Sentencia 1997-15094 de agosto 29 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 25000-23-26-000-1997-15094-01

Exp.: 25587

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Actor: Evidaliny Garzón de Escobar y otros

Demandados: Nación-Ministerio de Justicia y otro

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., agosto veintinueve de dos mil trece.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 17 de julio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección A, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. La sentencia será revocada.

Síntesis del caso

El señor Severo Enrique Escobar Ortega, de 65 años de edad, se encontraba recluido en la cárcel del circuito de Zipaquirá condenado a 48 meses de prisión por el delito de peculado. El recluso solicitó la suspensión de la condena en virtud de su mal estado de salud; esta solicitud fue negada por el Juzgado 28 Penal del Circuito, con base en la valoración médica que realizó el Instituto Nacional de Medicina Legal, en la cual dictaminó que su enfermedad no era grave; sin embargo, recomendó la realización de controles médicos periódicos al interior del reclusorio y exámenes de laboratorio en la ciudad de Bogotá. De acuerdo con la valoración del médico cardiólogo de la clínica Sociedad Médica de Zipaquirá Luis Alberto Páez, los exámenes debían realizarse en la clínica Shaio. Así las cosas el señor Escobar Ortega fue trasladado a la cárcel Nacional Modelo, con el fin de que se realizaran los exámenes médicos prescritos; sin embargo, la entidad demandada no acreditó dentro del proceso que aquellos exámenes hubieran sido efectivamente realizados. El 8 de octubre de 1995 el recluso falleció luego de sufrir un infarto en su celda.

Antecedentes

I. Lo que se demanda

Mediante escrito presentado el 1º de octubre de 1997 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 3-30, cdno. 1.), los señores Evidaliny Garzón de Escobar, Paulina, Severo IV, Carlos Julio y Evi Patricia Escobar Garzón presentaron demanda de reparación directa en contra de la Nación - Ministerio de Justicia y del Derecho, y en contra del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - Inpec, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

1. Que la Nación colombiana, representada por el Ministerio de Justicia (...), la Nación colombiana, representada por el Consejo Superior de la Judicatura (...) y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “Inpec” (...), son solidariamente responsables de los daños y perjuicios ocasionados a mis poderdantes como consecuencia de la muerte de Severo Escobar Ortega, en hechos ocurridos el 8 de octubre de 1995.

2. Que la Nación Colombiana, representada por el Ministerio de Justicia (...), la Nación colombiana, representada por el Consejo Superior de la Judicatura (...) y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “Inpec” (...), deberá reconocer y pagar los daños y perjuicios así:

2.1. Perjuicios morales.

a) A: Evidaliny Garzón de Escobar, en su condición civil de cónyuge, los perjuicios morales que han sufrido y que están sufriendo por la muerte de su esposo Severo Enrique Escobar Ortega, pagando el equivalente a un mil gramos oro (1000 grs.) en la fecha de la ejecutoria del fallo.

b) A: Paulina Escobar Garzón, Severo IV Escobar Garzón, Carlos Julio Escobar Garzón, Evi Patricia Escobar Garzón, en su condición de hijos legítimos, los perjuicios morales que han sufrido y que están sufriendo por la muerte de su padre Severo Enrique Escobar Ortega, la cantidad de mil gramos (1,000 grs.) en la fecha de ejecutoria del fallo (sic).

2.2. Perjuicios materiales.

A: Evidaliny Garzón de Escobar, los daños y perjuicios materiales por concepto del lucro cesante sufrido, en cuantía igual o superior a $ 30.000.000, más el interés compensatorio de lo que sumen, desde la fecha en que se produjo el daño hasta la fijación de la indemnización, como tiempo debido y desde este día hacia la vida probable de la víctima, como tiempo futuro, o subsidiariamente, en la cuantía que resulte de la liquidación posterior a la sentencia, en los dos periodos, en ambos casos como consecuencia de la muerte de Severo Enrique Escobar, en hechos ocurridos el 8 de octubre de 1995, perjuicio traducido en la ayuda que recibía de su esposo, vale decir, en los ingresos que recibía y habría podido percibir en el futuro, habida cuenta de que, dentro del penal laboraba y obtenía ingresos, los cuales se demostrarán en el transcurso del proceso (...).

La parte actora fundamenta sus pretensiones en la falla en el servicio en que incurrió la entidad demandada, al desatender las recomendaciones especiales que merecía el estado de salud del señor Severo Escobar Ortega, pues, luego de que se negó la solicitud de suspensión de condena que el recluso realizó en razón de su avanzada edad y su grave estado de salud, no se cumplió con los controles médicos prescritos por el Instituto de Medicina Legal, lo cual condujo a que finalmente el recluso muriera en su celda.

ll. Trámite procesal

Mediante auto de 26 de marzo de 1998, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a petición del Ministerio de Justicia y del Derecho, modificó el auto de admisión de demanda, en el sentido de excluir a esta entidad como parte demandada, por cuanto en el sub lite se propone la declaratoria de responsabilidad de la administración judicial por la falla del servicio en la que incurrieran funcionarios judiciales, actuaciones correspondientes a la Rama Judicial.

Las entidades demandadas contestaron la demanda en los términos que a continuación se resumen:

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - Inpec manifestó que no existió falla en el servicio, pues la muerte del señor Severo Escobar Ortega fue causada por fuerza mayor y caso fortuito, lo cual propuso como exoneración de responsabilidad (fls. 58-62, cdno. 1). Así mismo, formuló llamamiento en garantía de los guardianes y el personal administrativo a cargo del recluso el día de su muerte; sin embargo, el tribunal, mediante auto de 22 de octubre de 1997, negó dicho llamamiento por cuanto no se realizó la identificación de las personas llamadas a responder, tal como lo exige la ley (fl. 84, cdno. 1).

La Nación-Rama Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda y alegó que no se configuró responsabilidad del Estado. Realizó un recuento de todas las actuaciones judiciales en las que se vio involucrado el occiso, para concluir que no son estas las generadoras de responsabilidad, máxime cuando la parte demandante reconoció que la entidad responsable es el —Inpec— y no la Rama Judicial. Así mismo, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que de conformidad con los hechos las actuaciones que dan origen a la demanda son ejecutadas por el —Inpec—, entidad que posee autonomía administrativa y presupuestal (fl. 69-75, cdno. ppal.).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección A, profirió sentencia de primera instancia el 17 de julio de 2003 y en ella resolvió negar las pretensiones de la demanda, pues consideró que del acervo probatorio allegado al proceso se concluye que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario —Inpec— le prestó un servicio médico oportuno al señor Severo Escobar: además, permitió que sus familiares le suministraran alimentos adecuados para su estado de salud, así como los aditamentos especiales para realizar ejercicio físico. Afirmó que el recluso contaba con la posibilidad de recibir valoración médica por parte de un especialista privado. Por tanto no se encuentra demostrada una falla en el servicio médico prestado por parte de la entidad demandada. Al respecto, sostuvo:

