes administrativos relacionados con la expedición de las resoluciones 0313 del 16 de mayo de 1997 y 0431 del 27 de junio de 1997(83).

- Constancia expedida por el Coordinador del Grupo de Talento Humano del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, según la cual el señor Tito II Velásquez Becerra estuvo en comisión en esa entidad desde el 16 de agosto de 1996 en el cargo de Coordinador del Grupo Técnico y de Licitaciones y que su retiro se dio por solicitud voluntaria el 12 de febrero de 1998(84).

3.2. Testimoniales. 

En el proceso obran los testimonios de las siguientes personas: Clímaco Antonio Torres Pérez(85), Héctor Julio Silva López(86), Néstor Alfonso Ortiz Bello(87), Luis Eduardo Peña Cruz(88).

3.3. Dictamen pericial. 

En el cuaderno 4 del expediente, obra dictamen pericial rendido con el objeto de determinar, en general, los perjuicios económicos sufridos por la Aseguradora Solidaria de Colombia S.A. Igualmente, en el cuaderno No. 7 del expediente obra dictamen pericial rendido con el objeto de determinar lo anterior y, además, de establecer los perjuicios sufridos por la parte actora.

4. Ejercicio oportuno de la acción. 

Como quiera que se trata de una acción contractual originada en un contrato de obra pública, la caducidad de la acción deberá contarse teniendo en cuenta lo dispuesto en el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984 - que literalmente señala:

d. En los que requieran de liquidación [se refiere a los contratos] y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”.

En este caso, se tiene que la Resolución 0313 de 1997, por medio de la cual se declaró el incumplimiento del contrato, quedó ejecutoriada el 23 de julio de 1997; la Resolución 0334 de 1997, por medio de la cual se declaró la caducidad de contrato, resultó ejecutoriada el 23 de julio de 1997 y, la Resolución 0852 de 1997, por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato, vino a quedar ejecutoriada el 12 de febrero de 1998.

Así las cosas, como quiera que las demandas acumuladas se presentaron el 1 de septiembre de 1997 - expediente 37-D-14967 - y el 20 de octubre de 1997 - expediente 97-D-15287 -, resulta evidente que la acción se instauró dentro del término de los dos años a los que se refiere el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo al que viene de hacerse referencia, que en este caso iría hasta el 12 de febrero de 2000.

5. El objeto de la apelación.

Según lo expresado por la Aseguradora Solidaria de Colombia Ltda., el recurso de apelación persigue exclusivamente que se revoquen los numerales segundo y tercero de la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, que “se decrete la nulidad de las resoluciones No. 313 DEL 16 DE MAYO DE 1997, No. 431 del 27 DEL 27 DE JUNIO DE 1997, No. 852 DEL 27 DE NOVIEMBRE DE 1997 y la No. 0015 DEL 2 DE FEBRERO DE 1998”. Al sustentar el recurso, la parte recurrente circunscribió los motivos de inconformidad a los siguientes aspectos:

Indicó que en la providencia recurrida no se “falló de fondo la totalidad de las pretensiones de la demanda evaluando los hechos externos a la voluntad del señor Ramiro Augusto Azuero Díaz Granados, contratista, que incidieron determinantemente para que el objeto del contrato No. 297 de 1996, tal y como quedó expuesto en los alegatos de conclusión presentados en la oportunidad procesal correspondientes no fueran entregados en los plazos y términos acordados”, razón por la cual solicitó que se proceda al análisis de la totalidad de los supuestos fácticos expuestos en la demanda.

En cuanto a las Resoluciones 0313 y 0131 de 1997, por medio de las cuales se declaró el incumplimiento del contrato, insistió en que se debe decretar su anulación porque el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional carecía de competencia para hacer tal declaración, pues para tales efectos la Ley 80 de 1993 de manera exclusiva le asignó dicha facultad al juez del contrato. Igualmente, dijo que los mencionados actos administrativos se encuentran viciados de nulidad por falsa motivación, en tanto que existieron factores externos que condujeron a que el objeto del contrato no fuera entregado en el plazo previsto.

En cuanto a las Resoluciones 852 de 1997 y 0015 de 1998, por medio de las cuales se liquidó unilateralmente el contrato de obra No. 297 de 1996, expresó que el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, al momento de liquidar el contrato estatal, había perdido competencia para tales efectos, toda vez que dicho acto se produjo con posterioridad al plazo de dos meses con que contaba la Administración para ello.

Dijo además la parte apelante que resulta improcedente el cobro de la cláusula penal contemplada en el contrato No. 297 de 1996, así como el cobro de la multa con cargo a la garantía de cumplimiento de manera simultánea, ya que la suma asegurada contempla ambos eventos.

Como se observa, el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2004 por la Sala de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se circunscribe a insistir, por las razones esbozadas, en la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se declaró el incumplimiento del contrato estatal y se lo liquidó unilateralmente, no así respecto de las resoluciones por medio de las cuales se declaró su caducidad, en contra de las cuales no se adujo argumento alguno.

Adicionalmente, con el recurso se refirió a la presunta improcedencia del cobro de la cláusula penal.

Lo anterior obliga a destacar que el recurso de apelación se encuentra limitado a los aspectos indicados, razón por la cual y dado que en el presente caso no hay lugar a tramitar el grado jurisdiccional de consulta(89), la Sala debe abstenerse de emitir pronunciamiento alguno en relación con otros aspectos por carecer de competencia para ello, de conformidad con la parte inicial del artículo 357 del C. de P. C.(90), cuyo tenor indica:

La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla”. (Destaca la Sala).

En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se adoptó en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación opera el principio de la congruencia de la sentencia, de acuerdo con el cual “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”(91).