Por lo que aparece en el expediente, según la copia parcial de la historia clínica aportada, es que Severo Escobar sí tuvo consultas médicas en ese centro carcelario y no se encuentra prueba alguna demostrativa de que el recluso solicitara alguna vez a las autoridades carcelarias permiso para acudir a la clínica Shaio a que le fueran practicados los exámenes dictaminados por el Dr. Páez que, por petición del mismo interesado, debían realizarse en ese centro hospitalario dada su especialidad en cardiología, además que esa posibilidad fue la que tuvo en cuenta el Inpec conforme a la respectiva resolución para autorizar el traslado de Zipaquirá a la cárcel Modelo, de suerte que el recluso no realizó conducta alguna tendiente a lograr tal cometido a pesar de haber sido solicitado por él mismo, de manera que, por tal aspecto, no se encuentra demostrado que se le pueda imputar omisión alguna a las autoridades ya que la mencionada clínica es una entidad privada cuyos servicios solo se podrían lograr por voluntad y a costa del interno que, por otra parte, realizaba dentro del penal trabajos de aseo en el patio quinto, impropios de una persona cuyo estado de salud presentara la gravedad que se aduce en la demanda.

Además, el día de la muerte ante el estado que presentaba el recluso y por solicitud de la guardia fue atendido en forma inmediata por el enfermero de turno quien ante el súbito infarto ejecutó maniobras de reanimación que estaban a su alcance y lo trasladó en forma inmediata al hospital San Juan de Dios (...) (sic) (fl. 165, cdno. ppal.).

Finalmente, concluyó que la muerte del recluso fue el resultado normal de sus afecciones cardiacas, las cuales padecía años antes de ingresar al centro reclusorio.

Respecto de la responsabilidad que se le imputa a la Nación - Rama Judicial por haber negado la solicitud de suspensión de la condena y, además, por haber omitido oficiar a las instituciones carcelarias para que cumplieran con las recomendaciones médicas realizadas por el Instituto de Medicina Legal, el a quo manifestó que tanto la decisión del juzgado que negó la mencionada petición, como la del tribunal que confirmó la misma, se basaron en un dictamen médico legal que indicó que la enfermedad que sufría el recluso no podía ser calificada como grave, por tanto no daba lugar a la suspensión de la pena. Añadió que los jueces no están obligados a velar por el cumplimiento de las recomendaciones médicas al interior de las cárceles, pues su función es poner en conocimiento de dichas autoridades el dictamen realizado por medicina legal para que se tomen las medidas necesarias para su acatamiento.

Contra la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación y solicitó que la sentencia fuera revocada, toda vez que considera que el Inpec incumplió su obligación de vigilancia y protección, así como su deber de devolver al recluso sano y salvo a su familia. Afirmó que del material probatorio se puede concluir que la entidad demandada incurrió en una falla del servicio, por no cumplir con los controles médicos periódicos que prescribió el Instituto de Medicina Legal para preservar la salud del recluso (fls. 177-196, cdno. ppal.).

Consideraciones

I. Presupuestos procesales de la acción

De la jurisdicción, competencia y procedencia de la acción

Por ser la demandada una entidad estatal, el proceso es de conocimiento de esta jurisdicción (CCA, art. 82). Además, esta corporación es competente para conocer del proceso, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la indemnización por concepto perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, supera la exigida por la norma para el efecto(1).

La acción de reparación directa instaurada (CCA, art. 86) es la procedente, por cuanto las pretensiones de la demanda están encaminadas a la declaratoria de responsabilidad de las entidades demandadas por las actuaciones y omisiones en las que incurrieron y que tuvieron como consecuencia la muerte del señor Severo Escobar Ortega.

De la legitimación en la causa

La legitimación en la causa aparece demostrada en el plenario, por una parte, porque la actora es la directamente afectada con el daño sufrido con los hechos que se imputan a la demandada y, por la otra, porque está probado en el expediente que el Instituto Nacional Carcelario —Inpec— era la entidad encargada de la custodia del recluso al momento de su muerte y que la Rama Judicial profirió las providencias objeto de inconformidad de la parte actora, actuaciones estas que fueron invocadas en la demanda como las causantes del daño cuya indemnización se reclama.

De la caducidad de la acción

En el presente asunto se pretende que se declare la responsabilidad de las entidades demandadas por la muerte del señor Severo Escobar Ortega, el 8 de octubre de 1995; como la demanda fue impetrada el 1º de octubre de 1997, se instauró dentro de los dos años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, en los términos del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, por tanto, no se configuró la caducidad de la acción.

II. Problema jurídico

Procede la Sala a establecer si es posible atribuir al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - Inpec los daños antijurídicos alegados en la demanda, o si se presenta alguna causal eximente de responsabilidad.

Para el efecto, tendrá la Sala que determinar si el Inpec cumplió con las recomendaciones realizadas por el Instituto de Medicina Legal para preservar la salud del recluso.

III. Hechos probados

De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se tienen probados los siguientes hechos relevantes:

1. El señor Severo Enrique Escobar ingresó a la cárcel Modelo el 23 de diciembre de 1994, con el fin de cumplir condena por 48 meses de prisión por el delito de peculado. El 23 de febrero de 1995 fue trasladado a la cárcel circuito judicial de Zipaquirá, en donde permaneció hasta el 3 de junio de 1995, fecha en la cual fue trasladado nuevamente a la cárcel Modelo de Bogotá en virtud del tratamiento médico que debía recibir (copia auténtica de la tarjeta de control de recluso allegada por el Inpec, fls. 171-173, cdno. 2, resolución del Ministerio de Justicia y del Derecho que ordenó el traslado de la cárcel de Zipaquirá a la cárcel Modelo de Bogotá, fl. 283, cdno. 2. Resolución 23 del Inpec, “Por la cual se traslada a un interno” de junio 2 de 1995, fl. 274, cdno. 2).

2. El 27 de febrero de 1995, el servicio médico de la cárcel del Circuito de Zipaquirá diagnosticó al recluso “hipertensión arterial, coronariopatía y estreñimiento”, por tanto lo remitió al día siguiente a la Cruz Roja de Zipaquirá. El recluso fue remitido en varias ocasiones al hospital de Zipaquirá y a la Cruz Roja (boletas de remisión de mar. 17/95, mar. 24/95 y mar. 30/95, fls. 206, 216, 255, cdno. 2).

3. Mediante oficio de 7 de abril de 1995, el instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses solicitó valoración del recluso por parte de un cardiólogo o médico internista, con el fin de emitir dictamen médico requerido para el estudio de la viabilidad de una suspensión de condena por razones de salud, solicitada por el señor Escobar Ortega. El mismo día, el recluso fue remitido al hospital San Juan de Dios de Zipaquirá (oficio suscrito por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, fls. 211 y 217, cdno. 2).

4. El 7 de abril de 1995, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses realizó examen de reconocimiento médico legal al señor Severo Escobar Ortega, en el cual dictaminó lo siguiente:

(...) individuo adulto masculino de 65 años, cardiopatía de 8 años de evolución, consistente en hipertensión arterial sistólica aislada en tratamiento y controlada, arritmia de origen ventricular, valvulopatía mitral diagnosticada hace 8 años por el ecocardiograma, sin repercusión hemodinámica, en el momento actual encontramos un individuo en aceptable estado general (...) el señor Escobar Ortega debe ser manejado por especialista en cardiopatía (cardiología) a seguir asegurar la fecha control periódicos (sic), los cuales pueden ser adelantados por la respectiva oficina de sanidad del centro de reclusión (...) debe ser valorado nuevamente en control con exámenes de laboratorio (...) los cuales deben ser realizados en hospital de tercer nivel (universitario) en Santafé de Bogotá D.C. (...) se reitera que la vigilancia médica del paciente se puede llevar a cabo por sanidad carcelaria o consulta externa del hospital San Juan de Dios de Zipaquirá sin que esto implique un riesgo para la salud del señor Escobar Ortega. (...) Conclusión: negativo para grave enfermedad (...) (sic) (fls. 265-266, cdno. 1).

5. Mediante auto de 18 de abril de 1995, el Juzgado 28 Penal del Circuito denegó la suspensión de la condena que solicitó el señor Severo Escobar Ortega en razón de su edad (65 años) y una afectación cardíaca que lo aquejaba y que requería atención especial(2). El juzgado consideró:

En cuanto a la causal aducida por el condenado de que adolece grave enfermedad, tiénese que la unidad local del Instituto de Medicina Legal de Zipaquirá, dictaminó el siete de abril de los corrientes que no padece enfermedad grave el señor Severo Escobar Ortega, aunque sugiere el manejo de especialista en cardiopatía, sin que ello implique un riesgo en la salud del interno.

Por modo, que al no tener la calidad de grave la enfermedad que amerita el peticionario no es viable la suspensión de la condena que purga. No obstante lo anterior, se enviará copia del referido dictamen para que el departamento de sanidad de la cárcel del circuito de Zipaquirá dé cumplimiento a las recomendaciones indicadas.

Respecto de la otra causal invocada, esto es, la edad, no adviene duda que el señor Severo Escobar el 15 de febrero del año en curso cumplió sesenta y cinco años (...) por lo cual el aspecto objetivo señalado en el numeral primero del artículo en cita se cumple a cabalidad. Empero, respecto del aspecto subjetivo para el juzgado es claro que esta no se cumple atendida la personalidad del acusado.

Milita en el plenario la atestación del propio acusado que el Juzgado Cien de Instrucción Criminal lo condenó a cincuenta y dos meses de prisión por porte ilegal de armas, también se sabe que el señor Severo Escobar Ortega fue extraditado a Estados Unidos de América, lugar de donde fue deportado, llegando a Colombia el 22 de diciembre de 1994. Estas circunstancias son impeditivas para conceder la suspensión de la pena en purga, la cual dicho sea de paso apenas si lleva cuatro meses. Por manera que atendidas las condenas que pesan en su contra, por el aspecto de la personalidad no aconsejan por ahora el otorgamiento del aplazamiento o la suspensión de la pena impuesta (sic) (fl. 228, cdno. 1).

6. El señor Severo Enrique Escobar Ortega interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, el cual fue negado por el Juzgado 28 Penal del Circuito mediante auto de 9 de mayo de 1995 (fl. 242, cdno. 1). Por lo anterior, el actor interpuso recurso de apelación en el cual adujo que su conducta ejemplar, su edad y su precaria condición de salud, hacían necesaria la suspensión de la condena en su contra (fls. 256-260, cdno. 1).

7. El servicio médico de la cárcel del circuito de Zipaquirá atendió al señor Escobar Ortega el 31 de mayo de 1995, debido a que este presentó una “arritmia cardiaca y valvulopatía” (fl. 270, cdno. 2).

8. El 1º de junio de 1995, el médico cardiólogo de la clínica Sociedad Médica de Zipaquirá Luis Alberto Páez, ordenó la práctica de un examen médico en la clínica Shaio en la ciudad de Bogotá (fls. 268, 269, cdno. 2).

9. El 2 de junio de 1995, el servicio médico de la cárcel del circuito de Zipaquirá solicitó una autorización para practicar exámenes especializados ordenados al recluso (fl. 272, cdno. 2).

10. En la misma fecha anterior, la cárcel del circuito de Zipaquirá emitió resolución de traslado de recluso con el fin de que sea atendido en la clínica Shaio de la ciudad de Bogotá por orden del cardiólogo que lo valoró (fl. 274, cdno. 2).

11. Mediante oficio de 7 de junio de 1995 (fl. 279, cdno. 2), la oficina de asesoría jurídica de la cárcel Nacional Modelo de Bogotá informó al doctor Jaime N. Cabrera, jefe médico de sanidad del mencionado reclusorio, sobre el requerimiento de tratamiento médico para el interno Escobar Ortega quien ingresó el 3 de junio de 1995, remitido desde la cárcel de circuito judicial de Zipaquirá con la siguiente anotación: “me permito remitir a ese centro de reclusión al interno Severo Enrique Escobar Ortega, quien presenta enfermedad comprobada y requiere tratamiento médico especial en un centro hospitalario de esa ciudad” (fl. 275, cdno. 1).

12. El 8 de octubre de 1995, aproximadamente a las 9:30 a.m., el señor Severo Escobar Ortega sufrió un “shock cardiogénico debido a infarto agudo de miocardio secundario a cardiopatía isquémica”, mientras se encontraba en su celda, donde el enfermero de turno le brindó primeros auxilios y posteriormente fue traslado de urgencias a un centro hospitalario. El recluso falleció a las 3:00 p.m. (protocolo de necropsia suscrito por el Instituto Nacional de Medicina Legal. fl. 100, cdno. 1., informe de novedad suscrito por el comandante del pabellón 5 de la cárcel Nacional Modelo, fl. 297, cdno. 1).

13. Mediante oficio de 9 de julio de 2001, la oficina de asesoría jurídica de la cárcel Modelo allegó hoja de vida del señor Severo Escobar Ortega e informó que no ha sido posible ubicar los documentos que dan cuenta de las atenciones, exámenes o tratamientos médicos realizados al recluso (fl. 171, cdno. 2).

IV. Análisis de la Sala

De conformidad con los hechos probados, se tiene por demostrado el daño invocado por la parte actora, es decir, está debidamente acreditado el deceso del señor Severo Escobar Ortega, el cual se produjo el 8 de octubre de 1995, como consecuencia del infarto agudo de miocardio que sufrió, dentro de las instalaciones de la cárcel Nacional Modelo de Bogotá.

En cuanto al régimen de responsabilidad aplicable por daños causados a personas recluidas en establecimientos carcelarios o centros de detención, el Consejo de Estado ha señalado que es de carácter objetivo, teniendo en cuenta que estas personas se encuentran bajo la vigilancia, custodia y protección del Estado y que, por razón del encarcelamiento, la responsabilidad nace de manera independiente a la conducta de la entidad demandada, es decir, dicha responsabilidad se configura por la sola circunstancia de que una persona que se encuentra internada en un establecimiento carcelario, pierda la vida o sufra lesiones en su integridad física(3).