Así las cosas, la Sala, en su condición de juez de la segunda instancia, se circunscribirá exclusivamente al estudio de los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

Adicionalmente, desde ahora manifiesta la Sala que no es posible pronunciarse en relación con la presunta improcedencia del cobro de la cláusula penal de manera concomitante con las multas, toda vez que, además de no haberse planteado este aspecto como una pretensión en la demanda, los argumentos que se expresaron en esta instancia para soportar tal afirmación no fueron planteados con el libelo introductorio, razón por la cual pronunciarse al respecto implicaría una violación al derecho de defensa de la contraparte.

6. El caso concreto.

6.1. La nulidad de las Resoluciones 0313 y 0431 de 1997, por medio de las cuales se declaró el incumplimiento del contrato y se impusieron unas multas en contra del señor Ramiro Augusto Azuero Díaz Granados.

El Estatuto de Contratación Estatal vigente para la época en que se celebró el Contrato No. 297 de 1996 que ahora ocupa la atención de la Sala, lo constituía la Ley 80 de 1993, normativa en cuyo articulado no se otorgó competencia alguna a las Entidades Estatales Contratantes para declarar el incumplimiento del contratista particular.

En efecto, sobre este asunto la Sala tuvo oportunidad de precisar que, salvo en el supuesto de caducidad del contrato, las entidades estatales carecían de competencia para declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato y ordenar el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías, debiendo en tal evento acudir forzosamente al Juez del contrato estatal para tal efecto:

EN CUANTO A LA DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO toda vez que la ley 80 de 1993 no otorga competencia a la Administración para declarar el incumplimiento del contratista; sólo erige este hecho como supuesto de la declaratoria de caducidad del contrato condicionado a que ‘afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización’ (art. 18). Por ello se encuentran infringidos abiertamente los artículos 6 y 121 constitucionales relativos, respectivamente, a que ‘Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones” y a que “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley’. 

Por lo tanto no se comparten los argumentos del Tribunal, alusivos, de un lado, a que sería necesario hacer un estudio jurídico y probatorio para determinar si el acto acusado quebranta esas disposiciones, toda vez que el contenido de la ley 80 de 1993 revela la inexistencia de competencia para declarar el incumplimiento y que el incumplimiento del contratista es sólo uno de los supuestos de hecho para declarar la caducidad del contrato, siempre y cuando tal incumplimiento sea cualificado en la forma prevista en el artículo 18 ibídem. De otro lado, tampoco se participa del criterio según el cual el artículo 4 de la ley 80 (num 2) autoriza la declaratoria del incumplimiento cuando establece como deber y derecho de las entidades públicas el adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar. Y no se participa de ello porque no puede asimilarse ese deber a una competencia para declarar el incumplimiento, toda vez que la misma disposición precisa que las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias están condicionadas a las que hubiere lugar, según la misma ley 80, que pueden o ser las consecuenciales a los actos administrativos dictados con base en competencia expresa administrativa, las que se obtengan con base en declaración judicial o en mecanismos alternativos de solución de conflictos.”(92) 

En el asunto que centra la atención de la Sala resulta evidente que la declaratoria de incumplimiento del contrato 297 de 1997, como la consecuente imposición de multas por valor de $7’497.086,55 contenidas en las Resoluciones 0313 del 16 de mayo de 1997 y 0431 del 27 de junio de 1997, se encuentran viciadas de nulidad, toda vez que para ese momento la entidad demandada carecía de competencia para declarar el incumplimiento del contrato, así como para imponer multas, pues dicha facultad, para ese entonces, únicamente la podía ejercer el juez de contrato.

En consecuencia, la Sala debe declarar la nulidad de la Resolución No. 0313 del 16 de mayo de 1997, mediante la cual el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional declaró el incumplimiento del Contrato No. 297 de 1996 e impuso una multa por valor de $7’497.086,55 al señor Ramiro Augusto Azuero Díaz Granados y de la Resolución No. 0431 del 27 de junio de 1997, por la cual decidió los recursos de reposición impetrados contra aquella.

Dado que el cargo analizado es suficiente para declarar la nulidad de los actos administrativos en cuestión, la Sala queda relevada para estudiar la falsa motivación alegada por la parte apelante en contra de ellos.

6.2. La nulidad de las Resoluciones 0852 de 1997 y 0015 de 1998, por medio de las cuales se liquidó unilateralmente el Contrato No. 297 de 1996.

Básicamente, la parte apelante manifestó que las Resoluciones por medio de las cuales se liquidó unilateralmente el contrato se encuentran viciadas de nulidad por haber sido expedidas por fuera del término con que contaba la Administración para proceder a realizar tal acto contractual.

En relación con el término con que cuentan las partes y, en su defecto, la Administración para liquidar un contrato estatal, es preciso señalar que la ley y, en consonancia con ella, la jurisprudencia, han variado al respecto, razón por la cual, para resolver el caso en cuestión es oportuno traer a consideración las posiciones jurisprudenciales que se han adoptado, para luego determinar, según el espacio temporal en el que se ubique el sub judice, si el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional tenía o no competencia para liquidar unilateralmente el contrato en la fecha en que lo hizo.

El Decreto–Ley 222 de 1983 no previó plazo legal alguno en que debiera agotarse la etapa de liquidación del contrato, razón por la cual y ante el vacío legal y la incertidumbre jurídica que ello generaba, la Corporación, por vía jurisprudencial, se ocupó de esclarecer el tema de la siguiente forma(93):

“…Para efecto de determinar la fecha de liquidación del contrato, la Sala ha venido aceptando como término plausible el de cuatro meses: dos, a partir del vencimiento del contrato para que el contratista aporte la documentación adecuada y dos para que el trabajo se haga de común acuerdo (Sent. enero 29/88, Exp. 3615. Actor Darío Vargas). A falta de acuerdo, estima la Sala que la entidad contratante debe proceder a la liquidación unilateral dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del término para hacer la liquidación de común acuerdo. Aunque este nuevo plazo no está previsto por la ley de manera específica, coincide con el consagrado legalmente para que se produzca el fenómeno del silencio administrativo negativo (Decreto ley 2.304 de 1989, arts. 1º y 7º) y, por esta razón, lo adopta la Sala para eventos como el que aquí se presenta’ (Sentencia de noviembre 9, 1989, Expedientes Nos. 3265 y 3461. Actor: Consorcio CIMELEC LTDA-ICOL LTDA). Destacado con negrilla por fuera del texto original”. (Resalta la Sala).