Sin embargo, para la Sala es clara la configuración de una falla en el servicio por la omisión en la prestación del servicio médico en la que incurrió el —Inpec—, toda vez que la entidad no demostró el cumplimiento de las recomendaciones médicas que requería el recluso, por tanto, procede el análisis del caso bajo la óptica del régimen subjetivo de responsabilidad, ya que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, en estos eventos es necesario que el Consejo de Estado ponga en evidencia los errores cometidos por la administración en ejercicio de sus actividades, con el objetivo de que se fijen pautas para que esos yerros no tengan nueva ocurrencia.

Dentro de los deberes de protección que tiene el Estado respecto de los reclusos, se encuentran la promoción de medidas tendientes a proteger su buena salud, así como la protección y la recuperación de la misma. En consecuencia, se podrá ver comprometida su responsabilidad patrimonial cuando un recluso sufra un daño en su salud por falta de atención médica, pues la entidad estatal es responsable de proporcionar una prestación de servicio médico eficiente y oportuna.

Ahora bien, establecida la existencia del daño antijurídico, aborda la Sala el análisis de la imputación con el fin de determinar si en el caso concreto dicho daño es endilgable por acción u omisión a la entidad demandada, y si esta se encuentra en el deber jurídico de resarcir los perjuicios que de dicho daño se derivan.

La jurisprudencia de esta corporación, al analizar el fenómeno de la imputación táctica desde el punto de vista jurídico, ha manifestado lo siguiente(4):

Ahora bien, en cuanto concierne a la imputación, se tiene que el daño antijurídico puede ser atribuido a la administración pública en la medida en que esta lo haya producido por acción u omisión, pues, precisamente, en sentido genérico o lato la imputación es la posibilidad de atribuir un resultado o hecho al obrar de un sujeto.

En materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar —acción u omisión—, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación.

No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política(5).

Si la ciencia jurídica parte del supuesto de atribuir o endilgar las consecuencias jurídicas de un resultado (sanción), previa la constatación de que una trasgresión se enmarca en una específica proposición normativa, es evidente que el nexo causal por sí mismo deviene en insuficiente para solucionar el problema de la atribución de resultados, tal y como desde hace varios años se viene demostrando por el derecho penal, lo que ha conllevado a que se deseche el principio de causalidad a efectos de imputar un hecho, para dar aplicación a una serie de instrumentos e ingredientes normativos (v. gr. el incremento del riesgo permitido, la posición de garante, el principio de confianza, la prohibición de regreso, etc.) dirigidos a establecer cuándo determinado resultado es imputable a un sujeto. Lo anterior, comoquiera que es posible que un determinado suceso tenga origen material en una específica conducta (causa material), pero las consecuencias del mismo sean atribuidas a un tercero (v. gr. la responsabilidad por el hecho de las cosas, o por el hecho de otro; la posición de garante)(6).

En otros términos, la causalidad —y sus diferentes teorías naturalísticas— puede ser empleada para determinar probablemente cuál es el origen de un hecho o resultado en el mundo exterior, esto es, en el campo de las leyes propias de la naturaleza o del ser. A contrario sensu, la imputación surge de la atribución de un resultado en cabeza de un determinado sujeto; parte del hecho de la sanción originada en el incumplimiento normativo a un precepto de conducta, es decir, del deber ser.

En consecuencia, la imputación fáctica puede derivarse de la constatación en el plano material de la falta de intervención oportuna que hubiera podido evitar el resultado; en efecto, es en el plano de la omisión donde con mayor claridad se verifica la insuficiencia del dogma causal, motivo por el cual el juez recurre a ingredientes de tipo normativo para determinar cuándo una consecuencia tiene origen en algún tipo de comportamiento y, concretamente, a quién resulta endilgable o reprochable la generación del daño. De lo contrario, la responsabilidad derivada de la omisión no tendría asidero, comoquiera que a partir de la inactividad no se deriva nada, es decir, no se modifica el entorno físico; en ese orden de ideas, el derecho de daños ha evolucionado en la construcción de instrumentos normativos y jurídicos que permiten solucionar las insuficiencias del denominado nexo causal importado de las ciencias naturales, para brindar elementos que permitan establecer cuándo un determinado daño es atribuible a la acción u omisión de un determinado sujeto.

En el caso bajo estudio, la falla en el servicio se encuentra en la omisión de la prestación de servicios médicos adecuados, en cumplimiento de las prescripciones médicas realizadas al recluso; sin embargo, del material probatorio allegado al expediente, no es posible imputar a la entidad demandada la muerte del recluso, pues no existe evidencia de que de haberse practicado el examen médico prescrito, este no hubiera perdido la vida, pues sus afecciones cardíacas eran evidentes.

Así las cosas, de conformidad con los hechos que resultaron acreditados en el análisis del material probatorio aportado al proceso, y en observancia del estudio de las circunstancias en que sucedieron los hechos, la Sala encuentra demostrada una falla del servicio de la entidad demandada, ya que, aunque no es posible imputar la muerte del recluso a la entidad demandada por la realización de esta conducta, la responsabilidad patrimonial del Estado se configura por la no prestación del servicio de salud, que era su deber, lo cual le produjo una pérdida de oportunidad de sobrevivir.

Sin embargo, a pesar de que la falla en el servicio no constituya la causa eficiente del daño, la responsabilidad patrimonial del Estado se configura por la pérdida de oportunidad, que generó la omisión en la prestación del servicio médico. La Sala con apoyo en la doctrina extranjera definió dicho perjuicio, así:

Es particularmente interesante el caso sobre el que tanto ha trabajado la doctrina francesa, esto es, el denominado la perte d’une chance, que se podría traducir como ‘pérdida de una oportunidad’.

(...) una reciente recapitulación del estado de la cuestión en este punto, poniendo, junto a ejemplos extraídos de la responsabilidad médica (donde esta figura encuentra su más frecuente manifestación), otros como los siguientes: un abogado, por negligencia no comparece en un recurso y pierde para su cliente las oportunidades que este tenía de ganar el juicio; un automovilista, al causar lesiones por su culpa a una joven, le hace perder la ocasión que esta tenía de participar en unas pruebas para la selección de azafatas.

Este autor señala que en estos casos los rasgos comunes del problema son los siguientes: 1. Una culpa del agente. 2. Una ocasión perdida (ganar el juicio, obtención del puesto de azafata), que podía ser el perjuicio. 3. Una ausencia de prueba de la relación de causalidad entre la pérdida de la ocasión y la culpa, porque por definición la ocasión era aleatoria. La desaparición de esa oportunidad puede ser debida a causas naturales o favorecidas por terceros, si bien no se sabrá nunca si es la culpa del causante del daño la que ha hecho perderla: sin esa culpa, la ocasión podría haberse perdido también. Por tanto, la culpa del agente no es una condición sine qua non de la frustración del resultado esperado.