Así pues, resulta que incluso antes de que se expidiera la Ley 80 de 1993 y la ley 446 de 1998, la Corporación por vía jurisprudencial ya había establecido los criterios con fundamento en los cuales debía producirse la liquidación del contrato: cuatro (4) meses siguientes a su terminación para liquidarlo de común acuerdo y dos (2) meses más para que la Administración, mediante acto administrativo, lo liquidara unilateralmente.

Ahora, en cuanto a la consecuencia que debía generarse por el hecho de que la Administración dejara vencer esos plazos y no liquidara el contrato, inicialmente la Corporación, en la misma sentencia que viene de citarse, se inclinó por la tesis consistente en que los plazos fijados por la jurisprudencia para realizar la liquidación de mutuo acuerdo y/o unilateralmente por la Administración no eran perentorios. Discurrió así la Sección Tercera en esa oportunidad:

“(…) 

La Sala, en ninguna de las dos oportunidades citadas estudió, seguramente porque no importaba para los casos que tenía que decidir, cuál es la consecuencia que sigue si la administración deja vencer esos plazos y no ejercita su facultad de liquidación bilateral o unilateral. 

La ley no contempla dicha consecuencia y no podía hacerlo dado que tampoco regula lo relativo a los plazos, encontrándose aquí un típico caso de laguna legal que debe llenar el juez, llamado a decidir un conflicto y estando obligado a hacerlo so pena de incurrir en responsabilidad por denegación de justicia (art. 48, Ley 153 de 1887). 

Quizá dos posiciones pueden adaptarse al respecto: Una que sostenga que en tal evento, si ni las partes de común acuerdo, ni la administración, liquidan, la administración conserva su facultad de liquidar unilateralmente, en cualquier tiempo, sin que ello obste para que el contratista recurra a la vía jurisdiccional para reclamar del juez que la ordene y, además, puede pedir que sea indemnizado por los perjuicios que la omisión administrativa le hubiere inferido. La otra, que la administración ya no puede hacerlo (liquidar unilateralmente) y que debe, entonces, recurrir al juez del contrato para que la ordene y la efectúe. 

La Sala se inclina por la primera de dichas tesis, es decir, por la que sostenga que si la administración no liquida unilateralmente dentro de los dos meses siguientes al plazo de cuatro meses (para la liquidación bilateral), correrá con los perjuicios que con ello pueda ocasionar al contratista y que éste reclame por la vía jurisdiccional”.  

Más tarde, en sentencia del 3 de mayo de 1990 – Rad. No. 2.950 -, se precisó que el procedimiento para la liquidación del contrato debía cumplirse en un plazo perentorio de seis (6) meses, los cuales debían contarse a partir del vencimiento del plazo convencional, así: cuatro (4) meses para la liquidación por mutuo acuerdo y dos (2) para efectuar la liquidación de manera unilateral, por parte de la Administración.

Posteriormente, la Sección Tercera de la Corporación volvió a la posición acogida inicialmente y concluyó que el plazo previsto por vía jurisprudencial para que la Administración liquidara unilateralmente el contrato no era de ninguna manera perentorio, es decir que bajo esa óptica era posible liquidar bilateral o unilateralmente el contrato aún cuando se hubiesen vencido los plazos jurisprudenciales, siempre que dicho procedimiento se adelantara antes del vencimiento del término previsto por la Ley para el ejercicio de la acción contractual o siempre que no se le hubiese notificado el auto admisorio de la demanda(94).

En sentencia del 30 de mayo de 1996 – Rad. No. 11759 – la Sección Tercera de la Corporación sostuvo:

“(…) 

Se precisa también que puede darse una tercera hipótesis, cuando la administración, pese a haber dejado vencer el término para liquidar el contrato, lo liquida puesto que en tal evento la persona afectada podrá impugnar ese acto dentro de los dos años siguientes a aquél en que quedó en firme. 

Se entiende esto porque la administración no pierde la competencia para liquidar con el vencimiento del término que tiene para hacerlo, a menos que el contratista, con anterioridad, haya instaurado la acción judicial correspondiente. 

(…)”.  

Así también, en sentencia del 22 de junio de 2000 – Rad. No. 12723, con ponencia de María Helena Giraldo Gómez – se dijo:

“En la teoría del acto jurídico administrativo en principio se aplican todas las normas del Código Contencioso Administrativo, salvo que exista una disposición especial.  

Por tanto si la ley no reguló expresamente el plazo que tenía la Administración para liquidar unilateralmente (este último evento es el que nos interesa) debía acudirse al C.C.A, como lo hizo la jurisprudencia. 

Al ser el “Derecho” un sistema de normas jurídicas, a falta de regulación especial habrán de aplicarse las generales.  

Por lo tanto, si la ley no indicó un término para que la Administración liquide unilateralmente el contrato es atinado acudir, como lo ha hecho la jurisprudencia, al Código Contencioso Administrativo. El Consejo de Estado en las sentencias mencionadas expresó: 

“Aunque este nuevo plazo no está previsto por la ley de manera específica, coincide con el consagrado legalmente para que se produzca el fenómeno del silencio administrativo negativo (Decreto ley 2.304 de 1989, arts. 1º y 7º)”. Ver pie de página 1.  

Los artículos referidos por el aparte de la sentencia antes transcrita, reformaron los artículos 40 y 60 del C.C.A. 