En el terreno de la medicina el autor cita el caso de una sentencia francesa. Una mujer sufría hemorragia de matriz. El médico consultado no diagnostica un cáncer, a pesar de datos clínicos bastante claros. Cuando la paciente, por fin, consulta a un especialista, es demasiado tarde; el cáncer de útero ha llegado a su estado final y la enferma muere. No se puede decir que el primer médico haya matado a la enferma. Podría, incluso tratada a tiempo, haber muerto igualmente. Si se considera que el perjuicio es la muerte, no se puede decir que la culpa del médico haya sido una condición sine qua non de la muerte. Pero sí se observa que la paciente ha perdido ocasiones de sobrevivir, la culpa médica ha hecho perder esas ocasiones. El mismo razonamiento se puede aplicar a un individuo herido, al que una buena terapia habría impedido quedar inválido. El médico no aplica o aplica mal aquella terapéutica, por lo que la invalidez no puede evitarse. El médico no ha hecho que el paciente se invalide, solo le ha hecho perder ocasiones de no serlo(7).

Según la inspección del cadáver y el protocolo de necropsia, el señor Severo Escobar Ortega falleció el 8 de octubre de 1995 en la ciudad de Bogotá, como consecuencia de un “shock cardiogénico debido a infarto agudo de miocardio segundario a cardiopatía isquémica” (fls. 92-100, cdno. 1).

Antes de su fallecimiento, el señor Severo Escobar Ortega había sido trasladado de la cárcel del circuito de Zipaquirá a la cárcel Nacional Modelo en la ciudad de Bogotá, debido a que, luego de ser valorado por los médicos forenses del Instituto Nacional de Medicina Legal, estos manifestaron que era necesario realizar un estudio y tratamiento especializado en una institución hospitalaria universitaria, y mediante resolución de traslado la cárcel del circuito de Zipaquirá manifestó “que en esta ciudad no existe centro hospitalario especializado donde pueda ser atendido y por prescripción médica debe hacerse en la clínica Shaio de la ciudad de Santafé de Bogotá” (fl. 274, cdno. 1).

Se adujo en la demanda que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario —Inpec— incurrió en una falla en el servicio al incumplir las recomendaciones de salud impartidas por el Instituto Nacional de Medicina Legal, pues no se realizó el tratamiento requerido por el recluso, para el cual fue trasladado a la ciudad de Bogotá.

Al respecto, se encuentra acreditado en el proceso que el señor Severo Escobar Ortega recibió atención médica en varias ocasiones en la ciudad de Zipaquirá, ya que, de acuerdo al certificado de atención médica de la cárcel del circuito de Zipaquirá, el 27 de febrero de 1995 se prescribió: “el paciente en mención, presenta como diagnóstico, hipertensión arterial, coronariopatía y estreñimiento”. Al día siguiente, 28 de febrero de 1995, fue remitido a la Cruz Roja de Zipaquirá, (fl. 191, cdno. 2) y, posteriormente, se ordenó su salida para valoraciones médicas (boleta de remisión al hospital de Zipaquirá, mar. 17/95, fl. 255, cdno. 2. Boleta de remisión a la Cruz Roja de Zipaquirá, mar. 24/95, fl. 216, cdno. 2. Boleta de remisión a la Cruz Roja de Zipaquirá, mar. 30/95, fl. 206, cdno. 2. Boleta de remisión al hospital San Juan de Dios de Zipaquirá, abr. 7/95, fl. 217, cdno. 2).

Ahora bien, en virtud de la solicitud de suspensión de la condena que realizó el recluso, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses solicitó una “valoración por cardiólogo o en su defecto médico internista” (fl. 211, cdno. 2), para emitir el dictamen médico mediante el cual se determinaría su condición de salud. Una vez evaluada la situación médica del recluso, la mencionada entidad estableció que la condición médica del paciente no se considera grave para acceder a la suspensión de la condena. Así mismo, recomendó la realización de controles médicos periódicos por parte de la oficina de sanidad del reclusorio, y la realización de exámenes de laboratorio en un hospital de tercer nivel (universitario) en la ciudad de Bogotá (fls. 265, 266, cdno. 2).

El 31 de mayo de 1995 fue valorado por la unidad de sanidad de la cárcel del circuito de Zipaquirá, la cual, mediante certificado de atención del servicio médico, prescribió “arritmia cardiaca y valvulopatía” (fl. 270, cdno. 2). En virtud de este diagnóstico fue remitido a la clínica Sociedad Médica de Zipaquirá el 1º de junio de 1995, (fl. 271, cdno. 2), donde fue valorado por el médico cardiólogo Luis Alberto Páez, quien ordenó la práctica de un examen médico en la clínica Shaio en la ciudad de Bogotá (certificación médica de Luis Alberto Páez, médico cardiólogo de la Sociedad Médica de Zipaquirá. Jun. 1º/95). El 2 de junio de 1995 el servicio médico de la cárcel del circuito de Zipaquirá solicitó autorización para practicar exámenes especializados ordenados por el médico Luis Alberto Páez (fl. 272, cdno. 2).

Así las cosas, mediante resolución de 2 de junio, se ordenó el traslado del recluso Escobar Ortega a la cárcel Nacional Modelo, debido a “que en esta ciudad no existe centro hospitalario especializado donde pueda ser atendido y por prescripción médica debe hacerse en la clínica Shaio de la ciudad de Santafé de Bogotá” (fl. 274, cdno. 1). Así mismo, el 7 de junio de 1995, se informó al jefe médico de sanidad de la cárcel Nacional Modelo sobre el estado de salud del recluso y su necesidad de tratamiento médico.

Se encuentra en el expediente que a la cárcel Nacional Modelo se le solicitó allegar los documentos correspondientes al señor Severo Escobar Ortega. Mediante oficio de 9 de julio de 2001 dicha entidad allegó copia de la hoja de vida del recluso y copia de la tarjeta dactilar, sin embargo, respecto de los demás documentos informó: “no ha sido posible ubicarlos, pero seguimos en el proceso en el archivo de baja para dar una pronta y diligente respuesta” (fl. 172, cdno. 2).

Advierte la Sala que no se encuentra en el expediente evidencia documental de que el examen médico para el cual el recluso fue trasladado a la ciudad de Bogotá haya sido realizado. Así mismo, en las anotaciones contenidas en la hoja de vida del recluso Escobar Ortega no se encuentra ningún registro sobre el cumplimento de los protocolos médicos ordenados previamente.

Así las cosas, como la parte demandante adujo que la muerte del señor Severo Escobar Ortega se produjo como consecuencia de la omisión por parte de la entidad de los protocolos médicos requeridos por el recluso en razón de su estado de salud (los cuales debían ser realizados por una entidad hospitalaria universitaria, en este caso la clínica Shaio, tal como lo ordenó el médico cardiólogo que lo valoró), considera la Sala que le correspondía a la entidad estatal acreditar que efectivamente se realizaron los exámenes médicos que requería el recluso. Sin embargo, las pruebas que obran en el expediente no permiten asegurar que la entidad demandada hubiera procurado la atención médica requerida por el paciente.