Igualmente cuando la jurisprudencia concluye que ese término de los dos meses transcurre sin que la Administración liquide unilateralmente el contrato, no puede entenderse que pierde la competencia temporal para hacerlo, en forma inmediata.  

Esa jurisprudencia también tiene base legal en el C.C.A., por regular éste un caso similar. Al respecto valga recordar el contenido del artículo 48 de la ley 153 1887:  

“Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho”.  

El C.C.A señala, categóricamente, que la Administración no pierde inmediatamente su competencia material en el tiempo cuando no ha decidido sobre una cuestión que le corresponde resolver. Así, cuando alude al silencio frente a la petición inicial, dispone: 

“La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de la responsabilidad a las autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto” (inc. 2 art. 40).” 

El contenido de esa norma general – sobre no pérdida de la competencia temporal, entre otros - puede aplicarse a la Administración en la liquidación unilateral de los contratos, cuando no logra acuerdo con el contratista, actuación administrativa iniciada en cumplimiento de un deber legal, porque al no existir una disposición especial puede acudirse a la norma general que regula “un caso semejante”. 

Ello significa que si la Administración no se ha pronunciado expresamente, sobre ese deber legal de liquidar unilateralmente el contrato, ocurre, como lo enseña la jurisprudencia, una ficción legal cual es el acto presunto el cual no excusa a la Administración del “deber de decidir” expresamente. 

Ese deber de decidir no está limitado en el tiempo porque así lo dice la norma, salvo como lo anotó la Sala, en la segunda etapa de la jurisprudencia indicada, cuando el contratista “con anterioridad, haya instaurado la acción judicial correspondiente”. 

La Sala estima que la Administración puede en el tiempo liquidar unilateralmente, aunque vencieron los plazos a que aludió la jurisprudencia para realizar la liquidación bilateral o unilateral, hasta antes de que se le notifique la admisión de la demanda, en la cual se pretende que el juez se pronuncie sobre la liquidación del contrato; hecho a partir del cual se le da certeza a la Administración de que el asunto se volvió judicial (principio de publicidad), siempre y cuando dicha notificacion se haga dentro del término de prescripción o caducidad, según el caso, como también se explicará enseguida.  

(…)”. (Resalta la Sala).

En los mismos términos anotados, la Sección Tercera de la Corporación en sentencia del 16 de agosto de 2001 – Rad. No. 14384 – expuso lo que se transcribe a continuación:

“(…) 

La incidencia de la liquidación del contrato respecto de la caducidad para el ejercicio de la acción contractual es vital, pues no puede olvidarse que cuando el contrato se liquida por mutuo acuerdo o unilateralmente por la administración, la caducidad se configura pasados los dos años de la firma del acta o de la ejecutoria del acto que la apruebe(95), según el caso (lit, c y d. num. 10 art. 136 c.c.a ) y si la administración no lo liquidare “durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto, del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar” (lit. d ibídem). 

También ha precisado la Sala que dicho término no es perentorio, vale decir, que pasados ahora 6 meses de haberse vencido el plazo del contrato sin que éste se haya liquidado no se pierde competencia para hacerla. Pueden practicarla los contratantes por mutuo acuerdo o la administración unilateralmente, ya que el fin último es que el contrato se liquide y se definan las prestaciones a cargo de las partes. Debe advertirse, sin embargo, que ante la preceptiva del literal d. numeral 10 del actual art. 136 del C.C.A, esa facultad subsiste sólo durante los dos años siguientes al vencimiento de esa obligación, que no es otro que el término de caducidad para el ejercicio de la acción contractual. Dentro de este término, el contratista podrá pedir no sólo la liquidación judicial del contrato sino que se efectúen las declaraciones o condenas que estime pertinentes (art. 87 c.c.a)”. (Resalta la Sala).

Posteriormente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto número 1453 del 6 de agosto de 2003, se apartó de la postura jurisprudencial a la que acaba de hacerse referencia y afirmó que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998 que reformó el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, los términos para efectuar la liquidación del contrato eran perentorios(96).

Seguidamente, en sentencia proferida el 4 de diciembre de 2006, la Sección Tercera planteó, en armonía con el criterio expuesto por la Sala de Consulta a que se acaba de hacer referencia, que el plazo previsto por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 que modificó el literal d) numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo para liquidar unilateralmente un contrato estatal era perentorio, razón por la cual, a su vencimiento la Administración perdía competencia para liquidar el contrato por razón del factor temporal.

Al respecto, en esa oportunidad se sostuvo lo siguiente:

“(…)

En cuanto a la oportunidad que las normas hoy en vigor establecen para el ejercicio de las facultades con que cuentan las entidades estatales para adoptar la liquidación unilateral, cabe señalar que esa materia se encuentra regulada en la citada letra d) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A., según su contenido a la Administración se le concede un plazo legal de dos (2) meses para adoptar la liquidación unilateral, término que empieza a correr a partir del vencimiento de aquél convenido por las partes para la liquidación bilateral o, a falta de tal plazo convencional, a partir del vencimiento del plazo de los cuatro (4) meses que el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 consagra, de manera supletiva, para la liquidación bilateral o conjunta. 

Ahora bien, si la entidad estatal contratante no efectúa la liquidación unilateral dentro del mencionado término de dos (2) meses, siguientes al vencimiento del plazo acordado o legalmente establecido para la procedencia de la liquidación conjunta, ha de concluirse que aquella pierde su competencia por razón del factor temporal -ratione temporis-, puesto que el aludido plazo legal de dos (2) meses es preclusivo en la medida en que la propia ley consagra una consecuencia en relación con su vencimiento, consistente en trasladar dicha competencia al juez del contrato y autorizar entonces al respectivo interesado -que podrá ser la propia entidad contratante o el particular contratista-, para que a partir del vencimiento de dicho plazo pueda demandar la realización de la liquidación ante el juez del contrato, de conformidad con el texto la norma en cita [parte final de la letra d) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A.], que a la letra reza: 

“… Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;”. 

En este caso la oportunidad para ejercer la acción contractual, cuando la misma se encamina a obtener la liquidación judicial del contrato estatal, se encuentra enmarcada entre el momento en que vence el plazo legal de dos (2) meses con que cuenta la entidad estatal para realizar la liquidación unilateral -dos (2) meses adicionales al plazo convencional o legal establecido para la realización de la liquidación bilateral o conjunta-, y el momento en que fenece el plazo de dos (2) años siguientes al vencimiento del referido término legal de dos (2) meses, que es cuando opera la caducidad de la acción.

Bueno es anotar que el vencimiento o agotamiento previo, tanto del plazo convencional o legal establecido para la realización de la liquidación bilateral o conjunta, como del plazo de los dos (2) meses adicionales con que cuenta la entidad estatal para adoptar la liquidación unilateral, constituyen un presupuesto de procedibilidad necesario para el ejercicio de la acción encaminada a deprecar la liquidación del contrato en sede judicial, puesto que la norma legal en cita resulta clara al establecer que el interesado “… podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial…”, únicamente después de que se hayan agotado los tiempos previstos para la realización de la liquidación tanto de manera bilateral como de forma unilateral, amén de que el término de caducidad de la respectiva acción judicial únicamente empieza a correr a partir del momento en que vence el plazo que la ley consagra a favor de la entidad estatal para que pueda adoptar unilateralmente la correspondiente liquidación. 

(…)”. (Resalta la Sala).

Finalmente, la Ley 1150 de 2007 en su artículo 11 superó la controversia que hasta el momento se venía presentando, toda vez que previó la posibilidad de liquidar el contrato, aun cuando se hubiesen cumplido los plazos previstos anteriormente, siempre que la liquidación se realizara dentro del término de caducidad de la acción de controversias contractuales:

“Artículo 11. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. 

En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. 

Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A…”. (Resalta la Sala).

Ahora, precisado lo anterior, encuentra la Sala que si bien hoy en día y a raíz de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007 no hay discusión respecto del plazo que tiene la Administración para liquidar un contrato, en tanto que podrá hacerlo en cualquier momento, siempre que no se encuentre caducada la acción contractual, para la época de celebración del contrato No. 099/96 por cuya causa ahora se demanda, no había norma legal alguna que fijara el plazo que tenía la Administración para liquidarlo, puesto que si bien ya se encontraba vigente la Ley 80 de 1993, dicha norma legal únicamente regulaba lo concerniente al plazo para liquidar de común acuerdo el contrato y guardó silencio en lo referente al plazo con que contaba la Administración para liquidarlo unilateralmente. Dice así el artículo 60 de la Ley 80 de 1993:

“Artículo 60. Los contratos de tracto sucesivo, aquéllos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. 

(…)”.

Fue posteriormente con la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998 que modificó el literal d) numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo que se acogió la tesis jurisprudencial de la Sección Tercera y previó un término legal de dos (2) meses para que la Administración efectuara la liquidación del contrato, plazo que, indiscutiblemente, a partir de la expedición de la mencionada Ley y de su inclusión en el ordenamiento legal se tornó preclusivo en la medida en que - tal como lo sostuvo de manera acertada la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2006 mencionada anteriormente - fue la propia ley la que consagró una consecuencia en relación con su vencimiento, consistente en trasladar dicha competencia al juez del contrato y autorizar al respectivo interesado para que a partir del vencimiento de dicho plazo pudiera demandar la liquidación ante el juez del contrato.

Así pues, visto lo anterior, se colige que el plazo de los dos (2) meses que tiene la Administración para liquidar unilateralmente el contrato será perentorio, o no, dependiendo de si el contrato se celebró antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, así:

Para los contratos celebrados después de la expedición de la Ley 446 de 1998 y antes de la reforma introducida por la Ley 1150 de 2007, no cabe duda de que el plazo de los dos (2) meses para proceder a su liquidación unilateral era preclusivo, en tanto que fue la misma ley la que así lo determinó y trasladó esa competencia al juez del contrato, no sucede lo mismo en aquellos casos en los cuales el contrato se hubiese celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, como se verá enseguida:

Antes de que entrara a regir la Ley 446 de 1998, el término de los dos (2) meses con los que contaba la Administración para liquidar unilateralmente un contrato estatal, era un plazo establecido por vía de interpretación jurisprudencial y no prescripción legal, época en la cual la posición más acogida en la Sección Tercera del Consejo de Estado consistía en considerar posible la liquidación aun cuando se hubiesen cumplido los plazos admitidos por vía jurisprudencial, siempre y cuando dicho procedimiento se efectuara antes del vencimiento del plazo previsto por la ley para el ejercicio de la acción de controversias contractuales, de ahí que el plazo de los dos (2) meses referido anteriormente, al no encontrarse regulado por la Ley – antes de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1993 -, no podía tenerse como perentorio.

Así las cosas, razonable resulta concluir que el plazo para liquidar unilateralmente un contrato celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, no podía tener el carácter de perentorio y, en consecuencia, si transcurría el término de los dos (2) meses sin que la Administración liquidara el contrato, no podía entenderse que perdía competencia para hacerlo, salvo que venciera el término para ejercer la acción de controversias contractuales o recurriera el contratista a la vía jurisdiccional.

Ahora bien, de cara al caso concreto, encuentra la Sala acreditado que el Contrato No. 297 por cuya causa se demanda, se celebró el 9 de diciembre de 1996, es decir, con anterioridad a la expedición de la Ley 446 de 1998, razón por la cual y de conformidad con lo antes expuesto, el plazo previsto para liquidarlo unilateralmente no ha de considerarse como perentorio.