A pesar de que se encuentra demostrado que mientras estuvo recluido el referido interno en la cárcel del circuito de Zipaquirá las atenciones médicas fueron céleres y oportunas, para la Sala es claro que no se encuentra acreditado que el examen precitado se haya realizado; por tanto, se le negó al recluso la posibilidad de contar con la prestación de un servicio médico oportuno, teniendo en cuenta que sus condiciones de salud no eran óptimas.

Es decir, está demostrado que el señor Escobar Ortega perdió la oportunidad de acceder a un servicio médico oportuno, debido a que luego de cuatro meses de reclusión en la cárcel Nacional Modelo, no se demostró que el paciente fuera llevado la clínica Shaio para realizarle los exámenes médicos ordenados previamente, y para los cuales había sido trasladado a dicha institución.

En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada.

V. Liquidación de perjuicios

Procede la Sala a fijar el monto de los perjuicios morales con fundamento en las pretensiones formuladas en la demanda y en las pruebas obrantes dentro del proceso.

Respecto del pago de indemnización por los perjuicios morales causados a la parte demandante, la Sala encuentra que los lazos civiles y el parentesco del occiso con su esposa e hijos están debidamente acreditados. A partir de lo anterior, se puede inferir que los familiares del señor Severo Enrique Escobar Ortega (occiso) padecieron pena, aflicción o congoja con su muerte, con lo cual se los tiene como damnificados por tal suceso(8). Es decir, a partir de un hecho debidamente probado llamado “indicador”, que en este caso es el parentesco, se infiere o deduce a través del razonamiento lógico, otro hecho llamado “indicado”, que corresponde al sufrimiento y tristeza padecidos por los parientes más próximos de la víctima,(9) toda vez que no se ha demostrado lo contrario.

Con base en lo anterior, la Sala condenará a la entidad demandada a pagar a Evidaliny Garzón de Escobar, Paulina, Severo IV, Carlos Julio y Evi Patricia Escobar Garzón, la suma equivalente a 20 smlmv a cada uno, en compensación por el daño moral padecido como consecuencia de la falta de prestación del servicio médico a su familiar enfermo, lo cual le produjo una pérdida de oportunidad de sobrevivir.

No se reconocerá indemnización por perjuicios materiales, puesto que no se encuentran acreditados en el proceso los ingresos que supuestamente devengara el recluso al interior de la cárcel, ni que ayudara económicamente a su familia.

VI. Costas

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se condenará en este sentido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia de 17 de julio de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección, Tercera, Subsección A, la cual quedará así:

1. DECLARAR patrimonialmente responsable al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario —Inpec—, por la falla en el servicio en que incurrió, consistente en la omisión en la prestación de servicio médico requerido por el señor Severo Escobar Ortega, la cual le produjo una pérdida de oportunidad de sobrevivir.

2. CONDENAR al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario —Inpec— a pagar por concepto de perjuicios morales con ocasión de la falla en el servicio, las siguientes sumas de dinero:

2.1. Veinte salarios mínimos mensuales legales vigentes (20 smmlv) a favor de cada una de las siguientes personas: Evidaliny Garzón de Escobar, Paulina Escobar Garzón, Severo IV Escobar Garzón, Carlos Julio Escobar Garzón y Evi Patricia Escobar Garzón.

3. Sin condena en costas.

4. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

5. En firme este fallo devuélvanse los expedientes al tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a las partes actoras las copias auténticas con las constancias de las cuales trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Danilo Rojas Betancourth—Stella Conto Díaz del Castillo—Ramiro Pazos Guerrero.

(1) La pretensión mayor, fue estimada en $ 30.000.000, monto que supera la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 1997 fuera de doble instancia ($ 13.460.000). Se aplica en este punto el numeral 10 del artículo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modifica el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo.

(2) Artículo 407, Decreto 2700 de 1991. Suspensión de la detención preventiva. La privación de la libertad se suspenderá en los siguientes casos

1. Cuando el sindicado fuere mayor de sesenta y cinco años, siempre que su personalidad y la naturaleza o modalidad del hecho punible hagan aconsejable la medida.

2. Cuando a la sindicada le falten menos de dos meses para el parto o si no han transcurrido seis meses desde la fecha en que dio a luz.

3. Cuando el sindicado sufriere grave enfermedad, previo dictamen de los médicos oficiales o médico particular ratificado bajo juramento.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de septiembre 23 del 2009, Expediente 17483, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2009, Expediente 17994, M.P. Enrique Gil Botero.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, Expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(6) “En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos” (se resalta) (sic). Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 21 de febrero de 2002 Expediente 14215.

(7) Ricardo de Ángel Yaguez. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño). Madrid, Ed. Civitas S.A., 1995, pp. 83-84), criterio que fue acogido por la Sala en sentencias de 26 de abril de 1999, Expediente 10.755 y de 15 de junio de 2000, Expediente 12.548.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de mayo 11 de 2006, Expediente 14694, C.P. Ramiro Saavedra.

(9) Respecto de la prueba indiciaria ver entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de febrero 16 de 2001, Expediente 12703, C.P. María Elena Giralda.

Aclaración de voto

1. La presente sentencia atribuye responsabilidad al lnpec por los daños causados a los demandantes con motivo de la pérdida de oportunidad de sobrevivir del señor Severo Escobar Ortega ya que no le fue practicado oportunamente un examen médico a pesar de su estado de salud que lo ameritaba. El señor Escobar Ortega, se encontraba recluido en la cárcel Nacional Modelo.

2. Aunque comparto el sentido de la decisión, considero que es de aclarar que la talla del servicio no ocurrió como consecuencia de “la omisión en la prestación del servicio médico requerido por el señor Severo Escobar Ortega” puesto que, como el fallo lo reconoce, se encuentra demostrado que mientras estuvo recluido el interno en la cárcel del circuito de Zipaquirá las atenciones médicas fueron céleres y oportunas.

3. A mi juicio, la falla del servicio consistió concretamente en la omisión de la toma inmediata del examen prescrito al recluso una vez trasladado a la cárcel Nacional Modelo con ese particular propósito.

4. Adicionalmente, no se menciona en el fallo qué incidencia tuvo la demora en la toma del examen en la muerte del recluso, siendo lo anterior importante para establecer qué probabilidades tenía el enfermo de recuperar su salud de haberse realizado dicho examen, es decir de haber actuado diferente la entidad demandada. Esto es relevante a la luz de las teorías de la responsabilidad derivadas de la pérdida de oportunidad, según las cuales hay que calcular en qué porcentaje se restó la oportunidad al actor de obtener un resultado diferente al obtenido.

5. En los términos anteriores dejo consignada mi aclaración de voto.

Feta ut supra. 

Danilo Rojas Betancourth. 

Salvamento parcial de voto

Con el acostumbrado respeto, me permito exponer las razones para apartarme parcialmente de la decisión adoptada en la sentencia del veintinueve (29) de agosto de dos mil trece (2013), por las razones que se exponen a continuación:

1. En la sentencia de la que me aparto se declaró la responsabilidad del Inpec por la falla en el servicio en que incurrió, consistente en la omisión en la prestación del servicio médico requerido por el señor Severo Escobar Ortega, la cual le produjo una pérdida de oportunidad de sobrevivir; consecuentemente se condenó a la entidad demandada el pago de 20 smlmv por concepto de perjuicios morales. Los perjuicios materiales se negaron puesto que no se encontró acreditado que aquel apoyará económicamente en los gastos familiares y cuál era el monto de sus ingresos como recluso al interior de la cárcel.

En razón a lo anterior, es necesario señalar que, si bien comparto el sentido de la decisión, disiento frente a la los términos en que fue efectuada la declaración de responsabilidad y frente a la condena efectuada tanto de su cuantificación como de los motivos que llevaron a imponerla, lo anterior por las razones que se pasan a señalar:

3. La parte actora solicitó que se declare responsable patrimonialmente al Inpec y se le indemnice los perjuicios porque su actuación ocasionó la muerte de su esposo y padre, quien falleció mientras se encontraba recluido en la cárcel La Modelo, como consecuencia de un infarto agudo de miocardio. La parte demandante hizo énfasis en que el lnpec desatendió las recomendaciones médicas, en especial la realización de un examen especializado que había ordenado su médico tratante.

4. En el proceso se encontró probado entre otros aspectos que i) el 3 de junio de 1995, el recluso Severo Enrique Escobar Ortega, quien previamente había sido diagnosticado con hipertensión arterial, cardiopatía y estreñimiento, fue trasladado a la cárcel La Modelo de Bogotá con el fin de que se pudiera realizarse en la clínica Shaio unos exámenes especializados que había ordenado un médico cardiólogo de la clínica Sociedad Médica de Zipaquirá, ii) el 8 de octubre de 1995 aproximadamente a las 9:30 a.m., el señor Escobar Ortega sufrió un “shock cardiogético debido a infarto agudo de miocardio secundario a cardiopatía isquémica”, mientras se encontraba en la celda y iii) no se encontró evidencia documental de que el examen médico para el cual el recluso fue trasladado a la ciudad de Bogotá haya sido realizado.

5. De acuerdo con los anteriores hechos probados, en criterio de la suscrita el daño no lo constituye la muerte, ni la pérdida de oportunidad de sobrevivir como se consideró en la providencia aprobada, sino el menoscabo del derecho a la salud concretado en la no prestación del servicio médico, es decir, del acceso a los exámenes especializados que se habían ordenado al recluso.

6. Conforme con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas, son derechos de toda persona la asistencia médica, el disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, así como el goce de los beneficios del progreso científico.

La Constitución Política protege como derechos fundamentales de todas las personas, los de la dignidad humana —art. 1º—, la vida —art. 11—, la salud ·—art. 49— y las garantías de no ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes —art. 12— y de recibir protección especial del Estado, cuando, por condiciones económicas, físicas o mentales, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta —art. 13—. De ahí que la administración pública se encuentre obligada a atender a quienes acuden a las instituciones públicas en demanda de alivio a sus dolencias.

Igualmente, la Ley 23 de 1981 erige como deber del médico y derecho del paciente, recibir asistencia, omisión que, constituye un daño autónomo, en tanto el paciente es privado de la posibilidad de mejoría o sobrevivencia, lo que constituye una grave afectación de los derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana, a no recibir tratos inhumanos o degradantes y a recibir protección especial. Esto último en cuanto quien afronta el peligro de perder su vida, necesariamente, se encuentra en estado de debilidad manifiesta.

7. Por su parte, la teoría de la pérdida de la oportunidad recoge aquellos eventos en los cuales el proceso que podía conducir a la ventaja esperada está generalmente iniciado, entonces para el caso del enfermo se habla de la pérdida de oportunidad de sobrevivir, por cuanto el perjuicio no es su muerte, sino la desaparición de un potencial real de posibilidades de recuperar su salud. En este sentido, bajo la estricta pureza de la teoría, es solo posible, en ausencia de culpa del médico, que el enfermo hubiera conservado la vida, pero como él no tenía sino oportunidades de conservarla, el resultado de la culpa no ha podido ser otro que suprimir esas oportunidades.

En un inició este concepto se creó según el autor Álvaro Luna Yerga(1) para los eventos en los que no era posible acreditar el nexo causal entre el comportamiento médico negligente y el daño sufrido por el paciente, existiendo una probabilidad significativa de que el evento dañoso no hubiera tenido lugar de haberse dado la conducta debida. Pese a esta realidad, como el mismo autor lo sostiene la evolución jurisprudencial y doctrinal comparada de la pérdida de la oportunidad ha transformado este instrumento procesal que nació para aligerar la prueba de la causalidad, en una teoría sobre la calificación o determinación de: perjuicio que permite tener por acreditado un daño puramente hipotético.

Este concepto se ha acuñado en países como Francia,(2) Gran Bretaña,(3) EE. UU.,(4) Bélgica,(5) Italia(6) y en Colombia, donde la doctrina(7) y la jurisprudencia, vienen considerando que en estos supuestos puede haber un daño cierto y efectivo que no es la pérdida de la ventaja, sino, la pérdida de la oportunidad de obtenerla.

La Sección Tercera,(8) ha sido participe de la recepción de esta teoría en el derecho colombiano y con apoyo en la doctrina francesa y española de forma mayoritaria ha aceptado que la pérdida de oportunidad es un daño cierto e indemnizable que en manera alguna puede llevar a solventar problemas de causalidad. Aspecto este último que avoca al juez a tener sumo cuidado en su utilización, pues corre el riesgo de terminar indemnizando daños de carácter eventual o de indemnizar como pérdida de oportunidad daños autónomos, como el derecho a la salud.

Bajo este panorama, una aplicación estricta de la teoría debe llevar en cualquier ámbito hacer (sic) el estudio de la oportunidad pérdida en punto del daño, así por ejemplo, no se indagaría si la conducta del mandatario judicial fue la causante de la pérdida del proceso en segunda instancia, sino si su conducta, —concretada en la no presentación de un recurso de apelación— privó a su poderdante de las oportunidades reales que tenia de ganar el juicio en segunda instancia. Igualmente, en el ámbito de la medicina, si la falta del diagnóstico a tiempo del médico fue la causante de la muerte, sino si esa conducta la hizo perder las oportunidades de sobrevivir: porque él no tenía sino oportunidades de conservarla, el resultado no ha podido ser otro que suprimir esas oportunidades.