Significa lo anteriormente dicho que, en este caso, la entidad demandada tenía competencia para liquidar el mencionado contrato en cualquier momento, siempre que no hubiese vencido el plazo previsto en la ley para el ejercicio de la acción de controversias contractuales o no hubiese recurrido el contratista a la vía jurisdiccional.

Descendiendo al caso concreto se tiene que en la cláusula sexta del contrato estatal 0297 de 1996, las partes acordaron que su plazo sería de 60 días calendario contados a partir de la fecha de iniciación de obras, lo cual, según consta en acta de iniciación, tuvo lugar el día 27 de diciembre de 1996. No obstante ello, el 17 de enero de 1997 las partes acordaron suspender el contrato a partir del 27 de diciembre de 1996 hasta el 28 de febrero de 1997, debiendo el contratista reiniciar los trabajos el 1 de marzo de 1997, por lo cual el plazo de los 60 días calendario corrió entre el 1 de marzo y el 29 de abril de 1997.

En consecuencia, el término de 4 meses para liquidar el negocio jurídico de manera concertada entre los contratantes corrió entre el 30 de abril y el 30 de agosto de 1997 y el término de dos meses para que la Administración procediera de manera unilateral corrió entre el 1 de septiembre y el 1 de noviembre de esa misma anualidad, lo que significa que el término de caducidad, si no hubiese mediado acto de liquidación, habría corrido entre el 2 de noviembre de 1997 y el 2 de noviembre de 1999, y como los actos de liquidación se profirieron el 27 de noviembre de 1997 y el 2 de febrero de 1998, respectivamente, en principio, debería llegarse a la conclusión de que el Fondo actuó dentro del límite temporal de competencia con que contaba para tales efectos.

Sin embargo, encuentra la Sala que la Resolución No. 0852, por medio de la cual se liquidó de manera unilateral el contrato 297 de 1996 fue proferida el 27 de noviembre de 1997 y se notificó al señor Ramiro Augusto Azuero Díaz Granados el 17 de diciembre de esa misma anualidad, así también, se observa que después de expedido el mencionado acto administrativo, pero antes de que le fuera notificado al contratista, el 1 de septiembre de 1997 éste presentó demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para solicitar, entre otras cosas, que se liquidara el contrato(97), demanda que se admitió el 9 de octubre de 1997 y que se notificó al Fondo Rotatorio de la Policía el 27 de enero de 1998.

Igualmente, se tiene que el 2 de febrero de 1998, esto es, con posterioridad a la admisión y notificación de la demanda, la entidad accionada profirió la Resolución No. 0015, por medio de la cual resolvió negativamente los recursos de reposición que tanto el contratista como la aseguradora interpusieron en contra del acto de liquidación unilateral del contrato y que el 3 de abril de 1998 el señor Azuero Díaz Granados adicionó la demanda inicial para pedir que se anulen las Resoluciones 0852 de 1997 y 0015 de 1998, adición que fue admitida el 15 de diciembre de 1998 y notificada a la parte demandada el 19 de febrero de 1999.

Asimismo, se encuentra por parte de la Sala que la Resolución No. 0852 de 1997 le fue notificada a la Aseguradora Solidaria de Colombia S.A., el 4 de diciembre de 1997, la cual, para esa fecha, ya había presentado demanda contractual(98) que posteriormente, fue adicionada al proceso iniciado por el señor Ramiro Augusto Azuero Díaz Granados.

A partir del anterior recuento la Sala concluye que si bien la Resolución No. 0852 se profirió con posterioridad a la fecha en la que el contratista y la Aseguradora presentaron sus demandas en contra del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, con fundamento en las controversias surgidas en razón del contrato 297 de 1996, el acto administrativo en mención se expidió de manera previa al momento en que los libelos le fueron notificados a la entidad accionada, razón por la cual la competencia de ésta para liquidar unilateralmente el contrato no se vio afectada por efecto de la interposición de las mencionadas demandas y, por tanto, en lo que a ese acto administrativo concierne, no es procedente declarar la nulidad solicitada con fundamento en la causal de falta de competencia.

En lo que a la Resolución No. 0015 del 2 de febrero de 1998 concierne, acto administrativo por medio del cual se resolvieron los recursos de reposición que fueron interpuestos en contra de la Resolución No. 0852 de 1997, encuentra la Sala que para la fecha en la que éste se profirió, el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional ya había sido notificado de las demandas presentadas por el señor Ramiro Augusto Azuero Díaz Granados y por la Aseguradora Solidaria de Colombia Ltda., en su contra, razón por la cual la entidad contratante había perdido competencia para pronunciarse en relación con cualquier aspecto que tuviera que ver con la liquidación del contrato, incluyendo los recursos de reposición interpuestos en contra de la Resolución por medio de la cual se adoptó tal acto contractual de manera unilateral.

Es oportuno señalar que, en concordancia con la pauta jurisprudencial a la que se hizo referencia con anterioridad, antes de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998 la facultad de la Administración para liquidar unilateralmente el contrato únicamente se encontraba limitada por el vencimiento del término de caducidad de la acción contractual o, en su defecto, en virtud de la notificación del auto admisorio de la respectiva demanda, pues, en lo que a este último evento concierne, una vez realizado dicho acto procesal la facultad se traslada de manera exclusiva al juez, de tal manera que si la Administración pierde competencia para liquidar el contrato, razonable es concluir que también la pierde para pronunciarse acerca de los aspectos que de esta facultad se deriven.

Así entonces, en eventos como el que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala, en los que la liquidación del contrato se adoptó con competencia para hacerlo, pero que, posteriormente, por virtud de la notificación del auto admisorio de la respectiva demanda la Administración la perdió, el acto administrativo inicial deberá quedar indemne hasta tanto el juez del contrato emita el respectivo pronunciamiento, perdiendo la autoridad administrativa correspondiente toda potestad modificatoria o revocatoria sobre ese particular.