(Sic) 7. En el sub judice, ninguna de las pruebas permite establecer que la no realización del examen médico especializado le restó al señor Severo Enrique Escobar Ortega oportunidades de sobrevivir, toda vez que no se determinó dentro del proceso que ese procedimiento fuera determinante en el proceso de recuperación de la salud, aspecto de suma importancia si se tiene en cuenta que era un paciente con problemas cardiacos, cuya muerte se produjo por un infarto, el cual pudo haber ocurrido incluso con posterioridad a la realización del citado examen.

8. Sin perjuicio de lo anterior, para la suscrita el perjuicio a reparar en este caso era el daño a la salud, pues lo que sí se pudo establecer, con claridad meridiana, es que el 3 de junio de 1995 al recluso se le trasladó a la cárcel La Modelo para la realización de unos exámenes, los cuales no se demostró se practicaran hasta la fecha de ocurrencia de su muerte, es decir, el 8 de octubre de 1995, lo que implica que al paciente se le menoscabó su derecho a la asistencia médica, así como al goce de los beneficios de los progresos científicos.

Así las cosas, al encontrarse probado el daño a la salud, la condena impuesta debió ser similar a la que se ha reconocido en otros eventos,(9) es decir de 50 smlmv. Además, en esta lógica los perjuicios materiales no podían negarse por el hecho de no haberse acreditado los ingresos devengados por el recluso ni la ayuda a la familia, sino por no tener curso causal con el daño irrogado.

En esos términos dejo sentado mi salvamento parcial de voto.

Fecha ut supra 

Stella Conto Díaz del Castillo.  

(1) Luna Yerga, Álvaro. Oportunidades Pérdidas. La doctrina de la pérdida de la oportunidad en la responsabilidad civil médico-sanitaria. InDret. Revista para el análisis del derecho 288, Cornell Law School, lthaca, New York, mayo 2005. P. 1.

(2) Según e: tratadista español Luis Medina Alcoz, la primera resolución que hizo una reparación por este concepto fue el arret del 17 de julio de 1889, de la Reoqetes, en que por culpa de un Huissier judicial se impidió la tramitación de un procedimiento, sin que eso pudiera resolverse positivamente para el actor; luego se acogió nuevamente, en 1911 por el Tribunal de Casación Civil, con ocasión del conflicto suscitado por el olvido de un abogado de presentar una demanda, sin embargo, según este mismo autor su consolidación en la judicatura francesa se daría en el arrêt de la Chambre de Requétes de 26 de mayo de 1932, en el que se discutió sobre la negligencia en la actuación de un notario, providencia en la que se aceptaría definitivamente, la pérdida de oportunidad como daño cierto (Medina Alcoz, Luis. Responsabilidad patrimonial por acto administrativo, Ed. Thomson y Civitas, 2005, p. 202)

(3) El primer caso de la denominada loss of a chance, se profirió en 1911 dentro del asunto Chaplin v. Hichs, de la Cour of Appeals.

(4) Para el derecho anglosajón, el caso Chaplin v. Hichs, resulta el antecedente más importante en la observación de los problemas de pérdida de oportunidad, sin embargo entre los primeros asuntos que se decidieron se encuentran Kansas City v. Bell, decidido por la Texas Court of Civil Appeals en 1917, en esta se reconoció al demandante la pérdida de oportunidad de ganar un premio en una feria ganadera frustrada por el retraso en el transporte de los animales; igualmente el caso Wachtel v. National Alfalfa Journal Col., decidido por el Tribunal Supremo de Iowa en 1921, que protegió la oportunidad perdida de una persona que no pudo obtener el galardón al mejor vendedor porque su empresa anuló el certamen.

(5) Se recibe esta teoría fundamentalmente en dos sentencias de febrero de 1961 y enero de 1984 dictadas por el Tribunal de Casación de Bélgica.

(6) Dos resoluciones de la Sección Laboral de la Courte di Cassazione igualmente dan cuenta de la recepción de esta teoría, la primera proferida el 19 de noviembre de 1983 bajo el número 6906, en la que se indemniza a unos trabajadores que se les privó de la oportunidad de ser contratados porque la empresa de colocación olvidó hacer los exámenes psicotécnicos. Y la segunda proferida el 19 de diciembre de 1985, bajo el número 6506 que indemnizó la pérdida de la oportunidad de un concurso de ascenso a una persona que en virtud de una norma posteriormente declarada ilegal no pudo presentarse a las pruebas.

(7) El tratadista Juan Carlos Henao, está de acuerdo con la existencia de un perjuicio en situaciones inexistentes al momento en que se debe calificar la certeza, y plantea que el caso típico de esta situación lo constituye la pérdida de la oportunidad que haciendo suyas las palabras de Sallet define como: “ ...Un instrumento para medir la certeza del perjuicio” que” será considerado (o no) como suficientemente consolidado para ser reparable, según el mayor o menor grado de certeza que se permita predicar de la pérdida de la oportunidad” (Henao Pérez, Juan Carlos, ob. cit., p. 159).

Igualmente, el doctrinarte Javier Tamayo Jaramillo, señala que el concepto de pérdida de la oportunidad, es un concepto en el que se pone en entredicho el carácter cierto del daño, no obstante, en el mismo sentido este autor se ha puesto del lado de la doctrina y jurisprudencia que considera que en tales circunstancias hay lugar a indemnizar, puesto que, el daño efectivamente tiene carácter cierto. Destaca que de no ser posible la reparación en la forma específica, el juez deberá fallar en equidad, pues, este instrumento de cuantificación del monto indemnizable fue establecido expresamente por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, porque no se puede desconocer que quien posee la oportunidad de obtener un beneficio está en una situación más óptima que aquel que carece de ella; aunque ninguno tenga garantizado el beneficio, la ley de probabilidades favorece más al uno que al otro. La cuantificación de los perjuicios en su criterio debe hacerse, conforme a las probabilidades que tenía la persona a la que se ha privado de la oportunidad. (Tamayo Jaramillo, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil, tomo 11. Legis, 2ª Ed., 2007, p. 357).

(8) En materia de contratación se han proferido, entre otras, las siguientes sentencias, en las que se destaca la aplicación de la teoría como daño cierto. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de mayo de 1998, C.P. Ricardo Hoyos Duque, Expediente 10539; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de junio de 2000, M.P. Ricardo Hoyos Duque, Expediente 10963; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de noviembre de 2002, M.P. Ricardo Hoyos Duque, Expediente 14.040. De la misma forma en materia de responsabilidad médica se encuentran las siguientes: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de septiembre de 1992, Expediente 11638; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de abril de 1999, C.P. Ricardo Hoyos Duque, Expediente 10.755; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 1999, C.P. Ricardo Hoyos Duque, Expediente 11169; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2000, Expediente 11878, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de junio de 2000, M.P. María Elena Giraldo. Expediente 12548; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de junio de 2001, M.P. María Elena Giraldo Gómez. Expediente 13006; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de enero de 2002, M.P. Jesús María Carriño Ballesteros. Expediente 12.706; Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 10 de junio de 2004, M.P. Ricardo Hoyos Duque. Expediente 25.416.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de febrero de 2012, Expediente 21636, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.