En consecuencia - y ya referido al caso concreto -, dado que al momento en que se profirió la Resolución No. 0015 de 1998 el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional había perdido competencia para pronunciarse en relación con cualquier aspecto relacionado con la liquidación del contrato, forzoso resulta para la Sala declarar la nulidad de dicho acto administrativo.

Ahora bien, como quiera que por las razones expuestas en la parte pertinentes de esta providencia, la Sala declarará la nulidad de las Resoluciones Nos. 0313 y 0431 de 1997, por medio de las cuales el Fondo Rotatorio de la Policía declaró el incumplimiento del contrato e impuso unas multas en contra del contratista y, además, debido a que el valor de tales multas fue incluido en la liquidación que de manera unilateral adoptó la entidad contratante mediante Resolución No. 0852 de 1997, la cual, según lo antes expuesto, mantiene su presunción de legalidad, imprescindible viene a ser de modificar la liquidación en lo que a este particular aspecto concierne, a lo cual se procede:

En el artículo primero de la Resolución No. 0852 del 27 de noviembre de 1997, el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, además de establecer el valor de los saldos a favor del contratista en una suma total de $24’990.288,60, estableció el valor de los saldos que a favor suyo resultaron al momento de la culminación del Contrato 297 de 1996, en un valor total de $34’658.712,87, correspondientes a la sumatoria de, entre otros conceptos, el valor de la multa impuesta en razón del incumplimiento declarado a través de las Resoluciones Nos. 0313 y 0431 de 1997 en una cuantía equivalente a $7’497.086,55.

Así entonces, al declararse la nulidad de las Resoluciones Nos. 0313 y 0431 de 1997, al saldo total arrojado en la liquidación unilateral del contrato a favor del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, esto es, $34’658.712,87, debe restarse el valor correspondiente a la multas derivas de la declaratoria de incumplimiento, es decir, $7’497.086,55, lo que arroja un saldo total a favor de la entidad de $27’161.626,32.

En consecuencia, dado que una vez modificada la liquidación unilateral del contrato el valor del saldo a favor del Fondo Rotatorio de la Policía resultó ser inferior al definido por la entidad en la Resolución No. 0852 de 1997, la diferencia, esto es, la suma de $7’497.086,55, no podrá ser cobrada al contratista ni a la Aseguradora y, en caso de que ya se hubiera efectuado el pago, el valor deberá ser reintegrado a quien lo hubiere cancelado, debidamente indexado según la fórmula que para tales efectos utiliza el Consejo de Estado, desde la fecha del pago – índice inicial - y hasta la fecha en que se haga la devolución efectiva del dinero – índice final -.

7. Intereses de mora. 

En caso de que se hubiere procedido al pago de las multas impuestas al contratista, su devolución no causará intereses moratorios, puesto que la obligación de devolución surge a cargo de la parte demandada con ocasión de la sentencia judicial.

8. No hay lugar a condena en costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2004 por la Sala de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia, la cual quedará así:

1.- DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada.

2. - DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 0313 del 16 de mayo de 1997, por medio de la cual se declaró el incumplimiento del contrato 297 de 1996 y se impuso una multa al contratista por valor de $7’497.086,55, la nulidad de la Resolución No. 0431 del 27 de junio de 1997 que la confirmó, así como la nulidad de la Resolución No. 0015 del 2 de febrero de 1998, por medio de la cual se resolvieron los recursos interpuestos en contra de la Resolución No. 0852 del 27 de noviembre de 1997, a través de la cual se liquidó unilateralmente el contrato 297 de 1996.

3.- MODIFICAR el literal B del artículo 1º de la Resolución No. 0852 del 27 de noviembre de 1997, por medio de la cual el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional liquidó unilateralmente el contrato de obra pública No. 297 de 1996, únicamente en lo que concierne al numeral 1 y al valor del saldo total arrojado a favor de la entidad, el cual, según lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, será de veintisiete millones ciento sesenta y un mil seiscientos veinte seis pesos con treinta y dos centavos ($27’161.626,32).

4.- DECLARAR que en caso de que se hubiera pagado el valor impuesto por concepto de multas en las Resoluciones Nos. 0313 y 0431 de 1997 por valor de $7’497.086,55, el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional deberá reintegrar ese valor a quien lo hubiere cancelado, debidamente actualizado, conforme a la fórmula que usa el Consejo de Estado para estos efectos -, desde la fecha del desembolso – índice inicial - y hasta la fecha en que se haga la devolución efectiva del dinero – índice final -.

5.- NEGAR las demás pretensiones de las demandas acumuladas.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE»

30 Expediente No. 97-D-14967 la demanda fue presentada el 1 de septiembre de 1997. Expediente No. 97-D-15287, la demanda fue presentada el 20 de octubre de 1997.

31 Decreto 2150 de 1994 “por el cual se aprueba el Acuerdo número 00011 del 07 de abril de 1994 del Fondo Rotatorio de la Policía”, mediante el cual se adopta el Estatuto Interno del Fondo Rotatorio de la Policía, que en su artículo 2° reza: “Artículo 2°. -Naturaleza. El Fondo Rotatorio de la Policía es un establecimiento público adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, que se reorganiza conforme a los Decretos 1050 y 3130 de 1968, 2353 de 1971, 1067 de 1984, 3571 de 1985, 2368 de 1993 y 2451 de 1993 y el presente estatuto.”

32 Folios 1 a 4 del cuaderno de pruebas No. 2.

33 Folios 217 a 235 del cuaderno de pruebas No. 3.

34 Folios 8 a 17 del cuaderno de pruebas No. 2.

35 Folio 18 del cuaderno de pruebas No. 2.

36 Folios 186 a 189 del cuaderno de pruebas No. 3.

37 Folio 195 de cuaderno de pruebas No. 3.

38 Folio 20 del cuaderno de pruebas No. 2.

39 Folio 21 del cuaderno de pruebas No. 2.

40 Folios 13 a 15 del cuaderno de pruebas No. 2 (bis).

41 Folio 196 de cuaderno de pruebas No. 3.

42 Folio 70 del cuaderno de pruebas No. 3.

43 Folio 23 del cuaderno de pruebas No. 2.

44 Folio 36 del cuaderno de pruebas No. 2.

45 Folio 190 del cuaderno de pruebas No. 3.

46 Folios 68 a 69 del cuaderno de pruebas No. 3.

47 Folio 40 del cuaderno de pruebas No. 2. El documento se encuentra incompleto y sin firmas.

48 Folio 41 del cuaderno de pruebas No. 2. únicamente obra en el expediente la página final del documento.

49 Folios 52 a 62 del cuaderno de pruebas No. 3.

50 Folios 63 a 67 del cuaderno de pruebas No. 3.

51 Folio 43 del cuaderno de pruebas No. 2.

52 Folio 48 del cuaderno de pruebas No. 2.

53 Folios 44 a 59 del cuaderno de pruebas No. 2.

54 Folios 48 a 51 del cuaderno de pruebas No. 3.

55 Folios 71 a 74 del cuaderno de pruebas No. 3.

56 Folios 60 a 72 del cuaderno de pruebas No. 2.

57 Folios 74 a 76 del cuaderno de pruebas No. 2.

58 Folio 77 a 79 del cuaderno de pruebas No. 2.

59 Folio 38 de cuaderno de pruebas No. 2.

60 Folios 80 a 84 del cuaderno de pruebas No. 2 y folios 31 a 35 del cuaderno de pruebas N. 2 (bis).

61 Folios 103 a 105 del cuaderno de pruebas No. 2.

62 Folio 47 del cuaderno de pruebas No. 2 (bis).

63 Folios 85 a 90 del cuaderno de pruebas No. 2.

64 Folios 91 a 99 del cuaderno de pruebas No. 2 y folios 36 a 37 del cuaderno de pruebas No. 2 (bis).

65 Folios 100 a 102 del cuaderno de pruebas No. 2.

66 Folio 53 del cuaderno de pruebas No. 2 (bis).

67 Folio 37 del cuaderno de pruebas No. 2.

68 Folios 110 y 111 del cuaderno de pruebas No. 2.

69 Folio 184 del cuaderno de pruebas No. 3.

70 Folio 112 del cuaderno de pruebas No. 2.

71 Folios 1 a 9 del cuaderno de pruebas No. 3.

72 Folios 61 a 64 del cuaderno de pruebas No. 2 (bis).

73 Folios 11 a 15 del cuaderno de pruebas No. 3.

74 Folios 106 a 112 del cuaderno de pruebas No. 3.

75 Folios 64 y 67 del cuaderno de pruebas No. 2 (bis).

76 Folio 60 del cuaderno de pruebas No. 2 (bis).

77 Folios 42 y 43 del cuaderno de pruebas No. 3.

78 Folios 38 y 39 del cuaderno de pruebas No. 2 (bis).

79 Folios 45 y 46 de cuaderno de pruebas No. 2 (bis).

80 Folios 107 y 108 del cuaderno de pruebas No. 2.

81 Folio 109 del cuaderno de pruebas No. 2.

82 Folios 113 a 142 del cuaderno de pruebas No. 2.

83 Folios 149 a 169 del cuaderno de pruebas No. 3.

84 Folio 177 del cuaderno de pruebas No. 3.

85 Folios 66 a 71 del cuaderno de pruebas No. 2 (bis).

86 Folios 74 a 78 del cuaderno de pruebas No. 2 (bis).

87 Folios 87 y 88 del cuaderno de pruebas No. 2 (bis).

88 Folios 89 a 91 del cuaderno de pruebas No. 2 (bis).

89 Artículo 184 del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984 -. Ver también sentencia de unificación proferida el 9 de febrero de 2012 por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del proceso radicado bajo el número interno 21060.

90 Al respecto se puede consultar también la sentencia de unificación proferida el 9 de febrero de 2012 por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del proceso radicado bajo el número interno 21060.

91 Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

92 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 10 de febrero de 2005, exp. 25.765, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

93 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de diciembre de 1989. M.P. Gustavo de Greiff Restrepo.

94 Ver Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencia del 6 de julio de 1995. Rad. No. 8.126; sentencia del 30 de mayo de 1996 Rad. No. 11759; sentencia del 13 de julio de 2000 Rad. No. 12513.

95 Original de la sentencia en cita: “Debe entenderse que es a partir de la notificación del correspondiente acto administrativo, siguiendo en ello la regla general de la caducidad para la impugnación de los actos administrativos a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que señala el numeral 2 del art. 136 del c.c.a”.

96 “… Los términos legales para efectuar la liquidación del contrato tienen el carácter de preclusivos, pues vencidos los previstos para hacerla de mutuo acuerdo - ella deberá llevarse a cabo “a más tardar” antes del vencimiento de los cuatro meses a que se refiere el artículo 60 de la ley 80 - o para practicarla unilateralmente, la administración pierde la competencia para liquidarlo y se abre paso tal procedimiento únicamente por vía judicial, en los términos señalados ( art. 44, numeral 10, ordinal d) ley 446 de 1998).
(…)3. y 4. Si la liquidación del contrato no se efectúa por mutuo acuerdo, o la administración no la practica unilateralmente, ésta pierde competencia para adelantar tal trámite. Toda liquidación que se efectúe una vez la administración ha perdido la competencia o por fuera del término de caducidad, vicia la actuación. Los términos se contabilizan en la forma señalada en la parte motiva”.

97 Literal de la pretensión sexta de la demanda.

98 La demanda se presentó el 20 de octubre de 1997.